Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 26 lipca 2016 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący – Sędzia SA Urszula Wiercińska

Sędziowie: SA Ewa Stefańska

SO (del.) Tomasz Szanciło (spr.)

Protokolant: st. sekr. sądowy Magdalena Męczkowska

po rozpoznaniu w dniu 26 lipca 2016 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa A. H.

przeciwko Prezesowi Urzędu Regulacji Energetyki

o wymierzenie kary pieniężnej

na skutek apelacji pozwanego

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

z dnia 16 marca 2015 r.

sygn. akt XVII AmE 31/14

I.  zmienia zaskarżony wyrok w całości w ten sposób, że:

1.  oddala odwołanie w zakresie objętym rozstrzygnięciem zawartym w punkcie pierwszym (I);

2.  w punkcie drugim (II) zasądza od A. H. na rzecz Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki kwotę 360 zł (trzysta sześćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego;

II.  zasądza od A. H. na rzecz Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki kwotę 270 zł (dwieście siedemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.

Sygn. akt VI ACa 799/15

UZASADNIENIE

Decyzją nr (...) z dnia 19 grudnia 2013 r. Prezes Urzędu Regulacji Energetyki (dalej: Prezes URE, Prezes Urzędu) na podstawie art. 56 ust. 1 pkt 12, art. 56 ust. 2 w związku z art. 56 ust. 3 i 6 ustawy z dnia 10.04.1997 r. – Prawo energetyczne (t.j. Dz.U. z 2012 r. poz. 1059 ze zm., dalej: pr. energ.) oraz w związku z art. 104 k.p.a., po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego w sprawie wymierzenia kary pieniężnej przedsiębiorcy A. H., prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą (...) w miejscowości N., w związku z ujawnieniem naruszenia warunku 2.2.1 oraz obowiązków wynikających z punktu 1 koncesji na obrót paliwami ciekłymi, udzielonej mu decyzją Prezesa URE nr (...) z dnia 1 grudnia 2011 r., zmienionej decyzją nr (...) z dnia 8 października 2012 r., orzekł:

1) że przedsiębiorca A. H. nie przestrzegał obowiązków wynikających z koncesji na obrót paliwami ciekłymi udzielonej przez Prezesa URE decyzją z dnia 1 grudnia 2011 r. w ten sposób, iż:

- dokonywał obrotu olejem napędowym poprzez stację wN. przy ul. (...), podczas gdy zgodnie z przedmiotem i zakresem określonym w punkcie 1 koncesji obrotu olejem napędowym mógł dokonywać wyłącznie bez wykorzystywania infrastruktury,

- dokonywał obrotu gazem płynnym, konfekcjonowanym gazem płynnym oraz olejem napędowym poprzez stację w miejscowości (...), podczas gdy zgodnie z przedmiotem i zakresem określonym w punkcie 1 koncesji, obrotu gazem płynnym oraz konfekcjonowanym gazem płynnym mógł wykonywać jedynie na stacji w N. przy ul. (...), zaś obrotu olejem napędowym mógł dokonywać wyłącznie bez wykorzystywania infrastruktury technicznej,

- do wykonywanej działalności gospodarczej w zakresie obrotu olejem napędowym na stacji zlokalizowanej w N. przy ul. (...) użytkował naziemny zbiornik na olej napędowy wyposażony w dystrybutor, natomiast na stacji auto-gaz w miejscowości (...) obrót olejem napędowym odbywał się ze zbiornika autocysterny podłączonej do odmierzacza paliw, co stanowi naruszenie warunku 2.2.1 posiadanej koncesji,

2) za działania opisane w punkcie 1 wymierzył A. H. karę pieniężną w wysokości 80.521 zł (osiemdziesiąt tysięcy pięćset dwadzieścia jeden złotych), co stanowi 1% przychodu z działalności koncesjonowanej osiągniętego w 2012 r.

Odwołanie od powyższej decyzji wniósł A. H., wnosząc o jej zmianę w punkcie 2 i odstąpienie od wymierzenia kary pieniężnej oraz zasądzenie od Prezesa URE zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych, zarzucając naruszenie art. 56 ust. 3 i 6a pr. energ.

W odpowiedzi na odwołanie pozwany Prezes URE wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Wyrokiem z dnia 16.03.2015 r. Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: SOKiK), w sprawie XVII AmE 31/14, zmienił punkt 2 zaskarżonej decyzji w ten sposób, że wymierzył przedsiębiorcy A. H. karę pieniężną w wysokości 40.260,50 zł, a nadto zniósł wzajemnie między stronami koszty postępowania.

