KIO 2823/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Aneta Górniak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2823/15
WYROK
z dnia 12 stycznia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Aneta Górniak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2015 r. przez
wykonawcę Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków w postępowaniu
prowadzonym przez Izbę Celną w Białymstoku, Octowa 2, 15-399 Białystok
przy udziale wykonawcy Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., ul. Jutrzenki
116, 02-230 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39A,
31-864 Kraków i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną
przez Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 2823/15
U z a s a d n i e n i e
Izba Celna w Białymstoku (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Usługi Rozwoju
i Wsparcia Utrzymania Systemu PKI w latach 2016-2017”. Postępowanie prowadzone jest
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia
10 października 2015 r. pod nr 2015/S 197-357619.
W postępowaniu tym wykonawca Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie
(dalej: „Odwołujący”) w dniu 28 grudnia 2015 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie.
Zarzuty odwołania dotyczą czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu. Informację o tej czynności Zamawiający przekazał
Odwołującemu faksem oraz pocztą elektroniczną w dniu 16 grudnia 2015 r.
Zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do przyłączenia się do niniejszego
postępowania przekazał pozostałym wykonawcom w dniu 28 grudnia 2015 r. Do Prezesa
Izby w dniu 29 grudnia 2015 r. wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego złożone po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Enigma Systemy
Ochrony Informacji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”).
Izba po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym
odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie z udziałem stron
i uczestników postępowania oraz rozprawa w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu
11 stycznia 2016 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie
rozprawy, Izba ustaliła co następuje.
Odwołujący w swoim odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Przystępującego, pomimo iż nie wykazał on spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia;
2) art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Przystępującego, pomimo iż złożył on w postępowaniu nieprawdziwe informacje,
mające wpływ na wynik postępowania;
z ostrożności:
3) art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego
do wyjaśnienia treści dokumentów złożonych w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie koniecznym do stwierdzenia, czy
Przystępujący złożył w postępowaniu nieprawdziwe oświadczenie.
Biorąc pod uwagę powołane zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) przeprowadzenia ponownej oceny oferty Przystępującego, a w jej toku - wykluczenie
tego wykonawcy z postępowania ze względu na złożenie przez niego nieprawdziwych
informacji dotyczących spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia;
z ostrożności
3) wezwania Przystępującego do wyjaśnienia treści dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia;
4) dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił szczegółową argumentację
co do podniesionych w odwołaniu zarzutów.
Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, z ostrożności art. 26 ust. 4
ustawy Pzp, wskazał, że zgodnie z treścią rozdziału IX pkt 1 lit. b) tiret drugi Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) (str. 8), o udzielenie przedmiotowego
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert wykonali należycie, a w przypadku świadczeń okresowych
lub ciągłych również wykonują należycie, co najmniej dwa zamówienia polegające
na wsparciu utrzymania systemu informatycznego, zbudowanego na zwirtualizowanych
platformach sprzętowo-programowych, przy czym dla zamówień będących w trakcie
realizacji okres świadczenia usług wsparcia nie może być krótszy niż 1 rok. W celu
potwierdzenia spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu Przystępujący w złożonej
ofercie wykazał dwa zamówienia (str. 6 oferty):
1) wsparcie utrzymania systemu informatycznego zbudowanego na zwirtualizowanych
platformach sprzętowo-programowych Hitachi Data Systems dla Centralnego
Ośrodka Informatyki - jako termin realizacji Przystępujący wskazał okres
od 11.09.2013 r. do 29.10.2013 r.;
2) wsparcie utrzymania systemu PKI zbudowanego na zwirtualizowanych platformach
sprzętowo-programowych dla Societe Generale.
W celu potwierdzenia, że ww. usługi zostały wykonane należycie, Przystępujący załączył
do oferty:
1) jako potwierdzenie należytego wykonania usługi wsparcia utrzymania systemu
informatycznego zbudowanego na zwirtualizowanych platformach sprzętowo-
programowych Hitachi Data Systems dla Centralnego Ośrodka Informatyki - list
referencyjny, z którego wynika, że Przystępujący wykonał dostawę oraz uruchomienie
platformy wirtualizacyjnej (str. 10 oferty);
2) jako potwierdzenie należytego wykonania wsparcia utrzymania systemu PKI
zbudowanego na zwirtualizowanych platformach sprzętowo-programowych dla Societe
Generale - list referencyjny (str. 11 oferty).
Odwołujący podkreślił, że w zakresie usługi wskazanej w pkt 1 (wykonanej dla Centralnego
Ośrodka Informatyki) Zamawiający powziął następujące wątpliwości: ponieważ zgodnie
z SIWZ wymagane było wykazanie się wykonaniem usługi wsparcia systemu zbudowanego
na zwirtualizowanej platformie, a z załączonego listu referencyjnego wynika, że przedmiotem
usługi było dostarczenie i wdrożenie platformy, Zamawiający w dniu 16 listopada 2015 r.
wezwał Przystępującego do wyjaśnienia:
a) jaki system był utrzymywany na zwirtualizowanej platformie sprzętowo-programowej,
dostarczonej dla Centralnego Ośrodka Informatyki;
b) jaka była data odbioru zadania polegającego na uruchomieniu platformy
wirtualizacyjnej oraz data rozpoczęcia i zakończenia okresu wsparcia utrzymania
systemu informatycznego zbudowanego na tej platformie (harmonogram realizacji
umowy).
W dniu 17 listopada 2015 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia, w których oświadczył, że
na zwirtualizowanej platformie sprzętowo-programowej dostarczonej dla Centralnego
Ośrodka Informatyki utrzymywany był system Źródło, którego twórcą jest Centralny Ośrodek
Informatyki, Przystępujący zaś świadczył wsparcie utrzymania systemu Źródło poprzez
serwis platformy wirtualizacyjnej, na której pracował system, utrzymując ją w stanie ciągłej
dostępności. Dodatkowo Przystępujący świadczył wsparcie i serwis oprogramowania
do zarządzania Hitachi Director zainstalowanego na zwirtualizowanych platformach
sprzętowo-programowych Hitachi United Platform. Odwołujący wskazał, że zgodnie
z oświadczeniem Przystępujący, zadanie polegające na uruchomieniu platformy
wirtualizacyjnej było realizowane w okresie od 11 września 2013 r. do 29 października
2013 r. i zostało odebrane w dniu 29 października 2013 r. Okres wsparcia utrzymania
systemu informatycznego zbudowanego na tej platformie rozpoczął się w dniu
29 października 2013 r. zgodnie z umową usługa będzie świadczona do dnia
28 października 2016 r. Przystępujący oświadczył też, iż „Przedstawione wyjaśnienia
jednoznacznie potwierdzają, że Enigma SOI spełnia warunki udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia. Mamy nadzieję, że czynią one zadość wystosowanemu
przez Zamawiającego wezwaniu. W przypadku powzięcia przez Zamawiającego
jakichkolwiek wątpliwości informujemy, że jesteśmy gotowi udzielić odpowiednich wyjaśnień
lub uzupełnić dokumenty“. Odwołujący podkreślił, że ponieważ z udzielonych wyjaśnień
wynika, że okres świadczenia usługi wsparcia utrzymania systemu zbudowanego
na zwirtualizowanej platformie jest inny, niż pierwotnie wskazany w wykazie wykonanych
usług, a załączona do oferty referencja nie potwierdza należytego wykonania usługi wsparcia
utrzymania systemu, Zamawiający w dniu 18 listopada 2015 r. wezwał Przystępującego
do uzupełnienia wykazu wykonanych usług, zawierającego prawidłowe daty świadczenia
usługi wsparcia utrzymania systemu, a także uzupełnienia dokumentu potwierdzającego
należyte wykonanie usługi wsparcia utrzymania systemu, określając, że wymagane
dokumenty powinny być uzupełnione do dnia 23 listopada 2015 r. do godz. 11.00. W dniu
20 listopada 2015 r. Przystępujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem
o przesunięcie terminu na uzupełnienie dokumentów do dnia 24 listopada do godz. 15.00,
na co Zamawiający wyraził zgodę i w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie
Przystępujący uzupełnił - w zakresie potwierdzenia spełniania warunku określonego
w rozdziale IX pkt 1 lit. b) SIWZ warunku udziału w postępowaniu (usługa wsparcia
utrzymania systemu zbudowanego na zwirtualizowanej platformie) - następujące dokumenty:
1) wykaz wykonanych usług, w którym wykazane zostały trzy usługi:
a) dotychczas wykazywana usługa dla Societe Generale
b) dotychczas wykazywana usługa dla Centralnego Ośrodka Informatyki, przy czym
jako daty realizacji usługi wskazano okres od 29 października 2013 r. do chwili
obecnej (28 października 2016 r.);
c) dodatkowa usługa wykonana dla Akademii Administracji Sp. z o.o. przez
Comp S.A.;
2) referencję potwierdzającą należyte wykonanie usługi przez Comp S.A. (dodatkowej);
3) zobowiązanie do udostępnienia zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia
przez Comp S.A.;
4) odpis z KRS Comp S.A.
