KIO 558/16, KIO 561/16, KIO 568/16, KIO 569/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Puchalski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 558/16
Sygn. akt: KIO 561/16
Sygn. akt: KIO 568/16
Sygn. akt: KIO 569/16
WYROK
z dnia 28 kwietnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2016 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2016 r. przez:
A. wykonawcę ABOOK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Brzostowska
22, 04-985 Warszawa (KIO 558/16)
B. wykonawcę MERCATOR MEDICAL Spółka akcyjna, ul. Modrzejewskiej 30, 31-327
Kraków (KIO 561/16)
C. wykonawcę SKAMEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa, ul. Częstochowska 38/52, 93-121 Łódź (KIO 568/16)
D. wykonawcę „POLMIL” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowo-akcyjna, ul. Przemysłowa 8, 85-758 Bydgoszcz (KIO 569/16)
w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Powiatowy w Wołominie – Samodzielny
Zespół Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej, ul. Gdyńska 1/3, 05-200 Wołomin
przy udziale:
A. wykonawcy MERCATOR MEDICAL Spółka akcyjna, ul. Modrzejewskiej 30,
31-327 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 558/16, KIO 568/16 i KIO 569/16 po stronie
odwołujących się,
B. wykonawcy SKAMEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa, ul. Częstochowska 38/52, 93-121 Łódź zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 558/16
i KIO 561/16 po stronie odwołujących się,
C. wykonawcy ZARYS INTERNATIONAL GROUP Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa, ul. Pod borem 18, 41-808 Zabrze
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: KIO 558/16, KIO 561/16, KIO 568/16 i KIO 569/16 po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołania,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców ABOOK Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Brzostowska 22, 04-985 Warszawa, MERCATOR
MEDICAL Spółka akcyjna, ul. Modrzejewskiej 30, 31-327 Kraków, SKAMEX
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa,
ul. Częstochowska 38/52, 93-121 Łódź i „POLMIL” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowo-akcyjna, ul. Przemysłowa 8, 85-758
Bydgoszcz i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawców ABOOK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
ul. Brzostowska 22, 04-985 Warszawa, MERCATOR MEDICAL Spółka akcyjna,
ul. Modrzejewskiej 30, 31-327 Kraków, SKAMEX Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa, ul. Częstochowska 38/52, 93-121
Łódź i „POLMIL” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowo-akcyjna, ul. Przemysłowa 8, 85-758 Bydgoszcz tytułem należnych
wpisów od odwołań.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 558/16
Sygn. akt: KIO 561/16
Sygn. akt: KIO 568/16
Sygn. akt: KIO 569/16
U z a s a d n i e n i e
Szpital Powiatowy w Wołominie – Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Opieki
Zdrowotnej (dalej: „zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę rękawic medyczno-
ochronnych w podziale na 4 Zadania. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia
3 marca 2016 r. pod pozycją 48214.
W postępowaniu tym w dniu 15 kwietnia 2016 r. odwołania do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej złożyli: ABOOK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (sygn. akt
KIO 558/16), MERCATOR MEDICAL Spółka akcyjna (sygn. akt KIO 561/16), SKAMEX
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa (sygn. akt KIO 568/16) oraz
„POLMIL” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo-akcyjna (sygn. akt
KIO 569/16).
Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie
rozprawy, Izba ustaliła co następuje.
Odwołujący ABOOK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: „odwołujący
ABOOK”) w sprawie o sygn. akt KIO 558/16 w zakresie Zadania nr 2 zamówienia wniósł
odwołanie na niezgodną z przepisami czynność zamawiającego polegającą na:
1) odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
ze względu na rzekomą sprzeczność oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: „SIWZ”) w zakresie Zadania 2, polegającą na braku zgodności z normą
EN 374-1,2,3, podczas gdy oferowane rękawice są w tym zakresie zgodne z wymaganiami
SIWZ;
2) wykluczeniu wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp, tj. z powodu nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, choć odwołujący
warunki spełnił, a ponadto na zaniechaniu przedstawienia jakiegokolwiek uzasadnienia
podstaw wykluczenia odwołującego;
3) wyborze jako najkorzystniejszej w zakresie Zadania 2 oferty firmy Zarys
International Group Sp. z o.o. sp. k., podczas gdy z całokształtu kryteriów oceny ofert
wynika, że odwołujący złożył ofertę korzystniejszą.
Odwołujący ABOOK zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie Zadania 2 poprzez
bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego,
2) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zakresie Zadania 2 poprzez
bezpodstawne wykluczenie odwołującego z postępowania oraz art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego i prawnego stanowiącego
podstawę wykluczenia,
3) naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Zarys International Group
Sp. z o.o. sp. k., choć oferta ta nie powinna zostać uznana za najkorzystniejszą
w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący ABOOK zwrócił uwagę na postanowienia
Załącznika nr 2 do SIWZ. Wskazał, że postanowienie, na które powołał się zamawiający
odrzucając ofertę odwołującego brzmi: „produkt spełniający wymagania następujących norm:
EN 420, EN 388, EN 455-1,2,3,4, EN 374-1.2.3. ASTMF 1671”. Odwołujący ABOOK
zauważył, że złożył wraz z ofertą Certyfikat Badania Typu EC, który w pełni potwierdza
spełnianie normy EN 374-1,2,3 (strona 24-27 oferty). Odwołujący ABOOK wskazał również,
że w dniu 22 marca 2016 r. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia zgodnie
z wymogami SIWZ: „Certyfikatu jednostki niezależnej na spełnienie normy EN 374-1,2,3
w pełnym zakresie”. Odwołujący ABOOK stwierdził, że wraz z pismem z dnia 23 marca
2016 r. ponownie przedłożył certyfikat, gdyż w ocenie odwołującego, jest on w pełni
prawidłowy. Mimo to zamawiający odrzucił ofertę złożoną przez odwołującego.
Zdaniem odwołującego ABOOK, zamawiający błędnie zinterpretował treść certyfikatu
przedłożonego przez odwołującego oraz treść samej normy. Z treści Certyfikatu Badania
Typu EC przedstawionego w ofercie wyraźnie wynika, jak zaznaczył odwołujący ABOOK, że
rękawiczki zostały przebadane zgodnie z normą EN 374-1,2,3 we wszystkich jej częściach.
W treści certyfikatu stwierdza się: „zostały poddane badaniu typu WE zgodnie z Artykułem
10 Dyrektywy PPE (89/696/EEC) i zostało wykazane, że spełniają odpowiednie wymogi tej
Dyrektywy przeznaczone dla kategorii środków ochrony indywidualnej o złożonej konstrukcji
[... ]”. Dodatkowo wskazano, że „Testowane według następujących standardów:
EN 374-1:2003 niska odporność chemiczna, EN 388:2003, EN 420:2003+A1:2009”.
Wykonawca został w ten sposób upoważniony do oznaczania produktu zgodnie z ww.
Dyrektywą i normą. Jak zauważył odwołujący ABOOK, zamawiający zdaje się ze zwrotu
„niska odporność chemiczna” wyciągać wnioski co do braku spełnienia normy, co, w ocenie
odwołującego, jest nieporozumieniem. Odwołujący ABOOK podkreślił, że certyfikat nie
zostałby wystawiony, gdyby norma EN 374-1,2,3 nie została w całości spełniona.
Odwołujący ABOOK wyjaśnił, że norma EN 374-1,2,3 jest normą zharmonizowaną
z dyrektywą z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie zbliżenia ustawodawstw Państw
Członkowskich odnoszących się do wyposażenia ochrony indywidualnej w zakresie środków
indywidualnych i określa wymagania dla rękawic chroniących użytkownika przed
substancjami chemicznymi i/lub mikroorganizmami. Norma w części 1 zawiera Terminologię
i wymagania, część 2 dotyczy ochrony przez rękawice przed chemikaliami
i mikroorganizmami - wyznaczenie odporności na przesiąkanie, część 3 dotyczy ochrony
przez rękawice przed chemikaliami i mikroorganizmami - wyznaczenie odporności na
przenikanie chemikaliów. Norma ta - ze względu na rodzaj produktu, którego dotyczy - jest
stosowana nie tylko dla produktów medycznych, ale również w przemyśle chemicznym,
budownictwie etc. Z tego względu, jak wskazał odwołujący ABOOK, norma może być
spełniona w całości w dwóch różnych zakresach (klasach), w zależności od tego do czego
produkt jest przeznaczony:
• wysoka odporność chemiczna (co najmniej 2 poziom odporności na przenikanie
podczas badania z użyciem substancji chemicznych, pochodzących z listy badanych
substancji podanej w załączniku A do normy),
• niska odporność chemiczna - oznacza po prostu niższy poziom ochrony niż ww.,
jednak w dalszym ciągu oznacza przebadanie produktu w zakresie ochrony przed
chemikaliami i mikroorganizmami na przesiąkanie i przenikanie, w tym w zakresie substancji
chemicznych.
Oba zakresy są inaczej oznaczone na piktogramach umieszczonych na produktach,
co wynika z pkt. 6 normy (Znakowanie). W „załączniku ZA (informacyjny)” do normy w tabeli
wyraźnie jest wskazane, że rozdział 5.3 tej normy określa „poziomy i klasy ochrony”,
co oznacza, że nie ma jednej uniwersalnej klasy ochrony lecz jest ich więcej.
Odwołujący ABOOK stwierdził, że oferowane przez odwołującego rękawice Nurgard
Nitril zostały przebadane na przesiąkanie i przenikanie kilkunastu substancji chemicznych
w celu potwierdzenia ich przydatności i bezpieczeństwa w środowisku szpitalnym. Z samego
certyfikatu wynika, że w zakresie EN 374- 2 (przesiąkanie) rękawiczki zaliczyły test w pełni
zarówno na wyciek powietrza, jak i na wyciek wody. W zakresie EN 374-3 certyfikat
wskazuje na ochronę na poziomie 6 przed 40 % wodorotlenku sodu (substancja z Załącznika
A do normy). Do oferty odwołujący ABOOK załączył również „Raport Techniczny” (strona 42
oferty - tłumaczenie), który potwierdza przebadanie rękawiczek na wymienione w nim inne
substancje chemiczne w zakresie EN 374-3: gluteraldehyd 2,5 %, formaldehyd 37 %, kwas
siarkowy 50 %, bromek edytyny 5 %, chlorek sodowy 40 %, chloroheksydyna 4 %, kwas
azortowy 20 %, fenal 0,1 %, kwas fosforowy 10%, wodny roztwór metanolu 1,5 %,
podchloryn sodu 10-13 5, amoniak 25 %, nadtlenek wodoru 3 %. Odwołujący ABOOK
zaznaczył, że dla wszystkich tych substancji rękawiczki chronią przed ich przenikaniem na
określonym w badaniu poziomie skuteczności (od 1 do 6).