Sąd Okręgowy ustalił, że A. H. prowadzi działalność gospodarcza pod firmą (...), a jej przedmiotem jest również hurtowa sprzedaż paliw i produktów pochodnych. Decyzją nr (...) z dnia 1 grudnia 2011 r., zmienioną decyzją nr (...) z dnia 8 października 2012 r., Prezes URE udzielił mu koncesji na obrót paliwami ciekłymi na okres od dnia 1 grudnia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2030 r. W koncesji został określony szczegółowo przedmiot i zakres działalności objętej koncesją, z którego wynikało, że powód mógł prowadzić jedynie obrót gazem płynnym oraz konfekcjonowanym gazem płynnym przy wykorzystaniu stacji w N. przy ul. (...), a także obrót benzynami silnikowymi innymi niż benzyny lotnicze oraz olejami napędowymi, jednak bez wykorzystania infrastruktury technicznej. Pismami z dnia 10 czerwca 2013 r. i 10 lipca 2013 r. Urząd Celny w B. przesłał Prezesowi URE informację i dokumenty, w tym dokumentację fotograficzną, dotyczące prowadzenia przez powoda działalności koncesjonowanej, z której wynikało, że na terenie nieruchomości w N. przy ul. (...) prowadzi on sprzedaż oleju napędowego z naziemnego zbiornika typu(...), o poj. 5.000 dm3, podłączonego do odmierzacza paliw, a nadto prowadzi działalność koncesjonowaną w miejscowości (...), gdzie dokonywana jest sprzedaż detaliczna oleju napędowego ze zbiornika autocysterny o numerze fabrycznym (...), o poj. 5.200 dm3, umieszczonego na samochodzie ciężarowym marki (...) i podłączonego do odmierzacza paliw oraz gazu płynnego i gazu ziemnego w butlach. W związku z tym pismem z dnia 29 sierpnia 2013 r. Prezes URE zawiadomił powoda o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, w związku z naruszeniem przez przedsiębiorcę warunku 2.2.1 oraz naruszeniem obowiązków wynikających z koncesji określonych w punkcie 1. Jednocześnie pozwany wezwał powoda do zaprzestania naruszenia warunków koncesji, złożenia wyjaśnień w sprawie oraz przesłanie uwierzytelnionych dokumentów dotyczących sytuacji finansowej przedsiębiorcy. W odpowiedzi, pismem z dnia 27 września 2013 r., przedsiębiorca nadesłał dokumenty finansowe oraz wyjaśnienia odnośnie do sprzedaży oleju napędowego ze zbiornika, który nie spełniał wymagań technicznych, wskazując, że taka sprzedaż została wstrzymana. Pismem z dnia 15 października 2013 r. Prezes URE zawiadomił powoda o zakończeniu postępowania dowodowego, informując o prawie do zapoznania się z materiałem dowodowym, a następnie wydał zaskarżoną decyzję. W 2012 r. A. H. uzyskał przychód z działalności koncesjonowanej w wysokości 8.052.100,30 zł oraz dochód z działalności gospodarczej ogółem w kwocie 29.249,11 zł.

Na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego Sąd Okręgowy uznał, że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Pozwany prawidłowo przeprowadził postępowanie i ustalił, że powód swoją działalnością dopuścił się naruszenia punktu 1 i warunku 2.2.1 koncesji udzielonej mu decyzją Prezesa URE z dnia 1 grudnia 2011 r., co polegało na sprzedaży oleju napędowego z naziemnego zbiornika umiejscowionego na stacji w N. oraz sprzedaży oleju napędowego z naczepy autocysterny na stacji w K., naruszając w ten sposób postanowienia udzielonej mu koncesji, czego w postępowaniu administracyjnym, jak i sądowym powód nie kwestionował. Zatem Prezesa URE prawidłowo zastosował art. 56 ust. 1 pkt 12 pr. energ., zgodnie z którym karze pieniężnej podlega ten, kto nie przestrzega obowiązków wynikających z koncesji. Przepis ten nie uprawnia Prezesa URE do nałożenia kary pieniężnej, lecz obliguje go do jej wymierzenia w przypadku stwierdzenia okoliczności podlegających takiej sankcji. Kara pieniężna ma pełnić funkcję prewencji szczególnej i ogólnej, a więc być zarówno realną, odczuwalną dolegliwością dla ukaranego podmiotu, będącą reakcją na naruszenie przepisów, jak i wyraźnym ostrzeżeniem na przyszłość, zapobiegającym powtarzaniu nagannych zachowań. Wymierzając powodowi karę Prezes Urzędu zobowiązany jest wziąć pod uwagę szereg okoliczności zarówno obciążających, jak i łagodzących. Zdaniem Sądu Okręgowego pozwany słusznie stwierdził, że stopień szkodliwości czynu powoda był duży, gdyż obrót olejem napędowym w sposób, w jakim czynił to powód, mógł poważnie zagrażać m.in. ochronie środowiska. Nie można również nie zgodzić się z Prezesem Urzędu, że przedsiębiorca w sposób świadomy prowadził działalność niezgodnie z zapisami w decyzji koncesyjnej i przepisami prawa. Jednak Sąd Okręgowy nie uznał za prawidłowe wzięcie pod uwagę przy ustaleniu wysokości kary pieniężnej okoliczności, że nie jest to pierwsze naruszenie obowiązków wynikających z koncesji, gdyż Prezes URE w żaden sposób nie udowodnił, aby powód dopuścił się wcześniej naruszenia obowiązków koncesyjnych. Wniesienie odwołania od decyzji administracyjnej do sądu wszczyna cywilne, pierwszoinstancyjne postępowanie sądowe, w którym sąd dokonuje własnych ustaleń, rozważając całokształt materiału dowodowego. Celem postępowania nie jest przeprowadzenie kontroli postępowania administracyjnego, ale merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, której przedmiotem jest spór między stronami, powstający dopiero po wydaniu decyzji przez Prezesa Urzędu. Postępowanie sądowe przed SOKiK jest postępowaniem kontradyktoryjnym, w którym uwzględnia się materiał dowodowy zebrany w postępowaniu administracyjnym, co nie pozbawia jednak stron możliwości zgłoszenia nowych twierdzeń faktycznych i nowych dowodów, według zasad obowiązujących w postępowaniu cywilnym. SOKiK jest zobowiązany do wszechstronnego zbadania wszystkich istotnych okoliczności sprawy, przy uwzględnieniu zasad rozkładu ciężaru dowodu i obowiązku stron w postępowaniu dowodowym. W niniejszej sprawie niemożliwym – według Sądu Okręgowego – było zbadanie okoliczności dopuszczenia się przez powoda wskazanych w uzasadnieniu decyzji naruszeń, gdyż pozwany nie zaliczył w poczet materiału dowodowego żadnych dowodów na poparcie owego twierdzenia, w tym przede wszystkim nie dołączył do akt sprawy ani w postępowaniu administracyjnym, ani wraz z wnioskiem o przeprowadzenie stosowanego dowodu z dokumentów w postępowaniu przed sądem kopii wydanych przez niego w tym zakresie decyzji.