Wskazano, że w odniesieniu do usługi wykonanej dla Centralnego Ośrodka Informatyki nie
został uzupełniony dokument potwierdzający należyte wykonanie tej usługi, ponieważ w celu
potwierdzenia spełniania powołanego warunku należało wykazać się wykonaniem dwóch
usług, a Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia przedstawił nową usługę
(wykonaną przez Comp S.A.), Zamawiający miał podstawy (z zastrzeżeniem zarzutów
powołanych w pkt 2 niniejszego odwołania), aby uznać, że Przystępującego wykazał
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Odwołującego ocena ta była jednak
co najmniej przedwczesna. Zamawiający wezwał bowiem Przystępującego do uzupełnienia
określonych dokumentów, potwierdzających należyte wykonanie usługi świadczonej dla
Centralnego Ośrodka Informatyki, zaś treść wezwania była logiczną konsekwencją wyjaśnień
Przystępującego z dnia 17 listopada 2015 r., w których Przystępujący ten wyraźnie
oświadczył, że usługi wykazane w wykazie załączonym do oferty (a więc usługa wykonana
dla Societe Generale oraz usługa wykonana dla COI) potwierdzają spełnianie warunków
udziału w postępowaniu. Tymczasem w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia referencji
potwierdzającej należyte wykonanie usługi dla COI Przystępujący prosi o przesunięcie
terminu na uzupełnienie dokumentów oraz przedstawia inną, dodatkową usługę, wykonaną
przez podmiot udostępniający zasoby (Comp S.A.). Jego zdaniem Zamawiający powinien
co najmniej podjąć wątpliwości, dlaczego Przystępujący - wezwany do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających wykonanie konkretnego zamówienia, którego należyte
wykonanie cały czas podtrzymywał - nie uzupełnia tych dokumentów, lecz w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu wykazuje inną, dodatkową
usługę, nie składając nawet własnego oświadczenia o należytym wykonaniu zamówienia dla
COI. W zaistniałych okolicznościach w ocenie Odwołującego istnieje uzasadniona
wątpliwość, czy rzeczywiście usługa dla Centralnego Ośrodka Informatyki została wykonana
przez Przystępującego tak, jak to wynika z wyjaśnień tego wykonawcy z dnia 17 listopada
2015 r. Gdyby okazało się, że usługa ta nie została wykonana, nie została wykonana
w wymaganym przez Zamawiającego okresie, albo nie została wykonana należycie -
to oświadczenia Przystępującego złożone w ofercie i przede wszystkim - w wyjaśnieniach
z dnia 17 listopada 2015 r. - powinny być uznane za oświadczenia nieprawdziwe. W takim
przypadku Przystępujący ten winien być wykluczony z postępowania, a jego oferta uznana
za odrzuconą, bez dalszego wzywania do uzupełnienia dokumentów, ponieważ zgodnie
z treścią art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie wzywa się wykonawcy do uzupełnienia dokumentów,
jeśli oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu. Jego zdaniem gdyby oświadczenia
Przystępującego, dotyczące usługi wykonanej dla COI, okazały się nieprawdziwe, miałoby
to wpływ na wynik postępowania. Zamawiający nie mógłby bowiem wezwać tego wykonawcy
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia.
Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp Odwołujący podkreślił, że
w jego ocenie Przystępujący podlega wykluczeniu z postępowania również ze względu
na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie uzupełnił wykaz wykonanych
usług, w którym wykazał nową usługę, wykonaną przez Comp S.A., a także zobowiązanie
do udostępnienia zasobów i odpis z KRS Comp S.A. Z treści zobowiązania do udostępnienia
zasobów oraz rodzaju uzupełnionych przez Przystępującego dokumentów wynika, że
podmiot udostępniający zasoby nie będzie podwykonawcą, nie będzie również brał udziału
w realizacji zamówienia w żaden inny sposób. Z pkt 4 zobowiązania jego zdaniem wynika, że
Comp S.A. będzie „pomagała w realizacji zamówienia na podstawie umowy cywilnoprawnej.
Czynności wykonywane przez Comp S.A. z siedzibą w Warszawie nie będą wykonywane
bezpośrednio dla Zamawiającego, będą to czynności wykonywane w ramach pomocy
wykonawcy w realizacji zamówienia. Comp S.A z siedzibą w Warszawie nie będzie jednak
samodzielnie ani pod nadzorem wykonawcy realizowała żadnej części zamówienia. Comp
S.A. z siedzibą w Warszawie - nie będzie podwykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt. 9b ustawy
Prawo zamówień publicznych.” W ocenie Odwołującego charakter udostępnianych zasobów
(wiedza i doświadczenie) wymaga jednak w odniesieniu do niniejszego zamówienia, aby
podmiot udostępniający zasoby, nawet jeśli nie jest podwykonawcą - brał udział w realizacji
zamówienia. Na fakt brania przez Comp S.A. udziału w realizacji zamówienia jego zdaniem
wskazuje zresztą treść zacytowanego pkt 4 zobowiązania do udostępnienia zasobów oraz
treść pkt 2 tego zobowiązania (Sposób wykorzystania zasobów przy wykonywaniu
zamówienia), z którego wynika, że: „Comp S.A. z siedzibą w Warszawie będzie pomagał
w realizacji zamówienia między innymi przez konsultacje i doradztwo, także przez
przekazanie know-how, szkolenia, bezpośrednie wsparcie merytoryczne Enigma Systemy
Ochrony Informacji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zarówno na etapie przygotowania
do realizacji przedmiotu zamówienia, jak i na etapie jego realizacji. W uzasadnionych
przypadkach przewidywane jest oddelegowanie pracowników, którzy będą nadzorowali
wykonywanie poszczególnych elementów zamówienia." W ocenie Odwołującego realność
udostępnienia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia w niniejszym postępowaniu
wymaga udziału podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia, nawet jeśli
udział ten niekoniecznie musi mieć charakter podwykonawstwa. Tymczasem z treści
zobowiązania wynika, że podmiot udostępniający zasoby nie będzie podwykonawcą,
a rodzaj uzupełnionych przez Przystępującego dokumentów (tylko zobowiązanie podmiotu
i KRS) wskazuje na to, że podmiot udostępniający zasoby nie będzie brał udziału w realizacji
zamówienia w żaden inny sposób. W przypadku, gdyby podmiot ten brał udział w realizacji
zamówienia, konieczne byłoby bowiem, zgodnie z treścią pkt 7 rozdziału X SIWZ (str. 14)
załączenie również innych dokumentów tego podmiotu, potwierdzających brak podstaw
do wykluczenia go z postępowania, jak oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia,
zaświadczenia z KRK, ZUS, US itd. Tym samym jego zdaniem albo Przystępujący nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu ze względu na niewykazanie
realności udostępnionych zasobów (brak udziału w realizacji zamówienia podmiotu
udostępniającego w niniejszym postępowaniu wiedzę i doświadczenie), albo nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu ze względu na niewykazanie braku podstaw
do wykluczenia podmiotu udostępniającego zasoby. Podkreślił, że skoro Przystępujący był
już wzywany do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie wskazanego
warunku udziału w postępowaniu, dodatkowe wezwanie w tym zakresie jest
niedopuszczalne, co uzasadnia wniosek o wykluczenie z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący w toku rozprawy podtrzymał w całości odwołanie, wnosząc o jego
uwzględnienie i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego w postaci
uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3 600 zł. Dodatkowo jako dowody w sprawie
przedłożył pismo uzyskane z COI datowane na dzień 7 stycznia 2015 r., uzyskane z treścią
wniosku o udostepnienie informacji publicznej z dnia 30 grudnia 2015 r. celem wykazania, iż
Przystępujący nie świadczył i nie świadczy na rzecz COI usługi wsparcia utrzymania aplikacji
„Źródło.” Odwołujący wyjaśnił przy tym, że wcześniej wystąpił do COI o udostępnienie
zawartych umów w tym zakresie, co wymagało analizy po stronie COI czy umowy nie
zawierają tajemnicy przedsiębiorstwa, w związku z czym Odwołujący zwrócił się do COI
o udzielenie odpowiedzi na konkretne pytania zawarte w przedstawianym Izbie wniosku
o udostępnienie informacji publicznej. Odwołujący także jako dowód w sprawie przedłożył też
wniosek z dnia 18 listopada 2015 r. skierowany do COI i odpowiedź udzieloną w tym
zakresie z dnia 1 grudnia 2015 r. dla wykazania, iż wcześniej złożona odpowiedź COI
z 7 stycznia 2015 r. jest odpowiedzią na wniosek z 30 grudnia 2015 r.
Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie (pismo z dnia 8 stycznia
2016 r.), w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Podkreślił tam, że informacje
zawarte w ofercie Przystępującego dotyczące świadczenia usług wsparcia utrzymania
systemu ze str. 10 i 11 oferty wzbudziły wątpliwości Zamawiającego, dlatego też na mocy
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wezwał on tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Wyjaśnienia
te zostały złożone w pismach z dnia 17 i 23 listopada 2015 r. i w ocenie Zamawiającego były
one spójne, racjonalne, wskazywały na opieszałość przy przygotowaniu oferty i nie dawały
Zamawiającemu podstaw do zarzucania Przystępującemu składania nieprawdziwych
oświadczeń ani wykluczania z postępowania z powodu niespełniania warunku wiedzy
i doświadczenia. Przywołał brzmienie art. 26 ust. 2a, ust. 2b i ust. 2e ustawy Pzp, wskazując,
że wymóg wykazania wiedzy i doświadczenia dotyczy stanu rzeczywistego z dnia złożenia
oferty. Podkreślił, że niewątpliwie dokumentacja Przystępującego wykazywała uchybienia
formalne, ale w rzeczywistości spełniał on warunki udziału w postępowaniu, co finalnie
potwierdził w przywołanych pismach. Według Zamawiającego dokumentacja z postępowania
potwierdza prawidłowość podjętych przez Zamawiającego czynności niezbędnych
do obiektywnej oceny ofert. Wskazał też, że Przystępujący spełnił wymóg z SIWZ posiadania
wiedzy, przedkładając pisemne zobowiązanie z dnia 26 października 2015 r. Comp S.A.
o zabezpieczeniu Przystępującemu dostępu do zasobów niezbędnych do wykonywania
zamówienia poprzez konsultacje i doradztwo, know-how, szkolenia, bezpośrednie wsparcie
merytoryczne w rozwiązywaniu problemów w toku wykonywania zamówienia, opiniowania
działań Przystępującego, a w uzasadnionych przypadkach Comp S.A. zobowiązał się
do oddelegowania swoich pracowników do bezpośredniego nadzorowania prac. Podkreślił,
że ani ustawa Pzp, ani też przepisy wykonawcze nie obligują do udziału podmiotu trzeciego
w realizacji całości zamówienia i udostępnienie i faktyczne wykorzystanie potencjału wiedzy
i doświadczenia może się odbywać poprzez konsultacje, udział pracowników w nadzorze czy
doradztwo w trakcie realizacji przedmiotu umowy w sprawie zamówienia publicznego
świadczonych przez podmiot trzeci na rzecz wykonawcy, co jego zdaniem potwierdza
orzecznictwo KIO (przywołał wyrok w sprawie KIO 2213/15). Zamawiający podkreślił
ponadto, że doświadczenie jest stanem podlegającym jedynie potwierdzeniu poprzez analizę
stosownych dokumentów, a takie zostały przez Przystępującego złożone w postępowaniu.
Według Zamawiającego nałożony w art. 26 ustawy Pzp obowiązek wyjaśniania wątpliwości
powstałych przy rozpatrywaniu ofert jego zdaniem potwierdza, że wolą ustawodawcy była
ochrona wykonawców przed wykluczaniem z postępowania wyłącznie z powodów
formalnych, a podjęte w tej mierze działania przez Zamawiającego służyły poszanowaniu tej
idei.
W toku rozprawy Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko, wnosząc o oddalenie
odwołania.