Odwołujący ABOOK podkreślił, że produkt odwołującego i załączony certyfikat nie
wskazują na żadne wyłączenia w zakresie spełnienia normy. „Niska odporność chemiczna”
również oznacza spełnienie w całości wymogów ww. normy EN 374-1,2,3 w jednym z dwóch
możliwych zakresów. Jak zaznaczył odwołujący ABOOK, zamawiający w SIWZ nie określił
poziomu odporności, jakiego wymaga, ani nie wskazał substancji chemicznych, które mają
być objęte badaniami. Wymóg zamawiającego brzmi: „produkt spełniający wymagania
następujących norm: EN 420, EN 388, EN 455-1,2,3,4, EN 374-1,2,3, ASTMF 1671”.
Odwołujący wskazał, że w tym zakresie zaoferowany produkt całkowicie wymagania SIWZ
spełnia. W związku z powyższym, zdaniem odwołującego ABOOK, brak było jakichkolwiek
podstaw do odrzucenia oferty odwołującego. Odwołujący ABOOK wyraził pogląd, iż jeżeli
zamawiający oczekiwał innego poziomu odporności, to miał obowiązek wskazać to w SIWZ -
wykonawca nie może się tego domyślać. Odwołujący zwrócił uwagę, że przykładowo dla
Zadania 4, którego przedmiotem również były rękawice, zamawiający wyraźnie wskazał, że
wymaga produktu odpornego na działanie ksylenu, acetonu. W przypadku Zadania 2 takiego
uszczegółowienia nie było.
Jak zaznaczył odwołujący ABOOK, zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą, wątpliwości
w treści SIWZ muszą być brane pod uwagę na korzyść wykonawcy. Zauważył, że w wyroku
z dnia 10 lipca 2015 r. Sąd Okręgowy w Gdańsku (sygn. akt I C 2/15) wskazał, że jeżeli takie
wątpliwości czy niejasne zapisy pojawią się w specyfikacji, to „winny być rozstrzygane na
korzyść wykonawców, którzy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji niezastosowania
się do niewłaściwie sformułowanych, niejasnych postanowień specyfikacji”. Wyrok ten
jednoznacznie potwierdził, zdaniem odwołującego ABOOK, iż niejasne oraz nieprecyzyjne
zapisy SIWZ stanowią rażące naruszenie przepisów i powodują skutki niemożliwe do
zaakceptowania z punktu widzenia zamówień publicznych.
Reasumując odwołujący ABOOK stwierdził, że odrzucenie oferty odwołującego jest
bezprawne i nie powinno mieć miejsca. Odwołujący ABOOK podkreślił, że zastosował się do
wymagań specyfikacji - zaoferował produkt, który w całości spełnia wymogi normy
EN 374-1,2,3 w jednej z klas ochrony. Zaznaczył, że zamawiający nie stawiał w tym zakresie
wymagań. Jak wskazał odwołujący, produkt jest zarejestrowany jako wyrób medyczny oraz
środek ochrony indywidualnej kategorii III, zgodny z wszystkimi określonymi w SIWZ
normami, w tym EN 374-1,2,3. Produkt jest środkiem ochrony indywidualnej (kat. III),
a zatem produkowany jest pod nadzorem jednostki zewnętrznej, która poza badaniem
parametrów tego produktu zatwierdza informacje, jakie zawiera opakowanie oraz czy produkt
jest zgodny z normami. Jest to produkt bezpieczny - przebadany na substancje chemiczne
i przeznaczony do zastosowania w szpitalach.
Odwołujący ABOOK podkreślił, że normy EN 374-1,2,3 nie można spełnić „trochę”
czy w „niepełnym zakresie”. Jednostki certyfikujące nie wystawiają certyfikatów za zgodność
z normą w takich sytuacjach. Natomiast całkowicie dopuszczalne jest zróżnicowanie
spełnienia wymogów normy na klasy. Jako dowód odwołujący załączył pismo Polskiego
Komitetu Normalizacyjnego z dnia 7 kwietnia 2016 r., z którego wynika, jak zaznaczył, że
mogą być różne klasy ochrony w ramach normy i nie oznacza to w żaden sposób, że norma
nie jest spełniona.
Odwołujący ABOOK podniósł ponadto, że zamawiający w żaden sposób nie
uzasadnił ww. decyzji, co narusza art. 92 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp. Wskazana podstawa
prawna budzi zdziwienie odwołującego, gdyż zamawiający co do zasady nie skonkretyzował
warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący ABOOK zwrócił uwagę, że w ofercie na
stronie 3 (formularz) oświadczył, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, zaś na stronie
15 oferty zamieścił oświadczenie, z którego jasno wynika, że przepisy ustawy nie nakładają
na niego obowiązku posiadania koncesji, zezwolenia lub licencji. Co więcej, w ww. zakresie
odwołujący nie był wzywany zgodnie z art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp. Z tego względu, jak
stwierdził, wykluczenie odwołującego z postępowania należy uznać za pozbawione podstaw
prawnych, a przynajmniej nie są one odwołującemu znane.
Wskazując na powyższe, odwołujący ABOOK wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w zakresie
Zadania 2,
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego ABOOK,
3) unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego ABOOK,
4) powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
5) dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Zadania 2
z uwzględnieniem oferty odwołującego ABOOK.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie odwołującego zgłosili
wykonawcy MERCATOR MEDICAL Spółka akcyjna oraz SKAMEX Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa, zaś po stronie zamawiającego wykonawcy
ZARYS INTERNATIONAL GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa i T.P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą T.P. – „ARMED”
Dystrybucja Sprzętu Medycznego.
Odwołujący Mercator Medical Spółka akcyjna (dalej: „Odwołujący Mercator Medical”)
w sprawie o sygn. akt KIO 561/16 w zakresie Zadania 1 i Zadania 2 zamówienia wniósł
odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności lub zaniechań zamawiającego
polegających na:
1) odrzuceniu oferty odwołującego Mercator Medical w zakresie Zadania 1 oraz
w zakresie Zadania 2,
2) wykluczeniu odwołującego Mercator Medical w zakresie Zadania 1 oraz w zakresie
Zadania 2,
3) wyborze jako oferty najkorzystniejszej w zakresie Zadania 1 oraz w zakresie Zadania
2 oferty ZARYS INTERNATIONAL GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa,
4) zaniechaniu czynności wyboru w zakresie Zadania 1 oraz w zakresie Zadania 2 oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący Mercator Medical zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie w zakresie Zadania 1 oraz
w zakresie Zadania 2 oferty odwołującego Mercator Medical, podczas gdy oferta
dwołującego odpowiada treści SIWZ,
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez wykluczenie odwołującego Mercator Medical
w zakresie Zadania 1 oraz w zakresie Zadania 2, podczas gdy odwołujący spełnił warunki
udziału w postępowaniu,
3) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez wybór
w zakresie Zadania 1 oraz w zakresie Zadania 2 jako najkorzystniejszej oferty spółki ZARYS
INTERNATIONAL GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący Mercator Medical wskazał, że zgodnie
z załącznikiem 2 zamawiający wymagał między innymi w zakresie Zadania 1 i Zadania 2
„produktu spełniającego wymagania następujących norm EN 420, EN 388, EN 455-1,2,3,4
EN 374 -1,2,3 ASTMF 1671, spełnienie wymagań powyższych norm musi być potwierdzone
badaniem jednostek niezależnych, uzyskane certyfikaty badań należy dołączyć do oferty
przetargowej”.
Odwołujący Mercator Medical w przedmiotowym postępowaniu złożył ofertę
w zakresie Zadania 1 oraz w zakresie Zadania 2. W zakresie Zadania 1 zaoferował produkt
o nazwie handlowej „Nitrylex ONE BY ONE”. W zakresie Zadania 2 zaoferował produkt
o nazwie handlowej „Nitrylex PF”. Producentem (wytwórcą) obu tych produktów jest
odwołujący Mercator Medical.
Odwołujący Mercator Medical poinformował, że w dniu 22 marca 2016 r. zamawiający
działając w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zwrócił się do odwołującego z wnioskiem
o przekazanie dokumentów oferty zgodnie z wymogami określonymi w SIWZ, w tym
certyfikatu jednostki niezależnej na spełnienie normy EN 374 - 1,2,3 w pełnym zakresie. W
odpowiedzi na wezwanie, w dniu 23 marca 2016 r. odwołujący Mercator Medical przekazał
Certyfikaty badania typu WE wydane przez Jednostkę Notyfikowaną 0321 Sarta Technology
Centre w dniu 10 września 2015 r. dla rękawic marki Nitrylex One by One (Załącznik 1 do
wyjaśnień) oraz dla marki Nitrylex PF (Załącznik 2) wydany w dniu 19 czerwca 2015 r.
Równocześnie wskazano, że powyższe dokumenty zostały dołączone do oferty w dniu
13 marca 2016 r. na stronach 25-26 oraz 31-32 i że stanowią one potwierdzenie spełnienia
normy. W dniu 11 kwietnia 2016 r. zamawiający przesłał do wykonawców drogą
elektroniczną zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania (datowane na 4 kwietnia
2016 r.), w tym o odrzuceniu w zakresie Zadania numer 1 i 2 oferty odwołującego Mercator
Medical na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący Mercator Medical został
również wykluczony w zakresie Zadania 1 oraz w zakresie Zadania 2.
Odwołujący Mercator Medical stwierdził, że w przedmiotowej sprawie kluczowe
znaczenie ma ustalenie, czy produkt zaoferowany przez odwołującego spełnia wymagania
normy EN 374 - 1,2,3, tak jak określił to zamawiający w treść SIWZ. Wyjaśnił, że norma
EN 374 jest normą zharmonizowaną z dyrektywą Rady z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie
zbliżenia ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do wyposażenia ochrony
dotyczącej środków indywidualnych i określającej wymagania dla rękawic chroniących
użytkownika przed substancjami chemicznymi i/lub mikroorganizmami. Zgodnie z treścią
punktu 6 normy EN 374 -1 jest możliwa certyfikacja wyrobu na zgodność z normą
z wyłączeniem punktu 5.3.2. W takim przypadku rękawice spełniające wymagania normy
należy oznaczyć znakiem graficznym przedstawionym na rysunku numer 2.
