KIO 65/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Puchalski
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1092/15 KIO 1414/15 KIO 1472/15 KIO 2136/10 KIO 333/11 KIO 335/11 KIO 385/11 KIO 386/11 KIO 393/11 KIO 406/11 KIO 627/15 KIO 674/15 KIO 689/11 KIO 793/14 II Ca 803/10 KIO 1327/09
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 65/16
WYROK
z dnia 3 lutego 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2016 r. przez wykonawcę:
SKANSKA S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Rejonowy Zarząd Infrastruktury,
ul. Podchorążych 33, 85-915 Bydgoszcz
przy udziale wykonawcy: ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o., Sp.k., Jacewo 76, 88-100
Inowrocław zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Rejonowy Zarząd Infrastruktury,
ul. Podchorążych 33, 85-915 Bydgoszcz:
1.1 unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia
oferty wykonawcy SKANSKA S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
1.2 powtórzenie czynności badania oferty wykonawcy SKANSKA S.A., ul. Gen.
J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa,
1.3 powtórzenie czynności oceny ofert niepodlegających odrzuceniu;
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury,
ul. Podchorążych 33, 85-915 Bydgoszcz, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
SKANSKA S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury, ul. Podchorążych 33,
85-915 Bydgoszcz na rzecz wykonawcy SKANSKA S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9,
01-518 Warszawa kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 poz. 2164) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 65/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Rejonowy Zarząd Infrastruktury z siedzibą w Bydgoszczy - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na
roboty budowlane p.n. „Budowa strażnicy wojskowej straży pożarnej w Inowrocławiu”, na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej
„ustawą Pzp”, „Pzp” lub „ustawą”.
Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwota określona w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
z 29 lipca 2015 r. - 2015, pozycja 191548. Numer referencyjny sprawy: WB/PO/7/R/7.
Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i wybrał jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy
ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o., Sp.k., Jacewo 76 (pismo z dnia 15 stycznia 2016 r.).
Wykonawca SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie - odwołujący w postępowaniu
odwoławczym - wniósł w dniu 20 stycznia 2016 r., w ustawowym terminie, odwołanie od
niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego i zaniechaniu wyboru tej oferty, pomimo że oferta Odwołującego przedstawia
najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów spośród wszystkich złożonych ofert.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 przez niewłaściwe zastosowanie skutkujące ustaleniem, że oferta
Odwołującego - w związku z niezamieszczeniem w kosztorysie ofertowym pozycji
dotyczących sprężarki do napełniania butli aparatów tlenowych oraz szafy do suszenia
węży - nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co
doprowadziło do odrzucenia oferty, pomimo że odpowiada ona treści SIWZ;
2) art. 91 ust. 1 przez wybór oferty wykonawcy ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o., Sp.k.,
pomimo że oferta tego wykonawcy nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny
i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego i zaniechanie
wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego;
3) art. 87 ust. 1 przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty, celem usunięcia ewentualnych wątpliwości co do treści
jego oferty;
4) art. 7 ust. 1 przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w związku z brakiem wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Odwołującego, pomimo że przedstawia ona najkorzystniejszy
bilans ceny i innych kryteriów w postępowaniu.
Ponadto, z ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględnienia ww. zarzutów,
Odwołujący wniósł jako zarzut ewentualny, naruszenie:
5) art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy przez jego niezastosowanie, pomimo że oferta Odwołującego
może podlegać poprawieniu, które nie spowoduje istotnych zmian w jej treści.
Mając na względzie powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania,
a w konsekwencji o:
1) unieważnienie czynności badania i oceny ofert;
2) powtórzenie oceny i badania ofert z uwzględnieniem okoliczności wskazanych
w odwołaniu, w tym ewentualne poprawienie omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy;
3) dokonanie wyboru oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż na skutek
niezgodnego z prawem odrzucenia oferty może ponieść szkodę ze względu na brak
możliwości wyboru jego oferty w postępowaniu. Ponadto, w interesie Odwołującego jest to,
aby postępowanie przeprowadzone zostało w sposób prawidłowy i zgodny
z obwiązującymi przepisami.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił następujące merytoryczne
stanowisko w zakresie podstawy odrzucenia oferty.
Zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia, zawartym m.in. w treści „Projektu
technologicznego w zakresie wyposażenia w sprzęt pomieszczeń technologicznych
i magazynowych budynku strażnicy wojskowej”, w pkt 4.4 „Pomieszczenie pompowania butli
aparatów powietrznych (nr 014)”, 4.6 „Pomieszczenie suszenia węży (nr 022)” i pkt 5 „Wykaz
wyposażenia technologicznego”, zarówno sprężarka do napełniania butli aparatów tlenowych
jak i szafa do suszenia węży wskazane zostały jako urządzenia, którymi dysponuje obecnie
użytkownik. Zamawiający przekazując taką informację wyraźnie wskazał, że wyposażenie to
nie leży w zakresie przedmiotu zamówienia, gdyż zamierza wyposażyć odpowiednie
pomieszczenia w istniejącą już sprężarkę do napełniania butli aparatów tlenowych oraz
w istniejącą już szafę do suszenia węży. Wskazanie to dotyczyło również określenia
konkretnych nazw pochodzenia tych urządzeń (co tym bardziej potwierdzało, że mowa jest
o urządzeniach w dyspozycji użytkownika), w odróżnieniu od pozostałego wyposażenia
zawartego w Wykazie wyposażenia technologicznego, co do którego Zamawiający wskazał
na parametry techniczne (wymiar, rodzaje materiałów, wydajności). Podobnie w dokumencie
pod nazwą „Wykaz pierwszego wyposażenia” Zamawiający wyraźnie zaznaczył, że pozycja
17 dotyczy istniejącej („istn.”) sprężarki, a pozycja 22 istniejącej szafy („istn.”). Dowód: Opis
technologii.
Gdyby intencją Zamawiającego było objęcie przedmiotem zamówienia także szafy
oraz sprężarki, w tym przerzucenie na Wykonawcę odpowiedzialności w szczególności za
ich dostawę i gwarancję jakości, taka intencja powinna wynikać bezpośrednio z opisu
przedmiotu zamówienia - zgodnie z art. 29-31 Pzp. Wówczas, Zamawiający powinien opisać
szczegółowo posiadaną przez niego sprężarkę i szafę, w tym jej aktualny stan techniczny,
ewentualną konieczność jej naprawy, konserwacji lub remontu, jej stopień zużycia,
bezawaryjność, rok produkcji, czy jest objęta gwarancją producenta, wskazać miejsce,
w którym Wykonawca może dokonać jej wizji lokalnej, wskazać miejsce z którego
Wykonawca ma ją odebrać, itp. Taki opis jest niezbędny i konieczny w celu umożliwienia
Wykonawcy oszacowania zakresu obowiązków związanych z posiadaną przez
Zamawiającego szafą lub sprężarką, w tym obciążeń związanych z ewentualnym
udzieleniem gwarancji jakości na sprzęt już istniejący. Bez tych danych, nie jest możliwe
dokonanie wyceny szafy oraz sprężarki. W związku z powyższym, z uwagi na zasady logiki
i doświadczenie życiowe, należało uznać, że Zamawiający wskazując na posiadanie
sprężarki i szafy, nie oczekuje od Wykonawcy ich dostawy, w tym jakichkolwiek czynności
związanych z ich przywróceniem do stanu, który również nie został określony przez
Zamawiającego.
W związku z powyższym Wykonawca miał wszelkie podstawy aby uznać, że
w zakresie przedmiotu zamówienia, a tym samym w zakresie wyceny przez Wykonawcę, nie
leży wycena sprężarki oraz szafy, gdyż Zamawiający już posiada ten sprzęt i przez użycie
sformułowania „istniejące” wyłącza jego dostawę z przedmiotu zamówienia.
W konsekwencji, brak w kosztorysie ofertowym pozycji dotyczących sprężarki do napełniania
butli aparatów tlenowych oraz szafy do suszenia węży nie stanowi o niezgodności oferty
Odwołującego z treścią SIWZ.