Przystępujący w swoim zgłoszeniu przystąpienia oraz w toku rozprawy poparł
w całości stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Podkreślił m.in., że
w udzielonych Zamawiającemu wyjaśnieniach, odnosząc się do systemu „Źródło” wskazywał
na świadczenie usług poprzez serwis platformy wirtualizacyjnej, na której pracował system,
utrzymując ją w stanie ciągłej dostępności. Odwołujący jego zdaniem nie wykazał, iż w tym
zakresie mamy do czynienia z nieprawdziwymi informacjami. Co zaś do zobowiązania
podmiotu trzeciego podkreślił, iż ma ono charakter realny, biorąc pod uwagę jego treść.
Treść tego zobowiązania nie wskazuje też jego zdaniem na realizację przez COMP S.A.
jakiejkolwiek części zamówienia, więc w tym zakresie brak było podstaw do przedkładania
dokumentów podmiotowych. Przystępujący jako dowód w sprawie na potwierdzenie, iż nie
podał nieprawdziwych informacji we wskazanym powyżej zakresie, przedłożył treść SIWZ
zamówienia na dostawę i konfigurację dwóch kompletów platformy wirtualizacji
prowadzonego przez COI, wskazując na str. 21 SIWZ gdzie w ramach opisu przedmiotu
zamówienia w pkt 10 i 14 wskazano czynności, które w ocenie Przystępującego potwierdzały
spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia opisanego przez Zamawiającego w niniejszym
postepownaiu. Przystępujący wskazał też, że Odwołujący nie sprostał ciężarowi
dowodowemu w niniejszej sprawie, zaś Przystępujący obiektywnie nie jest w stanie
przeprowadzić dowodu negatywnego co do rzekomego podania przez niego nieprawdziwych
informacji. Co do usługi realizowanej na rzecz COI podkreślił, że można co najwyżej
powiedzieć, iż Przystępujący błędnie zinterpretował opis warunku z SIWZ, a do dnia
rozprawy w przedmiotowej sprawie Przystępujący pozostawał w przekonania, że owa usługa
spełnia opis warunku, gdyż w samej informacji o wynikach postępowania Zamawiający nie
informował, które usługi uwzględnił przy spełnieniu wskazanego warunku. Przystępujący
wskazał też na powiązania organizacyjne i kapitałowe pomiędzy Przystępującym, a firmą
COMP S.A., która jest spółką matką wobec Przystępującego, co dodatkowo – jego daniem -
potwierdza realną możliwość korzystania z wiedzy i doświadczenia tego podmiotu przez
Przystępującego.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności dokumentację
z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również stanowiska
stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy oraz w toku rozprawy, jak również dowody złożone w sprawie przez
Odwołującego i Przystępującego, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że wykonawca zgłaszający przystąpienie
do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wypełnił przesłanki
formalne związane ze skutecznym zgłoszeniem przystąpienia, wynikające z art. 185 ust. 2 i 3
ustawy Pzp. Tym samym wykonawca ten uzyskał statusu uczestnika przedmiotowego
postępowania odwoławczego.
Jednocześnie też Izba ustaliła, że przesłanka materialnoprawna do wniesienia
odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, została wypełniona. Odwołujący
złożył ofertę w postępowaniu i jest formalnie wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy
Pzp. Zaskarżona w odwołaniu czynność Zamawiającego polegająca na zaniechaniu
odrzucenia drugiej, złożonej w postępowaniu oferty, która została uznana przez
Zamawiającego jako najkorzystniejsza, wprost pozbawiała Odwołującego możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego. Tym samym Odwołujący
w wystarczający sposób wykazał okoliczność pozbawienia go szans na uzyskanie
niniejszego zamówienia, poprzez zaskarżoną w odwołaniu czynność Zamawiającego
i wykazał się możliwością poniesienia przez niego szkody związanej z nie udzieleniem
mu tego zamówienia.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała, że podlega ono oddaleniu.
Izba ustaliła co następuje.
Zamawiający wszczął niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w dniu 6 października 2015 r., zamieszczając na swojej stronie internetowej i w siedzibie
Zamawiającego ogłoszenie o zamówieniu. Jednocześnie też ogłoszenie o tym zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 10 października 2015 r.
Zamawiający w rozdziale IX, pkt 1 lit. b) tiret drugi SIWZ opisał jeden z warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Wskazał, że o udzielenie
przedmiotowego zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonali należycie (a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonują należycie) co najmniej dwa
zamówienia polegające na wsparciu utrzymania systemu informatycznego, zbudowanego
na zwirtualizowanych platformach sprzętowo-programowych, przy czym dla zamówień
będących w trakcie realizacji okres świadczenia usług wsparcia nie może być krótszy niż
1 rok.
Do upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 30 października 2015 r.,
do Zamawiającego wpłynęły dwie oferty: Przystępującego i Odwołującego.
Przystępujący dla wykazania spełniania w/w warunku udziału w postępowaniu
wskazał w wykazie zrealizowanych zamówień dwie usługi:
1) wsparcie utrzymania systemu informatycznego zbudowanego na zwirtualizowanych
platformach sprzętowo-programowych Hitachi Data Systems dla Centralnego Ośrodka
Informatyki (COI) - jako termin realizacji Przystępujący wskazał okres od 11.09.2013 r.
do 29.10.2013 r., zaś dla potwierdzenia należytego wykonania tego zamówienia
złożono list referencyjny potwierdzający wykonanie dostawy i usługi uruchomienia
platformy wirtualizacyjnej
2) wsparcie utrzymania systemu PKI zbudowanego na zwirtualizowanych platformach
sprzętowo-programowych dla Societe Generale, zaś dla potwierdzenia należytego
wykonania tego zamówienia złożono list referencyjny.
Zamawiający pismem z dnia 16 listopada 2015 r. zwrócił się do Przystępującego
o udzielenie wyjaśnień co do wykazanego przez Przystępującego doświadczenia
zrealizowanego na rzecz COI, wskazując że z treści dokumentu referencyjnego wynika, że
przedmiotem zamówienia było dostarczenie oraz uruchomienie kompletnej platformy
wirtualizacyjnej i że okres realizacji zamówienia obejmuje 7 tygodni, z czego część
przypada na dostawę oraz uruchomienie platformy wirtualizacyjnej. W związku
z powyższym Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień:
− jaki system był utrzymywany na zwirtualizowanej platformie sprzętowo-programowej,
dostarczonej dla COI;
− jaka była data odbioru zadania, polegającego na uruchomieniu platformy
wirtualizacyjnej oraz data rozpoczęcia i zakończenia okresu wsparcia utrzymania
systemu informatycznego zbudowanego na tej platformie (harmonogram realizacji
umowy).
Przystępujący w piśmie z dnia 17 listopada 2015 r. wyjaśnił, że na zwirtualizowanej
platformie sprzętowo-programowej dostarczonej dla COI był utrzymywany system Źródło,
którego twórcą jest COI, zaś Przystępujący świadczył wsparcie utrzymania systemu Źródło,
poprzez serwis platformy wirtualizacyjnej, na której pracował system, utrzymując ją w stanie
ciągłej dostępności, a dodatkowo Przystępujący świadczył wsparcie i serwis
oprogramowania do zarządzania Hitachi Director zainstalowanego na zwirtualizowanych
platformach sprzętowo programowych Hitachi Unified Platform. Wskazał, że zadanie
polegające na uruchomieniu platformy wirtualizacyjnej było realizowane w okresie
od 11 września 2013 r. do 29 października 2013 r. i zostało odebrane w dniu
29 października 2013 r., zaś okres wsparcia utrzymania systemu informatycznego
zbudowanego na tej platformie rozpoczął się w dniu 29 października 2013 r. i zgodnie
z umową usługa będzie świadczona do dnia 28 października 2016 r.
Zamawiający pismem z dnia 18 listopada 2015 r. wezwał Przystępującego
do uzupełnienia dokumentów, wskazując m.in. na konieczność uzupełnienia dokumentów
potwierdzających wykonanie umowy dla potwierdzenia spełniania w/w warunku udziału
w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że w ofercie Przystępującego (str. 6 i 10)
oraz w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach powstała rozbieżność w stanie
faktycznym. Podkreślił, że okres wsparcia utrzymania jest inny niż w wypełnionej tabeli.
W związku z powyższym Zamawiający wskazał na konieczność uzupełnienia tabeli – wykaz
zrealizowanych zamówień - o właściwe daty dla poz. 3) tabeli o nazwie: „wsparcie
utrzymania systemu informatycznego zbudowanego na zwirtualizowanych platformach
sprzętowo-programowych Hitachi Data Systems dla COI” o prawidłowe daty przypadające
na okres wsparcia utrzymania, zgodnie ze złożonymi Zamawiającemu wyjaśnianymi z dnia
18 listopada 2015 r. oraz uzupełnienie referencji na wsparcie i utrzymanie, a nie
na dostawę i uruchomienie tego systemu. Zamawiający wyznaczył termin na uzupełnienie
dokumentów: do dnia 23 listopada 2015 r. godz. 11.00.
Przystępujący pismem z dnia 20 listopada 2015 r. poprosił Zamawiającego
o przesunięcie terminu na uzupełnienie dokumentów do dnia 24 listopada 2015 r
godz. 15.00. Zamawiający pismem z dnia 20 listopada 2015 r. wyraził zgodę na powyższe.
Przystępujący pismem z dnia 23 listopada 2015 r. udzielił Zamawiającemu
odpowiedzi na wezwanie, uzupełniając we wskazanym zakresie wykaz zrealizowanych
zamówień, wskazujący - w odniesieniu do spornej usługi - termin jej realizacji:
29.10.2013 – obecnie (do 28.10.2016r.) oraz wskazujący nową usługę: „Wsparcie
utrzymania systemu informatycznego zbudowanego na zwirtualizowanych platformach
sprzętowo-programowych w ramach projektu „Międzynarodowy model zarządzania
miastem jako element przewagi konkurencyjnej””, zrealizowanego na rzecz Akademii
Administracji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w okresie: 12.12.2012 – 12.12.2013 przez
Comp S.A. W tym zakresie Przystępujący uzupełnił także pisemne zobowiązanie podmiotu
trzeciego - Comp S.A. udostępnienia Przystępującemu wskazanego zasobu oraz list
referencyjny potwierdzający wykonanie tej usługi i odpis z KRS Comp S.A.
Zamawiający w dniu 16 grudnia 2015 r. poinformował wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. oferty Przystępującego.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba zważyła, co następuje.
Odnosząc się do podniesionego w odwołaniu zarzutu zaniechania wykluczenia
z postępowania Przystępującego z powodu podania przez niego nieprawdziwych informacji
w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i podniesionego z ostrożności procesowej zarzutu
zaniechania przeprowadzenia przez Zamawiającego w tym zakresie wyjaśnień w trybie
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, Izba uznała, że zarzuty nie potwierdziły się.
Zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje
mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Jako
okoliczności faktyczne stanowiące o wypełnieniu się dyspozycji wskazanego przepisu
Odwołujący w treści odwołania podaje, że istnieje uzasadniona wątpliwość czy rzeczywiście
usługa dla COI, na którą powołuje się Przystępujący, została przez niego wykonana tak, jak
to wynika z wyjaśnień udzielonych przez Przystępującego Zamawiającemu w dniu
17 listopada 2015 r., a gdyby się okazało, że zamówienie to nie zostało wykonanie, czy też
nie zostało wykonane w wymaganym przez Zamawiającego okresie albo że nie zostało
wykonane należycie, zdaniem Odwołującego, mielibyśmy do czynienia i z podaniem
nieprawdziwych informacji. Na powyższe jego zdaniem wskazuje okoliczność, iż
Przystępujący wezwany do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
wiedzy i doświadczenia nie uzupełnił dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie
zamówienia tylko przedstawił odrębną (inną) usługę wykonaną przez Comp S.A. (podmiot
trzeci) oraz zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępniania zasobów Przystępującemu.
Wskazane powyżej okoliczności w ocenie Izby w żadnej mierze nie uzasadniają
stawianego Zamawiającemu zarzutu. Są to jedynie przypuszczenia i domniemania
Odwołującego, a to na Odwołującym - zgodnie z dyspozycją art. 190 ust. 1 ustawy Pzp -
spoczywa ciężar wykazania, że określony zarzut potwierdził się, tj. w tym przypadku, iż
faktycznie Przystępujący podał nieprawdziwe informacje, które mają wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tak więc wskazane w treści odwołania
przypuszczenia Odwołującego nie mogą stanowić podstawy do uznania, że Przystępujący
podał nieprawdziwe informacje. Dopiero w toku rozprawy przed Izbą Odwołujący przedstawił
w tym zakresie dowód, tj. pismo COI datowane na dzień 7 stycznia 2015 r. (powinno być:
2016 r.), pozyskane przez Odwołującego. Izba dokonała oceny tego dowodu i stwierdziła, że
COI oświadczył, iż Przystępujący nie świadczył i nie świadczy na rzecz COI usługi wsparcia
utrzymania aplikacji Źródło. Izba dokonała oceny tego oświadczenia podmiotu w kontekście
udzielonych Zamawiającemu przez Przystępującego wyjaśnień, zawartych w piśmie z dnia
17 listopada 2015 r., a także w oparciu o treść postanowień SIWZ dla postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę i konfigurację dwóch kompletów platformy
wirtualizacji” prowadzonego przez COI, na którego wykonanie powoływał się Przystępujący.
Izba stwierdziła, że w tym zakresie Przystępujący, powołując się w wykazie usług na sporną
usługę wykonaną na rzecz COI, przyjął określony sposób interpretacji spełniania
przywołanego warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Jego
zdaniem usługi wsparcia utrzymania systemu informatycznego zbudowanego
na zwirtualizowanej platformie sprzętowo-programowej realizowane były w ramach zawartej
z COI umowy na dostawę platformy wirtualizacyjnej. W ramach tej umowy dostarczone było
także oprogramowanie wspierające zarządzanie systemami uruchomionymi na platformie
wirtualizacyjnej i świadczone były w tym zakresie także usługi serwisu tej platformy.
Przystępujący w taki właśnie sposób zrozumiał opis warunku wiedzy i doświadczenia
dokonany przez Zamawiającego w SIWZ i uznał, że spełnieniem tego wymogu jest zdolność
do utrzymania systemów, które na platformie dostarczonej przez niego COI są uruchomione.
Takie wyjaśnienia Przystępujący złożył w toku postępowania odwoławczego przed Izbą
i zdaniem Izby są one wiarygodne i pozostają w zgodzie z wyjaśnieniami udzielonymi przez
Przystępującego Zamawiającemu w piśmie z dnia 17 listopada 2015 r. Jak w swoich
wyjaśnieniach stwierdził Przystępujący podstawowe zadanie objęte realizowaną na rzecz
COI usługą, polegające na uruchomieniu platformy wirtualizacyjnej, realizowane było
w okresie 11.09.2013 – 29.10.2013 i zostało odebrane przez COI w dniu 29.10.2013 r.
i od tej daty rozpoczął się okres wsparcia utrzymania systemu, a usługa ta będzie
świadczona do dnia 28.10.2016 r. Od dnia odbioru platformy rozpoczął się zatem
36 miesięczny okres serwisu gwarancyjnego, o którym mowa w pkt I.10 Opisu przedmiotu
zamówienia dla zamówienia realizowanego na rzecz COI (co potwierdza treść SIWZ
złożonej jako dowód w sprawie przez Przystępującego). Przystępujący zatem przyjął, że
dla wykazania spełnienia w/w warunku udziału w postępowaniu wystarczające będzie
wykazanie się realizacją wskazanego zamówienia. Problem w tym przedmiocie zatem leży w
sposobie rozumienia przywołanego opisu warunku udziału w postępowaniu przez
Przystępującego oraz w sposobie realizacji zamówienia na dostawę i konfigurację dwóch
kompletów platform wirtualizacyjnych przez Przystępującego na rzecz COI, a nie w celowym
wprowadzeniu w błąd Zamawiającego przez Przystępującego.
Z tych też względów Izba uznała, że przesłanka z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie
znajduje swojego wypełniania.
Odnosząc się natomiast do przypuszczeń Odwołującego, iż nieuzupełnienie przez
Przystępującego dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usług wsparcia
utrzymania, a nie dostawy i uruchomienia systemu, a przedłożenie w zamian dokumentów
potwierdzających wykonanie innego zamówienia przy użyciu podmiotu trzeciego, Izba
stwierdziła, że przypuszczenia te nie mogą w żaden sposób potwierdzać, że Przystępujący
podał nieprawdziwe informacje. Wykonawca na potwierdzenie spełniania danego warunku
udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy Zamawiający wzywa go do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, może przedłożyć konkretny brakujący
dokument, który wskazuje w swoim wezwaniu Zamawiający, a który będzie potwierdzał
spełnianie warunku udziału w postępowaniu, ale może też uzupełnić inne dokumenty także
potwierdzające spełnianie tego warunku, czy jak w tym przypadku, wykazać się
na potwierdzenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia całkiem nowym
doświadczeniem. Powyższe w świetle regulacji ustawowych oraz orzecznictwa dotyczącego
wykładni art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi uprawienie wykonawcy. Istotne w tym zakresie
jest, aby wykonawca we wskazanym trybie uzupełnił wszystkie niezbędne dokumenty, które
potwierdzają prawidłowe wykonanie tego nowego, wykazywanego doświadczenia.
Zamawiający w tym bowiem zakresie nie będzie posiadał uprawnienia do ponownego
żądania uzupełnienia ewentualnych pozostałych dokumentów dotyczących dodatkowego,
wykazywanego przez wykonawcę doświadczenia. Wskazanym obowiązkom zdaniem Izby
Przystępujący sprostał w niniejszym postępowaniu.
Uwzględniając powyższe, w konsekwencji także zdaniem Izby nie potwierdził się
ewentualny zarzut podniesiony w odwołaniu, a dotyczący naruszenia przez Zamawiającego
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, niezależnie od okoliczności, iż wskazany przepis daje
Zamawiającemu uprawnienie do żądania złożenia wyjaśnień co do złożonych przez
wykonawcę dokumentów, a nie nakłada na niego w tym zakresie obowiązku.
Odnosząc się do podniesionego w odwołaniu zarzutu zaniechania wykluczenia
z postępowania Przystępującego z powodu niewykazania spełniania warunku wiedzy
i doświadczenia w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, Izba uznała, że zarzut nie
potwierdził się.
Podstawą zarzutu odwołania są twierdzenia Odwołującego, że udostępnienie
w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zasobów podmiotu
trzeciego (Comp S.A.) na rzecz Przystępującego, celem wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia, wymaga uczestnictwa w realizacji zamówienia podmiotu trzeciego,
choć nawet niekoniecznie w formie podwykonawstwa. Odwołujący wykazywał, że treść
zobowiązania podmiotu trzeciego (Comp S.A.) wskazuje na udział tego podmiotu w realizacji
części zamówienia, co prowadzi do konieczności przedłożenia przez Przystępującego
określonych dokumentów podmiotowych potwierdzających brak podstaw do wykluczenia
z postępowania.
Podstawa prawna przedłożenia dokumentów, na które powołuje się Odwołujący,
została określona w § 3 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego
2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231), zgodnie z którym,
jeżeli wykonawca, wykazując spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający
może żądać od wykonawcy przedstawiania w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów
wymienionych w § 3 ust. 1-3 wskazanego rozporządzenia. W ocenie Izby okoliczności
faktyczne niniejszego postepowania o udzielenie zamówienia publicznego nie potwierdzają
dyspozycji wskazanego przepisu. Przystępujący, przedkładając Zamawiającemu
zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępniania mu określonego potencjału,
odnoszącego się do wiedzy i doświadczenia, w żadnej mierze nie wskazał, że podmiot trzeci
będzie uczestniczył w realizacji przedmiotowego zamówienia. O takim udziale można byłoby
mówić w sytuacji, gdyby choćby część, ale wydzielona część przedmiotu zamówienia została
powierzona do wykonania podmiotowi trzeciemu. Treść zobowiązania podmiotu trzeciego
(Comp S.A.) z dnia 26 października 2015 r. nie wskazuje, aby choćby część usług rozwoju
i wsparcia utrzymania Systemu PKI, w konkretnym okresie miała być powierzona firmie
Comp S.A. Zobowiązanie się przez Comp S.A. w całym okresie realizacji zamówienia
do konsultacji i doradztwa Przystępującemu, zdaniem Izby nie wskazuje na udział
w realizacji części usług objętych przedmiotem zamówienia. Tym samym zatem w ocenie
Izby Przystępujący nie miał obowiązku przedkładania Zamawiającemu określonych
dokumentów podmiotowych w odniesieniu do Comp S.A., potwierdzających brak podstaw
do wykluczenia z postępowania, określonych w przywołanym przepisie rozporządzenia
w sprawie dokumentów. Powyższe wskazuje na niezasadność zarzutu odwołania.
Tym samym wskazane w treści odwołania naruszenia przepisów ustawy Pzp
nie potwierdziły się.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołującego, stosownie do wyniku
postępowania. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła - stosownie
do regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) –
koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie 15 000,00 zł.