Jak zauważył odwołujący Mercator Medical, treść normy była przedmiotem
interpretacji Polskiego Komitetu Normalizacyjnego. Na podstawie prośby o wyjaśnienie treści
normy, Komitet Techniczny nr 21 ds. Środków Ochrony Indywidualnej Pracowników
skierował zaproszenie na spotkanie celem omówienia treści normy EN 374 1,2,3 oraz EN
420 wraz z ich interpretacją. Spotkanie odbyło się w lutym br. Na spotkaniu tym stawili się
przedstawiciele spółek Abook spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Skamex spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa oraz odwołujący Mercator Medical.
W spotkaniu tym uczestniczył pełen skład Komitetu Technicznego działającego przy Polskim
Komitecie Normalizacyjnym, czyli kilkunastu specjalistów zajmujących się przedmiotową
normą. Po tym spotkaniu, na podstawie ustaleń, PKN wydał oficjalny komentarz w sprawie
interpretacji postanowień normy EN 374-1:2003 (PN-EN 374-1:2005). Odwołujący Mercator
Medical zwrócił uwagę, że w akapicie trzecim treści ww. pisma znajduje się informacja:
„Norma EN 374-1:2003 stwarza pewne trudności interpretacyjne co do typów rękawic
będących jej przedmiotem i odpowiednich wymagań” – w ten sposób podkreślono, że Polski
Komitet Normalizacyjny nie jest w stanie jednoznacznie stwierdzić, jak to zrobił zamawiający,
czy wyłączając klauzulę 5.3.2 nadal spełniona zostaje norma EN 374-1. W treści pisma
wskazano również, że „Ponieważ w normie nie określono wprost wymagań dla rękawic
o ograniczonej ochronie przed substancjami chemicznymi, jednostki certyfikujące
wypracowały jednolity system interpretacji postanowień normy, który określa możliwość
certyfikacji wyrobu na zgodność z normą z wyłączeniem pkt. 5.3.2 dla rękawic
zaklasyfikowanych zgodnie z EN 374-1:2003 jako „Wodoodporne o ograniczonej ochronie
przed substancjami chemicznymi", korzystając z zawartej w normie wskazówki o możliwości
oznakowania rękawic piktogramem według Rysunku 2. Podejście to wynika z odczytania
intencji autorów normy Europejskiej, która w tekście normy nie została dostatecznie
wyartykułowana.”. Oznacza to, jak zauważył odwołujący Mercator Medical, że jednostki
notyfikowane mogą przeprowadzać ocenę zgodności, tj. certyfikować produkt na zgodność
z normą EN - 374 z wyłączeniem punktu 5.3.2 i znakować taki produkt zgodnie z rysunkiem
2 jako rękawice wodoodporne o ograniczonej ochronie przed substancjami chemicznymi.
Tak oznakowany produkt oznacza zgodność z normą EN 374. Odwołujący Mercator Medical
zwrócił również uwagę, że PKN w piśmie podkreśla również, że deklarowanie zgodności
wyrobu z normą należy do producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela - odwołujący
jako producent (wytwórca) zaoferowanego wyrobu potwierdził spełnianie wymaganych przez
zamawiającego parametrów. Odwołujący Mercator Medical stwierdził, mając na uwadze
powyższe, że uznać należy, że produkt zaoferowany przez odwołującego spełnia wymagania
normy EN - 374. W związku z tym, oferta odwołującego Mercator Medical jest zgodna
z treścią SIWZ.
W kwestii wykluczenia Odwołujący Mercator Medical wskazał, że zamawiający
ograniczył się jedynie do lakonicznego określenia, że odwołujący podlega wykluczeniu nie
wskazując żadnych okoliczności, które uzasadniałyby tę decyzję. Odwołujący Mercator
Medical stwierdził, że spełnił wszystkie warunki udziału w postępowaniu.
Wskazując na powyższe, odwołujący Mercator Medical wniósł o uwzględnienie
odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego Mercator Medical
w zakresie Zadania 1 oraz w zakresie Zadania 2,
2) unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego Mercator Medical w zakresie
Zadania 1 oraz w zakresie Zadania 2,
3) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej zakresie Zadania 1 oraz
w zakresie Zadania 2,
4) dokonania ponownego badania i oceny ofert w zakresie Zadania 1 oraz w zakresie
Zadania 2,
5) dokonanie ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie Zadania 1 oraz
w zakresie Zadania 2.
Odwołujący Mercator Medical wniósł też o obciążenie kosztami postępowania
zamawiającego oraz zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kwoty 7.500 zł
stanowiącej koszty poniesione z tytułu wpisu, a także kwoty wskazanej przez odwołującego
na rozprawie według przedłożonych na niej dokumentów.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie odwołującego zgłosił
wykonawca SKAMEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, zaś
po stronie zamawiającego wykonawcy ZARYS INTERNATIONAL GROUP Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa i T.P. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą T.P. – „ARMED” Dystrybucja Sprzętu Medycznego.
Odwołujący Skamex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa
(dalej: „odwołujący Skamex”) w sprawie o sygn. akt KIO 568/16 w zakresie Zadania nr 2
zamówienia wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu:
1) naruszenie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie odrzucenia oferty odwołującego
Skamex ze względu na rzekomą sprzeczność oferty z treścią SIWZ w zakresie Zadania 2
polegającą na braku zgodności z normą EN 374-1,2,3, podczas gdy oferowane rękawice są
w tym zakresie zgodne z wymaganiami SIWZ;
2) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zakresie wykluczenia odwołującego Skamex
z postępowania, tj. z powodu nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, choć
odwołujący Skamex warunki spełnił, a ponadto na zaniechanie przedstawienia
jakiegokolwiek uzasadnienia podstaw do wykluczenia odwołującego;
3) wybór jako najkorzystniejszej w zakresie Zadania 2 oferty firmy ZARYS INTERNATIONAL
GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, podczas gdy
z całokształtu kryteriów oceny ofert wynika, że odwołujący Skamex złożył ofertę
korzystniejszą.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący Skamex oświadczył, że wziął udział
w postępowaniu z pełnym przekonaniem o zgodności oferty z wymaganiami zamawiającego,
w tym zgodności z normą EN 374-1. Odwołujący Skamex stwierdził, że zamawiający na
żadnym etapie postępowania nie doprecyzował, że nie dopuszcza zaoferowania rękawic
prawidłowo oznakowanych jako środek ochrony osobistej kategorii III, których zgodność
z wymaganiami została potwierdzona ważnym Certyfikatem CE, potwierdzającym spełnienie
normy EN 374-1,2,3 w zakresie odpowiednim dla uzyskania ww. Certyfikatu. Ponadto,
w odpowiedzi na pytanie nr 9 z dnia 10 marca 2016 r. zamawiający potwierdził, że oczekuje
zgodności z SIWZ w zakresie spełniania norm EN 420, EN 388, EN 455-1,2,3,4,
EN 374-1,2,3 w zakresie będącym podstawą do uzyskania Certyfikatu CE wydanego przez
jednostkę notyfikowaną dla Środka Ochrony Osobistej kategorii III.
Odwołujący Skamex podniósł, iż wbrew twierdzeniu zamawiającego zawartym
w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający na żadnym etapie
postępowania nie zawarł w wymaganiach SIWZ informacji, że dopuszczalne przez normę
EN 374-1 alternatywne sposoby oznaczania rękawic ochronnych kategorii III, związane
z wyłączeniem klauzuli 5.3.2 ww. normy nie są dopuszczone.
Jednocześnie odwołujący Skamex wskazał, iż zgodnie z pismem uzyskanym od
Polskiego Komitetu Normalizacyjnego w dniu 7 kwietnia 2016 r. o nr
WPN-SZŚ.003.314.2016.AJ, Certyfikat CE o numerze 5213 wydanie 4 został wydany
zgodnie z jednolitym systemem interpretacji postanowień normy EN 374-1:2003, jakie
wypracowały jednostki certyfikujące, zatem jest w pełni prawidłowym i ważnym dokumentem
spełniającym wymagania zamawiającego. Odwołujący Skamex stwierdził, że przyjęta przez
zamawiającego interpretacja odrzucenia oznaczałaby de facto, iż zaoferowany przez
odwołującego produkt nie jest oznakowany znakiem CE w zakresie Środka Ochrony
Osobistej kategorii III i nie powinien być dopuszczony do obrotu, co jest w oczywistej
sprzeczności do stanu faktycznego. Ponadto, brak zgodności oferowanego przez
odwołującego Skamex produktu z normą EN 374-1,2,3 wykluczałby uzyskanie ważnego
Certyfikatu CE.
Jak wskazał odwołujący Skamex, ocena oferty odwołującego została dokonana przez
zamawiającego z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Odwołujący Skamex podał, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego,
mimo iż przedstawione dokumenty są zgodne z SIWZ i wyjaśnieniami do treści SIWZ.
Ponadto, zamawiający zastosował do odrzucenia oferty odwołującego kryterium nie ustalone
wcześniej przez zamawiającego. Jak zaznaczył odwołujący Skamex, takie działanie Krajowa
Izba Odwoławcza zakwalifikuje jako naruszenie zasad określonych w art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp. Odwołujący Skamex przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt
KIO 1590/14 i KIO 1509/14.
Podsumowując odwołujący Skamex stwierdził, że zamawiający jako gospodarz
postępowania ma obowiązek działać w toku oceny i badania ofert z najwyższą starannością
tak, aby zapewnić spełnienie zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji opisanych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący Skamex wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania,
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w zakresie
Zadania 2,
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego Skamex,
3. unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego Skamex,
4. powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
5. dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Zadania 2
z uwzględnieniem oferty odwołującego Skamex.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie odwołującego zgłosił
wykonawca MERCATOR MEDICAL Spółka akcyjna, zaś po stronie zamawiającego
wykonawcy ZARYS INTERNATIONAL GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa i T.P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą T.P. –
„ARMED” Dystrybucja Sprzętu Medycznego.