Przez treść SIWZ należy rozumieć jej merytoryczną zawartość, czyli wymagania
odnoszące się do zakresu, ilości i sposobu wykonania przedmiotu zamówienia. Z kolei
zgodność złożonej oferty z SIWZ należy oceniać przez porównanie zaoferowanego przez
wykonawcę świadczenia z przedmiotem zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji
wymaganymi przez zamawiającego. Dopiero efekt takiego porównania może przesądzać
o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści SIWZ. Biorąc więc pod uwagę przytoczone
przez Odwołującego fakty, Zamawiający nie miał podstaw do uznania jego oferty za
niezgodną z wymaganiami przewidzianymi w SIWZ.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający mógł, a wręcz powinien, zastosować
procedurę przewidzianą w art. 87 ust. 1 Pzp celem wyjaśnienia swoich wątpliwości, co do
treści oferty Odwołującego, tym bardziej, że następna oferta z rankingu jest droższa od
oferty Odwołującego o ponad 1 mln złotych, co przy skali cen ofertowych (od ok. 13 mln do
ok. 14 mln) jest znaczącą różnicą. Dowód: zestawienie cen ofertowych (przedstawione
w uzasadnieniu odwołania w formie tabeli - oferty 4. wykonawców, ceny netto, brutto oraz
okresy gwarancji).
Odwołujący wskazał orzecznictwo KIO - wyrok z dnia 22 lipca 2015 r., sygn. akt KIO
1472/15: „Złożenie oferty - co do zasady - stanowi de facto zaakceptowanie przez
wykonawcę jednostronnie określonych przez zamawiającego oczekiwań co do
zaoferowanego przedmiotu zamówienia. Stąd jako zasadę należy przyjąć; że wykonawca
podejmując decyzję o uczestnictwie w postępowaniu i złożeniu w nim oferty chce przez to
uczynić zadość postawionym w postępowaniu wymaganiom, w szczególności co do
przedmiotu zamówienia, aby oferta odpowiadała treści siwz. W konsekwencji - jeżeli jakieś
konkretne okoliczności dobitnie nie wskazują, że jest inaczej - należy przyjąć założenie;
zgodnie z którym wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na serio, a zatem z zamiarem
zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami określonymi
w opisie przedmiotu zamówienia. (...) Nie sposób zaakceptować stanowiska, że sam fakt
złożenia oferty nie w pełni zgodnej z siwz jest dowodem woli złożenia przez wykonawcę
oferty niezgodnej z siwz.”
Odnosząc się do zarzutu ewentualnego, związanego z naruszeniem przepisu art. 87
ust. 2 pkt 3, Odwołujący podniósł z ostrożności, że jeżeliby nawet wolą Zamawiającego
(mimo przedstawionych w Opisie przedmiotu zamówienia okoliczności) była „wycena”
wskazanych pozycji, to biorąc pod uwagę wolę Zamawiającego zastosowania posiadanych
już przez niego urządzeń lub niewielką wartość tych urządzeń (czyli ich nieistotność dla
zakresu świadczenia), Zamawiający mógłby zażądać odpowiednich wyjaśnień, a w dalszej
kolejności dokonać poprawienia oferty Odwołującego.
Odwołujący podniósł, że we wskazanym wyroku KIO stwierdzono również: „Skoro
dopuszczalne jest wyjaśnienie treści złożonej oferty; dysponowanie przez zamawiającego
wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania poprawienia omyłek bez ingerencji
wykonawcy nie należy utożsamiać z brakiem możliwości uwzględnienia informacji
uzyskanych w wyniku wyjaśnień.”
Nie ma więc żadnych przeszkód, aby w sytuacji brakujących pozycji, Zamawiający
uznał, że pozycje te zostały wycenione w kwocie „0,00” zł, co jest dopuszczalne na gruncie
obecnych przepisów Pzp, jak potwierdza np. wyrok KIO z dnia 7 sierpnia 2014 r., sygn. akt
1515/14, w którym stwierdzono: „często spotykaną przy robotach budowlanych i wymaganiu
w postępowaniu, złożenia kosztorysu opracowanego na podstawie przedmiaru robót, jest
pominięcie pewnych pozycji lub kwot, czy podanie kwoty 0 zł wartości jednostkowej. (…)
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem ”plastycznym” nie
tylko pozwalającym, ale wręcz wymuszającym na zamawiającym podejmowanie różnego
rodzaju czynności naprawczych, celem doprowadzenia stanu złożonych ofert, do stanu
zgodności z wymaganiami SIWZ. Podkreślenia wymaga fakt, że zamawiający może odrzucić
ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 P.z.p. jedynie w sytuacji ustalenia
w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji
zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada
wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom (wyrok KIO 1327/09). Czynność odrzucenia ofert
wykonawcy jest czynnością ostateczną i zastosowanie instytucji uregulowanej w art. 89 ust.
1 pkt 2 p.z.p. winno nastąpić dopiero po wyczerpaniu wszystkich dozwolonych prawem
możliwości zmierzających do wyjaśnienia lub uzupełnienia oferty w celu ustalenia jej
zgodności treścią SIWZ (wyrok Sądu Okręgowego w B. z 24 listopada 2010 r., w spr.
o sygn. akt II Ca 803/10. (..) Niewłaściwe jest utożsamianie pominięcia wyceny danej pozycji
kosztorysu z nieobjęciem treścią oświadczenia woli wykonawcy całego przedmiotu
zamówienia. (..) Pominięcie pozycji poprzez jej niewycenienie wprost - oznacza tyle, że
wykonawca jest zobowiązany wykonać zamówienie zgodnie z jego zakresem opisanym
w projekcie budowlanym oraz specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót, przy
czym nie będzie się za to należało odrębne wynagrodzenie. Dlatego też zdaniem Izby
pominięcie w tym postępowaniu wyceny niektórych pozycji należy traktować, jak wycenienie
danej pozycji w kwocie 0,00 zł, bądź też, że wycena danej pozycji została ujęta w innych
wycenionych pozycjach. Podobne stanowiska zajęła Izba w wyrokach: (wskazanie
przykładowe) z dnia 15 października 2010 r. w spr. KIO 2136/10, z dnia 11 marca 2011 r.
w spr. KIO 385/11, KIO 386/11, KIO 393/11, KIO 406/11, z dnia 4 marca 2011 r. w spr. KIO
333/11, KIO 335/11, z dnia kwietnia 2011 r. sygn. KIO 689/11, z dnia 8 maja 2014 z dnia
sygn. KIO 793/14.”
Odwołujący uznał, że odwołanie, jako konieczne i zasadne, winno zostać
uwzględnione.
Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie na piśmie.
Wykonawca ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o., Sp.k. zgłaszający przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wniósł w zgłoszeniu
przystąpienia o oddalenie odwołania w całości, jako niezasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
W zakresie sporu Izba ustaliła.
Przedmiot zamówienia - zgodnie z pkt 3.1 SIWZ - obejmuje zagadnienia związane
z pracami począwszy od przygotowania i zagospodarowania terenu budowy, przez
wykonanie prac budowlanych; wykonanie instalacji: wody, kanalizacji sanitarnej, deszczowej,
c.o., sprężonego powietrza; wentylacji i klimatyzacji; instalacji elektrycznej; wykonanie prac
wykończeniowych; prac związanych z wymaganiami w zakresie ochrony ppoż., kończąc na
wykonaniu robót drogowych i parkingów.
W pkt 3.2 SIWZ zamawiający wskazał, że szczegółowy zakres robót określa projekt
budowlany, projekt wykonawczy, specyfikacje techniczne.
