Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 12 października 2016 roku

Sąd Apelacyjny w Szczecinie I Wydział Cywilny

w składzie następującym:

po rozpoznaniu w dniu 5 października 2016 roku na rozprawie w Szczecinie

sprawy z powództwa Wspólnoty Mieszkaniowej nieruchomości przy ul. (...) w S.

przeciwko B. D.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanego

od wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie

z dnia 10 grudnia 2015 roku, sygn. akt I C 820/14

I.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

1.  w punkcie pierwszym zasądza od pozwanego B. D. na rzecz powódki Wspólnoty Mieszkaniowej nieruchomości przy ul. (...) w S. kwotę 40.890,19 zł (czterdzieści tysięcy osiemset dziewięćdziesiąt złotych i dziewiętnaście groszy) wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od kwoty 38.672,19 zł (trzydzieści osiem tysięcy sześćset siedemdziesiąt dwa złote i dziewiętnaście groszy) od dnia 25 lipca 2013 roku oraz od kwoty 2.218 zł (dwa tysiące dwieście osiemnaście złotych) od dnia 19 sierpnia 2014 roku i oddala powództwo w pozostałym zakresie;

2.  w punkcie trzecim zasądza od pozwanego na rzecz powódki kwotę 3.016 zł (trzy tysiące szesnaście złotych) tytułem kosztów procesu;

3.  w punkcie czwartym nakazuje pobrać na rzecz Skarbu Państwa –Sądu Okręgowego w Szczecinie od pozwanego B. D. kwotę 3.936,10zł (trzy tysiące dziewięćset trzydzieści sześć złotych i dziesięć groszy) oraz od powódki Wspólnoty Mieszkaniowej nieruchomości przy ul. (...) w S. kwotę 4.438,59 zł (cztery tysiące czterysta trzydzieści osiem złotych i pięćdziesiąt dziewięć groszy) tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych;

II.  oddala apelację w pozostałym zakresie;

III.  zasądza od powódki na rzecz pozwanego kwotę 4.714,35 zł(cztery tysiące siedemset czternaście złotych i trzydzieści pięć groszy) tytułem kosztów postępowania apelacyjnego.

SSO del. A. Bednarek – Moraś SSA M. Gołuńska SSA W. Kaźmierska

Sygn. akt I ACa 138/16

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 10 grudnia 2015 roku Sąd Okręgowy w Szczecinie:

I.  zasądził od pozwanego B. D. na rzecz powódki Wspólnoty Mieszkaniowej nieruchomości przy ul. (...) w S. kwotę 75.881,21 zł z ustawowymi odsetkami od kwoty 73.663,21 zł od dnia 25 lipca 2013 roku do dnia zapłaty i od kwoty 2.218 zł od dnia 19 sierpnia 2014 roku do dnia zapłaty,

II.  oddalił powództwo w pozostałym zakresie,

III.  zasądził od pozwanego na rzecz powódki kwotę 8.898 zł tytułem zwrotu kosztów procesu,

IV.  nakazał ściągnąć od pozwanego na rzecz Skarbu Państwa - Sądu Okręgowego w Szczecinie kwotę 8.374,69 zł tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych.

Sąd Okręgowy oparł powyższe rozstrzygnięcie na następującym stanie faktycznym i rozważaniach.

Powódka Wspólnota mieszkaniowa przy ul. (...) w S. w uchwale nr (...) z dnia 6 listopada 2008 roku udzieliła pełnomocnictwa zarządowi Wspólnoty w osobach T. W., B. W., B. K., R. B., A. A. do reprezentowania jej na zewnątrz w tym zawierania umów.

W dniu 12 maja 2009 roku powódka zawarła z pozwanym B. D. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą (...) Przedsiębiorstwo Budowlane w S. umowę o wykonanie remontu dachu należącego do powódki budynku przy ul. (...) w S., zgodnie ze kosztorysem ofertowym oraz harmonogramem rzeczowo-finansowym, sporządzonymi przez pozwanego, jako wykonawcę robót, a stanowiącymi integralne części umowy.

Umowa łącząca strony w § 5 pkt 2 stanowiła, że wynagrodzenie kosztorysowe wykonawcy zostanie ustalone na podstawie Kosztorysu Podwykonawczego opracowanego na zasadach określonych w Zarządzeniu Nr 21 Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z 7 grudnia 1988 roku w sprawie metod kosztorysowania obiektów i robót budowlanych, w oparciu o obmiar robót potwierdzonych przez inspektora nadzoru według katalogu nakładów rzeczowych (KNR) i kalkulacje indywidualne zatwierdzone przez zamawiającego.

W § 10 umowy pozwany udzielił 36 miesięcznej gwarancji na wykonane roboty. Termin gwarancji miał biec od daty zakończenia robót.

W harmonogramie rzeczowo-finansowym strony ustaliły rodzaj robót i ich szacunkową wartość, określając prace które pozwany miał wykonać i należne mu wynagrodzenie:

1.  wykonanie robót rozbiórkowych wraz z montażem rynien i rur spustowych - 63.398,30 zł netto,

2.  wykonanie montażu łat, kontrłat oraz folii - 16.916,17 zł netto,

3.  wykonanie pokrycia dachu dachówką zakładkową ceramiczną - 58.188,22 zł netto,

4.  wykonanie pozostałych robót - 48.321,90 zł netto.

Łączna szacunkowa wartość zleconych pozwanemu robót budowlanych, po doliczeniu podatku VAT, ustalona została na kwotę 186 824,59 zł netto, co daje 199.902,31 zł brutto.

Dnia 12 maja 2009 roku powodowa Wspólnota mieszkaniowa zatwierdziła również kosztorys ofertowy pozwanego, opracowany w dniu 28 kwietnia 2009 roku, zawierający szczegółowy zakres prac wraz z szacunkową ich wartością, a mianowicie:

1.  wymiana rynien z blachy na rynny o średnicy 100 mm z blachy cynkowo-tytanowej - 5.177,90 zł,

2.  wymiana rynien z blachy na rynny o średnicy 150 mm z blachy tytanowo-cynkowej - 11.735,04 zł,

3.  wymiana zużytych rur spustowych z blachy na rury średnicy 75 mm z blachy tytanowo-cynkowej -527,30 zł,

4.  wymiana pokrycia pasów nadrynnowych, z blachy ocynkowanej - 7.813,27 zł,

5.  demontaż wyłazów dachowych - 446,88 zł,

6.  montaż wyłazów dachowych fabrycznie nowych - 1.396,68 zł,

7.  demontaż okien dachowych - 522,00 zł,

8.  osadzenie okien dachowych w połaci dachowej - 3.144,26 zł,

9.  obróbki blacharskie wyłazów dachowych w dachach krytych papą lub dachówką - 3.432,06 zł,

10.  demontaż opierzenia kominów - 2.360,79 zł,

11.  demontaż ław kominiarskich - 449,28 zł,

12.  montaż akcesoriów do pokryć dachowych tj. 59 sztuk ław kominiarskich i 118 sztuk dachówek pod stopień kominiarski- 13.372,94 zł,

13.  rozbiórka pokrycia z dachówki karpiówki - 10.976,34 zł,

14.  rozebranie pokrycia dachowego z dachówki - gąsiory - 2.043,56 zł,

15.  pokrycie dachu pierwszą warstwą papy podkładowej smołowej i drugą warstwą papy asfaltowej przy wymianie pokryć z papy - 9.674,70 zł,

16.  przemurowanie kominów z cegieł o objętości w jednym miejscu ponad 0,5 m3 - 23.024,26 zł,

17.  uzupełnienie zbrojnych czapek kominowych z betonu monolitycznego - 780,67 zł,

18.  mocowanie folii dachowej na krokwiach - 6.485,24 zł,

19.  montaż łat pod dachówki profilowane przy rozstawie krokwi do 70 cm - 3.417,32 zł,

20.  montaż kontrłat na dachu - 7.7013,61 zł,

21.  pokrycie dachów dachówką zakładkową ceramiczną - 58.188,22 zł,

22.  wywiezienie gruzu spryzmowanego samochodami samowyładowczymi na odległość do kilometra- 2.452,14 zł,

23.  wywiezienie gruzu spryzmowanego samochodami samowyładowczymi - za każdy następny kilometr - 1.126,13 zł,

24.  obróbka okien owalnych (wole oko) - 5.076,00 zł,

25.  nasady wentylacyjne blaszane o średnicy wlotu do 30 cm - 5.407,60 zł,

26.  izolacje cieplne i przeciwdźwiękowe z płyt styropianowych pionowe na zaprawie z siatką, metalową - 780,40 zł.

W dniu 24 sierpnia 2009 roku pozwany rozpoczął wykonywanie zleconych mu prac.