Odwołujący Polmil Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo-
akcyjna (dalej: „odwołujący Polmil”) w sprawie o sygn. akt KIO 569/16 w zakresie Zadania nr
2 zamówienia wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu:
1) naruszenie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie odrzucenia oferty odwołującego
Polmil ze względu na rzekomą sprzeczność oferty z treścią SIWZ w zakresie Zadania 2
polegającą na braku zgodności z normą EN 374-1,2,3, podczas gdy oferowane rękawice są
w tym zakresie zgodne z wymaganiami SIWZ;
2) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zakresie wykluczenia odwołującego Polmil
z postępowania, tj. z powodu nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, choć
odwołujący warunki spełnił, a ponadto na zaniechanie przedstawienia jakiegokolwiek
uzasadnienia podstaw do wykluczenia odwołującego;
3) wybór jako najkorzystniejszej w zakresie Zadania 2 oferty ZARYS INTERNATIONAL
GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, podczas gdy
z całokształtu kryteriów oceny ofert wynika, że odwołujący Polmil złożył ofertę korzystniejszą.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący Polmil zwrócił uwagę, że zamawiający na
żadnym etapie postępowania nie wskazał wymogu, iż nie dopuszcza rękawic o ograniczonej
ochronie przed substancjami chemicznymi, oznakowanych odpowiednim piktogramem. Dla
odwołującego, będącego profesjonalnym uczestnikiem rynku rękawic medycznych, brak
doprecyzowania treści SIWZ w tym zakresie wydawał się oczywisty, gdyż zgodnie z wpisem
do KRS o numerze 0000037824 w rubryce 3 zamawiający zawarł jako cel swojego działania:
wykonywanie działalności leczniczej polegającej na udzielaniu świadczeń zdrowotnych, jak
również promocji zdrowia i realizacji zadań dydaktycznych i badawczych w powiązaniu
z udzielaniem świadczeń zdrowotnych i promocja zdrowia, w tym wdrażaniem nowych
technologii medycznych oraz metod leczenia. W ocenie odwołującego Polmil, wyraźnie
wskazuje to na typowy zakres działania podmiotu lecznictwa zamkniętego, nie związany
z obrotem ani produkcją substancjami wymienionymi w załączniku A normy EN 374-1,
stosowanymi w przemyśle. Jednocześnie odwołujący Polmil podkreślił, iż wypełnił wszelkie
wymagania zamawiającego określone w SIWZ, tj. zaoferował produkt o opisanych cechach.
Jak podał odwołujący Polmil, pomimo, że zamawiający wielokrotnie w uzasadnieniu
odrzucenia posługuje się sformułowaniem, iż oferta nie spełnia wymogu normy BN 374-1
w pełnym zakresie, to jednak zamawiający nie zawarł takiego określenia ani w pierwotnym
SIWZ, ani w wyjaśnieniach. Ponadto, załączony do oferty Certyfikat CE oraz próbki,
potwierdzają spełnianie w pełni normy EN 374-1 w zakresie odpowiednim dla rękawic
ochronnych kategorii III odpornych na przesiąkanie substancji chemicznych tj. zgodnych
z punktem 5.2.1.
Zdaniem odwołującego Polmil, ocena oferty odwołującego została dokonana przez
zamawiającego z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Po pierwsze, zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, mimo iż
przedstawione dokumenty są zgodne z SIWZ i wyjaśnieniami do treści SIWZ. Po drugie,
zamawiający zastosował do odrzucenia oferty odwołującego Polmil kryterium nie ustalone
wcześniej przez zamawiającego. Odwołujący Polmil wskazał, że takie działanie Krajowa Izba
Odwoławcza zakwalifikuje jako naruszenie zasad określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący Polmil przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 1590/14
oraz KIO 1509/14.
Odwołujący Polmil zauważył ponadto, że zamawiający, jako gospodarz postępowania
ma obowiązek działać w toku oceny i badania ofert z najwyższą starannością tak, aby
zapewnić spełnienie zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji
opisanych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący Polmil wskazał, że „Wykonawcy biorący
udział w postępowaniu, składający oferty mają prawo oczekiwać, że złożone przez nich
oferty zostaną ocenione zgodnie z wyartykułowanymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wymaganiami oraz na podstawie ustawy w poszanowaniu zasad udzielania
zamówień publicznych a Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe obowiązki,
gwarantując tym samym zabezpieczenie Interesów uczestników procesu udzielania
zamówień publicznych” (sygn. akt KIO 693/14, KIO 694/14).
Odwołujący Polmil wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania,
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w zakresie
Zadania 2,
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego Polmil,
3. unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego Polmil,
4. powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
5. dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Zadania 2
z uwzględnieniem oferty odwołującego Polmil.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie odwołującego zgłosił
wykonawca MERCATOR MEDICAL Spółka akcyjna, zaś po stronie zamawiającego
wykonawcy ZARYS INTERNATIONAL GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa i T.P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą T.P. –
„ARMED” Dystrybucja Sprzętu Medycznego.
W dniu 25 kwietnia 2016 r. zamawiający przekazał Prezesowi Krajowej Izby
Odwoławczej oświadczenie, że uwzględnia odwołania w całości.
Na posiedzeniu i rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane
stanowiska. Przystępujący ZARYS INTERNATIONAL GROUP Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa oświadczył, iż zgłasza sprzeciw wobec
uwzględnienia przez zamawiającego ww. odwołań w całości. Wobec powyższego, na
podstawie art. 186 ust. 4 ustawy Pzp Izba poddała odwołania rozpoznaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołania na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, treść ofert złożonych
przez odwołujących ABOOK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, MERCATOR
MEDICAL Spółka akcyjna, SKAMEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa, oraz „POLMIL” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowo-akcyjna, treść wezwań do uzupełnienia dokumentów wystosowanych przez
zamawiającego w dniu 22 marca 2016 r. do ww. odwołujących, treść otrzymanych od ww.
odwołujących odpowiedzi, dokumenty wskazane w treści uzasadnienia, jak również
stanowiska stron i uczestników postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba ustaliła, że rozpoznawane przez Izbę odwołanie dotyczy postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte po dniu 19 października 2014
r., tj. po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232). Uwzględniając dyspozycję art. 3
wskazanej ustawy, Izba rozpoznała niniejsze odwołania w oparciu o przepisy ustawy Pzp
w brzmieniu obowiązującym aktualnie.
Izba, rozpoznając odwołania w granicach zarzutów w nich podniesionych, uznała,
że podlegają one oddaleniu.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymują się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołujących możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając ich tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Izba ustaliła, że wymóg SIWZ, wokół którego toczy się przedmiotowy spór posiada
brzmienie:
„- produkt spełniający wymagania następujących norm: EN 420, EN 388, EN 455-1, 2, 3, 4,
EN 374-1, 2, 3, ASTMF 1671
- spełnienie wymagań powyższych norm musi być potwierdzone badaniem jednostek
niezależnych, uzyskane certyfikaty badań należy dołączyć do oferty przetargowej” (Załącznik
nr 2 do SIWZ).
Izba stwierdziła, że językowe brzmienie ww. wymogu postawionego przez
zamawiającego nie daje podstaw do oceny, że odnosi się on do części wymagań
dotyczących danego wyrobu. Poczynione samodzielnie przez odwołujących dookreślenie
spornego wymagania przez przyjęcie, że zamawiający miał na myśli część wymagań
objętych normą EN 374 nie znajduje oparcia w treści postawionego wymagania. Izba stoi na
stanowisku, że w sytuacji, gdyby zamierzeniem zamawiającego było określenie, że wymóg
zgodności z normą dotyczy ograniczonego zakresu wymagań normy, to ująłby to w treści
wymagania. Skoro takiego zawężenia wymóg nie zawiera, nie jest uprawnione
przypisywanie zamawiającemu woli jego wprowadzenia.
Rozstrzygając przedmiotowy spór Izba wzięła pod uwagę pismo Polskiego Komitetu
Normalizacyjnego z dnia 7 kwietnia 2016 r., na które powoływali się odwołujący, stwierdzając
jednak, że wskazana w nim możliwość certyfikacji wyrobu na zgodność z normą
z wyłączeniem pkt 5.3.2 dla rękawic zaklasyfikowanych zgodnie z EN 374-1:2003 jako
„wodoodporne o ograniczonej ochronie przed substancjami chemicznymi” nie może
modyfikować sformułowanego w SIWZ wymagania, które, jak wskazano powyżej, nie zostało
przez zamawiającego zawężone do zgodności z normą z wyłączeniem pkt 5.3.2. Wobec
braku takiego zawężenia, wymóg spełnienia wymagań normy EN 374 w pełnym zakresie
należy uznać za uprawniony. Z uwagi na powyższe, wobec faktu, iż złożone przez
wszystkich czterech odwołujących certyfikaty nie potwierdzają zgodności zaoferowanych
rękawic ze wszystkimi wymaganiami normy EN 374 (w tym z klauzulą 5.3.2 wskazanej
normy), co stanowi okoliczność bezsporną, Izba stwierdziła, że zarzuty dotyczące
odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców ABOOK Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, MERCATOR MEDICAL Spółka akcyjna, SKAMEX Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa oraz „POLMIL” Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo-akcyjna nie podlegają
uwzględnieniu. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty,
jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada
w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości i zgodnie
z istotnymi wymogami zamawiającego. Izba zważyła przy tym, że zamawiający nie jest
uprawniony do odstąpienia na etapie oceny ofert od wymagań, które ustalił w postępowaniu
i podał do wiadomości wykonawców przed złożeniem ofert.
Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 92 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp, bowiem w zawiadomieniu o rozstrzygnięciu postępowania za wyjątkiem
przywołania treści przepisu brak jest wskazania, że poszczególni wykonawcy nie spełnili
warunków udziału w postępowaniu, jak też określenia, których to warunków dotyczy. Jak
przyznał zamawiający, przywołanie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp znalazło się w informacji
o wyniku postępowania omyłkowo. Zasadność tego zarzutu nie może jednak wpływać na
wynik postępowania, bowiem wobec uznania przez Izbę, że prawidłowa była czynność
odrzucenia ofert odwołujących, nieprawidłowość przywołania przepisu dotyczącego
wykluczenia wykonawców nie wpływa na ich sytuację w postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
oraz ust. 2 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi odwołujących ABOOK Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, MERCATOR MEDICAL Spółka akcyjna, SKAMEX
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa oraz „POLMIL” Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo-akcyjna. Wśród kosztów
postępowania odwoławczego Izba uwzględniła - stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisów
uiszczonych przez odwołujących w łącznej kwocie 30 000,00 PLN.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 561/16
Sygn. akt: KIO 568/16
Sygn. akt: KIO 569/16
WYROK
z dnia 28 kwietnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2016 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2016 r. przez:
A. wykonawcę ABOOK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Brzostowska
22, 04-985 Warszawa (KIO 558/16)
B. wykonawcę MERCATOR MEDICAL Spółka akcyjna, ul. Modrzejewskiej 30, 31-327
Kraków (KIO 561/16)
C. wykonawcę SKAMEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa, ul. Częstochowska 38/52, 93-121 Łódź (KIO 568/16)
D. wykonawcę „POLMIL” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowo-akcyjna, ul. Przemysłowa 8, 85-758 Bydgoszcz (KIO 569/16)
w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Powiatowy w Wołominie – Samodzielny
Zespół Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej, ul. Gdyńska 1/3, 05-200 Wołomin
przy udziale:
A. wykonawcy MERCATOR MEDICAL Spółka akcyjna, ul. Modrzejewskiej 30,
31-327 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 558/16, KIO 568/16 i KIO 569/16 po stronie
odwołujących się,
B. wykonawcy SKAMEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa, ul. Częstochowska 38/52, 93-121 Łódź zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 558/16
i KIO 561/16 po stronie odwołujących się,
C. wykonawcy ZARYS INTERNATIONAL GROUP Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa, ul. Pod borem 18, 41-808 Zabrze
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: KIO 558/16, KIO 561/16, KIO 568/16 i KIO 569/16 po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołania,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców ABOOK Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Brzostowska 22, 04-985 Warszawa, MERCATOR
MEDICAL Spółka akcyjna, ul. Modrzejewskiej 30, 31-327 Kraków, SKAMEX
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa,
ul. Częstochowska 38/52, 93-121 Łódź i „POLMIL” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowo-akcyjna, ul. Przemysłowa 8, 85-758
Bydgoszcz i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawców ABOOK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
ul. Brzostowska 22, 04-985 Warszawa, MERCATOR MEDICAL Spółka akcyjna,
ul. Modrzejewskiej 30, 31-327 Kraków, SKAMEX Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa, ul. Częstochowska 38/52, 93-121
Łódź i „POLMIL” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowo-akcyjna, ul. Przemysłowa 8, 85-758 Bydgoszcz tytułem należnych
wpisów od odwołań.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 558/16
Sygn. akt: KIO 561/16
Sygn. akt: KIO 568/16
Sygn. akt: KIO 569/16
U z a s a d n i e n i e
Szpital Powiatowy w Wołominie – Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Opieki
Zdrowotnej (dalej: „zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę rękawic medyczno-
ochronnych w podziale na 4 Zadania. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia
3 marca 2016 r. pod pozycją 48214.
W postępowaniu tym w dniu 15 kwietnia 2016 r. odwołania do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej złożyli: ABOOK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (sygn. akt
KIO 558/16), MERCATOR MEDICAL Spółka akcyjna (sygn. akt KIO 561/16), SKAMEX
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa (sygn. akt KIO 568/16) oraz
„POLMIL” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo-akcyjna (sygn. akt
KIO 569/16).
Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie
rozprawy, Izba ustaliła co następuje.
Odwołujący ABOOK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: „odwołujący
ABOOK”) w sprawie o sygn. akt KIO 558/16 w zakresie Zadania nr 2 zamówienia wniósł
odwołanie na niezgodną z przepisami czynność zamawiającego polegającą na:
1) odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
ze względu na rzekomą sprzeczność oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: „SIWZ”) w zakresie Zadania 2, polegającą na braku zgodności z normą
EN 374-1,2,3, podczas gdy oferowane rękawice są w tym zakresie zgodne z wymaganiami
SIWZ;
2) wykluczeniu wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp, tj. z powodu nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, choć odwołujący
warunki spełnił, a ponadto na zaniechaniu przedstawienia jakiegokolwiek uzasadnienia
podstaw wykluczenia odwołującego;
3) wyborze jako najkorzystniejszej w zakresie Zadania 2 oferty firmy Zarys
International Group Sp. z o.o. sp. k., podczas gdy z całokształtu kryteriów oceny ofert
wynika, że odwołujący złożył ofertę korzystniejszą.
Odwołujący ABOOK zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie Zadania 2 poprzez
bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego,
2) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zakresie Zadania 2 poprzez
bezpodstawne wykluczenie odwołującego z postępowania oraz art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego i prawnego stanowiącego
podstawę wykluczenia,
3) naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Zarys International Group
Sp. z o.o. sp. k., choć oferta ta nie powinna zostać uznana za najkorzystniejszą
w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący ABOOK zwrócił uwagę na postanowienia
Załącznika nr 2 do SIWZ. Wskazał, że postanowienie, na które powołał się zamawiający
odrzucając ofertę odwołującego brzmi: „produkt spełniający wymagania następujących norm:
EN 420, EN 388, EN 455-1,2,3,4, EN 374-1.2.3. ASTMF 1671”. Odwołujący ABOOK
zauważył, że złożył wraz z ofertą Certyfikat Badania Typu EC, który w pełni potwierdza
spełnianie normy EN 374-1,2,3 (strona 24-27 oferty). Odwołujący ABOOK wskazał również,
że w dniu 22 marca 2016 r. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia zgodnie
z wymogami SIWZ: „Certyfikatu jednostki niezależnej na spełnienie normy EN 374-1,2,3
w pełnym zakresie”. Odwołujący ABOOK stwierdził, że wraz z pismem z dnia 23 marca
2016 r. ponownie przedłożył certyfikat, gdyż w ocenie odwołującego, jest on w pełni
prawidłowy. Mimo to zamawiający odrzucił ofertę złożoną przez odwołującego.
Zdaniem odwołującego ABOOK, zamawiający błędnie zinterpretował treść certyfikatu
przedłożonego przez odwołującego oraz treść samej normy. Z treści Certyfikatu Badania
Typu EC przedstawionego w ofercie wyraźnie wynika, jak zaznaczył odwołujący ABOOK, że
rękawiczki zostały przebadane zgodnie z normą EN 374-1,2,3 we wszystkich jej częściach.
W treści certyfikatu stwierdza się: „zostały poddane badaniu typu WE zgodnie z Artykułem
10 Dyrektywy PPE (89/696/EEC) i zostało wykazane, że spełniają odpowiednie wymogi tej
Dyrektywy przeznaczone dla kategorii środków ochrony indywidualnej o złożonej konstrukcji
[... ]”. Dodatkowo wskazano, że „Testowane według następujących standardów:
EN 374-1:2003 niska odporność chemiczna, EN 388:2003, EN 420:2003+A1:2009”.
Wykonawca został w ten sposób upoważniony do oznaczania produktu zgodnie z ww.
Dyrektywą i normą. Jak zauważył odwołujący ABOOK, zamawiający zdaje się ze zwrotu
„niska odporność chemiczna” wyciągać wnioski co do braku spełnienia normy, co, w ocenie
odwołującego, jest nieporozumieniem. Odwołujący ABOOK podkreślił, że certyfikat nie
zostałby wystawiony, gdyby norma EN 374-1,2,3 nie została w całości spełniona.
Odwołujący ABOOK wyjaśnił, że norma EN 374-1,2,3 jest normą zharmonizowaną
z dyrektywą z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie zbliżenia ustawodawstw Państw
Członkowskich odnoszących się do wyposażenia ochrony indywidualnej w zakresie środków
indywidualnych i określa wymagania dla rękawic chroniących użytkownika przed
substancjami chemicznymi i/lub mikroorganizmami. Norma w części 1 zawiera Terminologię
i wymagania, część 2 dotyczy ochrony przez rękawice przed chemikaliami
i mikroorganizmami - wyznaczenie odporności na przesiąkanie, część 3 dotyczy ochrony
przez rękawice przed chemikaliami i mikroorganizmami - wyznaczenie odporności na
przenikanie chemikaliów. Norma ta - ze względu na rodzaj produktu, którego dotyczy - jest
stosowana nie tylko dla produktów medycznych, ale również w przemyśle chemicznym,
budownictwie etc. Z tego względu, jak wskazał odwołujący ABOOK, norma może być
spełniona w całości w dwóch różnych zakresach (klasach), w zależności od tego do czego
produkt jest przeznaczony:
• wysoka odporność chemiczna (co najmniej 2 poziom odporności na przenikanie
podczas badania z użyciem substancji chemicznych, pochodzących z listy badanych
substancji podanej w załączniku A do normy),
• niska odporność chemiczna - oznacza po prostu niższy poziom ochrony niż ww.,
jednak w dalszym ciągu oznacza przebadanie produktu w zakresie ochrony przed
chemikaliami i mikroorganizmami na przesiąkanie i przenikanie, w tym w zakresie substancji
chemicznych.
Oba zakresy są inaczej oznaczone na piktogramach umieszczonych na produktach,
co wynika z pkt. 6 normy (Znakowanie). W „załączniku ZA (informacyjny)” do normy w tabeli
wyraźnie jest wskazane, że rozdział 5.3 tej normy określa „poziomy i klasy ochrony”,
co oznacza, że nie ma jednej uniwersalnej klasy ochrony lecz jest ich więcej.
Odwołujący ABOOK stwierdził, że oferowane przez odwołującego rękawice Nurgard
Nitril zostały przebadane na przesiąkanie i przenikanie kilkunastu substancji chemicznych
w celu potwierdzenia ich przydatności i bezpieczeństwa w środowisku szpitalnym. Z samego
certyfikatu wynika, że w zakresie EN 374- 2 (przesiąkanie) rękawiczki zaliczyły test w pełni
zarówno na wyciek powietrza, jak i na wyciek wody. W zakresie EN 374-3 certyfikat
wskazuje na ochronę na poziomie 6 przed 40 % wodorotlenku sodu (substancja z Załącznika
A do normy). Do oferty odwołujący ABOOK załączył również „Raport Techniczny” (strona 42
oferty - tłumaczenie), który potwierdza przebadanie rękawiczek na wymienione w nim inne
substancje chemiczne w zakresie EN 374-3: gluteraldehyd 2,5 %, formaldehyd 37 %, kwas
siarkowy 50 %, bromek edytyny 5 %, chlorek sodowy 40 %, chloroheksydyna 4 %, kwas
azortowy 20 %, fenal 0,1 %, kwas fosforowy 10%, wodny roztwór metanolu 1,5 %,
podchloryn sodu 10-13 5, amoniak 25 %, nadtlenek wodoru 3 %. Odwołujący ABOOK
zaznaczył, że dla wszystkich tych substancji rękawiczki chronią przed ich przenikaniem na
określonym w badaniu poziomie skuteczności (od 1 do 6).