Przewodniczący: …………………………
WYROK
z dnia 12 stycznia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Aneta Górniak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2015 r. przez
wykonawcę Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków w postępowaniu
prowadzonym przez Izbę Celną w Białymstoku, Octowa 2, 15-399 Białystok
przy udziale wykonawcy Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., ul. Jutrzenki
116, 02-230 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39A,
31-864 Kraków i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną
przez Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 2823/15
U z a s a d n i e n i e
Izba Celna w Białymstoku (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Usługi Rozwoju
i Wsparcia Utrzymania Systemu PKI w latach 2016-2017”. Postępowanie prowadzone jest
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia
10 października 2015 r. pod nr 2015/S 197-357619.
W postępowaniu tym wykonawca Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie
(dalej: „Odwołujący”) w dniu 28 grudnia 2015 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie.
Zarzuty odwołania dotyczą czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu. Informację o tej czynności Zamawiający przekazał
Odwołującemu faksem oraz pocztą elektroniczną w dniu 16 grudnia 2015 r.
Zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do przyłączenia się do niniejszego
postępowania przekazał pozostałym wykonawcom w dniu 28 grudnia 2015 r. Do Prezesa
Izby w dniu 29 grudnia 2015 r. wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego złożone po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Enigma Systemy
Ochrony Informacji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”).
Izba po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym
odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie z udziałem stron
i uczestników postępowania oraz rozprawa w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu
11 stycznia 2016 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie
rozprawy, Izba ustaliła co następuje.
Odwołujący w swoim odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Przystępującego, pomimo iż nie wykazał on spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia;
2) art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Przystępującego, pomimo iż złożył on w postępowaniu nieprawdziwe informacje,
mające wpływ na wynik postępowania;
z ostrożności:
3) art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego
do wyjaśnienia treści dokumentów złożonych w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie koniecznym do stwierdzenia, czy
Przystępujący złożył w postępowaniu nieprawdziwe oświadczenie.
Biorąc pod uwagę powołane zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) przeprowadzenia ponownej oceny oferty Przystępującego, a w jej toku - wykluczenie
tego wykonawcy z postępowania ze względu na złożenie przez niego nieprawdziwych
informacji dotyczących spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia;
z ostrożności
3) wezwania Przystępującego do wyjaśnienia treści dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia;
4) dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił szczegółową argumentację
co do podniesionych w odwołaniu zarzutów.
Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, z ostrożności art. 26 ust. 4
ustawy Pzp, wskazał, że zgodnie z treścią rozdziału IX pkt 1 lit. b) tiret drugi Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) (str. 8), o udzielenie przedmiotowego
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert wykonali należycie, a w przypadku świadczeń okresowych
lub ciągłych również wykonują należycie, co najmniej dwa zamówienia polegające
na wsparciu utrzymania systemu informatycznego, zbudowanego na zwirtualizowanych
platformach sprzętowo-programowych, przy czym dla zamówień będących w trakcie
realizacji okres świadczenia usług wsparcia nie może być krótszy niż 1 rok. W celu
potwierdzenia spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu Przystępujący w złożonej
ofercie wykazał dwa zamówienia (str. 6 oferty):
1) wsparcie utrzymania systemu informatycznego zbudowanego na zwirtualizowanych
platformach sprzętowo-programowych Hitachi Data Systems dla Centralnego
Ośrodka Informatyki - jako termin realizacji Przystępujący wskazał okres
od 11.09.2013 r. do 29.10.2013 r.;
2) wsparcie utrzymania systemu PKI zbudowanego na zwirtualizowanych platformach
sprzętowo-programowych dla Societe Generale.
W celu potwierdzenia, że ww. usługi zostały wykonane należycie, Przystępujący załączył
do oferty:
1) jako potwierdzenie należytego wykonania usługi wsparcia utrzymania systemu
informatycznego zbudowanego na zwirtualizowanych platformach sprzętowo-
programowych Hitachi Data Systems dla Centralnego Ośrodka Informatyki - list
referencyjny, z którego wynika, że Przystępujący wykonał dostawę oraz uruchomienie
platformy wirtualizacyjnej (str. 10 oferty);
2) jako potwierdzenie należytego wykonania wsparcia utrzymania systemu PKI
zbudowanego na zwirtualizowanych platformach sprzętowo-programowych dla Societe
Generale - list referencyjny (str. 11 oferty).
Odwołujący podkreślił, że w zakresie usługi wskazanej w pkt 1 (wykonanej dla Centralnego
Ośrodka Informatyki) Zamawiający powziął następujące wątpliwości: ponieważ zgodnie
z SIWZ wymagane było wykazanie się wykonaniem usługi wsparcia systemu zbudowanego
na zwirtualizowanej platformie, a z załączonego listu referencyjnego wynika, że przedmiotem
usługi było dostarczenie i wdrożenie platformy, Zamawiający w dniu 16 listopada 2015 r.
wezwał Przystępującego do wyjaśnienia:
a) jaki system był utrzymywany na zwirtualizowanej platformie sprzętowo-programowej,
dostarczonej dla Centralnego Ośrodka Informatyki;
b) jaka była data odbioru zadania polegającego na uruchomieniu platformy
wirtualizacyjnej oraz data rozpoczęcia i zakończenia okresu wsparcia utrzymania
systemu informatycznego zbudowanego na tej platformie (harmonogram realizacji
umowy).
W dniu 17 listopada 2015 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia, w których oświadczył, że
na zwirtualizowanej platformie sprzętowo-programowej dostarczonej dla Centralnego
Ośrodka Informatyki utrzymywany był system Źródło, którego twórcą jest Centralny Ośrodek
Informatyki, Przystępujący zaś świadczył wsparcie utrzymania systemu Źródło poprzez
serwis platformy wirtualizacyjnej, na której pracował system, utrzymując ją w stanie ciągłej
dostępności. Dodatkowo Przystępujący świadczył wsparcie i serwis oprogramowania
do zarządzania Hitachi Director zainstalowanego na zwirtualizowanych platformach
sprzętowo-programowych Hitachi United Platform. Odwołujący wskazał, że zgodnie
z oświadczeniem Przystępujący, zadanie polegające na uruchomieniu platformy
wirtualizacyjnej było realizowane w okresie od 11 września 2013 r. do 29 października
2013 r. i zostało odebrane w dniu 29 października 2013 r. Okres wsparcia utrzymania
systemu informatycznego zbudowanego na tej platformie rozpoczął się w dniu
29 października 2013 r. zgodnie z umową usługa będzie świadczona do dnia
28 października 2016 r. Przystępujący oświadczył też, iż „Przedstawione wyjaśnienia
jednoznacznie potwierdzają, że Enigma SOI spełnia warunki udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia. Mamy nadzieję, że czynią one zadość wystosowanemu
przez Zamawiającego wezwaniu. W przypadku powzięcia przez Zamawiającego
jakichkolwiek wątpliwości informujemy, że jesteśmy gotowi udzielić odpowiednich wyjaśnień
lub uzupełnić dokumenty“. Odwołujący podkreślił, że ponieważ z udzielonych wyjaśnień
wynika, że okres świadczenia usługi wsparcia utrzymania systemu zbudowanego
na zwirtualizowanej platformie jest inny, niż pierwotnie wskazany w wykazie wykonanych
usług, a załączona do oferty referencja nie potwierdza należytego wykonania usługi wsparcia
utrzymania systemu, Zamawiający w dniu 18 listopada 2015 r. wezwał Przystępującego
do uzupełnienia wykazu wykonanych usług, zawierającego prawidłowe daty świadczenia
usługi wsparcia utrzymania systemu, a także uzupełnienia dokumentu potwierdzającego
należyte wykonanie usługi wsparcia utrzymania systemu, określając, że wymagane
dokumenty powinny być uzupełnione do dnia 23 listopada 2015 r. do godz. 11.00. W dniu
20 listopada 2015 r. Przystępujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem
o przesunięcie terminu na uzupełnienie dokumentów do dnia 24 listopada do godz. 15.00,
na co Zamawiający wyraził zgodę i w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie
Przystępujący uzupełnił - w zakresie potwierdzenia spełniania warunku określonego
w rozdziale IX pkt 1 lit. b) SIWZ warunku udziału w postępowaniu (usługa wsparcia
utrzymania systemu zbudowanego na zwirtualizowanej platformie) - następujące dokumenty:
1) wykaz wykonanych usług, w którym wykazane zostały trzy usługi:
a) dotychczas wykazywana usługa dla Societe Generale
b) dotychczas wykazywana usługa dla Centralnego Ośrodka Informatyki, przy czym
jako daty realizacji usługi wskazano okres od 29 października 2013 r. do chwili
obecnej (28 października 2016 r.);
c) dodatkowa usługa wykonana dla Akademii Administracji Sp. z o.o. przez
Comp S.A.;
2) referencję potwierdzającą należyte wykonanie usługi przez Comp S.A. (dodatkowej);
3) zobowiązanie do udostępnienia zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia
przez Comp S.A.;
4) odpis z KRS Comp S.A.