W opisie sposobu obliczenia ceny oferty (część III ust. 2 SIWZ) zamawiający wskazał,
że cena oferty jest wynagrodzeniem kosztorysowym (punkt 3); kosztorys ofertowy
sporządzony metodą kalkulacji uproszczonej na podstawie przedmiaru robót załączonego do
SIWZ (punkt 4), w podpunktach 1-5 punktu 4 zamawiający opisał sposób wypełnienia
kosztorysu ofertowego; w podpunkcie 7 wskazał, że cena oferty netto jest wynikiem sumy
cen wszystkich pozycji robót netto, cena oferty brutto jest ceną netto wraz z podatkiem VAT
23%. W informacji zamieszczonej pod podpunktem 7 pt. „UWAGA!” zamawiający wskazał:
„Nie uwzględnienie w wycenie chociażby jednej pozycji robót będzie przyczyną odrzucenia
oferty (…).”
W odpowiedzi na pytanie dotyczące treści SIWZ, podnoszonej na rozprawie,
zamawiający wyjaśnił na podstawie art. 38 ustawy Pzp (pismo z 30 listopada 2015 r.),
pytanie i odpowiedź nr 7: „Prosimy o potwierdzenie, że wyposażenie ujęte w przedmiarze
”wypos Strazn przedmiar.” zawierające wykaz wyposażenia pierwszego należy wycenić
i ująć w ofercie.”, „Odp. Wykaz wyposażenia pierwszego należy wycenić i ująć w ofercie.”
W postępowaniu zostały złożone 4 oferty. Odwołujący złożył ofertę z najniższą ceną
(12.189.338,70 zł, kryterium oceny ofert - cena 90%) i najdłuższym okresem gwarancji (120
miesięcy, kryterium oceny ofert - gwarancja jakości 10%).
Odwołujący nie zamieścił w kosztorysie ofertowym pozycji: sprężarka do napełniania
butli aparatów tlenowych MSA 1000 EFI, ilość 1 szt. oraz szafy do suszenia węży DxS34,
ilość 1 szt. oraz - jako istniejących - nie wycenił.
Zamawiający zawiadomił wykonawców pismem z dnia 15.01.2016 r. o rozstrzygnięciu
postępowania, wskazując, że oferta wykonawcy ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o., Sp.k.
z ceną 13.229.401,90 zł i okresem gwarancji 96 miesięcy, uzyskując w kryteriach oceny ofert
100 punktów (druga oferta spośród złożonych ofert, pod względem ceny i okresu gwarancji
jakości), została wybrana jako najkorzystniejsza.
Zamawiający zawiadomił też o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując niezgodność treści oferty z treścią SIWZ.
W uzasadnieniu faktycznym czynności zamawiający podał: „Wykonawca w kosztorysie
ofertowym nie wycenił pozycji dotyczących: sprężarki do napełniania butli aparatów
tlenowych oraz szafy do suszenia węży, co jest niezgodne z Cz. III ust. 2 SIWZ.”
Izba zważyła.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i wykonawcy zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego, Izba uznała, że wykonawca ALSTAL Grupa
Budowlana Sp. z o.o., Sp.k. zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego, wobec skutecznego przystąpienia, stał się uczestnikiem
postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
Odwołujący spełnia ustawowe materialnoprawne przesłanki uprawniające do
wniesienia odwołania na podstawie art. 179 ust. 1 Pzp. Przez złożenie oferty wykazał
zainteresowanie udziałem w postępowaniu oraz możliwość poniesienia szkody - wobec
przedstawienia najkorzystniejszego bilansu ceny i innych kryteriów odnoszących się do
przedmiotu zamówienia - jako bezpośredni lub ewentualny skutek czynności zamawiającego.
Odrzucenie oferty przedstawiającej korzystniejszy bilans ceny i gwarancji niż w wybranej
ofercie, wskazuje na możliwość poniesienia przez odwołującego szkody.
Odwołanie - rozpoznane na rozprawie w granicach przedstawionych w nim zarzutów
(art. 192 ust. 7 ustawy), których zakres wynika z zaskarżonej czynności zamawiającego
(odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp) i ze względu na
wartość zamówienia ograniczony jest do czynności wskazanej w art. 180 ust. 2 pkt 4 Pzp
- podlega uwzględnieniu wobec wpływu czynności zamawiającego na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, rozumiany na tym etapie postępowania jako wybór
najkorzystniejszej oferty (art. 192 ust. 2 w zw. z art. 2 ust. 7a ustawy Pzp).
Zarzut przedstawiony w odwołaniu, to zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp okoliczności
faktyczne i prawne odnoszące się do kwestionowanej czynności zamawiającego lub
zaniechania czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów
ustawy. Zatem, zakres zarzutów podniesionych w rozpoznanym odwołaniu wynika
z okoliczności faktycznych i prawnych przedstawionych w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty
odwołującego.
Przedmiotem sporu jest ocena, czy niedokonanie wyceny pozycji 17 i 22 - sprężarka
do napełniania butli aparatów tlenowych MSA 1000 EFI, ilość 1 szt. oraz szafy do suszenia
węży DxS34, ilość 1 szt. oraz - jako istniejących zgodnie ze stanowiskiem zamawiającego,
uzasadnia odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Przywołane w odwołaniu przepisy ustawy Pzp stanowią:
- art. 89 ust. 1 w katalogu podstaw odrzucenia oferty, w pkt 2 zobowiązuje zamawiającego
do odrzucenia oferty, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3;
- art. 87 ust. 2 pkt 3 zobowiązuje zamawiającego do poprawienia w ofercie innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty - i niezwłocznego zawiadomienia o tym
wykonawcy, którego oferta została poprawiona;
- art. 87 ust. 1 uprawnia zamawiającego do żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert, z zaznaczeniem niedopuszczalności prowadzenia między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 1a i 2, dokonywania jakiejkolwiek zmiany w treści oferty;
- art. 91 ust. 1 zobowiązuje zamawiającego do wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
- art. 7 ust. 1 zobowiązuje zamawiającego do zapewnienia, w toku przygotowania
i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, zasady zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Przepisy ustawy Pzp nie określają pojęcia oferty. Zgodnie z art. 66 § 1 Kodeksu
cywilnego stosowanym w związku z art. 14 ustawy Pzp: „Oświadczenie drugiej stronie woli
zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy.”
W orzecznictwie Izby, odnośnie podstawy odrzucenia oferty z powodu niezgodności
jej treści z treścią SIWZ, ukształtował się jednoznaczny pogląd, że treść oferty to
zobowiązanie wykonawcy wykonania zamówienia w jego istotnej merytorycznej warstwie,
zgodnie z wymaganiami zamawiającego, stanowiącymi treść specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, przykładowo:
1. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
polega na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej
złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje
zamawiający i które opisał w SIWZ (wyrok z dnia 9 kwietnia 2015 r., KIO 627/15);
2. Zarówno treść SIWZ, jak i treść oferty należy rozumieć jako merytoryczną
zawartość oświadczenia woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis
przedmiotu zamówienia oświadcza jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy
w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania
tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej (wyrok
z dnia 17 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 674/15);
3. Oferta niezgodna z treścią SIWZ to oferta, której treść w sposób zasadniczy
i nieusuwalny nie odpowiada treści SIWZ, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest
poprawienie w ofercie niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru. Zaniechanie
takiej czynności należy uznać za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne,
gdyż prowadzi do niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty, co nie zapewnia
rozstrzygnięcia postępowania zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Zatem, zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy
odrzucenia oferty, polega na poprzedzeniu tej czynności wyjaśnieniem treści oferty na
podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, na poprawieniu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp - konkluzja wynikająca ze wskazanego przez
odwołującego wyroku z dnia 22 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1472/15;
4. Niezgodność oferty z treścią SIWZ, uzasadniająca odrzucenie oferty, musi
dotyczyć merytorycznych wymagań określonych w specyfikacji. Nie uzasadnia odrzucenia
oferty jej niezgodność z SIWZ mająca charakter wyłącznie formalny, formalizm
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest bowiem celem samym w sobie,
lecz ma służyć realizacji celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, odpowiadającej potrzebom zamawiającego),
z poszanowaniem zasad jawności, przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców (wyrok z dnia 16 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1414/15).
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, treścią oferty jest zobowiązanie
wykonawcy do wykonania robót budowlanych, których zakres został opisany w punkcie 3.1
SIWZ oraz szczegółowo określony w projektach budowlanym i wykonawczym
w specyfikacjach technicznych (pkt 3.2 SIWZ).