Odwołujący ABOOK podkreślił, że produkt odwołującego i załączony certyfikat nie
wskazują na żadne wyłączenia w zakresie spełnienia normy. „Niska odporność chemiczna”
również oznacza spełnienie w całości wymogów ww. normy EN 374-1,2,3 w jednym z dwóch
możliwych zakresów. Jak zaznaczył odwołujący ABOOK, zamawiający w SIWZ nie określił
poziomu odporności, jakiego wymaga, ani nie wskazał substancji chemicznych, które mają
być objęte badaniami. Wymóg zamawiającego brzmi: „produkt spełniający wymagania
następujących norm: EN 420, EN 388, EN 455-1,2,3,4, EN 374-1,2,3, ASTMF 1671”.
Odwołujący wskazał, że w tym zakresie zaoferowany produkt całkowicie wymagania SIWZ
spełnia. W związku z powyższym, zdaniem odwołującego ABOOK, brak było jakichkolwiek
podstaw do odrzucenia oferty odwołującego. Odwołujący ABOOK wyraził pogląd, iż jeżeli
zamawiający oczekiwał innego poziomu odporności, to miał obowiązek wskazać to w SIWZ -
wykonawca nie może się tego domyślać. Odwołujący zwrócił uwagę, że przykładowo dla
Zadania 4, którego przedmiotem również były rękawice, zamawiający wyraźnie wskazał, że
wymaga produktu odpornego na działanie ksylenu, acetonu. W przypadku Zadania 2 takiego
uszczegółowienia nie było.
Jak zaznaczył odwołujący ABOOK, zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą, wątpliwości
w treści SIWZ muszą być brane pod uwagę na korzyść wykonawcy. Zauważył, że w wyroku
z dnia 10 lipca 2015 r. Sąd Okręgowy w Gdańsku (sygn. akt I C 2/15) wskazał, że jeżeli takie
wątpliwości czy niejasne zapisy pojawią się w specyfikacji, to „winny być rozstrzygane na
korzyść wykonawców, którzy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji niezastosowania
się do niewłaściwie sformułowanych, niejasnych postanowień specyfikacji”. Wyrok ten
jednoznacznie potwierdził, zdaniem odwołującego ABOOK, iż niejasne oraz nieprecyzyjne
zapisy SIWZ stanowią rażące naruszenie przepisów i powodują skutki niemożliwe do
zaakceptowania z punktu widzenia zamówień publicznych.
Reasumując odwołujący ABOOK stwierdził, że odrzucenie oferty odwołującego jest
bezprawne i nie powinno mieć miejsca. Odwołujący ABOOK podkreślił, że zastosował się do
wymagań specyfikacji - zaoferował produkt, który w całości spełnia wymogi normy
EN 374-1,2,3 w jednej z klas ochrony. Zaznaczył, że zamawiający nie stawiał w tym zakresie
wymagań. Jak wskazał odwołujący, produkt jest zarejestrowany jako wyrób medyczny oraz
środek ochrony indywidualnej kategorii III, zgodny z wszystkimi określonymi w SIWZ
normami, w tym EN 374-1,2,3. Produkt jest środkiem ochrony indywidualnej (kat. III),
a zatem produkowany jest pod nadzorem jednostki zewnętrznej, która poza badaniem
parametrów tego produktu zatwierdza informacje, jakie zawiera opakowanie oraz czy produkt
jest zgodny z normami. Jest to produkt bezpieczny - przebadany na substancje chemiczne
i przeznaczony do zastosowania w szpitalach.
Odwołujący ABOOK podkreślił, że normy EN 374-1,2,3 nie można spełnić „trochę”
czy w „niepełnym zakresie”. Jednostki certyfikujące nie wystawiają certyfikatów za zgodność
z normą w takich sytuacjach. Natomiast całkowicie dopuszczalne jest zróżnicowanie
spełnienia wymogów normy na klasy. Jako dowód odwołujący załączył pismo Polskiego
Komitetu Normalizacyjnego z dnia 7 kwietnia 2016 r., z którego wynika, jak zaznaczył, że
mogą być różne klasy ochrony w ramach normy i nie oznacza to w żaden sposób, że norma
nie jest spełniona.
Odwołujący ABOOK podniósł ponadto, że zamawiający w żaden sposób nie
uzasadnił ww. decyzji, co narusza art. 92 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp. Wskazana podstawa
prawna budzi zdziwienie odwołującego, gdyż zamawiający co do zasady nie skonkretyzował
warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący ABOOK zwrócił uwagę, że w ofercie na
stronie 3 (formularz) oświadczył, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, zaś na stronie
15 oferty zamieścił oświadczenie, z którego jasno wynika, że przepisy ustawy nie nakładają
na niego obowiązku posiadania koncesji, zezwolenia lub licencji. Co więcej, w ww. zakresie
odwołujący nie był wzywany zgodnie z art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp. Z tego względu, jak
stwierdził, wykluczenie odwołującego z postępowania należy uznać za pozbawione podstaw
prawnych, a przynajmniej nie są one odwołującemu znane.
Wskazując na powyższe, odwołujący ABOOK wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w zakresie
Zadania 2,
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego ABOOK,
3) unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego ABOOK,
4) powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
5) dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Zadania 2
z uwzględnieniem oferty odwołującego ABOOK.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie odwołującego zgłosili
wykonawcy MERCATOR MEDICAL Spółka akcyjna oraz SKAMEX Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa, zaś po stronie zamawiającego wykonawcy
ZARYS INTERNATIONAL GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa i T.P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą T.P. – „ARMED”
Dystrybucja Sprzętu Medycznego.
Odwołujący Mercator Medical Spółka akcyjna (dalej: „Odwołujący Mercator Medical”)
w sprawie o sygn. akt KIO 561/16 w zakresie Zadania 1 i Zadania 2 zamówienia wniósł
odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności lub zaniechań zamawiającego
polegających na:
1) odrzuceniu oferty odwołującego Mercator Medical w zakresie Zadania 1 oraz
w zakresie Zadania 2,
2) wykluczeniu odwołującego Mercator Medical w zakresie Zadania 1 oraz w zakresie
Zadania 2,
3) wyborze jako oferty najkorzystniejszej w zakresie Zadania 1 oraz w zakresie Zadania
2 oferty ZARYS INTERNATIONAL GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa,
4) zaniechaniu czynności wyboru w zakresie Zadania 1 oraz w zakresie Zadania 2 oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący Mercator Medical zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie w zakresie Zadania 1 oraz
w zakresie Zadania 2 oferty odwołującego Mercator Medical, podczas gdy oferta
dwołującego odpowiada treści SIWZ,
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez wykluczenie odwołującego Mercator Medical
w zakresie Zadania 1 oraz w zakresie Zadania 2, podczas gdy odwołujący spełnił warunki
udziału w postępowaniu,
3) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez wybór
w zakresie Zadania 1 oraz w zakresie Zadania 2 jako najkorzystniejszej oferty spółki ZARYS
INTERNATIONAL GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący Mercator Medical wskazał, że zgodnie
z załącznikiem 2 zamawiający wymagał między innymi w zakresie Zadania 1 i Zadania 2
„produktu spełniającego wymagania następujących norm EN 420, EN 388, EN 455-1,2,3,4
EN 374 -1,2,3 ASTMF 1671, spełnienie wymagań powyższych norm musi być potwierdzone
badaniem jednostek niezależnych, uzyskane certyfikaty badań należy dołączyć do oferty
przetargowej”.
Odwołujący Mercator Medical w przedmiotowym postępowaniu złożył ofertę
w zakresie Zadania 1 oraz w zakresie Zadania 2. W zakresie Zadania 1 zaoferował produkt
o nazwie handlowej „Nitrylex ONE BY ONE”. W zakresie Zadania 2 zaoferował produkt
o nazwie handlowej „Nitrylex PF”. Producentem (wytwórcą) obu tych produktów jest
odwołujący Mercator Medical.
Odwołujący Mercator Medical poinformował, że w dniu 22 marca 2016 r. zamawiający
działając w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zwrócił się do odwołującego z wnioskiem
o przekazanie dokumentów oferty zgodnie z wymogami określonymi w SIWZ, w tym
certyfikatu jednostki niezależnej na spełnienie normy EN 374 - 1,2,3 w pełnym zakresie. W
odpowiedzi na wezwanie, w dniu 23 marca 2016 r. odwołujący Mercator Medical przekazał
Certyfikaty badania typu WE wydane przez Jednostkę Notyfikowaną 0321 Sarta Technology
Centre w dniu 10 września 2015 r. dla rękawic marki Nitrylex One by One (Załącznik 1 do
wyjaśnień) oraz dla marki Nitrylex PF (Załącznik 2) wydany w dniu 19 czerwca 2015 r.
Równocześnie wskazano, że powyższe dokumenty zostały dołączone do oferty w dniu
13 marca 2016 r. na stronach 25-26 oraz 31-32 i że stanowią one potwierdzenie spełnienia
normy. W dniu 11 kwietnia 2016 r. zamawiający przesłał do wykonawców drogą
elektroniczną zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania (datowane na 4 kwietnia
2016 r.), w tym o odrzuceniu w zakresie Zadania numer 1 i 2 oferty odwołującego Mercator
Medical na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący Mercator Medical został
również wykluczony w zakresie Zadania 1 oraz w zakresie Zadania 2.
Odwołujący Mercator Medical stwierdził, że w przedmiotowej sprawie kluczowe
znaczenie ma ustalenie, czy produkt zaoferowany przez odwołującego spełnia wymagania
normy EN 374 - 1,2,3, tak jak określił to zamawiający w treść SIWZ. Wyjaśnił, że norma
EN 374 jest normą zharmonizowaną z dyrektywą Rady z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie
zbliżenia ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do wyposażenia ochrony
dotyczącej środków indywidualnych i określającej wymagania dla rękawic chroniących
użytkownika przed substancjami chemicznymi i/lub mikroorganizmami. Zgodnie z treścią
punktu 6 normy EN 374 -1 jest możliwa certyfikacja wyrobu na zgodność z normą
z wyłączeniem punktu 5.3.2. W takim przypadku rękawice spełniające wymagania normy
należy oznaczyć znakiem graficznym przedstawionym na rysunku numer 2.