W związku z tym Sądu Okręgowy uznał, że ta przesłanka nie może być brana pod uwagę i wpływać na ustaloną wysokość kary pieniężnej. Postawa powoda, w tym okoliczność, że nie był on dotychczas karany, a dodatkowo zaprzestanie przez niego naruszenia prawa, prowadzi do wniosku, że ustalona przez Prezesa URE wysokość kary pieniężnej jest nieadekwatna i przemawia za obniżeniem kary pieniężnej. Zmniejszenie wysokości kary pieniężnej nie stoi w sprzeczności z jej celami prewencyjnymi za niezastosowanie się do bezwzględnie obowiązujących wymagań prawa energetycznego, jak również represyjno-wychowawczymi, zmierzającymi do wymuszenia na ukaranym reguł prawnych w przyszłości. Nałożenie na powoda, który jest osobą fizyczną prowadzącą dzielność gospodarczą, kary pieniężnej w wysokości połowy ustalonej przez pozwanego, tj. w kwocie 40.260,50 zł, spełni swoją funkcję represyjną, zaś prewencja szczególna jest także w wystarczającym stopniu zaspokojona, gdyż kara nawet w tej wysokości, łącznie z całokształtem okoliczności związanych z toczącym się postępowaniem, jest wystarczająco wyraźnym ostrzeżeniem dla powoda na przyszłość, aby stosować się do przepisów prawa. Tak ustalona kara jest odpowiednia do stwierdzonych naruszeń oraz daje podstawy, by sądzić, że powód nie będzie w przyszłości dopuszczał się naruszeń przepisów ustawy oraz jest współmierna do możliwości finansowych przedsiębiorcy.

Jednocześnie Sąd Okręgowy, na podstawie art. 102 k.p.c., odstąpił od obciążenia powoda kosztami zastępstwa procesowego, gdyż skoro powód jest osobą fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą, obciążenie go kosztami procesowymi może prowadzić do znaczącego pogorszenia sytuacji majątkowej. Szczególną przesłankę stanowi również fakt, ze powód zaniechał dokonywanych przez niego naruszeń.

Apelację od powyższego wyroku wniósł pozwany Prezes URE, zarzucając naruszenie:

1) art. 6 k.c. w zw. z art. 232 k.p.c. poprzez nieprawidłowy rozkład ciężaru dowodu, polegający na przyjęciu, że pozwany nie udowodnił – wskazanego w decyzji jako jedna z przesłanek wymiaru kary pieniężnej – wcześniejszego naruszenia przez powoda postanowień koncesji, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż skutkowało przyjęciem przez Sąd Okręgowy, że przesłanka ta nie może mieć wpływu na wymiar kary pieniężnej nałożonej przez Prezesa URE,

2) art. 230 w zw. z art. 233 w zw. z art. 229 k.p.c. poprzez niedokonanie przez Sąd Okręgowy wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego, tj. nieuwzględnienie faktu, że powód nigdy nie kwestionował faktu uprzedniego wymierzenia mu przez Prezesa URE kary pieniężnej wskutek stwierdzonego naruszenia koncesji, co miało istotny wpływ na wynik sprawy – w świetle argumentacji Sądu Okręgowego co do przesłanek, którymi kierował się ustalając na nowo wymiar tej kary,

3) art. 56 ust. 6 pr. energ. poprzez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu – na skutek uznania, że przesłanka dotychczasowego zachowania przedsiębiorstwa energetycznego nie została przez Prezesa URE w należyty sposób udowodniona, w wyniku czego doszło do obniżenia o połowę nałożonej na powoda kary pieniężnej.

Wskazując na te zarzuty pozwany wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie odwołania, ewentualnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu, zasądzenie na jego rzecz kosztów procesu za obie instancje według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego, a także dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci decyzji Prezesa URE nr (...) z dnia 28 czerwca 2013 r. w sprawie wymierzenia powodowi kary pieniężnej w kwocie 10.000 zł i notatki służbowej z dnia 28 maja 2013 r. skierowanej do Prezesa URE w przedmiocie propozycji obniżenia wymiaru kary pieniężnej nałożonej na powoda na skutek tej decyzji.