W opisach „Projektu technologicznego w zakresie wyposażenia w sprzęt
pomieszczeń technologicznych i magazynowych budynku strażnicy wojskowej” w pkt 4.4
„Pomieszczenie pompowania butli aparatów powietrznych (nr 014)”, w pkt 4.6
„Pomieszczenie suszenia węży (nr 022)” oraz w pkt 5 „Wykaz wyposażenia
technologicznego” pozycje 17 i 22, zamawiający wskazał, że przenośna sprężarka do
napełniania butli aparatów tlenowych typu MSA 100EFI oraz szafa do suszenia węży DxS34,
są to urządzenia istniejące, którymi dysponuje obecnie użytkownik i zostaną one użyte do
wyposażenia pomieszczeń technicznych i magazynowych budynku strażnicy wojskowej.
Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że zamieszczenie opisu wskazującego
wyposażenie jako istniejące, którym dysponuje zamawiający i które zostanie wykorzystane
do wyposażenia pomieszczeń, nie stanowi zobowiązania wykonawcy do zaoferowania tych
urządzeń w ofercie, a tym samym do ich wyceny. Powtarzany opis, że jest to wyposażenie
istniejące - pozycja 17 dotyczy istniejącej („istn.”) sprężarki, a pozycja 22 istniejącej szafy
(„istn.”), jednoznacznie potwierdzał, że dostawa tego wyposażenia nie jest objęta
przedmiotem zamówienia.
Zgodnie z przedstawioną linią orzeczniczą Izba wskazuje, że w rozpoznawanej
sprawie nie występuje niezgodność treści oferty z treścią SIWZ (treść oferty
nieodpowiadająca treści SIWZ), jako niezgodność zobowiązania odwołującego
przedstawionego w ofercie w rozumieniu art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, z wymaganiami
zamawiającego co do merytorycznego wykonania zamówienia. Niezgodność treści oferty
skutkująca jej odrzuceniem została wskazana jako niezgodność treści oferty z opisem
sposobu obliczenia ceny oferty zamieszczonym w SIWZ (wykonawca nie wycenił pozycji
(…), co jest niezgodne z Cz. III ust. 2 SIWZ).
Na rozprawie, mimo rozbieżnych intencji składanych wyjaśnień, z wyjaśnień
pełnomocników stron i uczestnika postępowania odwoławczego w zestawieniu
z dokumentacją postępowania i dokumentami załączonymi do odwołania, wynika
potwierdzenie, że zamawiający dysponuje wyposażeniem wskazanym w pozycjach 17 i 22
wykazu i zostanie ono wykorzystane do wyposażenia budowanego obiektu. Dodatkowym
potwierdzeniem tego rozumienia jest też uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego
wskazujące podstawę faktyczną „(…) nie wycenił pozycji (…).” Zamawiający nie zarzucił
odwołującemu braku zaoferowania wyposażenia, lecz brak jego wyceny w kosztorysie
ofertowym, przy czym nie wskazał błędu w obliczeniu ceny oferty stanowiącego odrębną
przesłankę odrzucenia oferty określoną w art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, nie powołał też
w uzasadnieniu odrzucenia oferty żadnych okoliczności faktycznych ani prawnych
wskazujących na nieprawidłowe obliczenie ceny oferty (podobnie w wyroku Izby z dnia 8
czerwca 2015 r., sygn. akt KIO 1092/15).
Zgodnie z wypowiedziami pełnomocników, zamawiający nie podejmował czynności
związanych z wyjaśnianiem ceny oferty odwołującego, czy cen ofert pozostałych
wykonawców, mimo braku wyceny w jednej z trzech pozostałych ofert i znacznego
zróżnicowania wyceny w kwestionowanych pozycjach w pozostałych dwóch ofertach.
Z przedstawionych przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego informacji
na temat wypełnienia kosztorysów ofertowych w ofertach pozostałych wykonawców wynika,
że wycena pozycji 17 i 22 przedstawiała się następująco: uczestnik postępowania w obu
pozycjach podał cenę 94,60 zł; wykonawca zwany w skrócie: konsorcjum firm CIEPŁOWNIK
w obu pozycjach podał 0,00 zł i Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EBUD-Przemysłówka Sp.
z o.o. podało w pozycji 17 cenę 51 660 zł, w pozycji 22 cenę 36 900 zł.
Pełnomocnik zamawiającego - powołując się na treść opisu zamieszczonego
w informacji „UWAGA” (cz. III ust. 2 pkt 4 ppkt 7 SIWZ), podobnie jak uczestnik
postępowania odwoławczego - w konkluzji wyjaśnień stwierdził, że odwołujący był
zobowiązany do wyceny dwóch pozycji obojętnie za jaką cenę, wskazując nawet 0 zł.
Potwierdził także, że w budowanej i wyposażanej strażnicy zostaną zainstalowane:
sprężarka i szafa do suszenia węży - po jednej sztuce każdego urządzenia. Nie wyjaśnił
celu, jakiemu miała służyć wycena wyposażenia z uwzględnieniem jej wartości
w cenie oferty wykonawcy, skoro wykonawca - wobec opisu zamawiającego - nie jest
zobowiązany do dostawy spornego wyposażenia.
Z projektu umowy o roboty budowlane (§ 3 ust. 3) wynika, że wynagrodzenie
kosztorysowe wykonawcy stanowi wynik iloczynu ilości wykonanych robót i cen
jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym. Zatem, wynagrodzeniem wykonawcy
będzie wynagrodzenie za faktyczne wykonane roboty w toku realizacji zamówienia.
Powoływanie się na informację zamieszczoną w opisie sposobu obliczenia ceny
oferty pod treścią podpunktu 7 w punkcie 4 w części III ust. 2 SIWZ - „UWAGA! Nie
uwzględnienie w wycenie chociażby jednej pozycji robót będzie przyczyną odrzucenia oferty
(…).” - w świetle przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (normy ius cogens - imperatywnej, której
stosowanie nie może być niczym, nawet wolą stron wyłączone lub ograniczone), nie może
być uznane za zasadne. Zastrzeżenie zamieszczone w SIWZ nie uprawnia do wywiedzenia
skutku ponad przepisy ustawy.
Z przedstawionych okoliczności sprawy wynika, że brak wyceny dwóch pozycji,
stanowiący uzasadnienie odrzucenia oferty na mocy zamieszczonego w części III ust. 2
SIWZ opisu sposobu obliczenia ceny oferty, w sytuacji gdy odwołujący zaoferował i wycenił
roboty przewidziane do wykonania przez wykonawcę (szczegółowo określone w projekcie
budowlanym, projekcie wykonawczym, specyfikacjach technicznych - pkt 3.2 SIWZ - przy
braku zarzutu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ w tym zakresie), może być
postrzegane wyłącznie w kontekście formalnego wymagania zamawiającego, mającego na
celu przedstawienie poszczególnych pozycji kosztorysowych w kolejności odpowiadającej
przedmiarowi robót, co nie może stanowić o merytorycznej niezgodności treści oferty
z treścią SIWZ.
Odpowiedź na pytanie nr 7 udzielona w piśmie z dnia 30 listopada 2015 r. nie może
stanowić uzasadnienia stanowiska zamawiającego wskazanego w piśmie z dnia 15 stycznia
2016 r., gdyż dotyczy ona potwierdzenia co do wykazu wyposażenia pierwszego, nie
zmieniając jego treści, że w pozycjach 17 i 22 zamawiający wykazał wyposażenie istniejące.
Izba uznała, że brak jest podstaw do przypisania niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, w zakresie przedstawionym w zawiadomieniu
o odrzuceniu oferty. Stąd, Izba uwzględniła odwołanie i nakazała powtórzenie czynności
badania oferty odwołującego i jej oceny wraz z oceną pozostałych ofert niepodlegających
odrzuceniu.
Naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp skutkuje naruszeniem art. 91 ust. 1 i art.