Jak zauważył odwołujący Mercator Medical, treść normy była przedmiotem
interpretacji Polskiego Komitetu Normalizacyjnego. Na podstawie prośby o wyjaśnienie treści
normy, Komitet Techniczny nr 21 ds. Środków Ochrony Indywidualnej Pracowników
skierował zaproszenie na spotkanie celem omówienia treści normy EN 374 1,2,3 oraz EN
420 wraz z ich interpretacją. Spotkanie odbyło się w lutym br. Na spotkaniu tym stawili się
przedstawiciele spółek Abook spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Skamex spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa oraz odwołujący Mercator Medical.
W spotkaniu tym uczestniczył pełen skład Komitetu Technicznego działającego przy Polskim
Komitecie Normalizacyjnym, czyli kilkunastu specjalistów zajmujących się przedmiotową
normą. Po tym spotkaniu, na podstawie ustaleń, PKN wydał oficjalny komentarz w sprawie
interpretacji postanowień normy EN 374-1:2003 (PN-EN 374-1:2005). Odwołujący Mercator
Medical zwrócił uwagę, że w akapicie trzecim treści ww. pisma znajduje się informacja:
„Norma EN 374-1:2003 stwarza pewne trudności interpretacyjne co do typów rękawic
będących jej przedmiotem i odpowiednich wymagań” – w ten sposób podkreślono, że Polski
Komitet Normalizacyjny nie jest w stanie jednoznacznie stwierdzić, jak to zrobił zamawiający,
czy wyłączając klauzulę 5.3.2 nadal spełniona zostaje norma EN 374-1. W treści pisma
wskazano również, że „Ponieważ w normie nie określono wprost wymagań dla rękawic
o ograniczonej ochronie przed substancjami chemicznymi, jednostki certyfikujące
wypracowały jednolity system interpretacji postanowień normy, który określa możliwość
certyfikacji wyrobu na zgodność z normą z wyłączeniem pkt. 5.3.2 dla rękawic
zaklasyfikowanych zgodnie z EN 374-1:2003 jako „Wodoodporne o ograniczonej ochronie
przed substancjami chemicznymi", korzystając z zawartej w normie wskazówki o możliwości
oznakowania rękawic piktogramem według Rysunku 2. Podejście to wynika z odczytania
intencji autorów normy Europejskiej, która w tekście normy nie została dostatecznie
wyartykułowana.”. Oznacza to, jak zauważył odwołujący Mercator Medical, że jednostki
notyfikowane mogą przeprowadzać ocenę zgodności, tj. certyfikować produkt na zgodność
z normą EN - 374 z wyłączeniem punktu 5.3.2 i znakować taki produkt zgodnie z rysunkiem
2 jako rękawice wodoodporne o ograniczonej ochronie przed substancjami chemicznymi.
Tak oznakowany produkt oznacza zgodność z normą EN 374. Odwołujący Mercator Medical
zwrócił również uwagę, że PKN w piśmie podkreśla również, że deklarowanie zgodności
wyrobu z normą należy do producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela - odwołujący
jako producent (wytwórca) zaoferowanego wyrobu potwierdził spełnianie wymaganych przez
zamawiającego parametrów. Odwołujący Mercator Medical stwierdził, mając na uwadze
powyższe, że uznać należy, że produkt zaoferowany przez odwołującego spełnia wymagania
normy EN - 374. W związku z tym, oferta odwołującego Mercator Medical jest zgodna
z treścią SIWZ.
W kwestii wykluczenia Odwołujący Mercator Medical wskazał, że zamawiający
ograniczył się jedynie do lakonicznego określenia, że odwołujący podlega wykluczeniu nie
wskazując żadnych okoliczności, które uzasadniałyby tę decyzję. Odwołujący Mercator
Medical stwierdził, że spełnił wszystkie warunki udziału w postępowaniu.
Wskazując na powyższe, odwołujący Mercator Medical wniósł o uwzględnienie
odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego Mercator Medical
w zakresie Zadania 1 oraz w zakresie Zadania 2,
2) unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego Mercator Medical w zakresie
Zadania 1 oraz w zakresie Zadania 2,
3) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej zakresie Zadania 1 oraz
w zakresie Zadania 2,
4) dokonania ponownego badania i oceny ofert w zakresie Zadania 1 oraz w zakresie
Zadania 2,
5) dokonanie ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie Zadania 1 oraz
w zakresie Zadania 2.
Odwołujący Mercator Medical wniósł też o obciążenie kosztami postępowania
zamawiającego oraz zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kwoty 7.500 zł
stanowiącej koszty poniesione z tytułu wpisu, a także kwoty wskazanej przez odwołującego
na rozprawie według przedłożonych na niej dokumentów.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie odwołującego zgłosił
wykonawca SKAMEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, zaś
po stronie zamawiającego wykonawcy ZARYS INTERNATIONAL GROUP Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa i T.P. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą T.P. – „ARMED” Dystrybucja Sprzętu Medycznego.
Odwołujący Skamex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa
(dalej: „odwołujący Skamex”) w sprawie o sygn. akt KIO 568/16 w zakresie Zadania nr 2
zamówienia wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu:
1) naruszenie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie odrzucenia oferty odwołującego
Skamex ze względu na rzekomą sprzeczność oferty z treścią SIWZ w zakresie Zadania 2
polegającą na braku zgodności z normą EN 374-1,2,3, podczas gdy oferowane rękawice są
w tym zakresie zgodne z wymaganiami SIWZ;
2) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zakresie wykluczenia odwołującego Skamex
z postępowania, tj. z powodu nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, choć
odwołujący Skamex warunki spełnił, a ponadto na zaniechanie przedstawienia
jakiegokolwiek uzasadnienia podstaw do wykluczenia odwołującego;
3) wybór jako najkorzystniejszej w zakresie Zadania 2 oferty firmy ZARYS INTERNATIONAL
GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, podczas gdy
z całokształtu kryteriów oceny ofert wynika, że odwołujący Skamex złożył ofertę
korzystniejszą.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący Skamex oświadczył, że wziął udział
w postępowaniu z pełnym przekonaniem o zgodności oferty z wymaganiami zamawiającego,
w tym zgodności z normą EN 374-1. Odwołujący Skamex stwierdził, że zamawiający na
żadnym etapie postępowania nie doprecyzował, że nie dopuszcza zaoferowania rękawic
prawidłowo oznakowanych jako środek ochrony osobistej kategorii III, których zgodność
z wymaganiami została potwierdzona ważnym Certyfikatem CE, potwierdzającym spełnienie
normy EN 374-1,2,3 w zakresie odpowiednim dla uzyskania ww. Certyfikatu. Ponadto,
w odpowiedzi na pytanie nr 9 z dnia 10 marca 2016 r. zamawiający potwierdził, że oczekuje
zgodności z SIWZ w zakresie spełniania norm EN 420, EN 388, EN 455-1,2,3,4,
EN 374-1,2,3 w zakresie będącym podstawą do uzyskania Certyfikatu CE wydanego przez
jednostkę notyfikowaną dla Środka Ochrony Osobistej kategorii III.
Odwołujący Skamex podniósł, iż wbrew twierdzeniu zamawiającego zawartym
w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający na żadnym etapie
postępowania nie zawarł w wymaganiach SIWZ informacji, że dopuszczalne przez normę
EN 374-1 alternatywne sposoby oznaczania rękawic ochronnych kategorii III, związane
z wyłączeniem klauzuli 5.3.2 ww. normy nie są dopuszczone.
Jednocześnie odwołujący Skamex wskazał, iż zgodnie z pismem uzyskanym od
Polskiego Komitetu Normalizacyjnego w dniu 7 kwietnia 2016 r. o nr
WPN-SZŚ.003.314.2016.AJ, Certyfikat CE o numerze 5213 wydanie 4 został wydany
zgodnie z jednolitym systemem interpretacji postanowień normy EN 374-1:2003, jakie
wypracowały jednostki certyfikujące, zatem jest w pełni prawidłowym i ważnym dokumentem
spełniającym wymagania zamawiającego. Odwołujący Skamex stwierdził, że przyjęta przez
zamawiającego interpretacja odrzucenia oznaczałaby de facto, iż zaoferowany przez
odwołującego produkt nie jest oznakowany znakiem CE w zakresie Środka Ochrony
Osobistej kategorii III i nie powinien być dopuszczony do obrotu, co jest w oczywistej
sprzeczności do stanu faktycznego. Ponadto, brak zgodności oferowanego przez
odwołującego Skamex produktu z normą EN 374-1,2,3 wykluczałby uzyskanie ważnego
Certyfikatu CE.
Jak wskazał odwołujący Skamex, ocena oferty odwołującego została dokonana przez
zamawiającego z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Odwołujący Skamex podał, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego,
mimo iż przedstawione dokumenty są zgodne z SIWZ i wyjaśnieniami do treści SIWZ.
Ponadto, zamawiający zastosował do odrzucenia oferty odwołującego kryterium nie ustalone
wcześniej przez zamawiającego. Jak zaznaczył odwołujący Skamex, takie działanie Krajowa
Izba Odwoławcza zakwalifikuje jako naruszenie zasad określonych w art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp. Odwołujący Skamex przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt
KIO 1590/14 i KIO 1509/14.
Podsumowując odwołujący Skamex stwierdził, że zamawiający jako gospodarz
postępowania ma obowiązek działać w toku oceny i badania ofert z najwyższą starannością
tak, aby zapewnić spełnienie zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji opisanych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący Skamex wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania,
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w zakresie
Zadania 2,
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego Skamex,
3. unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego Skamex,
4. powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
5. dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Zadania 2
z uwzględnieniem oferty odwołującego Skamex.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie odwołującego zgłosił
wykonawca MERCATOR MEDICAL Spółka akcyjna, zaś po stronie zamawiającego
wykonawcy ZARYS INTERNATIONAL GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa i T.P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą T.P. –
„ARMED” Dystrybucja Sprzętu Medycznego.