Wskazano, że w odniesieniu do usługi wykonanej dla Centralnego Ośrodka Informatyki nie
został uzupełniony dokument potwierdzający należyte wykonanie tej usługi, ponieważ w celu
potwierdzenia spełniania powołanego warunku należało wykazać się wykonaniem dwóch
usług, a Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia przedstawił nową usługę
(wykonaną przez Comp S.A.), Zamawiający miał podstawy (z zastrzeżeniem zarzutów
powołanych w pkt 2 niniejszego odwołania), aby uznać, że Przystępującego wykazał
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Odwołującego ocena ta była jednak
co najmniej przedwczesna. Zamawiający wezwał bowiem Przystępującego do uzupełnienia
określonych dokumentów, potwierdzających należyte wykonanie usługi świadczonej dla
Centralnego Ośrodka Informatyki, zaś treść wezwania była logiczną konsekwencją wyjaśnień
Przystępującego z dnia 17 listopada 2015 r., w których Przystępujący ten wyraźnie
oświadczył, że usługi wykazane w wykazie załączonym do oferty (a więc usługa wykonana
dla Societe Generale oraz usługa wykonana dla COI) potwierdzają spełnianie warunków
udziału w postępowaniu. Tymczasem w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia referencji
potwierdzającej należyte wykonanie usługi dla COI Przystępujący prosi o przesunięcie
terminu na uzupełnienie dokumentów oraz przedstawia inną, dodatkową usługę, wykonaną
przez podmiot udostępniający zasoby (Comp S.A.). Jego zdaniem Zamawiający powinien
co najmniej podjąć wątpliwości, dlaczego Przystępujący - wezwany do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających wykonanie konkretnego zamówienia, którego należyte
wykonanie cały czas podtrzymywał - nie uzupełnia tych dokumentów, lecz w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu wykazuje inną, dodatkową
usługę, nie składając nawet własnego oświadczenia o należytym wykonaniu zamówienia dla
COI. W zaistniałych okolicznościach w ocenie Odwołującego istnieje uzasadniona
wątpliwość, czy rzeczywiście usługa dla Centralnego Ośrodka Informatyki została wykonana
przez Przystępującego tak, jak to wynika z wyjaśnień tego wykonawcy z dnia 17 listopada
2015 r. Gdyby okazało się, że usługa ta nie została wykonana, nie została wykonana
w wymaganym przez Zamawiającego okresie, albo nie została wykonana należycie -
to oświadczenia Przystępującego złożone w ofercie i przede wszystkim - w wyjaśnieniach
z dnia 17 listopada 2015 r. - powinny być uznane za oświadczenia nieprawdziwe. W takim
przypadku Przystępujący ten winien być wykluczony z postępowania, a jego oferta uznana
za odrzuconą, bez dalszego wzywania do uzupełnienia dokumentów, ponieważ zgodnie
z treścią art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie wzywa się wykonawcy do uzupełnienia dokumentów,
jeśli oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu. Jego zdaniem gdyby oświadczenia
Przystępującego, dotyczące usługi wykonanej dla COI, okazały się nieprawdziwe, miałoby
to wpływ na wynik postępowania. Zamawiający nie mógłby bowiem wezwać tego wykonawcy
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia.
Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp Odwołujący podkreślił, że
w jego ocenie Przystępujący podlega wykluczeniu z postępowania również ze względu
na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie uzupełnił wykaz wykonanych
usług, w którym wykazał nową usługę, wykonaną przez Comp S.A., a także zobowiązanie
do udostępnienia zasobów i odpis z KRS Comp S.A. Z treści zobowiązania do udostępnienia
zasobów oraz rodzaju uzupełnionych przez Przystępującego dokumentów wynika, że
podmiot udostępniający zasoby nie będzie podwykonawcą, nie będzie również brał udziału
w realizacji zamówienia w żaden inny sposób. Z pkt 4 zobowiązania jego zdaniem wynika, że
Comp S.A. będzie „pomagała w realizacji zamówienia na podstawie umowy cywilnoprawnej.
Czynności wykonywane przez Comp S.A. z siedzibą w Warszawie nie będą wykonywane
bezpośrednio dla Zamawiającego, będą to czynności wykonywane w ramach pomocy
wykonawcy w realizacji zamówienia. Comp S.A z siedzibą w Warszawie nie będzie jednak
samodzielnie ani pod nadzorem wykonawcy realizowała żadnej części zamówienia. Comp
S.A. z siedzibą w Warszawie - nie będzie podwykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt. 9b ustawy
Prawo zamówień publicznych.” W ocenie Odwołującego charakter udostępnianych zasobów
(wiedza i doświadczenie) wymaga jednak w odniesieniu do niniejszego zamówienia, aby
podmiot udostępniający zasoby, nawet jeśli nie jest podwykonawcą - brał udział w realizacji
zamówienia. Na fakt brania przez Comp S.A. udziału w realizacji zamówienia jego zdaniem
wskazuje zresztą treść zacytowanego pkt 4 zobowiązania do udostępnienia zasobów oraz
treść pkt 2 tego zobowiązania (Sposób wykorzystania zasobów przy wykonywaniu
zamówienia), z którego wynika, że: „Comp S.A. z siedzibą w Warszawie będzie pomagał
w realizacji zamówienia między innymi przez konsultacje i doradztwo, także przez
przekazanie know-how, szkolenia, bezpośrednie wsparcie merytoryczne Enigma Systemy
Ochrony Informacji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zarówno na etapie przygotowania
do realizacji przedmiotu zamówienia, jak i na etapie jego realizacji. W uzasadnionych
przypadkach przewidywane jest oddelegowanie pracowników, którzy będą nadzorowali
wykonywanie poszczególnych elementów zamówienia." W ocenie Odwołującego realność
udostępnienia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia w niniejszym postępowaniu
wymaga udziału podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia, nawet jeśli
udział ten niekoniecznie musi mieć charakter podwykonawstwa. Tymczasem z treści
zobowiązania wynika, że podmiot udostępniający zasoby nie będzie podwykonawcą,
a rodzaj uzupełnionych przez Przystępującego dokumentów (tylko zobowiązanie podmiotu
i KRS) wskazuje na to, że podmiot udostępniający zasoby nie będzie brał udziału w realizacji
zamówienia w żaden inny sposób. W przypadku, gdyby podmiot ten brał udział w realizacji
zamówienia, konieczne byłoby bowiem, zgodnie z treścią pkt 7 rozdziału X SIWZ (str. 14)
załączenie również innych dokumentów tego podmiotu, potwierdzających brak podstaw
do wykluczenia go z postępowania, jak oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia,
zaświadczenia z KRK, ZUS, US itd. Tym samym jego zdaniem albo Przystępujący nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu ze względu na niewykazanie
realności udostępnionych zasobów (brak udziału w realizacji zamówienia podmiotu
udostępniającego w niniejszym postępowaniu wiedzę i doświadczenie), albo nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu ze względu na niewykazanie braku podstaw
do wykluczenia podmiotu udostępniającego zasoby. Podkreślił, że skoro Przystępujący był
już wzywany do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie wskazanego
warunku udziału w postępowaniu, dodatkowe wezwanie w tym zakresie jest
niedopuszczalne, co uzasadnia wniosek o wykluczenie z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący w toku rozprawy podtrzymał w całości odwołanie, wnosząc o jego
uwzględnienie i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego w postaci
uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3 600 zł. Dodatkowo jako dowody w sprawie
przedłożył pismo uzyskane z COI datowane na dzień 7 stycznia 2015 r., uzyskane z treścią
wniosku o udostepnienie informacji publicznej z dnia 30 grudnia 2015 r. celem wykazania, iż
Przystępujący nie świadczył i nie świadczy na rzecz COI usługi wsparcia utrzymania aplikacji
„Źródło.” Odwołujący wyjaśnił przy tym, że wcześniej wystąpił do COI o udostępnienie
zawartych umów w tym zakresie, co wymagało analizy po stronie COI czy umowy nie
zawierają tajemnicy przedsiębiorstwa, w związku z czym Odwołujący zwrócił się do COI
o udzielenie odpowiedzi na konkretne pytania zawarte w przedstawianym Izbie wniosku
o udostępnienie informacji publicznej. Odwołujący także jako dowód w sprawie przedłożył też
wniosek z dnia 18 listopada 2015 r. skierowany do COI i odpowiedź udzieloną w tym
zakresie z dnia 1 grudnia 2015 r. dla wykazania, iż wcześniej złożona odpowiedź COI
z 7 stycznia 2015 r. jest odpowiedzią na wniosek z 30 grudnia 2015 r.
Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie (pismo z dnia 8 stycznia
2016 r.), w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Podkreślił tam, że informacje
zawarte w ofercie Przystępującego dotyczące świadczenia usług wsparcia utrzymania
systemu ze str. 10 i 11 oferty wzbudziły wątpliwości Zamawiającego, dlatego też na mocy
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wezwał on tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Wyjaśnienia
te zostały złożone w pismach z dnia 17 i 23 listopada 2015 r. i w ocenie Zamawiającego były
one spójne, racjonalne, wskazywały na opieszałość przy przygotowaniu oferty i nie dawały
Zamawiającemu podstaw do zarzucania Przystępującemu składania nieprawdziwych
oświadczeń ani wykluczania z postępowania z powodu niespełniania warunku wiedzy
i doświadczenia. Przywołał brzmienie art. 26 ust. 2a, ust. 2b i ust. 2e ustawy Pzp, wskazując,
że wymóg wykazania wiedzy i doświadczenia dotyczy stanu rzeczywistego z dnia złożenia
oferty. Podkreślił, że niewątpliwie dokumentacja Przystępującego wykazywała uchybienia
formalne, ale w rzeczywistości spełniał on warunki udziału w postępowaniu, co finalnie
potwierdził w przywołanych pismach. Według Zamawiającego dokumentacja z postępowania
potwierdza prawidłowość podjętych przez Zamawiającego czynności niezbędnych
do obiektywnej oceny ofert. Wskazał też, że Przystępujący spełnił wymóg z SIWZ posiadania
wiedzy, przedkładając pisemne zobowiązanie z dnia 26 października 2015 r. Comp S.A.
o zabezpieczeniu Przystępującemu dostępu do zasobów niezbędnych do wykonywania
zamówienia poprzez konsultacje i doradztwo, know-how, szkolenia, bezpośrednie wsparcie
merytoryczne w rozwiązywaniu problemów w toku wykonywania zamówienia, opiniowania
działań Przystępującego, a w uzasadnionych przypadkach Comp S.A. zobowiązał się
do oddelegowania swoich pracowników do bezpośredniego nadzorowania prac. Podkreślił,
że ani ustawa Pzp, ani też przepisy wykonawcze nie obligują do udziału podmiotu trzeciego
w realizacji całości zamówienia i udostępnienie i faktyczne wykorzystanie potencjału wiedzy
i doświadczenia może się odbywać poprzez konsultacje, udział pracowników w nadzorze czy
doradztwo w trakcie realizacji przedmiotu umowy w sprawie zamówienia publicznego
świadczonych przez podmiot trzeci na rzecz wykonawcy, co jego zdaniem potwierdza
orzecznictwo KIO (przywołał wyrok w sprawie KIO 2213/15). Zamawiający podkreślił
ponadto, że doświadczenie jest stanem podlegającym jedynie potwierdzeniu poprzez analizę
stosownych dokumentów, a takie zostały przez Przystępującego złożone w postępowaniu.
Według Zamawiającego nałożony w art. 26 ustawy Pzp obowiązek wyjaśniania wątpliwości
powstałych przy rozpatrywaniu ofert jego zdaniem potwierdza, że wolą ustawodawcy była
ochrona wykonawców przed wykluczaniem z postępowania wyłącznie z powodów
formalnych, a podjęte w tej mierze działania przez Zamawiającego służyły poszanowaniu tej
idei.
W toku rozprawy Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko, wnosząc o oddalenie
odwołania.