Dnia 26 listopada 2009 roku powódka zapłaciła pozwanemu tytułem zaliczki kwotę 128.400 zł, a w dniu 29 stycznia 2010 roku kolejną kwotę - 42.800 zł.

W dniu 9 lutego 2010 roku pozwany pisemnie zgłosił powódce zakończenie umówionych robót. Jednocześnie pozwany poinformował powódkę, że usterki ujawnione w toku przeglądu w dniu 2 lutego 2010 roku zostały usunięte, a pozostałe usterki, zgodnie z zawartą umową, należy zgłaszać w ramach okresu gwarancyjnego.

W dniu 24 lutego 2010 roku pozwany przedstawił powódce kosztorys powykonawczy opiewający na kwotę 202.915,07 zł.

Dnia 4 marca 2010 roku, przedstawiciele Wspólnoty mieszkaniowej w obecności pozwanego mieli dokonać protokolarnego odbioru robót objętych powyższym kosztorysem powykonawczym. Podczas odbioru przedstawiciele powódki stwierdzili usterki. Pozwany zobowiązał się do ich usunięcia do dnia 30 kwietnia 2010 roku.

Pozwany przedstawił stronie powodowej dodatkowe dwa kosztorysy powykonawcze. Dokumenty te obejmowały częściowo prace objęte już pierwotnym kosztorysem powykonawczym, a w pozostałej części prace, które nie były objęte zawartą przez strony umową. Nadto pozwany wstawił fakturę (...) opiewającą łącznie na kwoty wynikające z dodatkowych kosztorysów na kwotę 33.822,97 zł, z terminem płatności do 18 marca 2010 roku.

W dniu 22 marca 2010 roku strona powodowa zapłaciła pozwanemu pozostałą kwotę 31.715,07 zł wynikająca ze sporządzonego przez pozwanego pierwotnego kosztorysu powykonawczego. Łącznie płacąc 202.915,07 zł.

Powodowa Wspólnota mieszkaniowa odmówiła zapłaty żądanego przez pozwanego wynagrodzenia wynikającego z dodatkowych kosztorysów powykonawczych.

Pozwany w piśmie z 22 kwietnia 2010 roku wezwał powódkę do zapłaty całej żądanej kwoty wskazując jako dzień wymagalności jego roszczenia 18 marca 2010 roku.

W dniu 29 kwietnia 2010 roku pozwany dokonywał kolejnych napraw usterek związanych z wykonanymi pracami na nieruchomości powódki.

Powódka w piśmie z 28 kwietnia 2010 roku zwołała na dzień 6 maja 2010 roku komisję składającą się z członków Wspólnoty mieszkaniowej, celem dokonania ostatecznego odbioru robót i sprawdzenia prawidłowości usunięcia usterek.

Pozwany na wyznaczony mu termin ostatecznego odbioru prac nie stawił się.

Powódka wykryła szereg usterek w pracach wykonanych przez powoda. Widoczne dla członków powodowej Wspólnoty mieszkaniowej usterki dotyczyły porozrywanych membran paroprzepuszczalnych, wadliwego ułożenia dachówek i nieprawidłowego zamocowania rynien, ewentualnie ich odkształcenia. Wymienione uszkodzenia i wady nie powstały w związku z akcją gaśniczą, jaka została przeprowadzona podczas pożaru strychu. Ustalenia te powódka poczyniła w okresie gwarancyjnym.

W związku ze stwierdzonymi usterkami powódka skierowała do pozwanego wezwanie do usunięcia usterek, czego pozwany nie uczynił stwierdzając, że usterki nie występują. W tej sytuacji powódka zwróciła się do rzeczoznawcy M. U. o sporządzenie opinii technicznej dotyczącej jakości wykonania i rozliczenia finansowego wszystkich prac objętych zarówno pierwotnym kosztorysem powykonawczym, jak i kosztorysami dodatkowymi pozwanego.

Pozwany w pozwie z 19 lipca 2010 roku wniósł do Sądu Rejonowego w Stargardzie Szczecińskim o zasądzenie na jego rzecz od powodowej w niniejszej sprawie Wspólnoty mieszkaniowej kwoty wynikającej z faktury nr (...) opiewającej na kwotę 33.822,97zł.

Powódka zleciła rzeczoznawcy M. U. opinię techniczną dotyczącą jakości wykonania i rozliczenia finansowego robót wymiany pokrycia dachowego budynku oraz kosztów usunięcia wad. Rzeczoznawca ocenił poszczególne prace wskazane przez wykonawcę w kosztorysie będącym podstawą obliczenia wynagrodzenie. Ocena ta poległa na porównaniu kwot żądanych przez pozwanego z tymi, jakie mu się należały w związku z jakością i rodzajem poszczególnych prac. Ostatecznie rzeczoznawca odjął od żądanej kwoty wynagrodzenia ww. kosztorysie kwotę należnego, w jego ocenie wynagrodzenia, co dało kwotę nadpłaconą przez powódkę, to jest łącznie 97 593,18 zł stanowiącą sumę 80 452,18 zł dotyczącą zawyżenie wynagrodzenia z kosztorysu podstawowego i 17141 zł w kosztorysach dodatkowych.

Za sporządzenie opinii powódka zapłaciła M. U. wynagrodzenie w kwocie 6150 zł.

Dnia 7 lutego 2011 roku powódka, w obecności rzeczoznawcy P. R. (1) przeprowadziła kontrolę stanu konstrukcji budynku, która wykazała wady wykonania pokrycia dachowego oraz kominów.

W toku przeglądu gwarancyjnego dachu Inspektor budowlany P. R. (1) wraz z przedstawicielami powodowej Wspólnoty mieszkaniowej dokonał przeglądu gwarancyjnego dachu, który wykazał szereg usterek: w klatce (...) była to cieknąca rynna na elewacji frontowej nad wejściem do klatki; nieszczelne połączenie rynny pomiędzy kuchnią a pokojem w lokalu nr (...) (od strony podwórza) nieszczelności obróbek na przejściach kominowych przez dach; w klatce (...) wskazane osoby stwierdziły, że na poddaszu zamiast wymiany uszkodzonej krokwi w „ślepych lukarnach” wykonano wzmocnienie podparte w kilku miejscach na istniejącym stropie lokalu mieszkalnego zlokalizowanego poniżej, co stanowi zagrożenie stropu nad lokalem mieszkalnym; w kilku miejscach widoczne były prześwity pomiędzy dachówkami; widocznych kilka miejsce zawilgoconych w okolicach komina; w klatce 40 ujawniono cieknącą rynnę na elewacji frontowej nad wejściem do klatki; na poddaszu zamiast wymiany uszkodzonej krokwi w „ślepych lukarnach” wykonano wzmocnienie podparte w kilku miejscach na istniejącym stropie lokalu mieszkalnego zlokalizowanego poniżej, co stwarza zagrożenie dla stropu; w kilku miejscach widoczne były prześwity pomiędzy dachówkami; w klatce nr (...) ustalono cieknącą rynnę na elewacji, od podwórza, na wysokości okien łazienkowych; na folii dachowej przy oknie pozostawiony był gruz ceramiczny, który należało usunąć; w kilku miejscach wyraźnie widoczne były prześwity pomiędzy dachówkami.

Pozwany jako wykonawca nie uczestniczył w przeglądzie, usprawiedliwiając nieobecność zbyt krótkim terminem, dodatkowo wyznaczonym przez powódkę na dzień wolny od pracy.

W związku z kontrolą 15 listopada 2011 roku przewodów kominowych ujawnione zostały wady wykonania okien wyłazowych na dach. Wskazane okna otwierały się jedynie częściowo, co uniemożliwiało swobodne wychodzenie na dach. Nieprawidłowo zainstalowane były również stopnie wyłazowe od okienka do ławy kominowej.

Powódka w piśmie z 9 stycznia 2012 roku zwróciła się do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowalnego w S. o wydanie opinii dotyczącej prawidłowości wykonania remontu dachu w jej budynku, w szczególności wykonania podparć uszkodzonych krokwi w klatkach (...), wymiany i montażu wyłazów dachowych, ław kominiarskich i stopni wyłazowych.

Powódka wskazała również na spór z pozwanym jako wykonawcą remontu dachu, co do prawidłowości przeprowadzonych prac oraz wpływu powódki na aktualny stan techniczny dachu.

Członkowie wspólnoty zgłaszali zarządowi Wspólnoty problemy związane z wadami wykonania remontu dachu. Powódka jako Wspólnota mieszkaniowa oraz jej poszczególni członkowie osobno, w pismach kierowanych do pozwanego domagali się usunięcia wad robót remontowych dachu. Powódka i jej członkowie wskazywali nadto na ryzyko katastrofy budowlanej oraz możliwość degradacji technicznej budynku.