7 ust. 1 Pzp.
Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), zasądzając na rzecz odwołującego uzasadnione koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania na podstawie rachunku
przedłożonego do akt sprawy.
Przewodniczący: ………………………
WYROK
z dnia 3 lutego 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2016 r. przez wykonawcę:
SKANSKA S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Rejonowy Zarząd Infrastruktury,
ul. Podchorążych 33, 85-915 Bydgoszcz
przy udziale wykonawcy: ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o., Sp.k., Jacewo 76, 88-100
Inowrocław zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Rejonowy Zarząd Infrastruktury,
ul. Podchorążych 33, 85-915 Bydgoszcz:
1.1 unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia
oferty wykonawcy SKANSKA S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
1.2 powtórzenie czynności badania oferty wykonawcy SKANSKA S.A., ul. Gen.
J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa,
1.3 powtórzenie czynności oceny ofert niepodlegających odrzuceniu;
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury,
ul. Podchorążych 33, 85-915 Bydgoszcz, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
SKANSKA S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury, ul. Podchorążych 33,
85-915 Bydgoszcz na rzecz wykonawcy SKANSKA S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9,
01-518 Warszawa kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 poz. 2164) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 65/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Rejonowy Zarząd Infrastruktury z siedzibą w Bydgoszczy - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na
roboty budowlane p.n. „Budowa strażnicy wojskowej straży pożarnej w Inowrocławiu”, na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej
„ustawą Pzp”, „Pzp” lub „ustawą”.
Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwota określona w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
z 29 lipca 2015 r. - 2015, pozycja 191548. Numer referencyjny sprawy: WB/PO/7/R/7.
Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i wybrał jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy
ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o., Sp.k., Jacewo 76 (pismo z dnia 15 stycznia 2016 r.).
Wykonawca SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie - odwołujący w postępowaniu
odwoławczym - wniósł w dniu 20 stycznia 2016 r., w ustawowym terminie, odwołanie od
niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego i zaniechaniu wyboru tej oferty, pomimo że oferta Odwołującego przedstawia
najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów spośród wszystkich złożonych ofert.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 przez niewłaściwe zastosowanie skutkujące ustaleniem, że oferta
Odwołującego - w związku z niezamieszczeniem w kosztorysie ofertowym pozycji
dotyczących sprężarki do napełniania butli aparatów tlenowych oraz szafy do suszenia
węży - nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co
doprowadziło do odrzucenia oferty, pomimo że odpowiada ona treści SIWZ;
2) art. 91 ust. 1 przez wybór oferty wykonawcy ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o., Sp.k.,
pomimo że oferta tego wykonawcy nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny
i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego i zaniechanie
wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego;
3) art. 87 ust. 1 przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty, celem usunięcia ewentualnych wątpliwości co do treści
jego oferty;
4) art. 7 ust. 1 przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w związku z brakiem wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Odwołującego, pomimo że przedstawia ona najkorzystniejszy
bilans ceny i innych kryteriów w postępowaniu.
Ponadto, z ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględnienia ww. zarzutów,
Odwołujący wniósł jako zarzut ewentualny, naruszenie:
5) art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy przez jego niezastosowanie, pomimo że oferta Odwołującego
może podlegać poprawieniu, które nie spowoduje istotnych zmian w jej treści.
Mając na względzie powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania,
a w konsekwencji o:
1) unieważnienie czynności badania i oceny ofert;
2) powtórzenie oceny i badania ofert z uwzględnieniem okoliczności wskazanych
w odwołaniu, w tym ewentualne poprawienie omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy;
3) dokonanie wyboru oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż na skutek
niezgodnego z prawem odrzucenia oferty może ponieść szkodę ze względu na brak
możliwości wyboru jego oferty w postępowaniu. Ponadto, w interesie Odwołującego jest to,
aby postępowanie przeprowadzone zostało w sposób prawidłowy i zgodny
z obwiązującymi przepisami.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił następujące merytoryczne
stanowisko w zakresie podstawy odrzucenia oferty.
Zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia, zawartym m.in. w treści „Projektu
technologicznego w zakresie wyposażenia w sprzęt pomieszczeń technologicznych
i magazynowych budynku strażnicy wojskowej”, w pkt 4.4 „Pomieszczenie pompowania butli
aparatów powietrznych (nr 014)”, 4.6 „Pomieszczenie suszenia węży (nr 022)” i pkt 5 „Wykaz
wyposażenia technologicznego”, zarówno sprężarka do napełniania butli aparatów tlenowych
jak i szafa do suszenia węży wskazane zostały jako urządzenia, którymi dysponuje obecnie
użytkownik. Zamawiający przekazując taką informację wyraźnie wskazał, że wyposażenie to
nie leży w zakresie przedmiotu zamówienia, gdyż zamierza wyposażyć odpowiednie
pomieszczenia w istniejącą już sprężarkę do napełniania butli aparatów tlenowych oraz
w istniejącą już szafę do suszenia węży. Wskazanie to dotyczyło również określenia
konkretnych nazw pochodzenia tych urządzeń (co tym bardziej potwierdzało, że mowa jest
o urządzeniach w dyspozycji użytkownika), w odróżnieniu od pozostałego wyposażenia
zawartego w Wykazie wyposażenia technologicznego, co do którego Zamawiający wskazał
na parametry techniczne (wymiar, rodzaje materiałów, wydajności). Podobnie w dokumencie
pod nazwą „Wykaz pierwszego wyposażenia” Zamawiający wyraźnie zaznaczył, że pozycja
17 dotyczy istniejącej („istn.”) sprężarki, a pozycja 22 istniejącej szafy („istn.”). Dowód: Opis
technologii.
Gdyby intencją Zamawiającego było objęcie przedmiotem zamówienia także szafy
oraz sprężarki, w tym przerzucenie na Wykonawcę odpowiedzialności w szczególności za
ich dostawę i gwarancję jakości, taka intencja powinna wynikać bezpośrednio z opisu
przedmiotu zamówienia - zgodnie z art. 29-31 Pzp. Wówczas, Zamawiający powinien opisać
szczegółowo posiadaną przez niego sprężarkę i szafę, w tym jej aktualny stan techniczny,
ewentualną konieczność jej naprawy, konserwacji lub remontu, jej stopień zużycia,
bezawaryjność, rok produkcji, czy jest objęta gwarancją producenta, wskazać miejsce,
w którym Wykonawca może dokonać jej wizji lokalnej, wskazać miejsce z którego
Wykonawca ma ją odebrać, itp. Taki opis jest niezbędny i konieczny w celu umożliwienia
Wykonawcy oszacowania zakresu obowiązków związanych z posiadaną przez
Zamawiającego szafą lub sprężarką, w tym obciążeń związanych z ewentualnym
udzieleniem gwarancji jakości na sprzęt już istniejący. Bez tych danych, nie jest możliwe
dokonanie wyceny szafy oraz sprężarki. W związku z powyższym, z uwagi na zasady logiki
i doświadczenie życiowe, należało uznać, że Zamawiający wskazując na posiadanie
sprężarki i szafy, nie oczekuje od Wykonawcy ich dostawy, w tym jakichkolwiek czynności
związanych z ich przywróceniem do stanu, który również nie został określony przez
Zamawiającego.
W związku z powyższym Wykonawca miał wszelkie podstawy aby uznać, że
w zakresie przedmiotu zamówienia, a tym samym w zakresie wyceny przez Wykonawcę, nie
leży wycena sprężarki oraz szafy, gdyż Zamawiający już posiada ten sprzęt i przez użycie
sformułowania „istniejące” wyłącza jego dostawę z przedmiotu zamówienia.
W konsekwencji, brak w kosztorysie ofertowym pozycji dotyczących sprężarki do napełniania
butli aparatów tlenowych oraz szafy do suszenia węży nie stanowi o niezgodności oferty
Odwołującego z treścią SIWZ.