Przystępujący w swoim zgłoszeniu przystąpienia oraz w toku rozprawy poparł
w całości stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Podkreślił m.in., że
w udzielonych Zamawiającemu wyjaśnieniach, odnosząc się do systemu „Źródło” wskazywał
na świadczenie usług poprzez serwis platformy wirtualizacyjnej, na której pracował system,
utrzymując ją w stanie ciągłej dostępności. Odwołujący jego zdaniem nie wykazał, iż w tym
zakresie mamy do czynienia z nieprawdziwymi informacjami. Co zaś do zobowiązania
podmiotu trzeciego podkreślił, iż ma ono charakter realny, biorąc pod uwagę jego treść.
Treść tego zobowiązania nie wskazuje też jego zdaniem na realizację przez COMP S.A.
jakiejkolwiek części zamówienia, więc w tym zakresie brak było podstaw do przedkładania
dokumentów podmiotowych. Przystępujący jako dowód w sprawie na potwierdzenie, iż nie
podał nieprawdziwych informacji we wskazanym powyżej zakresie, przedłożył treść SIWZ
zamówienia na dostawę i konfigurację dwóch kompletów platformy wirtualizacji
prowadzonego przez COI, wskazując na str. 21 SIWZ gdzie w ramach opisu przedmiotu
zamówienia w pkt 10 i 14 wskazano czynności, które w ocenie Przystępującego potwierdzały
spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia opisanego przez Zamawiającego w niniejszym
postepownaiu. Przystępujący wskazał też, że Odwołujący nie sprostał ciężarowi
dowodowemu w niniejszej sprawie, zaś Przystępujący obiektywnie nie jest w stanie
przeprowadzić dowodu negatywnego co do rzekomego podania przez niego nieprawdziwych
informacji. Co do usługi realizowanej na rzecz COI podkreślił, że można co najwyżej
powiedzieć, iż Przystępujący błędnie zinterpretował opis warunku z SIWZ, a do dnia
rozprawy w przedmiotowej sprawie Przystępujący pozostawał w przekonania, że owa usługa
spełnia opis warunku, gdyż w samej informacji o wynikach postępowania Zamawiający nie
informował, które usługi uwzględnił przy spełnieniu wskazanego warunku. Przystępujący
wskazał też na powiązania organizacyjne i kapitałowe pomiędzy Przystępującym, a firmą
COMP S.A., która jest spółką matką wobec Przystępującego, co dodatkowo – jego daniem -
potwierdza realną możliwość korzystania z wiedzy i doświadczenia tego podmiotu przez
Przystępującego.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności dokumentację
z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również stanowiska
stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy oraz w toku rozprawy, jak również dowody złożone w sprawie przez
Odwołującego i Przystępującego, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że wykonawca zgłaszający przystąpienie
do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wypełnił przesłanki
formalne związane ze skutecznym zgłoszeniem przystąpienia, wynikające z art. 185 ust. 2 i 3
ustawy Pzp. Tym samym wykonawca ten uzyskał statusu uczestnika przedmiotowego
postępowania odwoławczego.
Jednocześnie też Izba ustaliła, że przesłanka materialnoprawna do wniesienia
odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, została wypełniona. Odwołujący
złożył ofertę w postępowaniu i jest formalnie wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy
Pzp. Zaskarżona w odwołaniu czynność Zamawiającego polegająca na zaniechaniu
odrzucenia drugiej, złożonej w postępowaniu oferty, która została uznana przez
Zamawiającego jako najkorzystniejsza, wprost pozbawiała Odwołującego możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego. Tym samym Odwołujący
w wystarczający sposób wykazał okoliczność pozbawienia go szans na uzyskanie
niniejszego zamówienia, poprzez zaskarżoną w odwołaniu czynność Zamawiającego
i wykazał się możliwością poniesienia przez niego szkody związanej z nie udzieleniem
mu tego zamówienia.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała, że podlega ono oddaleniu.
Izba ustaliła co następuje.
Zamawiający wszczął niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w dniu 6 października 2015 r., zamieszczając na swojej stronie internetowej i w siedzibie
Zamawiającego ogłoszenie o zamówieniu. Jednocześnie też ogłoszenie o tym zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 10 października 2015 r.
Zamawiający w rozdziale IX, pkt 1 lit. b) tiret drugi SIWZ opisał jeden z warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Wskazał, że o udzielenie
przedmiotowego zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonali należycie (a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonują należycie) co najmniej dwa
zamówienia polegające na wsparciu utrzymania systemu informatycznego, zbudowanego
na zwirtualizowanych platformach sprzętowo-programowych, przy czym dla zamówień
będących w trakcie realizacji okres świadczenia usług wsparcia nie może być krótszy niż
1 rok.
Do upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 30 października 2015 r.,
do Zamawiającego wpłynęły dwie oferty: Przystępującego i Odwołującego.
Przystępujący dla wykazania spełniania w/w warunku udziału w postępowaniu
wskazał w wykazie zrealizowanych zamówień dwie usługi:
1) wsparcie utrzymania systemu informatycznego zbudowanego na zwirtualizowanych
platformach sprzętowo-programowych Hitachi Data Systems dla Centralnego Ośrodka
Informatyki (COI) - jako termin realizacji Przystępujący wskazał okres od 11.09.2013 r.
do 29.10.2013 r., zaś dla potwierdzenia należytego wykonania tego zamówienia
złożono list referencyjny potwierdzający wykonanie dostawy i usługi uruchomienia
platformy wirtualizacyjnej
2) wsparcie utrzymania systemu PKI zbudowanego na zwirtualizowanych platformach
sprzętowo-programowych dla Societe Generale, zaś dla potwierdzenia należytego
wykonania tego zamówienia złożono list referencyjny.
Zamawiający pismem z dnia 16 listopada 2015 r. zwrócił się do Przystępującego
o udzielenie wyjaśnień co do wykazanego przez Przystępującego doświadczenia
zrealizowanego na rzecz COI, wskazując że z treści dokumentu referencyjnego wynika, że
przedmiotem zamówienia było dostarczenie oraz uruchomienie kompletnej platformy
wirtualizacyjnej i że okres realizacji zamówienia obejmuje 7 tygodni, z czego część
przypada na dostawę oraz uruchomienie platformy wirtualizacyjnej. W związku
z powyższym Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień:
− jaki system był utrzymywany na zwirtualizowanej platformie sprzętowo-programowej,
dostarczonej dla COI;
− jaka była data odbioru zadania, polegającego na uruchomieniu platformy
wirtualizacyjnej oraz data rozpoczęcia i zakończenia okresu wsparcia utrzymania
systemu informatycznego zbudowanego na tej platformie (harmonogram realizacji
umowy).
Przystępujący w piśmie z dnia 17 listopada 2015 r. wyjaśnił, że na zwirtualizowanej
platformie sprzętowo-programowej dostarczonej dla COI był utrzymywany system Źródło,
którego twórcą jest COI, zaś Przystępujący świadczył wsparcie utrzymania systemu Źródło,
poprzez serwis platformy wirtualizacyjnej, na której pracował system, utrzymując ją w stanie
ciągłej dostępności, a dodatkowo Przystępujący świadczył wsparcie i serwis
oprogramowania do zarządzania Hitachi Director zainstalowanego na zwirtualizowanych
platformach sprzętowo programowych Hitachi Unified Platform. Wskazał, że zadanie
polegające na uruchomieniu platformy wirtualizacyjnej było realizowane w okresie
od 11 września 2013 r. do 29 października 2013 r. i zostało odebrane w dniu
29 października 2013 r., zaś okres wsparcia utrzymania systemu informatycznego
zbudowanego na tej platformie rozpoczął się w dniu 29 października 2013 r. i zgodnie
z umową usługa będzie świadczona do dnia 28 października 2016 r.
Zamawiający pismem z dnia 18 listopada 2015 r. wezwał Przystępującego
do uzupełnienia dokumentów, wskazując m.in. na konieczność uzupełnienia dokumentów
potwierdzających wykonanie umowy dla potwierdzenia spełniania w/w warunku udziału
w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że w ofercie Przystępującego (str. 6 i 10)
oraz w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach powstała rozbieżność w stanie
faktycznym. Podkreślił, że okres wsparcia utrzymania jest inny niż w wypełnionej tabeli.
W związku z powyższym Zamawiający wskazał na konieczność uzupełnienia tabeli – wykaz
zrealizowanych zamówień - o właściwe daty dla poz. 3) tabeli o nazwie: „wsparcie
utrzymania systemu informatycznego zbudowanego na zwirtualizowanych platformach
sprzętowo-programowych Hitachi Data Systems dla COI” o prawidłowe daty przypadające
na okres wsparcia utrzymania, zgodnie ze złożonymi Zamawiającemu wyjaśnianymi z dnia
18 listopada 2015 r. oraz uzupełnienie referencji na wsparcie i utrzymanie, a nie
na dostawę i uruchomienie tego systemu. Zamawiający wyznaczył termin na uzupełnienie
dokumentów: do dnia 23 listopada 2015 r. godz. 11.00.
Przystępujący pismem z dnia 20 listopada 2015 r. poprosił Zamawiającego
o przesunięcie terminu na uzupełnienie dokumentów do dnia 24 listopada 2015 r
godz. 15.00. Zamawiający pismem z dnia 20 listopada 2015 r. wyraził zgodę na powyższe.
Przystępujący pismem z dnia 23 listopada 2015 r. udzielił Zamawiającemu
odpowiedzi na wezwanie, uzupełniając we wskazanym zakresie wykaz zrealizowanych
zamówień, wskazujący - w odniesieniu do spornej usługi - termin jej realizacji:
29.10.2013 – obecnie (do 28.10.2016r.) oraz wskazujący nową usługę: „Wsparcie
utrzymania systemu informatycznego zbudowanego na zwirtualizowanych platformach
sprzętowo-programowych w ramach projektu „Międzynarodowy model zarządzania
miastem jako element przewagi konkurencyjnej””, zrealizowanego na rzecz Akademii
Administracji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w okresie: 12.12.2012 – 12.12.2013 przez
Comp S.A. W tym zakresie Przystępujący uzupełnił także pisemne zobowiązanie podmiotu
trzeciego - Comp S.A. udostępnienia Przystępującemu wskazanego zasobu oraz list
referencyjny potwierdzający wykonanie tej usługi i odpis z KRS Comp S.A.
Zamawiający w dniu 16 grudnia 2015 r. poinformował wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. oferty Przystępującego.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba zważyła, co następuje.
Odnosząc się do podniesionego w odwołaniu zarzutu zaniechania wykluczenia
z postępowania Przystępującego z powodu podania przez niego nieprawdziwych informacji
w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i podniesionego z ostrożności procesowej zarzutu
zaniechania przeprowadzenia przez Zamawiającego w tym zakresie wyjaśnień w trybie
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, Izba uznała, że zarzuty nie potwierdziły się.
Zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje
mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Jako
okoliczności faktyczne stanowiące o wypełnieniu się dyspozycji wskazanego przepisu
Odwołujący w treści odwołania podaje, że istnieje uzasadniona wątpliwość czy rzeczywiście
usługa dla COI, na którą powołuje się Przystępujący, została przez niego wykonana tak, jak
to wynika z wyjaśnień udzielonych przez Przystępującego Zamawiającemu w dniu
17 listopada 2015 r., a gdyby się okazało, że zamówienie to nie zostało wykonanie, czy też
nie zostało wykonane w wymaganym przez Zamawiającego okresie albo że nie zostało
wykonane należycie, zdaniem Odwołującego, mielibyśmy do czynienia i z podaniem
nieprawdziwych informacji. Na powyższe jego zdaniem wskazuje okoliczność, iż
Przystępujący wezwany do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
wiedzy i doświadczenia nie uzupełnił dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie
zamówienia tylko przedstawił odrębną (inną) usługę wykonaną przez Comp S.A. (podmiot
trzeci) oraz zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępniania zasobów Przystępującemu.
Wskazane powyżej okoliczności w ocenie Izby w żadnej mierze nie uzasadniają
stawianego Zamawiającemu zarzutu. Są to jedynie przypuszczenia i domniemania
Odwołującego, a to na Odwołującym - zgodnie z dyspozycją art. 190 ust. 1 ustawy Pzp -
spoczywa ciężar wykazania, że określony zarzut potwierdził się, tj. w tym przypadku, iż
faktycznie Przystępujący podał nieprawdziwe informacje, które mają wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tak więc wskazane w treści odwołania
przypuszczenia Odwołującego nie mogą stanowić podstawy do uznania, że Przystępujący
podał nieprawdziwe informacje. Dopiero w toku rozprawy przed Izbą Odwołujący przedstawił
w tym zakresie dowód, tj. pismo COI datowane na dzień 7 stycznia 2015 r. (powinno być:
2016 r.), pozyskane przez Odwołującego. Izba dokonała oceny tego dowodu i stwierdziła, że
COI oświadczył, iż Przystępujący nie świadczył i nie świadczy na rzecz COI usługi wsparcia
utrzymania aplikacji Źródło. Izba dokonała oceny tego oświadczenia podmiotu w kontekście
udzielonych Zamawiającemu przez Przystępującego wyjaśnień, zawartych w piśmie z dnia
17 listopada 2015 r., a także w oparciu o treść postanowień SIWZ dla postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę i konfigurację dwóch kompletów platformy
wirtualizacji” prowadzonego przez COI, na którego wykonanie powoływał się Przystępujący.
Izba stwierdziła, że w tym zakresie Przystępujący, powołując się w wykazie usług na sporną
usługę wykonaną na rzecz COI, przyjął określony sposób interpretacji spełniania
przywołanego warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Jego
zdaniem usługi wsparcia utrzymania systemu informatycznego zbudowanego
na zwirtualizowanej platformie sprzętowo-programowej realizowane były w ramach zawartej
z COI umowy na dostawę platformy wirtualizacyjnej. W ramach tej umowy dostarczone było
także oprogramowanie wspierające zarządzanie systemami uruchomionymi na platformie
wirtualizacyjnej i świadczone były w tym zakresie także usługi serwisu tej platformy.
Przystępujący w taki właśnie sposób zrozumiał opis warunku wiedzy i doświadczenia
dokonany przez Zamawiającego w SIWZ i uznał, że spełnieniem tego wymogu jest zdolność
do utrzymania systemów, które na platformie dostarczonej przez niego COI są uruchomione.
Takie wyjaśnienia Przystępujący złożył w toku postępowania odwoławczego przed Izbą
i zdaniem Izby są one wiarygodne i pozostają w zgodzie z wyjaśnieniami udzielonymi przez
Przystępującego Zamawiającemu w piśmie z dnia 17 listopada 2015 r. Jak w swoich
wyjaśnieniach stwierdził Przystępujący podstawowe zadanie objęte realizowaną na rzecz
COI usługą, polegające na uruchomieniu platformy wirtualizacyjnej, realizowane było
w okresie 11.09.2013 – 29.10.2013 i zostało odebrane przez COI w dniu 29.10.2013 r.
i od tej daty rozpoczął się okres wsparcia utrzymania systemu, a usługa ta będzie
świadczona do dnia 28.10.2016 r. Od dnia odbioru platformy rozpoczął się zatem
36 miesięczny okres serwisu gwarancyjnego, o którym mowa w pkt I.10 Opisu przedmiotu
zamówienia dla zamówienia realizowanego na rzecz COI (co potwierdza treść SIWZ
złożonej jako dowód w sprawie przez Przystępującego). Przystępujący zatem przyjął, że
dla wykazania spełnienia w/w warunku udziału w postępowaniu wystarczające będzie
wykazanie się realizacją wskazanego zamówienia. Problem w tym przedmiocie zatem leży w
sposobie rozumienia przywołanego opisu warunku udziału w postępowaniu przez
Przystępującego oraz w sposobie realizacji zamówienia na dostawę i konfigurację dwóch
kompletów platform wirtualizacyjnych przez Przystępującego na rzecz COI, a nie w celowym
wprowadzeniu w błąd Zamawiającego przez Przystępującego.
Z tych też względów Izba uznała, że przesłanka z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie
znajduje swojego wypełniania.
Odnosząc się natomiast do przypuszczeń Odwołującego, iż nieuzupełnienie przez
Przystępującego dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usług wsparcia
utrzymania, a nie dostawy i uruchomienia systemu, a przedłożenie w zamian dokumentów
potwierdzających wykonanie innego zamówienia przy użyciu podmiotu trzeciego, Izba
stwierdziła, że przypuszczenia te nie mogą w żaden sposób potwierdzać, że Przystępujący
podał nieprawdziwe informacje. Wykonawca na potwierdzenie spełniania danego warunku
udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy Zamawiający wzywa go do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, może przedłożyć konkretny brakujący
dokument, który wskazuje w swoim wezwaniu Zamawiający, a który będzie potwierdzał
spełnianie warunku udziału w postępowaniu, ale może też uzupełnić inne dokumenty także
potwierdzające spełnianie tego warunku, czy jak w tym przypadku, wykazać się
na potwierdzenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia całkiem nowym
doświadczeniem. Powyższe w świetle regulacji ustawowych oraz orzecznictwa dotyczącego
wykładni art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi uprawienie wykonawcy. Istotne w tym zakresie
jest, aby wykonawca we wskazanym trybie uzupełnił wszystkie niezbędne dokumenty, które
potwierdzają prawidłowe wykonanie tego nowego, wykazywanego doświadczenia.
Zamawiający w tym bowiem zakresie nie będzie posiadał uprawnienia do ponownego
żądania uzupełnienia ewentualnych pozostałych dokumentów dotyczących dodatkowego,
wykazywanego przez wykonawcę doświadczenia. Wskazanym obowiązkom zdaniem Izby
Przystępujący sprostał w niniejszym postępowaniu.
Uwzględniając powyższe, w konsekwencji także zdaniem Izby nie potwierdził się
ewentualny zarzut podniesiony w odwołaniu, a dotyczący naruszenia przez Zamawiającego
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, niezależnie od okoliczności, iż wskazany przepis daje
Zamawiającemu uprawnienie do żądania złożenia wyjaśnień co do złożonych przez
wykonawcę dokumentów, a nie nakłada na niego w tym zakresie obowiązku.
Odnosząc się do podniesionego w odwołaniu zarzutu zaniechania wykluczenia
z postępowania Przystępującego z powodu niewykazania spełniania warunku wiedzy
i doświadczenia w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, Izba uznała, że zarzut nie
potwierdził się.
Podstawą zarzutu odwołania są twierdzenia Odwołującego, że udostępnienie
w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zasobów podmiotu
trzeciego (Comp S.A.) na rzecz Przystępującego, celem wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia, wymaga uczestnictwa w realizacji zamówienia podmiotu trzeciego,
choć nawet niekoniecznie w formie podwykonawstwa. Odwołujący wykazywał, że treść
zobowiązania podmiotu trzeciego (Comp S.A.) wskazuje na udział tego podmiotu w realizacji
części zamówienia, co prowadzi do konieczności przedłożenia przez Przystępującego
określonych dokumentów podmiotowych potwierdzających brak podstaw do wykluczenia
z postępowania.
Podstawa prawna przedłożenia dokumentów, na które powołuje się Odwołujący,
została określona w § 3 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego
2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231), zgodnie z którym,
jeżeli wykonawca, wykazując spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający
może żądać od wykonawcy przedstawiania w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów
wymienionych w § 3 ust. 1-3 wskazanego rozporządzenia. W ocenie Izby okoliczności
faktyczne niniejszego postepowania o udzielenie zamówienia publicznego nie potwierdzają
dyspozycji wskazanego przepisu. Przystępujący, przedkładając Zamawiającemu
zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępniania mu określonego potencjału,
odnoszącego się do wiedzy i doświadczenia, w żadnej mierze nie wskazał, że podmiot trzeci
będzie uczestniczył w realizacji przedmiotowego zamówienia. O takim udziale można byłoby
mówić w sytuacji, gdyby choćby część, ale wydzielona część przedmiotu zamówienia została
powierzona do wykonania podmiotowi trzeciemu. Treść zobowiązania podmiotu trzeciego
(Comp S.A.) z dnia 26 października 2015 r. nie wskazuje, aby choćby część usług rozwoju
i wsparcia utrzymania Systemu PKI, w konkretnym okresie miała być powierzona firmie
Comp S.A. Zobowiązanie się przez Comp S.A. w całym okresie realizacji zamówienia
do konsultacji i doradztwa Przystępującemu, zdaniem Izby nie wskazuje na udział
w realizacji części usług objętych przedmiotem zamówienia. Tym samym zatem w ocenie
Izby Przystępujący nie miał obowiązku przedkładania Zamawiającemu określonych
dokumentów podmiotowych w odniesieniu do Comp S.A., potwierdzających brak podstaw
do wykluczenia z postępowania, określonych w przywołanym przepisie rozporządzenia
w sprawie dokumentów. Powyższe wskazuje na niezasadność zarzutu odwołania.
Tym samym wskazane w treści odwołania naruszenia przepisów ustawy Pzp
nie potwierdziły się.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołującego, stosownie do wyniku
postępowania. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła - stosownie
do regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) –
koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie 15 000,00 zł.
Przewodniczący: …………………………