Pozwany B. D. w piśmie z 30 stycznia 2012 roku skierowanym do powódki oświadczył, że podczas najbliższych opadów dokona oględzin i w przypadku stwierdzenia usterek zostaną one usunięte. Pozwany oświadczył również, że w zakresie jego prac nie leżała wymiana krokwi i konstrukcji dachu nad mieszkaniem nr (...). Takie prace zdaniem pozwanego wymagają wykonania dokumentacji - rysunków roboczych oraz zgłoszenia w Starostwie Powiatowym. Pozwany stwierdził, że czynności tego typu nie leżą w jego kompetencji.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w S. w decyzji z dnia 14 lutego 2012 roku nakazał powodowej Wspólnocie mieszkaniowej przy ul. (...) w S. usunięcie nieprawidłowości występujących w konstrukcji więźby dachowej i pokrycia dachowego w budynku mieszkalnym wielorodzinnym zlokalizowanym przy ul, (...) w S. zgodnie z zaleceniami orzeczenia technicznego sporządzonego przez P. R. (1) legitymującego się uprawnieniami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno - budowlanej poprzez:

1.wymianę uszkodzonego elementu krokwi więźby na nowy o identycznym przekroju jak uszkodzony lub wzmocnienie uszkodzonego elementu obustronnymi nakładkami, których przekrój poprzeczny będzie równoważny przekrojowi uszkodzonego elementu na poddaszu w klatkach schodowych nr (...);

2.wykonanie prawidłowej obróbki blacharskiej komina poprzez dokładne uszczelnienie połączenia na styku komina z dachem w klatce nr 38.

Wskazane zalecenia dotyczące doprowadzenia konstrukcji więźby dachowej w budynku powódki do właściwego stanu technicznego miały być wykonane do dnia 31 maja 2012 roku. Wskazany termin został zmieniony decyzją Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w S. z dnia 20 czerwca 2012 roku - na 30 czerwca 2012 roku.

Decyzja została podjęta na skutek zawiadomień powódki oraz członka Wspólnoty mieszkaniowej, jak również po przeprowadzenie oględzin przez pracowników Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w S.. Kontrola pracowników Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w S. przeprowadzona w dniu 31 lipca 2012 roku wykazała wykonanie zaleceń.

Rzeczoznawca P. R. (1) w toku kontroli stanu konstrukcyjno - budowlanego budynku mieszkalnego powodowej Wspólnoty mieszkaniowej w związku z ujawnionymi wadami zalecił poprawę ułożenia dachówek wraz ze sprawdzeniem ich mocowania; uszczelnienie połączenia obróbek blacharskich komina i usunięcie zacieków oraz przemalowanie wszystkich kominów w części poddasza budynku; wzmocnienie więźby dachowej zgodnie z zaleceniem zawartym w decyzji Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w S.; wymianę uszkodzonych desek podłogowych na poddaszu i uzupełnienie braków.

Powódka w piśmie z 2 marca 2012 roku poinformowała pozwanego o decyzji Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w S. i wezwała go, powołując się na gwarancję udzieloną w związku z wykonanymi pracami do podjęcia prac mających na celu realizację zaleceń organu nadzoru budowlanego. W piśmie z 12 kwietnia 2012 roku powodowa Wspólnota Mieszkaniowa oświadczyła pozwanemu, że w związku z brakiem jego reakcji na pismo powódki z 2 marca 2012 roku i treść decyzji Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w S. określającej datę 31 maja 2012 roku jako graniczną do przeprowadzenia zaleconych prac remontowych - powódka zleci wykonanie tych prac innemu podmiotowi na koszt pozwanego.

W odpowiedzi pozwany ponownie oświadczył, że wymiana belki, o której mowa w piśmie z dnia 12 kwietnia 2012 roku nie wchodziła w zakres robót objętych umową z 15 września 2009 roku, gdyż nie dotyczyła więźby dachowej, a zatem gwarancja tego typu prac również nie obejmuje. Również nakazane decyzją Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w S. w S. sporządzenie opracowania szczegółowego sposobu i zakresu robót budowlanych koniecznych do wykonania, nie było objęte umową z 15 września 2009 roku i nie może być wykonane w ramach gwarancji. W przypadku wad obróbki blacharskiej przy kominie pozwany stwierdził, że poprzednie oględziny nie wykazały nieprawidłowości, jednak komin zostanie poddany kolejnym oględzinom i w przypadku gdy będzie to konieczne zostanie on uszczelniony.

P. R. (1) w dniu 19 maja 2012 roku sporządził kosztorys inwestorski dotyczący remontu strychu budynku powodowej Wspólnoty mieszkaniowej. Ogólna wartość robót kosztorysowych wyniosła 3.814,19 zł.

Powódka uznała, że wszystkie kominy znajdujące się w budynku wymagają doprowadzenie do estetycznego wyglądu.

W dniu 20 czerwca 2012 roku powódka zawarła z J. K., prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą (...) , umowę dotyczącą robót remontowo-budowlanych w zakresie: uzupełnienia tynków na kominach, wzmocnienie krokwi, impregnacji drewna, drobnych napraw dachu, naprawę obróbek kominiarskich. Prace remontowe miały być wykonane do dnia 15 lipca 2012 roku.

Prace miały zostać wykonane zgodnie z decyzją Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w S.. Strony uzgodniły wynagrodzenie w kwocie 5.400 zł brutto. Wykonawca wystawił fakturę za wykonane prace w dniu 14 lipca 2012 roku.

Wykonanie robót wskazanych w decyzji PINB w S. zostało potwierdzone przez P. R. (1) po dokonaniu oględzin poddasza budynku powodowej Wspólnoty mieszkaniowej, jak również przez pracowników PINB w S..

Kontrola powykonawcza PINB w S. kończyła postępowanie w sprawie uchybień budowlano - remontowych stwierdzonych na strychu budynku powódki.

Powódka w piśmie z 4 września 2012 roku wezwała pozwanego do usunięcia w terminie 7 dni licząc od daty pisma usterek wynikających z wadliwie wykonanego remontu dachu na budynku Wspólnoty mieszkaniowej. Powódka podała, że w związku z opadami deszczu i wiatrem zerwaniu uległo część dachówek, które pospadały. Pozostałe dachówki są luźne i mogą spaść z dachu, co zagraża bezpieczeństwu.

Powódka oświadczyła, że w przypadku braku reakcji pozwanego zleci wykonanie prac innej osobie na koszt pozwanego.

Pozwany w piśmie z 14 września 2012 roku oświadczył powódce, że zgłoszone usterki zostały usunięte. Wymieniona została pęknięta dachówka i uzupełniono brakującą dachówkę przy kominie nad klatką (...).

Sąd Okręgowy w Szczecinie w wyroku z dnia 26 września 2012 roku wydanym w sprawie o sygn. akt II Ca 570/12 utrzymał w mocy wyrok Sądu Rejonowego w Stargardzie Szczecińskim z 15 lutego 2012 roku wydany w sprawie o sygn. akt I C 741/10, oddalający w całości powództwo pozwanego o zapłatę na jego rzecz przez powodową w niniejszej sprawie Wspólnotę mieszkaniową wynagrodzenia w kwocie 33.822,97 zł za prace wykazane w obu kosztorysach dodatkowych i stwierdzone fakturą VAT (...).

Powódka w piśmie z 5 marca 2013 roku, powołując się na treść postanowienia umowy ustanawiającej 36-miesięczną gwarancję, wezwała pozwanego do usunięcia usterek w postaci cieknących rynien na całej elewacji budynku, a w szczególności przy klatce nr (...). Nadto, powódka wezwała pozwanego do napraw usterek powodujących zawilgocenie komina w klatce nr(...) nad lokalem nr (...). Powódka wyznaczyła pozwanemu termin 7 dni od daty pisma. Jednocześnie powódka stwierdziła, że wskazane usterki łączy z wadami wykonawstwa i oświadczyła, że w przypadku nie podjęcia prac przez pozwanego, zleci je innej osobie na koszt pozwanego.

W piśmie z 10 lipca 2013 roku powódka wezwała pozwanego do zapłaty łącznie 92.164,18 zł w tym: 80.452,18 zł stanowiących różnicę pomiędzy kwotą zapłaconą pozwanemu, w oparciu o przedstawiony przez niego kosztorys powykonawczy, tytułem wynagrodzenia za zlecone prace budowlano - remontowe, a wynagrodzeniem rzeczywiście należnym; 6.150 zł tytułem zwrotu kosztów sporządzenia opinii technicznej rzeczoznawcy M. U.; 5.562 zł tytułem kosztów poniesionych przez powódkę w związku z koniecznością wykonania obowiązku nałożonego decyzją Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w S. w S. z 14 lutego 2012 roku.