W uzasadnieniu apelacji wskazano, że Sąd Okręgowy nie zakwestionował stanu faktycznego niniejszej sprawy i podstawy nałożenia kary pieniężnej na powoda, zaś powód nie zaprzeczał, że kara pieniężna została na niego już uprzednio nałożona przez Prezesa URE z uwagi za naruszenie przez niego warunków koncesji. Brak wypowiedzenia się przez powoda co do tej okoliczności powinien był dać Sądowi Okręgowemu asumpt do uznania na podstawie art. 230 k.p.c., że okoliczność ta została przez powoda przyznana. Uprzednie naruszenie koncesji przez powoda i wymierzenie mu kary pieniężnej, o czym była mowa w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, nastąpiło na skutek decyzji Prezesa URE z dnia 28 czerwca 2013 r. w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w kwocie 10.000 zł w wyniku naruszenia przez powoda warunków 1 i 2.1.1 udzielonej mu koncesji. Decyzja ta jest prawomocna, bowiem powód nie wniósł odwołania od niej. Co istotne, w przypadku tej decyzji Prezes URE odstąpił od zastosowania standardowego algorytmu i wymierzył powodowi karę pieniężną w wysokości jedynie 10.000 zł, co stanowiło 0,1% przychodu powoda z działalności koncesjonowanej uzyskanego w 2012 r. Na skutek nieprawidłowego rozłożenia ciężaru dowodu Sąd Okręgowy bezzasadnie uznał, że nałożenie na powoda kary pieniężnej stanowi nieudowodnioną przez Prezesa URE przesłankę wymiaru kary pieniężnej, podczas gdy powinien był on ją uznać za okoliczność przyznaną, skoro powód nie wypowiedział się co do niej. W wyniku tego Sąd Okręgowy naruszył art. 56 ust. 6 pr. energ., niewłaściwie stosując ten przepis. Sąd Okręgowy uznał w istocie rzeczy, że nieprzedstawienie przez Prezesa URE dokumentu decyzji z dnia 28 czerwca 2013 r. oznacza, że takiego naruszenia przez powoda postanowień koncesji nie można stwierdzić i nie może ono wpływać na wymiar nałożonej kary pieniężnej. Rozumowanie takie jest jednak całkowicie zawodne w sytuacji, gdy kara pieniężna została nałożona na powoda prawomocną decyzją, a powód nigdy nie kwestionował w niniejszym postępowaniu tego faktu. Sąd Okręgowy nie miał żadnych podstaw dla uznania, że dotychczasowe zachowanie powoda było nienaganne, a w konsekwencji – do kwestionowania podstaw i przesłanek wymiaru kary pieniężnej ustalonych przez Prezesa URE. Zatem wysokość tej kary nie powinna była być przez Sąd Okręgowy zmieniana w wyroku wydanym w niniejszej sprawie, ponieważ okoliczności niniejszej sprawy w żaden sposób na to nie pozwalały.

Przedstawiając nowe wnioski dowodowe pozwany wskazał, że zgłoszenie ich na tym etapie postępowania nie narusza przepisów, gdyż potrzeba ich powołania wynikła dopiero na etapie wniesienia apelacji od wyroku, na skutek argumentacji Sądu Okręgowego przedstawionej w jego uzasadnieniu.

W odpowiedzi na apelację powód wniósł o jej oddalenie w całości i zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym według norm przepisanych, wskazując, że brak jest podstaw do dopuszczenia spóźnionych wniosków dowodowych.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja pozwanego była zasadna w całości.

Sąd Apelacyjny podziela ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd I instancji i przyjmuje je za swoje, poza jedną kwestią, o której będzie mowa szerzej poniżej, a mianowicie dotyczącej faktu wcześniejszego ukarania A. H. w związku z naruszeniem przez niego warunków koncesji. Te ustalenia nie naruszały zasady oceny materiału dowodowego wynikającej z art. 233 § 1 k.p.c., zaś strony różniły się jedynie w ocenie skutków prawnych zdarzeń. Nie ulegało bowiem wątpliwości, że powód popełnił czyny, które zostały szeroko opisane w punkcie 1 zaskarżonej decyzji, a więc prowadził koncesjonowaną działalność gospodarczą niezgodnie z warunkami koncesji udzielonej decyzją z dnia 1 grudnia 2011 r. Chodziło w szczególności o punkty 1 i 2.2.1 decyzji, w brzmieniu ustalonym decyzją zmieniającą z dnia 8 października 2012 r., tj.:

- „Przedmiot działalności objętej niniejszą koncesją stanowi działalność gospodarcza w zakresie obrotu następującymi paliwami ciekłymi: gazem płynnym, konfekcjonowanym gazem płynnym przy wykorzystaniu stacji auto-gazu zlokalizowanej w miejscowości N. przy ul. (...) lub benzynami innymi niż benzyny lotnicze, olejami napędowymi bez wykorzystania infrastruktury technicznej.” (pkt 1),

- „Koncesjonariusz jest obowiązany do utrzymywania stanu technicznego oraz wyposażenia obiektów, instalacji i urządzeń zapewniających wysoką efektywność i najlepszą jakość wykonywanej działalności objętej niniejszą koncesją, z uwzględnieniem racjonalnego poziomu kosztów, przy zachowaniu obowiązujących przepisów określających wymogi techniczne, w tym metrologiczne, jakościowe i ochrony środowiska oraz do przestrzegania przepisów o bezpieczeństwie i higienie pracy, w tym w szczególności w zakresie bezpieczeństwa pożarowego oraz bezpieczeństwa ludzi i mienia.” (pkt 2.2.1).

Naruszenie przez powoda powyższych warunków koncesji potwierdzały załączone do akt sprawy dokumenty, w tym protokoły kontroli (k. 6-16 akt adm.), jak i pismo powoda z dnia 27 września 2013 r., w którym wskazał on m.in.: „(…) sprzedaż oleju napędowego ze zbiornika, który nie spełniał stosownych warunków technicznych została wstrzymana. Dokonując sprzedaży oleju napędowego ze zbiornika naziemnego działaliśmy nie świadomie naruszając tym samym warunki koncesji. (…)” – (k. 21 akt adm.). Poza tym powód w odwołaniu okoliczności tej nie kwestionował, skarżąc jedynie punkt 2 decyzji z dnia 19 grudnia 2013 r., a więc rozstrzygnięcie w przedmiocie nałożonej kary pieniężnej. Dodać trzeba, że koncesjonowanie wprowadza się w przypadku działalności, które mają szczególne znaczenie ze względu na bezpieczeństwo państwa lub obywateli albo inny ważny interes publiczny. W związku z tym podstawowy obowiązek koncesjonariusza stanowi wypełnianie postanowień określonych w warunkach koncesji (tak, słusznie, SOKiK w wyroku z dnia 26 listopada 2009 r., XVII AmE 61/09, Lex nr 1727151).