Przez treść SIWZ należy rozumieć jej merytoryczną zawartość, czyli wymagania
odnoszące się do zakresu, ilości i sposobu wykonania przedmiotu zamówienia. Z kolei
zgodność złożonej oferty z SIWZ należy oceniać przez porównanie zaoferowanego przez
wykonawcę świadczenia z przedmiotem zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji
wymaganymi przez zamawiającego. Dopiero efekt takiego porównania może przesądzać
o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści SIWZ. Biorąc więc pod uwagę przytoczone
przez Odwołującego fakty, Zamawiający nie miał podstaw do uznania jego oferty za
niezgodną z wymaganiami przewidzianymi w SIWZ.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający mógł, a wręcz powinien, zastosować
procedurę przewidzianą w art. 87 ust. 1 Pzp celem wyjaśnienia swoich wątpliwości, co do
treści oferty Odwołującego, tym bardziej, że następna oferta z rankingu jest droższa od
oferty Odwołującego o ponad 1 mln złotych, co przy skali cen ofertowych (od ok. 13 mln do
ok. 14 mln) jest znaczącą różnicą. Dowód: zestawienie cen ofertowych (przedstawione
w uzasadnieniu odwołania w formie tabeli - oferty 4. wykonawców, ceny netto, brutto oraz
okresy gwarancji).
Odwołujący wskazał orzecznictwo KIO - wyrok z dnia 22 lipca 2015 r., sygn. akt KIO
1472/15: „Złożenie oferty - co do zasady - stanowi de facto zaakceptowanie przez
wykonawcę jednostronnie określonych przez zamawiającego oczekiwań co do
zaoferowanego przedmiotu zamówienia. Stąd jako zasadę należy przyjąć; że wykonawca
podejmując decyzję o uczestnictwie w postępowaniu i złożeniu w nim oferty chce przez to
uczynić zadość postawionym w postępowaniu wymaganiom, w szczególności co do
przedmiotu zamówienia, aby oferta odpowiadała treści siwz. W konsekwencji - jeżeli jakieś
konkretne okoliczności dobitnie nie wskazują, że jest inaczej - należy przyjąć założenie;
zgodnie z którym wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na serio, a zatem z zamiarem
zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami określonymi
w opisie przedmiotu zamówienia. (...) Nie sposób zaakceptować stanowiska, że sam fakt
złożenia oferty nie w pełni zgodnej z siwz jest dowodem woli złożenia przez wykonawcę
oferty niezgodnej z siwz.”
Odnosząc się do zarzutu ewentualnego, związanego z naruszeniem przepisu art. 87
ust. 2 pkt 3, Odwołujący podniósł z ostrożności, że jeżeliby nawet wolą Zamawiającego
(mimo przedstawionych w Opisie przedmiotu zamówienia okoliczności) była „wycena”
wskazanych pozycji, to biorąc pod uwagę wolę Zamawiającego zastosowania posiadanych
już przez niego urządzeń lub niewielką wartość tych urządzeń (czyli ich nieistotność dla
zakresu świadczenia), Zamawiający mógłby zażądać odpowiednich wyjaśnień, a w dalszej
kolejności dokonać poprawienia oferty Odwołującego.
Odwołujący podniósł, że we wskazanym wyroku KIO stwierdzono również: „Skoro
dopuszczalne jest wyjaśnienie treści złożonej oferty; dysponowanie przez zamawiającego
wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania poprawienia omyłek bez ingerencji
wykonawcy nie należy utożsamiać z brakiem możliwości uwzględnienia informacji
uzyskanych w wyniku wyjaśnień.”
Nie ma więc żadnych przeszkód, aby w sytuacji brakujących pozycji, Zamawiający
uznał, że pozycje te zostały wycenione w kwocie „0,00” zł, co jest dopuszczalne na gruncie
obecnych przepisów Pzp, jak potwierdza np. wyrok KIO z dnia 7 sierpnia 2014 r., sygn. akt
1515/14, w którym stwierdzono: „często spotykaną przy robotach budowlanych i wymaganiu
w postępowaniu, złożenia kosztorysu opracowanego na podstawie przedmiaru robót, jest
pominięcie pewnych pozycji lub kwot, czy podanie kwoty 0 zł wartości jednostkowej. (…)
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem ”plastycznym” nie
tylko pozwalającym, ale wręcz wymuszającym na zamawiającym podejmowanie różnego
rodzaju czynności naprawczych, celem doprowadzenia stanu złożonych ofert, do stanu
zgodności z wymaganiami SIWZ. Podkreślenia wymaga fakt, że zamawiający może odrzucić
ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 P.z.p. jedynie w sytuacji ustalenia
w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji
zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada
wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom (wyrok KIO 1327/09). Czynność odrzucenia ofert
wykonawcy jest czynnością ostateczną i zastosowanie instytucji uregulowanej w art. 89 ust.
1 pkt 2 p.z.p. winno nastąpić dopiero po wyczerpaniu wszystkich dozwolonych prawem
możliwości zmierzających do wyjaśnienia lub uzupełnienia oferty w celu ustalenia jej
zgodności treścią SIWZ (wyrok Sądu Okręgowego w B. z 24 listopada 2010 r., w spr.
o sygn. akt II Ca 803/10. (..) Niewłaściwe jest utożsamianie pominięcia wyceny danej pozycji
kosztorysu z nieobjęciem treścią oświadczenia woli wykonawcy całego przedmiotu
zamówienia. (..) Pominięcie pozycji poprzez jej niewycenienie wprost - oznacza tyle, że
wykonawca jest zobowiązany wykonać zamówienie zgodnie z jego zakresem opisanym
w projekcie budowlanym oraz specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót, przy
czym nie będzie się za to należało odrębne wynagrodzenie. Dlatego też zdaniem Izby
pominięcie w tym postępowaniu wyceny niektórych pozycji należy traktować, jak wycenienie
danej pozycji w kwocie 0,00 zł, bądź też, że wycena danej pozycji została ujęta w innych
wycenionych pozycjach. Podobne stanowiska zajęła Izba w wyrokach: (wskazanie
przykładowe) z dnia 15 października 2010 r. w spr. KIO 2136/10, z dnia 11 marca 2011 r.
w spr. KIO 385/11, KIO 386/11, KIO 393/11, KIO 406/11, z dnia 4 marca 2011 r. w spr. KIO
333/11, KIO 335/11, z dnia kwietnia 2011 r. sygn. KIO 689/11, z dnia 8 maja 2014 z dnia
sygn. KIO 793/14.”
Odwołujący uznał, że odwołanie, jako konieczne i zasadne, winno zostać
uwzględnione.
Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie na piśmie.
Wykonawca ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o., Sp.k. zgłaszający przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wniósł w zgłoszeniu
przystąpienia o oddalenie odwołania w całości, jako niezasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
W zakresie sporu Izba ustaliła.
Przedmiot zamówienia - zgodnie z pkt 3.1 SIWZ - obejmuje zagadnienia związane
z pracami począwszy od przygotowania i zagospodarowania terenu budowy, przez
wykonanie prac budowlanych; wykonanie instalacji: wody, kanalizacji sanitarnej, deszczowej,
c.o., sprężonego powietrza; wentylacji i klimatyzacji; instalacji elektrycznej; wykonanie prac
wykończeniowych; prac związanych z wymaganiami w zakresie ochrony ppoż., kończąc na
wykonaniu robót drogowych i parkingów.
W pkt 3.2 SIWZ zamawiający wskazał, że szczegółowy zakres robót określa projekt
budowlany, projekt wykonawczy, specyfikacje techniczne.
W opisie sposobu obliczenia ceny oferty (część III ust. 2 SIWZ) zamawiający wskazał,
że cena oferty jest wynagrodzeniem kosztorysowym (punkt 3); kosztorys ofertowy
sporządzony metodą kalkulacji uproszczonej na podstawie przedmiaru robót załączonego do
SIWZ (punkt 4), w podpunktach 1-5 punktu 4 zamawiający opisał sposób wypełnienia
kosztorysu ofertowego; w podpunkcie 7 wskazał, że cena oferty netto jest wynikiem sumy
cen wszystkich pozycji robót netto, cena oferty brutto jest ceną netto wraz z podatkiem VAT
23%. W informacji zamieszczonej pod podpunktem 7 pt. „UWAGA!” zamawiający wskazał:
„Nie uwzględnienie w wycenie chociażby jednej pozycji robót będzie przyczyną odrzucenia
oferty (…).”