Powódka żądała zapłaty ww. kwoty w terminie 7 dni od doręczenia wezwania, które zostało nadane 16 lipca 2013 roku i doręczone pozwanemu w dniu 17 lipca 2013 roku.

Pozwany odmówił zapłaty żądanej kwoty wskazując, że nie zgadza się z opinią rzeczoznawcy M. U. i nie zlecał jej wykonania. Odnosząc się do żądanie zwrotu kosztów wzmocnienia krokwi pozwany uznał je za niezasadne z uwagi na fakt, iż umowa nie obejmowała tego typu pracy.

W dniach 9 i 16 grudnia 2013 roku powódka zawarła z J. K. dwie umowy o wykonanie prac polegających na drobnych naprawach i oczyszczeniu rynien oraz uzupełnieniu brakujących dachówek i gąsiorów. Umówiony koszt prac wynosił 1.800 zł netto i 850 zł netto, co dawało do zapłaty 1.944 zł brutto i 918 zł brutto.

Powódka w uchwale nr (...)z 21 marca 2013 roku upoważniła zarząd do zawarcia umowy z pełnomocnikiem procesowym w sprawie wytoczenia powództwa przeciwko pozwanemu.

Prace objęte umową z dnia 12 maja 2009 roku nie zostały przez pozwanego B. D. wykonane w całości, w sposób zgodny ze sztuką budowalną oraz obowiązującymi normami prawnymi i technicznymi umowy, a wady, usterki, niedoróbki i błędy wykonawcze nie zostały usunięte.

Część wad robót wykonanych przez pozwanego została usunięta przez powódkę. Prace te dotyczyły tych robót pozwanego, które przekładały się na bezpieczeństwo budynku i polegały na wzmocnieniu konstrukcji więźby dachowej.

Pozwany nieprawidłowo rozliczył prace wykazane w kosztorysie traktowanym przez niego jako kosztorys powykonawczy, wskazując zawyżone koszty i tak w pozycjach: 3 - 527,30 zł; 5 - 446,88 zł; 6 - 698,34 zł; 12 - 13.372,94 zł; 15 - 9.674,70 zł; 19 - 780,67 zł; 20 - 6.485,24 zł; 21 - 3.417,32 zł; 22 - 7.013,61 zł; 23 - 58.188,22 zł; 26 - 5.076 zł; 29 - 786,40 zł.

Rzeczywista sumaryczna wartość prac wskazanych przy ww. liczbach porządkowych kosztorysu powykonawczego winna wynosić 70.729,32 zł.

Kosztorys z dnia 21 grudnia 2009 roku związany z remontem pokrycia dachu dachówką - roboty dodatkowymi - wskazujący wartość kosztorysową robót na kwotę 2.231,25 zł brutto (k.157 -159) w istocie z uwagi na wady tych prac ewentualnie ich niewykonanie nie odpowiada rzeczywistej wartości robót wykonanych przez powoda. W tym zakresie prace te są bezwartościowe.

Wartość prac związany z pokryciem dachu dachówką - robót dodatkowych - określona kosztorysem z 21 grudnia 2009r. na 31.591,72 zł w rzeczywistości wynosi 11.109,54zł, na co wpływają wady i niedoróbki wykonawcy.

Koszt prac wykonanych przez powódkę zastępczo za pozwanego (faktury na k. 105, 113 i 119) mieszczą się w normach określonych w cenniku KNR.

Koszty związane z poszczególnymi fakturami opłaconymi przez powódkę to:

1.  faktura (...) - 540 zł - kosztorys sprawdzający - 7.017,36 zł;

2.  faktura (...) - 1 944 zł - kosztorys sprawdzający - 2156,98 zł;

3.  faktura (...) - 918 zł - kosztorys sprawdzający - 999,22 zł.

Wyliczenia kosztorysu sprawdzającego oparte są na cenach odpowiadających tym jakie obowiązywały w okresie wystawienia tych faktur.

Stawki przyjęte przez pozwanego nie odpowiadają standardom stosowanym przy tak złej jakości robót, jaka charakteryzuje prace wykonane przez pozwanego. Stawki wskazane w kosztorysach sprawdzających odpowiadają średnim stosowanym w rejonie lokalizacji budynku powódki.

Zakres prac wykonanych przez pozwanego pokrywa się z ustalonymi wadami konstrukcji i pokrycia dachu budynku powodowej Wspólnoty mieszkaniowej.

Pozwany wadliwie wykonał prace w postaci obróbek blacharskich, co spowodowało przecieki z dachu pokrytego papą i dachówką ceramiczną. Rynny zamontowane zostały zbyt wysoko w stosunku do powierzchni połaci dachu. Wadliwie ułożona została dachówka, która w efekcie daje wygląd dachu falującego, posiada nieszczelności, jest nieprzymocowana spinkami. Sześć sztuk tak zwanych wolich oczu nie zostało zakończonych, są zabezpieczone jedynie blachą. Ława kominiarska została wadliwie wykonana; końce ławy są wykonane jako wsporniki, co powoduje zagrożenie bezpieczeństwa. Konstrukcja dachu jako całość nie jest wzmocniona; elementy zagrzybione, zbutwiałe i spróchniałe nie zostały usunięte. Zabezpieczenie chemiczne elementów drewnianych uszkodzonych jest zbędne. Izolacja z folii i z wełny nie spełnia wymogów technicznych wykonywania i odbioru robót.

Remont dachu powinien być wystarczający na okres kilkadziesiąt lat. Przy stanie prac pozwanego jest to nie do osiągnięcia.

Z uwagi na charakter remontowy umówionych prac zamawiający nie posiadał projektu budowlanego i przedmiaru robót, co jest typową sytuacją. Oznacza to, że w chwili negocjowania umowy nie można było określić zakresu rzeczowego robót, a tym samym i ceny. W takich przypadkach w umowie określa się wstępną orientacyjną wartość robót, a rzeczywiste wynagrodzenie wykonawcy ustala się za pomocą kosztorysu powykonawczego. W takim przypadku podstawowym dokumentem służącym do wyceny jest protokół typowania robót remontowych i protokół uzgodnienia podstaw wyceny.

Biorąc pod uwagę profesjonalny charakter pozwanego jako przedsiębiorcy budowlanego - przedmiot umowy został wykonany wadliwie i sprzecznie z umową. Mimo wezwań wykonawcy do usunięcia wad - wykonawca tego nie uczynił.

W toku prac prowadzonych przez pozwanego nie wystąpiły czynniki, które można byłoby uznać za odpowiedzialne za wady, czy uszkodzenia.

W tak ustalonym stanie faktycznym sprawy Sad Okręgowy uznał powództwo w zasadniczej części za zasadne.

Jak wskazał Sąd meriti spór między stronami dotyczył kwestii wysokości należnego pozwanemu wynagrodzenia za prace przeprowadzone na nieruchomości powódki w związku z umową z dnia 12 maja 2009 roku o roboty remontowo - budowlane. Nadto, spornymi między stronami były kwoty, jakie powódka wydatkowała na przeprowadzenie remontów i napraw prac wykonanych przez pozwanego. Sporna była również kwota wynagrodzenia zapłaconego przez powódkę rzeczoznawcy w związku z dokonaną oceną jakości prac pozwanego oraz ich wyceną.

Sąd przywołał przepis art. 658 k.c., w myśl którego przepisy tytułu szesnastego Kodeksu cywilnego (umowa o roboty budowlane) stosuje się odpowiednio do umowy o wykonanie remontu budynku lub budowli. Dalej podał, że pojęcie remontu reguluje przepis art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego stanowiący, że jest to wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. W judykaturze przez remont budynku lub budowli, o jakim mowa w art. 658 k.c. wskazuje się, że należy rozumieć nie tylko remont w znaczeniu art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego, czyli wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, także przy zastosowaniu wyrobów budowlanych innych niż użytych w stanie pierwotnym, ale również przebudowę, rozbudowę i nadbudowę budynku lub budowli.

Sąd I instancji wywodził, że bezspornym jest, że umowa stron niniejszego procesu dotyczyła wykonania prac remontowych dachu budynku należącego do powodowej Wspólnoty mieszkaniowej. Strony w treści pisemnej umowy z 12 maja 2009 roku ustaliły, że wykonawca przeprowadzi roboty dekarskie zgodnie z załącznikami do niej w postaci kosztorysu ofertowego i harmonogramu rzeczowo - finansowego. Umówione prace polegać miały na robotach rozbiórkowych z wywozem zużytych materiałów i montażu w ich miejsce nowych zgodnie z zasadami sztuki budowlanej. Z tej przyczyny, biorąc pod uwagę treść przepisu art. 658 k.c., Sąd wskazał, że roszczenie powódki dochodzone w niniejszej sprawie poszukiwało podstawy prawnej w normach przepisów regulujących umowę o roboty budowlane uzupełnionych na zasadzie normy art. 656 § 1 k.c. o przepisy regulujące umowę o dzieło. Art. 656 § 1 k.c. stanowi, że do skutków opóźnienia się przez wykonawcę z rozpoczęciem robót lub wykończeniem obiektu albo wykonywania przez wykonawcę robót w sposób wadliwy lub sprzeczny z umową, do rękojmi za wady wykonanego obiektu, jak również do uprawnienia inwestora do odstąpienia od umowy przed ukończeniem obiektu stosuje się odpowiednio przepisy o umowie o dzieło.