Odwołujący Polmil Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo-
akcyjna (dalej: „odwołujący Polmil”) w sprawie o sygn. akt KIO 569/16 w zakresie Zadania nr
2 zamówienia wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu:
1) naruszenie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie odrzucenia oferty odwołującego
Polmil ze względu na rzekomą sprzeczność oferty z treścią SIWZ w zakresie Zadania 2
polegającą na braku zgodności z normą EN 374-1,2,3, podczas gdy oferowane rękawice są
w tym zakresie zgodne z wymaganiami SIWZ;
2) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zakresie wykluczenia odwołującego Polmil
z postępowania, tj. z powodu nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, choć
odwołujący warunki spełnił, a ponadto na zaniechanie przedstawienia jakiegokolwiek
uzasadnienia podstaw do wykluczenia odwołującego;
3) wybór jako najkorzystniejszej w zakresie Zadania 2 oferty ZARYS INTERNATIONAL
GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, podczas gdy
z całokształtu kryteriów oceny ofert wynika, że odwołujący Polmil złożył ofertę korzystniejszą.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący Polmil zwrócił uwagę, że zamawiający na
żadnym etapie postępowania nie wskazał wymogu, iż nie dopuszcza rękawic o ograniczonej
ochronie przed substancjami chemicznymi, oznakowanych odpowiednim piktogramem. Dla
odwołującego, będącego profesjonalnym uczestnikiem rynku rękawic medycznych, brak
doprecyzowania treści SIWZ w tym zakresie wydawał się oczywisty, gdyż zgodnie z wpisem
do KRS o numerze 0000037824 w rubryce 3 zamawiający zawarł jako cel swojego działania:
wykonywanie działalności leczniczej polegającej na udzielaniu świadczeń zdrowotnych, jak
również promocji zdrowia i realizacji zadań dydaktycznych i badawczych w powiązaniu
z udzielaniem świadczeń zdrowotnych i promocja zdrowia, w tym wdrażaniem nowych
technologii medycznych oraz metod leczenia. W ocenie odwołującego Polmil, wyraźnie
wskazuje to na typowy zakres działania podmiotu lecznictwa zamkniętego, nie związany
z obrotem ani produkcją substancjami wymienionymi w załączniku A normy EN 374-1,
stosowanymi w przemyśle. Jednocześnie odwołujący Polmil podkreślił, iż wypełnił wszelkie
wymagania zamawiającego określone w SIWZ, tj. zaoferował produkt o opisanych cechach.
Jak podał odwołujący Polmil, pomimo, że zamawiający wielokrotnie w uzasadnieniu
odrzucenia posługuje się sformułowaniem, iż oferta nie spełnia wymogu normy BN 374-1
w pełnym zakresie, to jednak zamawiający nie zawarł takiego określenia ani w pierwotnym
SIWZ, ani w wyjaśnieniach. Ponadto, załączony do oferty Certyfikat CE oraz próbki,
potwierdzają spełnianie w pełni normy EN 374-1 w zakresie odpowiednim dla rękawic
ochronnych kategorii III odpornych na przesiąkanie substancji chemicznych tj. zgodnych
z punktem 5.2.1.
Zdaniem odwołującego Polmil, ocena oferty odwołującego została dokonana przez
zamawiającego z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Po pierwsze, zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, mimo iż
przedstawione dokumenty są zgodne z SIWZ i wyjaśnieniami do treści SIWZ. Po drugie,
zamawiający zastosował do odrzucenia oferty odwołującego Polmil kryterium nie ustalone
wcześniej przez zamawiającego. Odwołujący Polmil wskazał, że takie działanie Krajowa Izba
Odwoławcza zakwalifikuje jako naruszenie zasad określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący Polmil przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 1590/14
oraz KIO 1509/14.
Odwołujący Polmil zauważył ponadto, że zamawiający, jako gospodarz postępowania
ma obowiązek działać w toku oceny i badania ofert z najwyższą starannością tak, aby
zapewnić spełnienie zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji
opisanych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący Polmil wskazał, że „Wykonawcy biorący
udział w postępowaniu, składający oferty mają prawo oczekiwać, że złożone przez nich
oferty zostaną ocenione zgodnie z wyartykułowanymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wymaganiami oraz na podstawie ustawy w poszanowaniu zasad udzielania
zamówień publicznych a Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe obowiązki,
gwarantując tym samym zabezpieczenie Interesów uczestników procesu udzielania
zamówień publicznych” (sygn. akt KIO 693/14, KIO 694/14).
Odwołujący Polmil wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania,
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w zakresie
Zadania 2,
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego Polmil,
3. unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego Polmil,
4. powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
5. dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Zadania 2
z uwzględnieniem oferty odwołującego Polmil.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie odwołującego zgłosił
wykonawca MERCATOR MEDICAL Spółka akcyjna, zaś po stronie zamawiającego
wykonawcy ZARYS INTERNATIONAL GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa i T.P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą T.P. –
„ARMED” Dystrybucja Sprzętu Medycznego.
W dniu 25 kwietnia 2016 r. zamawiający przekazał Prezesowi Krajowej Izby
Odwoławczej oświadczenie, że uwzględnia odwołania w całości.
Na posiedzeniu i rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane
stanowiska. Przystępujący ZARYS INTERNATIONAL GROUP Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa oświadczył, iż zgłasza sprzeciw wobec
uwzględnienia przez zamawiającego ww. odwołań w całości. Wobec powyższego, na
podstawie art. 186 ust. 4 ustawy Pzp Izba poddała odwołania rozpoznaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołania na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, treść ofert złożonych
przez odwołujących ABOOK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, MERCATOR
MEDICAL Spółka akcyjna, SKAMEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa, oraz „POLMIL” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowo-akcyjna, treść wezwań do uzupełnienia dokumentów wystosowanych przez
zamawiającego w dniu 22 marca 2016 r. do ww. odwołujących, treść otrzymanych od ww.
odwołujących odpowiedzi, dokumenty wskazane w treści uzasadnienia, jak również
stanowiska stron i uczestników postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba ustaliła, że rozpoznawane przez Izbę odwołanie dotyczy postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte po dniu 19 października 2014
r., tj. po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232). Uwzględniając dyspozycję art. 3
wskazanej ustawy, Izba rozpoznała niniejsze odwołania w oparciu o przepisy ustawy Pzp
w brzmieniu obowiązującym aktualnie.
Izba, rozpoznając odwołania w granicach zarzutów w nich podniesionych, uznała,
że podlegają one oddaleniu.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymują się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołujących możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając ich tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Izba ustaliła, że wymóg SIWZ, wokół którego toczy się przedmiotowy spór posiada
brzmienie:
„- produkt spełniający wymagania następujących norm: EN 420, EN 388, EN 455-1, 2, 3, 4,
EN 374-1, 2, 3, ASTMF 1671
- spełnienie wymagań powyższych norm musi być potwierdzone badaniem jednostek
niezależnych, uzyskane certyfikaty badań należy dołączyć do oferty przetargowej” (Załącznik
nr 2 do SIWZ).
Izba stwierdziła, że językowe brzmienie ww. wymogu postawionego przez
zamawiającego nie daje podstaw do oceny, że odnosi się on do części wymagań
dotyczących danego wyrobu. Poczynione samodzielnie przez odwołujących dookreślenie
spornego wymagania przez przyjęcie, że zamawiający miał na myśli część wymagań
objętych normą EN 374 nie znajduje oparcia w treści postawionego wymagania. Izba stoi na
stanowisku, że w sytuacji, gdyby zamierzeniem zamawiającego było określenie, że wymóg
zgodności z normą dotyczy ograniczonego zakresu wymagań normy, to ująłby to w treści
wymagania. Skoro takiego zawężenia wymóg nie zawiera, nie jest uprawnione
przypisywanie zamawiającemu woli jego wprowadzenia.
Rozstrzygając przedmiotowy spór Izba wzięła pod uwagę pismo Polskiego Komitetu
Normalizacyjnego z dnia 7 kwietnia 2016 r., na które powoływali się odwołujący, stwierdzając
jednak, że wskazana w nim możliwość certyfikacji wyrobu na zgodność z normą
z wyłączeniem pkt 5.3.2 dla rękawic zaklasyfikowanych zgodnie z EN 374-1:2003 jako
„wodoodporne o ograniczonej ochronie przed substancjami chemicznymi” nie może
modyfikować sformułowanego w SIWZ wymagania, które, jak wskazano powyżej, nie zostało
przez zamawiającego zawężone do zgodności z normą z wyłączeniem pkt 5.3.2. Wobec
braku takiego zawężenia, wymóg spełnienia wymagań normy EN 374 w pełnym zakresie
należy uznać za uprawniony. Z uwagi na powyższe, wobec faktu, iż złożone przez
wszystkich czterech odwołujących certyfikaty nie potwierdzają zgodności zaoferowanych
rękawic ze wszystkimi wymaganiami normy EN 374 (w tym z klauzulą 5.3.2 wskazanej
normy), co stanowi okoliczność bezsporną, Izba stwierdziła, że zarzuty dotyczące
odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców ABOOK Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, MERCATOR MEDICAL Spółka akcyjna, SKAMEX Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa oraz „POLMIL” Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo-akcyjna nie podlegają
uwzględnieniu. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty,
jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada
w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości i zgodnie
z istotnymi wymogami zamawiającego. Izba zważyła przy tym, że zamawiający nie jest
uprawniony do odstąpienia na etapie oceny ofert od wymagań, które ustalił w postępowaniu
i podał do wiadomości wykonawców przed złożeniem ofert.
Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 92 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp, bowiem w zawiadomieniu o rozstrzygnięciu postępowania za wyjątkiem
przywołania treści przepisu brak jest wskazania, że poszczególni wykonawcy nie spełnili
warunków udziału w postępowaniu, jak też określenia, których to warunków dotyczy. Jak
przyznał zamawiający, przywołanie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp znalazło się w informacji
o wyniku postępowania omyłkowo. Zasadność tego zarzutu nie może jednak wpływać na
wynik postępowania, bowiem wobec uznania przez Izbę, że prawidłowa była czynność
odrzucenia ofert odwołujących, nieprawidłowość przywołania przepisu dotyczącego
wykluczenia wykonawców nie wpływa na ich sytuację w postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
oraz ust. 2 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi odwołujących ABOOK Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, MERCATOR MEDICAL Spółka akcyjna, SKAMEX
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa oraz „POLMIL” Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo-akcyjna. Wśród kosztów
postępowania odwoławczego Izba uwzględniła - stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisów
uiszczonych przez odwołujących w łącznej kwocie 30 000,00 PLN.
Przewodniczący: …………………………