W odpowiedzi na pytanie dotyczące treści SIWZ, podnoszonej na rozprawie,
zamawiający wyjaśnił na podstawie art. 38 ustawy Pzp (pismo z 30 listopada 2015 r.),
pytanie i odpowiedź nr 7: „Prosimy o potwierdzenie, że wyposażenie ujęte w przedmiarze
”wypos Strazn przedmiar.” zawierające wykaz wyposażenia pierwszego należy wycenić
i ująć w ofercie.”, „Odp. Wykaz wyposażenia pierwszego należy wycenić i ująć w ofercie.”
W postępowaniu zostały złożone 4 oferty. Odwołujący złożył ofertę z najniższą ceną
(12.189.338,70 zł, kryterium oceny ofert - cena 90%) i najdłuższym okresem gwarancji (120
miesięcy, kryterium oceny ofert - gwarancja jakości 10%).
Odwołujący nie zamieścił w kosztorysie ofertowym pozycji: sprężarka do napełniania
butli aparatów tlenowych MSA 1000 EFI, ilość 1 szt. oraz szafy do suszenia węży DxS34,
ilość 1 szt. oraz - jako istniejących - nie wycenił.
Zamawiający zawiadomił wykonawców pismem z dnia 15.01.2016 r. o rozstrzygnięciu
postępowania, wskazując, że oferta wykonawcy ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o., Sp.k.
z ceną 13.229.401,90 zł i okresem gwarancji 96 miesięcy, uzyskując w kryteriach oceny ofert
100 punktów (druga oferta spośród złożonych ofert, pod względem ceny i okresu gwarancji
jakości), została wybrana jako najkorzystniejsza.
Zamawiający zawiadomił też o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując niezgodność treści oferty z treścią SIWZ.
W uzasadnieniu faktycznym czynności zamawiający podał: „Wykonawca w kosztorysie
ofertowym nie wycenił pozycji dotyczących: sprężarki do napełniania butli aparatów
tlenowych oraz szafy do suszenia węży, co jest niezgodne z Cz. III ust. 2 SIWZ.”
Izba zważyła.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i wykonawcy zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego, Izba uznała, że wykonawca ALSTAL Grupa
Budowlana Sp. z o.o., Sp.k. zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego, wobec skutecznego przystąpienia, stał się uczestnikiem
postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
Odwołujący spełnia ustawowe materialnoprawne przesłanki uprawniające do
wniesienia odwołania na podstawie art. 179 ust. 1 Pzp. Przez złożenie oferty wykazał
zainteresowanie udziałem w postępowaniu oraz możliwość poniesienia szkody - wobec
przedstawienia najkorzystniejszego bilansu ceny i innych kryteriów odnoszących się do
przedmiotu zamówienia - jako bezpośredni lub ewentualny skutek czynności zamawiającego.
Odrzucenie oferty przedstawiającej korzystniejszy bilans ceny i gwarancji niż w wybranej
ofercie, wskazuje na możliwość poniesienia przez odwołującego szkody.
Odwołanie - rozpoznane na rozprawie w granicach przedstawionych w nim zarzutów
(art. 192 ust. 7 ustawy), których zakres wynika z zaskarżonej czynności zamawiającego
(odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp) i ze względu na
wartość zamówienia ograniczony jest do czynności wskazanej w art. 180 ust. 2 pkt 4 Pzp
- podlega uwzględnieniu wobec wpływu czynności zamawiającego na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, rozumiany na tym etapie postępowania jako wybór
najkorzystniejszej oferty (art. 192 ust. 2 w zw. z art. 2 ust. 7a ustawy Pzp).
Zarzut przedstawiony w odwołaniu, to zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp okoliczności
faktyczne i prawne odnoszące się do kwestionowanej czynności zamawiającego lub
zaniechania czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów
ustawy. Zatem, zakres zarzutów podniesionych w rozpoznanym odwołaniu wynika
z okoliczności faktycznych i prawnych przedstawionych w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty
odwołującego.
Przedmiotem sporu jest ocena, czy niedokonanie wyceny pozycji 17 i 22 - sprężarka
do napełniania butli aparatów tlenowych MSA 1000 EFI, ilość 1 szt. oraz szafy do suszenia
węży DxS34, ilość 1 szt. oraz - jako istniejących zgodnie ze stanowiskiem zamawiającego,
uzasadnia odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Przywołane w odwołaniu przepisy ustawy Pzp stanowią:
- art. 89 ust. 1 w katalogu podstaw odrzucenia oferty, w pkt 2 zobowiązuje zamawiającego
do odrzucenia oferty, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3;
- art. 87 ust. 2 pkt 3 zobowiązuje zamawiającego do poprawienia w ofercie innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty - i niezwłocznego zawiadomienia o tym
wykonawcy, którego oferta została poprawiona;
- art. 87 ust. 1 uprawnia zamawiającego do żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert, z zaznaczeniem niedopuszczalności prowadzenia między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 1a i 2, dokonywania jakiejkolwiek zmiany w treści oferty;
- art. 91 ust. 1 zobowiązuje zamawiającego do wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
- art. 7 ust. 1 zobowiązuje zamawiającego do zapewnienia, w toku przygotowania
i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, zasady zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Przepisy ustawy Pzp nie określają pojęcia oferty. Zgodnie z art. 66 § 1 Kodeksu
cywilnego stosowanym w związku z art. 14 ustawy Pzp: „Oświadczenie drugiej stronie woli
zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy.”
W orzecznictwie Izby, odnośnie podstawy odrzucenia oferty z powodu niezgodności
jej treści z treścią SIWZ, ukształtował się jednoznaczny pogląd, że treść oferty to
zobowiązanie wykonawcy wykonania zamówienia w jego istotnej merytorycznej warstwie,
zgodnie z wymaganiami zamawiającego, stanowiącymi treść specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, przykładowo:
1. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
polega na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej
złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje
zamawiający i które opisał w SIWZ (wyrok z dnia 9 kwietnia 2015 r., KIO 627/15);
2. Zarówno treść SIWZ, jak i treść oferty należy rozumieć jako merytoryczną
zawartość oświadczenia woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis
przedmiotu zamówienia oświadcza jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy
w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania
tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej (wyrok
z dnia 17 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 674/15);
3. Oferta niezgodna z treścią SIWZ to oferta, której treść w sposób zasadniczy
i nieusuwalny nie odpowiada treści SIWZ, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest
poprawienie w ofercie niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru. Zaniechanie
takiej czynności należy uznać za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne,
gdyż prowadzi do niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty, co nie zapewnia
rozstrzygnięcia postępowania zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Zatem, zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy
odrzucenia oferty, polega na poprzedzeniu tej czynności wyjaśnieniem treści oferty na
podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, na poprawieniu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp - konkluzja wynikająca ze wskazanego przez
odwołującego wyroku z dnia 22 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1472/15;
4. Niezgodność oferty z treścią SIWZ, uzasadniająca odrzucenie oferty, musi
dotyczyć merytorycznych wymagań określonych w specyfikacji. Nie uzasadnia odrzucenia
oferty jej niezgodność z SIWZ mająca charakter wyłącznie formalny, formalizm
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest bowiem celem samym w sobie,
lecz ma służyć realizacji celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, odpowiadającej potrzebom zamawiającego),
z poszanowaniem zasad jawności, przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców (wyrok z dnia 16 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1414/15).
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, treścią oferty jest zobowiązanie
wykonawcy do wykonania robót budowlanych, których zakres został opisany w punkcie 3.1
SIWZ oraz szczegółowo określony w projektach budowlanym i wykonawczym
w specyfikacjach technicznych (pkt 3.2 SIWZ).