W zakresie podnoszonego w uzasadnieniu odpowiedzi na pozew zarzutu przedawnienia Sąd meriti stwierdził, że okazał się on nieskuteczny z uwagi na zastosowanie w niniejszym przypadku ogólnego 10-letniego terminu przedawnienia wynikającego z art. 118 k.c. Powódka nie prowadzi działalności gospodarczej i nie w takim zakresie dochodzi swojego roszczenia. Czym jest działalność gospodarcza definiuje art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej; jest to zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Sąd wskazuje, że mimo odesłania, jakie znajduje się w art. 656 k.c. art. 646 k.c. nie ma zastosowania do umowy o roboty budowlane. Przepis art. 656 k.c. wyraźnie wskazuje regulacje umowy o dzieło, jakie mają być stosowane do umowy o roboty budowlane. Kwestia przedawnienia nie została wymieniona w przepisie art. 656 k.c. ( vide Uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 11 stycznia 2002 r., III CZP 63/01).

Sąd podał, że art. 647 k.c. stanowi, że przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Umowa o roboty budowlane ma charakter konsensualny, odpłatny i jest umową rezultatu.

Dalej Sąd podnosił, że bezspornym w niniejszej sprawie było, że powódka przekazała pozwanemu obiekt w zakresie, w jakim miał być remontowany. Kwestią nieistotną dla niniejszego postępowania było, dokładnie kiedy pozwany rozpoczął prace. Istota sporu dotyczyła bowiem nie ewentualnego opóźnienia, lecz jakości wykonanych prac. Na marginesie wskazano, że zgodnie z § 10 umowy stron, wykonawca oświadczył, że udziela gwarancji na wykonane roboty na 36 miesięcy od daty ich zakończenia. Z uwagi na brak natomiast protokołu końcowego odbioru robót, czyli zakończenia robót remontowych Sąd przyjął, iż termin początkowy gwarancji nie jest określony.

Sąd Okręgowy podkreślał, iż powódka zakwestionowała jakość robót, wskazując przy tym na ustalenia, jakie wynikają w szczególności ze zleconej przez siebie opinii rzeczoznawcy budowlanego M. U.. Wskazała na wystąpienie licznych wad związanych z wykonaniem prac budowlano-remontowych objętych umową z 12 maja 2009 roku, a nadto dowodziła, że pozwany zawyżył koszt tych prac. Zgodnie z § 5 umowy wynagrodzenie kosztorysowe, należne pozwanemu wykonawcy, miało być ustalone na podstawie Kosztorysu Powykonawczego opracowanego na zasadach określonych w zarządzeniu nr 21 Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z 7 grudnia 1988 roku w sprawie metod kosztorysowania obiektów i robót budowlanych i w oparciu o obmiar robót potwierdzonych przez inspektora nadzoru według KNR oraz kalkulacje indywidualne zatwierdzone przez powódkę.

Sąd stwierdził, że strony wskazały w ten sposób obiektywne kryteria ustalenia wysokości należnego powodowi wynagrodzenia. Tego typu postanowienie umowne jest zgodne z przyjętą praktyką wynikającą z okoliczności faktycznych, jakie wiążą się z prowadzeniem prac remontowych, a polegających na braku możliwości ustalenia tak przez zamawiającego, jak i wykonawcę dokładnego zakresu prac, a co za tym idzie wysokości należnego wynagrodzenia. Z tej przyczyny załączniki do umowy w postaci ww. kosztorysu ofertowego i harmonogramu rzeczowo - finansowego stanowiły podstawę do ustalenia wynagrodzenia orientacyjnego, które ostatecznie miało być ustalone na podstawie kosztorysu powykonawczego, opracowanego w oparciu o regulacje ww. rozporządzenia.

Sąd I instancji podnosił, że postępowanie dowodowe przeprowadzone w niniejszej sprawie wskazuje, że pozwany ustalając wynagrodzenie orientacyjne przyjmował składniki kalkulacyjne w granicach maksimów przewidzianych ww. Rozporządzeniem. W konsekwencji jakość robót winna być wzorowa, co w niniejszej sprawie nie znalazło potwierdzenia; istnieją natomiast dowody z dokumentów wskazujących, że sam pozwany nie kwestionował potrzeby przeprowadzenia napraw i nawet miał je wykonywać.

Sąd meriti wskazał jednocześnie, że pozwany faktycznie nie przygotował kosztorysu powykonawczego. Jako taki funkcjonował kosztorys opracowany 28 kwietnia 2009 roku, czyli sprzed zawarcia umowy. Pozwany sam ten fakt przyznał w zarzutach do opinii biegłego (k.469v.). Sąd podkreślał, iż pozwany wbrew postanowieniom łączącej go z powódką umowy przedstawił jej dwa dodatkowe kosztorysy, obok kosztorysu ofertowego i rzekomo końcowego z 28 kwietnia 2009 roku. W konsekwencji ostateczne rozliczenie między stronami wyglądać miało w ten sposób, że pozwany domagał się zapłaty w oparciu o: 1) kosztorys mający być ostatecznym, a wykonany przed zawarciem umowy i jak sam pozwany przyznał będący alternatywnym kosztorysem ofertowym, 2) dwa kosztorysy związane z wykonaniem robót dodatkowych, których umowa z 12 maja 2009 roku miała nie obejmować.

Roszczenie o zapłatę dodatkowego wynagrodzenia w kwocie 33.822,97 zł związanego z kosztorysami za roboty dodatkowe zostało już prawomocnie oddalone, co wynika z dowodu w postaci wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie w sprawie II Ca 570/12 (k.60) i jest to okoliczność w niniejszym postępowaniu bezsporna.

Sąd meriti dodał, że bezspornym w niniejszej sprawie pozostaje fakt zapłaty przez pozwaną kwoty 202.915,07 zł, potwierdzony dowodami wykonania przelewu (k.45,46) na kwoty 128.400 zł, 42.800 zł i 31.715,07 zł. Zapłacona kwota odpowiada wskazanej w protokole z 28 kwietnia 2009 roku, w podsumowaniu wszystkich kosztów. Powódka w związku z zapłatą powyższej kwoty 202.915,07 zł twierdziła, że z uwagi na rodzaj i jakość wykonanych przez pozwanego prac uiściła zawyżone wynagrodzenie. Swoje twierdzenie powódka oparła na opinii rzeczoznawcy majątkowego M. U., w którego ocenie powódka nadpłaciła 80.452,18 zł. kwota ta wynika z różnicy uiszczonego wynagrodzenia 202.915,07 zł, a należnego 122.462,89 zł (k.133).

Sąd Okręgowy uznał, że wskazane roszczenie powódki ocenia jako w przeważającym zakresie zasadne. Podstawą takiej oceny był dowód z opinii biegłego P. R. (2). Biegły w sposób szczegółowy odniósł się do poszczególnych pozycji ujętych w kosztorysie służącym, jako powykonawczy. Sąd I instancji stanowczo stwierdził, że zarzuty stron, a w szczególności pozwanego, zostały skutecznie odparte przez biegłego w pisemnej opinii uzupełniającej, która podobnie jak opinia główna charakteryzuje się szczegółowością i merytorycznością. Biegły w sposób kompetentny i rzeczowy przedstawił odpowiedzi na postawione mu pytania, a następnie odniósł się do zarzutów. Wyjaśniając kwestię wyceny, jakiej dokonała w pozycji 9 kosztorysu weryfikacyjnego stanowiącego załącznik nr 1 do jego opinii podstawowej, a odpowiadającej pozycji 23 kosztorysu powykonawczego wskazał na potrzebę zastosowania właściwych Katalogów Nakładów Rzeczowych (KNR). Rozbieżność jaka wystąpiła pomiędzy opracowaniem rzeczoznawcy M. U. i biegłego w niniejszej sprawie P. R. (2) prowadziła do przyjęcia odmiennych wyliczeń związanych z innego Katalogu Nakładów Rzeczowych. Biegły zwrócił również uwagę na potrzebę zachowania konsekwencji w metodyce prowadzenia wyliczeń.