Zgodnie z przepisami prawa energetycznego, w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, karze pieniężnej podlega ten, kto nie przestrzega obowiązków wynikających z koncesji (art. 56 ust. 1 pkt 12). Wysokość kary pieniężnej nie może przekroczyć 15% przychodu ukaranego przedsiębiorcy, osiągniętego w poprzednim roku podatkowym, a jeżeli kara pieniężna związana jest z działalnością prowadzoną na podstawie koncesji, wysokość kary nie może przekroczyć 15% przychodu ukaranego przedsiębiorcy, wynikającego z działalności koncesjonowanej, osiągniętego w poprzednim roku podatkowym (art. 56 ust. 3). Ustalając wysokość kary pieniężnej, Prezes URE uwzględnia stopień szkodliwości czynu, stopień zawinienia oraz dotychczasowe zachowanie podmiotu i jego możliwości finansowe (art. 56 ust. 6).

Niezasadny był zawarty w apelacji zarzut naruszenia art. 6 k.c. w zw. z art. 232 k.p.c. Ciężar dowodu został przez Sąd Okręgowy rozłożony prawidłowo. Należy podkreślić, że rozpatrując zasadność odwołania od wysokości kary pieniężnej, sąd porusza się w granicach wyznaczonych decyzją, jako że w decyzji powinny zostać wymienione wszystkie okoliczności, jakie zostały wzięte pod uwagę, zarówno co do samego wymierzenia kary, jak i jej wysokości. SOKiK nie może jednak bezkrytycznie podchodzić do twierdzeń stron procesu, ale musi mieć na uwadze reguły postępowania dowodowego określone w art. 217 i n. k.p.c. Innymi słowy, okoliczności, jakie zostały wzięte pod uwagę przy wydaniu zaskarżonej decyzji, muszą wynikać z materiału dowodowego albo być okolicznościami przyznanymi lub niezaprzeczonymi (art. 229-230 k.p.c.), ewentualnie takimi, do których można zastosować np. domniemanie faktyczne (art. 231 k.p.c.). Postępowanie sądowe wszczęte w wyniku odwołania od decyzji organu jest bowiem postępowaniem cywilnym, do którego zastosowanie znajdują reguły dowodowe określone w przepisach kodeksu postępowania cywilnego. W konsekwencji to na Prezesie URE jako organie wydającym decyzję administracyjną spoczywa obowiązek wykazania podstaw orzeczenia kary pieniężnej, jako że z nich (podstaw) ma wynikać zarówno sama zasadność jej nałożenia, jak i jej wysokość. Choć to odwołanie przedsiębiorcy inicjuje postępowanie sądowe, ciężar dowodu w zakresie przesłanek uzasadniających nałożenie kary pieniężnej spoczywa na organie. W odwołaniu przedsiębiorca powinien wnosić o przeprowadzenie dowodów na okoliczności istotne dla podważenia ustaleń leżących u podstaw decyzji, jednak to organ w odpowiedzi na odwołanie, ustosunkowując się do sformułowanych w nim zarzutów, powinien zawnioskować o przeprowadzenie dowodów, na podstawie których można ustalić w postępowaniu sądowym fakty pozwalające na ocenę prawidłowości zastosowania przepisów prawa materialnego przez Prezesa Urzędu. Organ powinien także wskazać sądowi, na podstawie jakich dowodów zgromadzonych w toku postępowania administracyjnego ustalił okoliczności faktyczne uzasadniające zastosowanie odpowiednich norm sankcjonujących. Samo poprzestanie na odesłaniu do treści uzasadnienia decyzji lub akt postępowania administracyjnego nie jest wystarczające, gdy wnoszący odwołanie kwestionuje ustalenia faktyczne leżące u podstaw decyzji, a nie samą ich ocenę prawną (zob. wyrok SN z dnia 28.01.2015 r., III SK 29/14, Legalis nr 1200477).

Z uwagi na powyższe zasadny był zarzut naruszenia przez Sąd Okręgowy art. 230 w zw. z art. 233 k.p.c. Podstawą obniżenia kary umownej w zaskarżonym wyroku było niewykazanie przez pozwanego – zdaniem Sądu Okręgowego – jednej z przesłanek (okoliczności) ustalenia przez pozwanego wysokości kary umownej, tj. wcześniejszego ukarania powoda za niedotrzymanie warunków wykonywania działalności gospodarczej określonej koncesją. Sąd Okręgowy podniósł, że pozwany nie przedstawił ani w toku postępowania administracyjnego, ani w toku postępowania sądowego dowodu na tę okoliczność. Trzeba jednak zwrócić uwagę, że w zaskarżonej decyzji z dnia 19.12.2013 r. znalazły się następujące stwierdzenia:

- „Należy w tym miejscu wskazać, że Przedsiębiorca był już karany przez Prezesa URE za naruszenie warunków koncesji, w tym za naruszenie obowiązków określonych w pkt 1” (s. 8),

- „W kwestii dotychczasowej działalności Przedsiębiorcy uwzględniłem fakt, że nie jest to pierwsze stwierdzone naruszenie przez Przedsiębiorcę obowiązków wynikających z koncesji” (s. 10).