W opisach „Projektu technologicznego w zakresie wyposażenia w sprzęt
pomieszczeń technologicznych i magazynowych budynku strażnicy wojskowej” w pkt 4.4
„Pomieszczenie pompowania butli aparatów powietrznych (nr 014)”, w pkt 4.6
„Pomieszczenie suszenia węży (nr 022)” oraz w pkt 5 „Wykaz wyposażenia
technologicznego” pozycje 17 i 22, zamawiający wskazał, że przenośna sprężarka do
napełniania butli aparatów tlenowych typu MSA 100EFI oraz szafa do suszenia węży DxS34,
są to urządzenia istniejące, którymi dysponuje obecnie użytkownik i zostaną one użyte do
wyposażenia pomieszczeń technicznych i magazynowych budynku strażnicy wojskowej.
Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że zamieszczenie opisu wskazującego
wyposażenie jako istniejące, którym dysponuje zamawiający i które zostanie wykorzystane
do wyposażenia pomieszczeń, nie stanowi zobowiązania wykonawcy do zaoferowania tych
urządzeń w ofercie, a tym samym do ich wyceny. Powtarzany opis, że jest to wyposażenie
istniejące - pozycja 17 dotyczy istniejącej („istn.”) sprężarki, a pozycja 22 istniejącej szafy
(„istn.”), jednoznacznie potwierdzał, że dostawa tego wyposażenia nie jest objęta
przedmiotem zamówienia.
Zgodnie z przedstawioną linią orzeczniczą Izba wskazuje, że w rozpoznawanej
sprawie nie występuje niezgodność treści oferty z treścią SIWZ (treść oferty
nieodpowiadająca treści SIWZ), jako niezgodność zobowiązania odwołującego
przedstawionego w ofercie w rozumieniu art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, z wymaganiami
zamawiającego co do merytorycznego wykonania zamówienia. Niezgodność treści oferty
skutkująca jej odrzuceniem została wskazana jako niezgodność treści oferty z opisem
sposobu obliczenia ceny oferty zamieszczonym w SIWZ (wykonawca nie wycenił pozycji
(…), co jest niezgodne z Cz. III ust. 2 SIWZ).
Na rozprawie, mimo rozbieżnych intencji składanych wyjaśnień, z wyjaśnień
pełnomocników stron i uczestnika postępowania odwoławczego w zestawieniu
z dokumentacją postępowania i dokumentami załączonymi do odwołania, wynika
potwierdzenie, że zamawiający dysponuje wyposażeniem wskazanym w pozycjach 17 i 22
wykazu i zostanie ono wykorzystane do wyposażenia budowanego obiektu. Dodatkowym
potwierdzeniem tego rozumienia jest też uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego
wskazujące podstawę faktyczną „(…) nie wycenił pozycji (…).” Zamawiający nie zarzucił
odwołującemu braku zaoferowania wyposażenia, lecz brak jego wyceny w kosztorysie
ofertowym, przy czym nie wskazał błędu w obliczeniu ceny oferty stanowiącego odrębną
przesłankę odrzucenia oferty określoną w art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, nie powołał też
w uzasadnieniu odrzucenia oferty żadnych okoliczności faktycznych ani prawnych
wskazujących na nieprawidłowe obliczenie ceny oferty (podobnie w wyroku Izby z dnia 8
czerwca 2015 r., sygn. akt KIO 1092/15).
Zgodnie z wypowiedziami pełnomocników, zamawiający nie podejmował czynności
związanych z wyjaśnianiem ceny oferty odwołującego, czy cen ofert pozostałych
wykonawców, mimo braku wyceny w jednej z trzech pozostałych ofert i znacznego
zróżnicowania wyceny w kwestionowanych pozycjach w pozostałych dwóch ofertach.
Z przedstawionych przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego informacji
na temat wypełnienia kosztorysów ofertowych w ofertach pozostałych wykonawców wynika,
że wycena pozycji 17 i 22 przedstawiała się następująco: uczestnik postępowania w obu
pozycjach podał cenę 94,60 zł; wykonawca zwany w skrócie: konsorcjum firm CIEPŁOWNIK
w obu pozycjach podał 0,00 zł i Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EBUD-Przemysłówka Sp.
z o.o. podało w pozycji 17 cenę 51 660 zł, w pozycji 22 cenę 36 900 zł.
Pełnomocnik zamawiającego - powołując się na treść opisu zamieszczonego
w informacji „UWAGA” (cz. III ust. 2 pkt 4 ppkt 7 SIWZ), podobnie jak uczestnik
postępowania odwoławczego - w konkluzji wyjaśnień stwierdził, że odwołujący był
zobowiązany do wyceny dwóch pozycji obojętnie za jaką cenę, wskazując nawet 0 zł.
Potwierdził także, że w budowanej i wyposażanej strażnicy zostaną zainstalowane:
sprężarka i szafa do suszenia węży - po jednej sztuce każdego urządzenia. Nie wyjaśnił
celu, jakiemu miała służyć wycena wyposażenia z uwzględnieniem jej wartości
w cenie oferty wykonawcy, skoro wykonawca - wobec opisu zamawiającego - nie jest
zobowiązany do dostawy spornego wyposażenia.
Z projektu umowy o roboty budowlane (§ 3 ust. 3) wynika, że wynagrodzenie
kosztorysowe wykonawcy stanowi wynik iloczynu ilości wykonanych robót i cen
jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym. Zatem, wynagrodzeniem wykonawcy
będzie wynagrodzenie za faktyczne wykonane roboty w toku realizacji zamówienia.
Powoływanie się na informację zamieszczoną w opisie sposobu obliczenia ceny
oferty pod treścią podpunktu 7 w punkcie 4 w części III ust. 2 SIWZ - „UWAGA! Nie
uwzględnienie w wycenie chociażby jednej pozycji robót będzie przyczyną odrzucenia oferty
(…).” - w świetle przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (normy ius cogens - imperatywnej, której
stosowanie nie może być niczym, nawet wolą stron wyłączone lub ograniczone), nie może
być uznane za zasadne. Zastrzeżenie zamieszczone w SIWZ nie uprawnia do wywiedzenia
skutku ponad przepisy ustawy.
Z przedstawionych okoliczności sprawy wynika, że brak wyceny dwóch pozycji,
stanowiący uzasadnienie odrzucenia oferty na mocy zamieszczonego w części III ust. 2
SIWZ opisu sposobu obliczenia ceny oferty, w sytuacji gdy odwołujący zaoferował i wycenił
roboty przewidziane do wykonania przez wykonawcę (szczegółowo określone w projekcie
budowlanym, projekcie wykonawczym, specyfikacjach technicznych - pkt 3.2 SIWZ - przy
braku zarzutu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ w tym zakresie), może być
postrzegane wyłącznie w kontekście formalnego wymagania zamawiającego, mającego na
celu przedstawienie poszczególnych pozycji kosztorysowych w kolejności odpowiadającej
przedmiarowi robót, co nie może stanowić o merytorycznej niezgodności treści oferty
z treścią SIWZ.
Odpowiedź na pytanie nr 7 udzielona w piśmie z dnia 30 listopada 2015 r. nie może
stanowić uzasadnienia stanowiska zamawiającego wskazanego w piśmie z dnia 15 stycznia
2016 r., gdyż dotyczy ona potwierdzenia co do wykazu wyposażenia pierwszego, nie
zmieniając jego treści, że w pozycjach 17 i 22 zamawiający wykazał wyposażenie istniejące.
Izba uznała, że brak jest podstaw do przypisania niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, w zakresie przedstawionym w zawiadomieniu
o odrzuceniu oferty. Stąd, Izba uwzględniła odwołanie i nakazała powtórzenie czynności
badania oferty odwołującego i jej oceny wraz z oceną pozostałych ofert niepodlegających
odrzuceniu.
Naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp skutkuje naruszeniem art. 91 ust. 1 i art.
7 ust. 1 Pzp.
Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), zasądzając na rzecz odwołującego uzasadnione koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania na podstawie rachunku
przedłożonego do akt sprawy.
Przewodniczący: ………………………