Również w zakresie wyliczeń odnoszących się do pozycji 23 kosztorysu powykonawczego, który odpowiada pozycji 11 kosztorysu weryfikacyjnego, biegły stosował odmienny Katalog Nakładów Rzeczowych, wyjaśnił, że w przypadku gdy nie ma protokołu uzgodnień, z którego wynikałoby że pozwany rezygnuje ze ściśle określonych warunków wskazanych w KNR to nie ma podstaw, aby takich pozycji nie ująć w kosztorysie.

Odpowiadając na zarzuty pozwanego biegły wskazał, że protokół odbioru robót z 4 marca 2010 roku istotnie znajduje się w aktach, jednak nie jest to protokół końcowy odbioru robót. Taki dokument nie został również biegłemu przedstawiony przez strony. Sąd stwierdza, że opinia podstawowa, tak jak zauważył to biegły zawiera odniesienie do ww. dokumentu, uwzględnia jego treść, a nadto bazuje na ustaleniach czynionych przez biegłego bezpośrednio, w celu odpowiedzi na pytanie Sądu, o to czy umowa została wykonana w całości i zgodnie ze sztuką budowlaną. Biegły wskazał również na treść umowy regulującą sposób rozliczenia. Umowa wymagała w tym celu protokołu końcowego odbioru robót.

Sąd I instancji uznał przy tym za prawidłowe ustalenia poczynione przez biegłego, który wskazał, że akta nie zawierają dokumentu potwierdzającego usunięcie przez pozwanego usterek. Twierdzenia pozwanego w tej kwestii nie znajdują jakiegokolwiek potwierdzenia w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy. W ocenie Sądu pismo powódki z 28 kwietnia 2012 roku nie może stanowić dowodu, że odebrane zostały przez powódkę prace naprawcze usterek wynikających z załącznika do protokołu odbioru robót z 4 marca 2010 roku. Powódka we wskazany piśmie jedynie zapowiadała, że podejmie działania mające na celu weryfikację prac naprawczych pozwanego. Nie wiadomo zatem czy pozwany wykonał wszystkie naprawy, a nawet czy podjął jakiekolwiek prace w tym kierunku. Ustalenia w tym zakresie powódka dopiero miała czynić.

Sąd podkreślał, iż biegły zaprzeczył tezie pozwanego, że wady są w rzeczywistości wynikiem działania sił natury i pożaru oraz związanej z nim akcji gaśniczej, a nadto ingerencji osób trzecich dokonujących napraw po pożarze i wichurze. W ocenie Sądu biegły słusznie wskazał na ogólnikowość takiego zarzutu. Biegły wyjaśnił również, że nie brał pod uwagę zużycia naturalnego i technicznego rzeczy, ponieważ nie ma ono związku z wadami robót wykonanych przez pozwanego.

Sąd przyjął jak biegły, że pozwany nie przedstawił umowy na roboty dodatkowe, a umowa zawarta z pozwaną dotyczyła remontu dachu. Dach to pokrycie i konstrukcja nośna. Pozwany twierdził, że wykonywał prace dodatkowe związane z konserwacją więźby, mimo że w umowie za wykonanie remontu dachu przedstawione zostało wynagrodzenie orientacyjne. Biegły wyjaśnił, że wynagrodzenie wskazywane w kosztorysie ofertowym z tej przyczyny miało charakter orientacyjny, aby po końcowym odbiorze dokonać ustalenia ostatecznego, co do wynagrodzenia. Problem polegał jednak na tym, że końcowy odbiór robót nie został uwieńczony sporządzeniem protokołu, o jakim stanowi § 7 ust 1 umowy z 12 maja 2009 roku. W zamian tego pozwany sporządził protokoły dodatkowe, które obejmowały prace umówione między stronami, poprzez ich wskazanie w harmonogramie rzeczowo - finansowym remontu dachu i kosztorysie ofertowym.

Sąd Okręgowy wskazywał, że biegły w opinii podstawowej zilustrował, jakie wady w sztuce się ujawniły w robotach wykonanych przez pozwanego. Treść opinii i sposób zamieszczenia w niej fotografii, w ocenie Sądu jest trafny i w dużym stopniu pozwala zrozumieć treść wywodów biegłego. Biegły jasno i jednoznacznie stwierdza, jakie wady ukazują fotografie, opisuje je i uzasadnia swoje stanowisko. Z tej przyczyny zarzut pozwanego, jakoby zdjęcia nie ukazywał wad wynika, w ocenie Sądu, jedynie z tej przyczyny, że pozwany generalnie kwestionuje istnienie jakichkolwiek wad w ramach robót wykonanych dla powódki. W konsekwencji i zdjęcia zamieszczone przez biegłego nie mogły przedstawiać wad.

Biegły odnosząc się do zakresu robót wskazanego w kosztorysie powykonawczym wskazanym mu jako taki przez Sąd - podkreślił, że nie jest to właściwy kosztorys powykonawczy potwierdzony przez inspektora nadzoru. Biegły wskazał również, że weryfikował pozycje tego kosztorysu wymienione przez Sąd.

Wskazując na kwestię braku odpowiednich certyfikatów zastosowanych materiałów budowlanych biegły zwrócił uwagę, że tego typu dokumenty towarzyszą protokołowi odbioru końcowego robót remontowych, gdzie zamawiający potwierdza ich odbiór od wykonawcy. Biegły odniósł się do charakteru wad wykonanych prac opisując na czym polegały nieprawidłowości i wartość robót ujętych pod pozycjami kosztorysu powykonawczego wskazanych pod liczbami porządkowymi 3, 5, 6, 12, 15, 19, 20, 21, 22, 23, 26, 29 po weryfikacji biegły ustalił na kwotę 70.729,32 zł wraz z podatkiem VAT. Wartość pozostałych pozycji kosztorysu powykonawczego nie była kwestionowana i jest pozostawiona na wskazanym przez pozwanego poziomie. W tej sytuacji Sąd nie stwierdził potrzeby przeprowadzania dowodu z kolejnej opinii biegłego, gdyż okoliczności jakie miałaby ona stwierdzić zostały wyjaśniona, a skutkiem przeprowadzenia kolejnego dowodu byłaby jedynie zwłoka w postępowaniu (art. 217 § 3 k.p.c.).

Sąd Okręgowy przywołał treść art. 638 § 1 zd. 1 k.c., który stanowi, że do odpowiedzialności za wady dzieła stosuje się odpowiednio przepisy o rękojmi przy sprzedaży; przepis ten zdaniem Sądu Okręgowego znajduje zastosowanie do niniejszej sprawie w związku z wyżej cytowanym art. 656 § 1 k.c. Dalej Sąd przytoczył art. 560 § 1 k.c. w brzmieniu obowiązującym w dacie zawarcia i wykonania umowy, zgodnie z którym jeżeli rzecz sprzedana ma wady, kupujący może od umowy odstąpić albo żądać obniżenia ceny. Jednakże kupujący nie może od umowy odstąpić, jeżeli sprzedawca niezwłocznie wymieni rzecz wadliwą na rzecz wolną od wad albo niezwłocznie wady usunie. Ograniczenie to nie ma zastosowania, jeżeli rzecz była już wymieniona przez sprzedawcę lub naprawiana, chyba że wady są nieistotne.

Sąd I instancji wywodził, iż okolicznością bezsporną w niniejszej sprawie jest, że pozwany nie usunął wad wykonanych przez siebie robót budowlano - remontowych. Prace takie zostały wykonane po bezskutecznym wezwaniu powoda przez pozwanego przez inny podmiot i do tych robót powódka nie zgłaszała zastrzeżeń. Powyższe zdaniem Sądu I instancji oznacza, że powódka była uprawniona żądać obniżenia ceny, co też uczyniła w piśmie z 10 lipca 2013 roku, w którym wezwała pozwanego do zapłaty łącznie 92.164,18 zł w tym: 80.452,18 zł stanowiących różnicę pomiędzy kwotą zapłaconą pozwanemu, w oparciu o przedstawiony przez niego kosztorys powykonawczy, tytułem wynagrodzenia za zlecone prace budowlano - remontowe, a wynagrodzeniem rzeczywiście należnym; 6.150 zł tytułem zwrotu kosztów sporządzenia opinii technicznej rzeczoznawcy M. U.; 5.562 zł tytułem kosztów poniesionych przez powódkę w związku z koniecznością wykonania obowiązku nałożonego decyzją PINB w S. z 14 lutego 2012 roku. Powódka żądała zapłaty ww. kwoty w terminie 7 dni od doręczenia wezwania, które zostało nadane 16 lipca 2013 roku. Bezspornym jest również, że pozwany odmówił zapłaty żądanej kwoty. Sąd wskazał, że zasadnym okazało się żądanie zwrotu nie 80.452,18 zł, lecz 70.729,32 zł. Różnica tych kwot stanowi zasadniczą część żądania pozwu, jakie zostało oddalone.