Z treści decyzji wynikało więc jednoznacznie, że powód był wcześniej karany za naruszenie tego samego punktu koncesji, którego dotyczyła ta decyzja. Jednak w odwołaniu powód sformułował następujące stwierdzenia:

- nie kwestionował rozstrzygnięcia zawartego w pkt 1 decyzji, nie mógł zgodzić się z wymierzeniem kary pieniężnej w zaskarżonej wysokości (czyli w całości) jako konsekwencji nieskorzystania przez organ koncesyjny z dobrodziejstwa ust. 6a art. 56 pr. energ.,

- nie kwestionował ustaleń i stwierdzenia naruszenia warunków koncesji przy sprzedaży paliw, a po konstatacji tego faktu natychmiast zaprzestał prawnie nagannej działalności, okazując tym samym niejako czynny żal wobec tego postępowania i poszanowania dla prawa,

- wartość obrotu ze sprzedaży „prawnie wadliwej” była niewielka, w 2012 r. wyniosła 525.653,11 zł, ta ostatnia wartość powinna być ewentualnie podstawą ustalenia kary pieniężnej, a nie przychód ogólny obejmujący obrót wszelkimi towarami na zasadach koncesyjnych (art. 56 ust. 3 pr. energ.).

W toku postępowania sądowego (a tym bardziej jeszcze na etapie postępowania administracyjnego) żadnych innych zarzutów spółka nie podnosiła. O ile niezasadnie podniesiono w apelacji, że Sąd Okręgowy powinien był zastosować art. 229 k.p.c., skoro powód nie przyznał faktu swojej wcześniejszej karalności, to zasadny był zarzut niezastosowania art. 230 k.p.c. (nota bene w apelacji zawarto sprzeczny zarzut naruszenia art. 229 i 230 k.p.c., co nie wpływa na zasadność apelacji). Na żadnym etapie postępowania przed Sądem Okręgowym, jak i wcześniej powód nie zaprzeczył, aby został ukarany, jak to podkreślono w zaskarżonej decyzji, nie podniósł w tym przedmiocie żadnych zarzutów. Mając więc na uwadze treść art. 230 k.p.c. i całość materiału dowodowego, w tym stanowiska stron, Sąd Okręgowy był zobligowany zastosować ten przepis, a jeżeli tego nie uczynił, to powinien był wskazać przyczyny, dla których odmówił jego zastosowania (art. 230 in fine k.p.c.). Jak wskazano powyżej, przepis ten stanowi o jednej z możliwości ustalenia stanu faktycznego. Skoro Sąd Okręgowy nie zastosował tego przepisu, to nieprawidłowo ustalił stan faktyczny w tym przedmiocie, czym naruszył art. 233 § 1 k.p.c.

Z uwagi na powyższe Sąd Apelacyjny dopuścił dowody zgłoszone w apelacji w postaci decyzji z dnia 28 czerwca 2013 r. i notatki służbowej. Zgodnie z art. 381 k.p.c. sąd drugiej instancji może pominąć nowe fakty i dowody, jeżeli strona mogła je powołać w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji, chyba że potrzeba powołania się na nie wynikła później. Jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie, wydanie niekorzystnego dla strony wyroku nie może stanowić samoistnej podstawy powołania się w postępowaniu apelacyjnym na nowe fakty i dowody (zob. wyrok SN z dnia 24 marca 1999 r., I PKN 640/98, OSNP 2000, nr 10, poz. 389). W związku z tym trzeba przyjąć, że strona, która dopuszcza się zaniedbania w zakresie przysługującej jej inicjatywy dowodowej w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji, musi się liczyć z tym, że sąd drugiej instancji jej wniosku dowodowego nie uwzględni. Innymi słowy, strona powinna w postępowaniu pierwszoinstancyjny wykazać się stosowną inicjatywą dowodową i staraniami o pozyskanie i przedstawienie istniejących dowodów, a jeżeli tego nie uczyniła, nie może na etapie postępowania odwoławczego domagać się dopuszczenia dowodów, jeśli należyte wykonanie przez nią obowiązków wynikających z art. 6 k.c. i art. 232 k.p.c. pozwalało na zgłoszenie stosownych wniosków dowodowych w postępowaniu pierwszoinstancyjnym.

Jednak z taką sytuacją nie mieliśmy do czynienia w niniejszej sprawie, jako że – jak wskazano – powód na żadnym etapie postępowania nie zakwestionował swojej wcześniejszej karalności za naruszenie warunków koncesji, mimo że ta kwestia została wyraźnie wyeksponowana w zaskarżonej decyzji. W takiej sytuacji pozwany nie mógł spodziewać się, że z kwestii niespornej między stronami Sąd Okręgowy uczyni kwestię sporną i uzna ją za nieudowodnioną, wbrew art. 230 k.p.c. Żadna okoliczność nie uzasadniała przyjęcia odmiennego wniosku, a więc uznania, że A. H. nie był wcześniej ukarany zgodnie z twierdzeniami zawartymi w decyzji. Skoro w takiej sytuacji Sąd Okręgowy nie uwzględnił tej okoliczności, pozwany był uprawniony na etapie postępowania drugoinstancyjnego przedstawić stosowne dowody, tj. decyzję nr (...) z dnia 28 czerwca 2013 r. w sprawie wymierzenia powodowi kary pieniężnej w kwocie 10.000 zł i notatki służbowej z dnia 28 maja 2013 r. skierowanej do Prezesa URE w przedmiocie propozycji obniżenia wymiaru kary pieniężnej nałożonej na powoda na skutek tej decyzji. Wynikało z nich niezbicie, że tą decyzją, a więc wydaną zaledwie niespełna pół roku wcześniej, powód został ukarany przez Prezesa URE za naruszenie tych samych warunków koncesji, ale zastosowano wobec niego karę pieniężną w bardzo łagodnym wymiarze.

Zatem nie istniała podniesiona przez Sąd Okręgowy podstawa obniżenia kary pieniężnej, co już samo w sobie skutkowało zmianą zaskarżonego wyroku, tym bardziej, że pozostałe ustalenia faktyczne i prawne tego Sądu odnośnie do wysokości kary pieniężnej miały oparcie w materiale dowodowym, w tym również w wywodach zawartych w zaskarżonej decyzji. Pokreślić należy, że w przypadku naruszenia przez przedsiębiorcę energetycznego obowiązku wynikającego z koncesji, wymierzenie kary na podstawie art. 56 ust. 1 pkt 12 pr. energ. nie ma charakteru fakultatywnego i nie jest zależne od uznania Prezesa URE. Obowiązek wymierzenia w takim przypadku kary wynika wprost z brzmienia powołanego przepisu. Natomiast wysokość nałożonej kary jest adekwatna do stwierdzonego naruszenia i nie została ustalona w sposób dowolny. Sąd Okręgowy w prawidłowy sposób, poza kwestią wcześniejszej karalności powoda, ocenił przesłanki wymiaru kary pieniężnej wynikające z art. 56 ust. 6 pr. energ. Poza wskazaną kwestią wcześniejszej karalności powoda, w tym zakresie należało w pełni podzielić ustalenia i rozważania poczynione przez Sąd Okręgowy. Jak wskazano powyższej, koncesjonowanie dotyczy działalności o znaczeniu szczególnie istotnym z punktu widzenia państwa, zaś powód prowadząc obrót paliwem naruszył podstawowe obowiązki koncesjonariusza. Istotne jest również, mimo podnoszonych zarzutów, że uczynił to świadomie, o czym świadczy okoliczność, że niespełna pół roku wcześniej został ukarany przez Prezesa URE za analogicznie naruszenia, co wynikało z treści zaskarżonej decyzji oraz decyzji załączonej do apelacji. Mimo znacznego złagodzenia wówczas wymiaru kary pieniężnej, co wynikało z przedłożonej notatki służbowej, znów dopuścił się naruszenia warunków koncesji. Świadczy to jednoznacznie o działaniu przez powoda z pełnym rozeznaniem nakierowanym na naruszenie warunków koncesji, przy jednoczesnym wysokim stopniu szkodliwości dokonywanych naruszeń.

Przy ustalaniu wysokości kary zostały wzięte pod uwagę również możliwości finansowe przedsiębiorcy. Biorąc pod uwagę wysokość przychodów powoda uzyskanych z działalności koncesjonowanej, ale nie tylko z działalności „nieprawnej” (jak to nazwano w odwołaniu), kary w wysokości 80.521 zł nie można uznać za wygórowaną. Należy zwrócić uwagę, że kara pieniężna wymierzana przez Prezesa URE na podstawie art. 56 pr. energ. spełnia cele represyjne za niezastosowanie się do bezwzględnie obowiązujących wymagań, a ponadto prewencyjnie zmierza do wymuszenia na ukaranych przedsiębiorcach przestrzegania tych imperatywnych reguł w przyszłości. Funkcja kar pieniężnych nie polega więc na samym korygowaniu zachowań przedsiębiorców energetycznych. Generalnie kary pieniężne pełnią funkcję odstraszającą i prewencyjną, a ryzyko ich nałożenia ma zniechęcać przedsiębiorstwa energetyczne do naruszania obowiązków wynikających z ustawy lub decyzji regulatora (zob. wyrok SN z dnia 13 maja 2010 r., III SK 42/09, Legalis nr 389795).

Wysokość kary pieniężnej została ustalona z uwzględnieniem powołanego art. 56 ust. 3 ustawy. Już z samej treści tego przepisu wyraźnie wynika, że podstawą naliczenia kary pieniężnej w przedmiotowej sprawie mógł być wyłącznie przychód powoda z działalności koncesjonowanej, uzyskany w 2012 r. Zatem zarzuty powoda w tym przedmiocie były niezasadne, zaś podnoszona przez niego ogólnie zła kondycja finansowa przedsiębiorstwa, nie wynikała z materiału dowodowego, a ciężar dowodu w tym przedmiocie spoczywał na przedsiębiorcy (art. 6 k.c.).

Mając na uwadze powyższe, Sąd Okręgowy słusznie przyjął, że podstawą wymiaru kary stanowi przychód osiągnięty przez powoda z działalności koncesjonowanej w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, zatem w roku 2012. Z pisma powoda z dnia 27 września 2013 r. i zeznania PIT-36L za 2012 r. wynikało, że za 2012 r. jego przychody z działalności gospodarczej ogółem wyniosły 8.064.485,33 zł, dochód z działalności gospodarczej ogółem – 29.249,11 zł, przychody z działalności koncesjonowanej w zakresie obrotu paliwami ciekłymi – 8.052.100,30 zł, w tym przychody ze sprzedaży oleju napędowego (zbiornik naziemny) – 525.653,11 zł, dochód z działalności koncesjonowanej w zakresie obrotu paliwami ciekłymi – 29.204,19 zł, w tym dochód ze sprzedaży oleju napędowego – 1.910,00 zł (k. 21-26 akt adm.). W takiej sytuacji, mając dodatkowo na uwadze okoliczność, że była to druga kara pieniężna wymierzona powodowi w bardzo krótkim odstępie czasu, gdy pierwsza wyniosła zaledwie 0,1% przychodu z działalności koncesjonowanej za 2012 r., ustalenie i wymierzenie kary na poziomie 1% przychodu z działalności koncesjonowanej jest karą mieszczącą się w ustawowych granicach, a przy uwzględnieniu wcześniejszej karalności powoda – można wręcz powiedzieć, że ustaloną na stosunkowo niskim poziomie.