Sąd meriti podnosił, iż postępowanie dowodowe w niniejszej sprawie ujawniło szereg problemów eksploatacyjnych, jakie powódka doświadczyła w związku z pracami remontowymi przeprowadzonymi przez powoda. Powód był wielokrotnie wyzwany do usunięcia wad, czego ostatecznie nie uczynił. Nieprawidłowe wykonanie prac zostało również ujawnione przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w S., który zobowiązał powódkę do usunięcia wad zagrażających bezpieczeństwu. Prace takie zostały przeprowadzone, co też ten organ nadzoru budowlanego potwierdził. W celu realizacji obowiązku nałożonego przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w S. powódka korzystała z usług J. K.. Prace przeprowadzonego przez tego przedsiębiorcę polegały na przełożeniu pokrycia dachowego, wymianie obróbki komina z blachy cynkowanej, położeniu tynków na kominach poniżej linii dachu. Nadto, J. K. wykonał prace mające na celu wzmocnienie krokwi więźby dachowej. Sąd wskazuje, na rezygnację powódki z dochodzenia od pozwanego zwrotu kosztów naprawy więźby dachowej. Powódka przyznała, że łącząca ją z pozwanym umowa nie obejmowała prac tego rodzaju, co pozwany podkreślał nie tylko w niniejszym procesie, lecz również w toku wymiany pism między stronami przed wszczęciem postępowania sądowego. W konsekwencji powódka dochodziła zapłaty kwoty 2.933,89 zł na co składały się kwoty 181,52 zł tytułem naprawy poszycia dachowego z dachówek, 340,35 zł tytułem wymiany obróbek blacharskich przy kominie, 806,40 zł i 1.605,62 zł tytułem wykonania tynków na kominach celem likwidacji zacieków powstałych na skutek nieszczelnych obróbek blacharskich. Wskazane wydatki Sąd uznał za uzasadnione, zarówno w kontekście decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w S., jak i opinii biegłego P. R. (2), który pozytywnie zweryfikował zarówno celowość tego wydatku, jak i jego wysokość (k.435). Z uwagi na nadal istniejące wady robót wykonanych przez pozwanego, powódka zleciła J. K. wykonanie kolejnych napraw, po wcześniejszym wezwaniu pozwanego do usunięcia usterek. Prace dotyczyły cieknących rynien na całej elewacji budynku. Koszt napraw w tym zakresie wyniósł 1.300 zł. Powódka przyznała, że pozwany nie był wzywany do zapłaty wskazanej kwoty.

Powódka zmuszona była również do usunięcia wad mocowania dachówek, które ujawniły się w 2012 roku w związku z opadami deszczu i wiatrem. Sąd zwrócił uwagę na to, że po zgłoszeniu przez powódkę pozwanemu ujawnionej wady, pozwany faktycznie przeprowadził drobne naprawy. Jak sam stwierdził w piśmie do powódki wymienił jedną dachówkę, a jedną brakującą uzupełnił. W listopadzie 2013 roku kolejny raz doszło do zerwania dachówek w wyniku działania sił przyrody. W tej sytuacji powódka skorzystała z usług J. K. po uprzednim ustaleniu przyczyny zdarzenia. Naprawa mocowania dachówek wiązała się dla powódki z kosztem 918 zł. Powódka przyznała, że nie wzywała pozwanego do zapłaty tej kwoty. Ww. kwoty 1.300 zł i 918 zł Sąd uznał za uzasadnione wydatki powódki na naprawę wad robót remontowych przeprowadzonych przez pozwanego. Ustalenie takie ma oparcie zarówno w treści opinii biegłego P. R. (2), który pozytywnie zweryfikował konieczność, celowość i wysokość poniesionych wydatków, jak również w dowodzie z zeznań świadków w szczególności Z. K., P. R. (1) i M. U..

O odsetkach Sąd orzekł na podstawie art. 481 i art. 455 k.c., zgodnie z którymi jeżeli dłużnik opóźnia się ze spełnieniem świadczenia pieniężnego wierzyciel może żądać odsetek za czas opóźnienia chociażby nie poniósł żądanej szkody i chociażby opóźnienie było następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Jeżeli termin spełnienia świadczenia nie jest oznaczony ani nie wynika z właściwości zobowiązania, to dłużnik powinien spełnić świadczenie niezwłocznie po wezwaniu. Sąd wskazał, że powódka żądała odsetek od kwot 80.452,18 zł i 2.933,89 zł od 25 lipca 2013 roku. Żądanie zapłaty znalazło się w piśmie z 10 lipca 2013 roku i zakreślono w nim. termin 7 dni od dnia otrzymania wezwania. Pismo zostało doręczone pozwanemu 17 lipca 2013 roku. Biorąc pod uwagę fakt wykazania przez powódkę zasadności żądania zapłaty 73.663,21 zł (70.729,32 +2.933,89) z łącznie żądanej w piśmie z 10 lipca 2013 roku kwoty 92 164,18 zł, w zakreślonym w tym piśmie terminie 7 dni od wezwania – Sąd Okręgowy ocenił żądanie zasądzenie odsetek od 25 lipca 2013 roku za znajdujące oparcie normach przepisów art. 481 i 455 k.c. Pozwany został skutecznie wezwany do zapłaty należnej powódce kwoty. Skoro żądania powódki nie spełnił w terminie, to konsekwencją tego opóźnienia jest obowiązek zapłaty żądanych przez powódkę odsetek.

Odsetek od kwot 1.300 zł i 918 zł powódka żądała od daty doręczenia pozwu, co nastąpiło 18 sierpnia 2014r. Powódka przyznała, że wcześniej nie wzywała pozwanego do zapłaty tych kwot. Tym samym pozwany dowiedział się o wezwaniu dopiero z pozwu. Zgodnie z art. 111 § 1 k.c. termin oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia. Z uwagi na treść norm przepisów art. 481 i art. 455 k.c. i 111 § 1 k.c. Sąd uznał, że żądanie zapłaty odsetek od kwot 1.300 zł i 918 zł stało się zasadne od daty 19 sierpnia 2014 roku.

Rozstrzygnięcie o kosztach procesu oparto na art. 100 zd. 1 k.p.c., który stanowi, że w razie częściowego tylko uwzględnienia żądań koszty będą wzajemnie zniesione lub stosunkowo rozdzielone. Sąd może jednak włożyć na jedną ze stron obowiązek zwrotu wszystkich kosztów, jeżeli jej przeciwnik uległ tylko co do nieznacznej części swego żądania albo gdy określenie należnej mu sumy zależało od wzajemnego obrachunku lub oceny sądu.

Natomiast o kosztach sądowych rozstrzygnięto na podstawi art. 113 ust. 1 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych.

Sąd wyjaśnił, że roszczenie o zwrot wydatku na wynagrodzenie rzeczoznawcy M. U., zgłoszone w ramach żądania zwrotu kosztów procesu nie mieści się w tym zakresie i jako takie nie mogło być uwzględnione. O kosztach procesu można mówić dopiero od chwili jego wszczęcia, co nimi jest reguluje art. 98 k.p.c. Sąd zaznaczył przy tym, że tak sformułowane żądanie przedstawiła powódka reprezentowana przez zawodowego pełnomocnika. Sąd nie miał możliwości uznania, że powódka faktycznie domaga się zwrotu tego wydatku na innej podstawie niż żądanie zwrotu kosztów procesu.

Apelację od powyższego orzeczenia wywiódł pozwany, zaskarżając je częściowo, tj. w punktach I., III. i IV.