Dodatkowo trzeba wskazać, bo nie zostało to wyeksponowane w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, chociaż zarzut w tym przedmiocie został zawarty w odwołaniu, że nie doszło do naruszenia przez pozwanego art. 56 ust. 6a pr. energ., zgodnie z którym Prezes URE może odstąpić od wymierzenia kary, jeżeli stopień szkodliwości czynu jest znikomy, a podmiot zaprzestał naruszania prawa lub zrealizował obowiązek. Z brzmienia tego przepisu wynika, że przesłanki umożliwiające jego zastosowanie muszą wystąpić łącznie. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 15 października 2014 r. (III SK 47/13, Legalis nr 1086887) wskazał, że celem art. 56 ust. 6a pr. energ. jest zliberalizowanie norm prawa energetycznego w zakresie kar pieniężnych przez przyznanie organowi regulacyjnemu uprawnienia do odstąpienia od wymierzenia kary, gdy przedsiębiorstwo energetyczne zachowało się co prawda sprzecznie z normami prawa energetycznego, lecz następnie zmieniło swoje zachowanie. Rozwiązanie normatywne wprowadzone w tym przepisie polega na przyznaniu Prezesowi Urzędu kompetencji do odstąpienia od wymierzenia kary pieniężnej, jeżeli spełnione są przesłanki w nim wymienione. Jednak nawet mimo zaistnienia tych przesłanek decyzja Prezesa Urzędu z art. 56 ust. 6a pr. energ. nie jest decyzją związaną, gdyż ich występowanie nie obliguje organu do skorzystania z uprawnienia przewidzianego w tym przepisie.

Z uwagi na powyższe wywody nie sposób uznać, aby w stosunku do powoda zaistniały wyjątkowe okoliczności. O ile faktycznie powód zaprzestał naruszeń, to nie sposób powiedzieć, że jego czyn charakteryzował się znikomą szkodliwością. Wręcz przeciwnie, jak wykazano wcześniej, stopień szkodliwości tego czynu był znaczny. Powód miał obowiązek wystąpić o zmianę koncesji, ale tego nie uczynił, a w świadomy sposób naruszał jej warunki, mimo że otrzymał swojego rodzaju ostrzeżenie w postaci nikłej pierwszej kary pieniężnej za analogiczny czyn. Aktualne pozostają tu powyższe wywody.

Mając powyższe na względzie, na podstawie art. 386 § 1 k.p.c., należało orzec jak w punkcie I sentencji, przy czym trzeba zauważyć, że zaskarżony wyrok nie zawiera rozstrzygnięcia w przedmiocie oddalenia odwołania w pozostałym zakresie, a skoro Sąd Okręgowy zawarł w punkcie I rozstrzygnięcie o zmianie zaskarżonej decyzji w punkcie 2 przez obniżenie kary pieniężnej o połowę, to oznaczało to, że odwołanie było zasadne w tym zakresie, a niezasadne w pozostałym zakresie, co powinno znaleźć odzwierciedlenie w wyroku Sądu Okręgowego, przy czym znalazło to odzwierciedlenie w uzasadnieniu.

Zmiana wyroku w odniesieniu do żądania głównego (odwołania) na korzyść pozwanego oznaczała również konieczność zmiany rozstrzygnięcia w zakresie kosztów procesu, zgodnie z art. 98 k.p.c. w zw. z § 14 ust. 3 pkt 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28.09.2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 490 ze zm.). Nie zachodziły podstawy do zastosowania innej zasady w przedmiocie orzeczenia o kosztach procesu, w szczególności z art. 102 k.p.c., który został zastosowany przez Sąd Okręgowy. Pamiętać należy, że przepisy te stanowią wyjątek od zasad określonych w art. 98-100 k.p.c. i jedynie szczególnie uzasadniony przypadek mógłby przemawiać za koniecznością zastosowania art. 102 k.p.c. Taki przypadek w niniejszej sprawie nie zachodził. Okoliczność, że powód zaniechał dokonywanych naruszeń została wzięta pod uwagę przy ustaleniu wysokości kary pieniężnej. Nie sposób też zgodzić się ze stwierdzeniem Sądu Okręgowego, jakoby „skoro powód jest osobą fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą, obciążenie go kosztami procesowymi może prowadzić do znaczącego pogorszenia sytuacji majątkowej”. Po pierwsze, kwota kosztów zastępstwa procesowego, do których sprowadzało się to rozstrzygnięcie w przypadku przegrania sprawy przez powoda, była stosunkowo niewielka. Po drugie, Sąd Okręgowy w żaden sposób nie wykazał, jak negatywnie ta niewielka kwota miałaby wpływać na pogorszenie jego sytuacji majątkowej, szczególnie, jeżeli weźmie się pod uwagę ww. kwoty, jakie powód osiąga z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej. Natomiast to, że powód jest osobą fizyczną, samo w sobie nie ma wpływu na zastosowanie wyjątkowych przepisów dotyczących kosztów procesu.

O kosztach postępowania apelacyjnego Sąd Apelacyjny orzekł na podstawie art. 98 w zw. z art. 108 § 1 w zw. z art. 391 § 1 k.p.c. w zw. z § 14 ust. 3 pkt 3 w zw. z § 12 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28.09.2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 490 ze zm.).