Pozwany zarzucał:

I. Naruszenie przepisów postępowania w szczególności :

1. art 233 § 1 k.p.c., przez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów, co miało wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, w związku z tym;

a)błędne ustalenie przez Sąd w oparciu o kwestionowaną przez pozwanego, opinię biegłego sądowego P. R. (2), który szczegółowo wykazał, jakie wymogi musi spełniać protokół odbioru końcowego, że protokół odbioru robót z 4 marca 2010r, sporządzony z udziałem stron, nie jest protokołem końcowym. Tym bardziej nie można uznać protokołu z 4 marca 2010r, za protokół końcowy stwierdza Sąd, skoro prace nadal winny być wykonywane do 30 kwietnia 2010 r. pozwany powołał się na stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w wyroku z dnia 5 marca 1997r, II CKN 28/97 (publ. legalis) w którym Sąd stwierdził, że jeżeli wykonawca zgłosił zakończenie robót budowlanych, inwestor obowiązany jest dokonać ich odbioru niezależnie od tego czy wady obiektu są istotne czy też nieistotne, uniezależniając tym samym obowiązek inwestora od charakteru ujawnionych wad.

b) błędne ustalenie przez Sąd, iż w dniu 6 maja 2010r, komisja składająca się z członków Wspólnoty, bez udziału pozwanego, wykryła szereg usterek w pracach wykonywanych przez powoda a to; porozrywane membrany paroprzepuszczalne, wadliwe ułożenie dachówek i nieprawidłowe zamocowanie rynien, ewentualne ich odkształcenia. I w tym miejscu uzasadnienia Sąd stwierdza, wymienione uszkodzenia i wady nie powstały w związku z akcją gaśniczą. Z tego stwierdzenia wynika iż wady te nie mogły istnieć w dniu 6 maja 2010 r., ponieważ akcja gaśnicza w związku z pożarem miała miejsce w dniu 11 lutego 2011 r. Zatem opisywane przez Sąd wady nie istniały w dniu 6 maja 2010r, w tym dniu powódka nie stwierdziła istnienia żadnych wad, opisywane wady ujawniły się po pożarze i powstały w wyniku pożaru i akcji gaśniczej.

c) błędne przyjęcie przez Sąd, opinii rzeczoznawcy M. U., jako wiarygodnego dowodu, skoro rzeczoznawca stwierdził iż opinię sporządził w oparciu o wizję lokalną którą przeprowadził w dniu 16 lutego 2011 r., i w dniu 9 marca 2011 r., natomiast o pożarze który miał miejsce 11 lutego 2011 r., i jego skutkach oraz o akcji gaśniczej i jej wpływie na przedmiotowy dach nie wspomina w opinii, ani słowem. Świadczy to. o nierzetelności opinii, w kontekście pisma z 20 stycznia 2016r, Nr PriZ. 551.159.2011.2016, Komendy Powiatowej PSP w S., która oszacowała straty w wyniku pożaru na kwotę 250 000,00zł w tym w części budowlanej na kwotę 200 000,00zł. Trudno było tych uszkodzeń, nie zauważyć. Wartość strat wskazuje, iż uszkodzenia były istotne.

d) zbyt lakoniczne i ogólnikowe ustalenie przez Sąd, stanu budynku w oparciu o kontrolę budynku przeprowadzoną w dniu 7 lutego 2011 r., przez P. R. (1), wykazaną w protokole nr (...) z dnia 07.02.2011 r./str. 11 uzasadnienia, pozwany podnosił, że jest to bardzo ważny protokół, ponieważ, stwierdza stan techniczny budynku przed pożarem. Sąd w oparciu o ten protokół stwierdza; dnia 7.02.2011 r., powódka w obecności rzeczoznawcy P. R. (1) przeprowadziła kontrolę stanu konstrukcji budynku, która wykazała wady wykonania pokrycia dachowego oraz kominów. Natomiast z protokołu wynika:

w punkcie a) dotyczącym pokrycia dachowego, obróbek blacharskich, rynien, rur spustowych, włazów na dach, drabin :

- dach pokryty dachówką ceramiczną falistą średzką. W okresie letnim br, nastąpiła wymiana pokrycia dachu na nowe. Miejscami widoczne, lekko odstające dachówki przy kominach. Również w miejscach klatek nr 36, 38, 42 zauważono wyraźne prześwity pomiędzy dachówkami. Słowa nie ma na temat wadliwości obróbek blacharskich, rynien, rur spustowych, włazów na dach, drabin, folii dachowej.

W punkcie b) dotyczącym kominów w części wylotowej ponad dachem, ław kominiarskich, zewnętrznych ścian komina na całej długości i okładzin komina: kominy wyremontowane w częściach wystających ponad połać dachową- stan techniczny dobry. Części kominów, znajdujące się wewnątrz budynku (na poddaszu) noszą wyraźne ślady zacieków po opadach atmosferycznych. Zalecenie. Doprowadzić do estetycznego wyglądu poprzez usunięcie zacieków i przemalowanie, wszystkich kominów w części poddasza budynku. Remontowi podlegała tylko część kominów nad połacią dachu. Wykazane wadliwości, zdaniem apelującego, nie wskazują na konieczność wykonywania robót zastępczych przez p. J. K., na koszt pozwanego. Jak również wskazują na nierzetelność opinii rzeczoznawcy M. U., jak również biegłego sądowego, którzy nie biorą pod rozwagę stanu technicznego dachu przed pożarem i po pożarze, i usuwaniu skutków pożaru, przez osoby trzecie a nie przez pozwanego. Biegły sądowy w opinii i rzeczoznawca M. U. w swojej opinii, skutkami pożaru, oraz usuwaniem tych skutków przez osoby trzecie obarczają pozwanego. Powódka nie powiadomiła pozwanego o pożarze i nie zleciła mu napraw po pożarze.

e) błędne ustalenie przez Sąd, w kontekście Protokołu nr (...) z dnia 07.02.2011r., o którym była mowa wyżej, iż wady wykazane w Protokole z przeglądu gwarancyjnego dachu w budynku mieszkalnym, w dniu 10.09.2011r. (po pożarze), powstały w wyniku wadliwych robót pozwanego. Skutki akcji gaśniczej - pogięte rynny- wskazuje zdjęcie nr (...) i (...). Przy czym należy stwierdzić iż konstrukcja drewniana dachu, na której miejscową wadliwość wskazuje protokół, tj., więźba, nie należała do zakresu robót pozwanego,

f) błędne ustalenie przez Sąd, iż prace objęte umową z dnia 12 maja 2009 r., nie zostały przez pozwanego wykonane w całości, w sposób zgodny ze sztuką budowlaną oraz obowiązującymi normami prawnymi i technicznymi umowy, a wady, usterki, niedoróbki i błędy wykonawcze nie zostały usunięte. Z protokołu odbioru końcowego z dnia 04 marca 2010r, wynika, iż zakres robót z umowy z dnia 12.05.2009r, został wykonany i odebrany. Zaś nieistotne wady stwierdzone przy odbiorze, miały zostać usunięte w terminie do 30.04.2010r., i wg., dokumentów zostały usunięte (pismo z dnia 22.04.10r, 29.04.10r, i pismo z dnia 10.06.2010r.). Na prawidłowe wykonanie robót, wskazuje także Protokół nr (...) z dnia 07.02.2011r., który stwierdza stan budynku przed pożarem. Z tego względu stawki przyjęte przez pozwanego do sporządzenia kosztorysu ofertowego i „powykonawczego", odpowiadają standardom stosowanym przy dobrej jakości robót, które pozwany zrealizował. Za stan budynku, w zakresie wykonywanych robót, po pożarze, których skutków pozwany nie usuwał, jak również nie był poproszony o dokonanie ich oględzin, odpowiedzialności nie ponosi. Nadto wbrew ustaleniom Sądu wzmocnienie konstrukcji więźby dachowej, nie należało do zakresu robót wykonywanych przez pozwanego. Z tego względu zarzuty dotyczące niebezpieczeństwa jaką stwarzała więźba dachowa, nie dotyczą pozwanego. Dodał też, iż w związku z tym stanem rzeczy powódka utraciła uprawnienia z tytułu gwarancji i rękojmi.

g) błędne przyjęcie przez Sąd, iż opinia biegłego sądowego, która nie uwzględnia skutków pożaru, szacowanej szkody przez Komendę Powiatową Straży Pożarnej w S., w części budowlanej na kwotę 200 000 zł i sposobów ich usunięcia, przez osoby trzecie, jest opinią rzetelną w stosunku do pozwanego, odzwierciedlającą faktyczny stan rzeczy. Pomimo wskazywania przez pozwanego, także w trakcie wizji lokalnej z udziałem biegłego sądowego, miejsc pożaru części dachu nad klatką nr 42 oraz w części wspólnej strychu, w opinii biegły sądowy tego nie uwzględnił. O pożarze budynku, którego dach był przedmiotem umowy o roboty dekarskie, pozwany powziął wiedzę z pisma Sądu Rejonowego w S. z dnia 17.09.2013r., sygn.,akt IC 1765/15, na tle sporu z powództwa (...) TU S.A., (...)w W. p-ko R. W., sprawcy pożaru. Dowód ; pismo Sądu z dnia 6.09.2013r, sygn., akt IC 1765/13,

h) błędne nie uznanie przez Sąd, zeznań T. S. który pełnił z ramienia powódki, obowiązki Inspektora Nadzoru, w szczególności dotyczących usunięcia wad stwierdzonych w protokole odbioru końcowego z dnia 4 marca 2010 r., które zostały usunięte w terminie do 30.04.2010 r. Usunięcie tych usterek, dowodzą dokumenty. Świadek nie zeznawał o usunięciu usterek w okresie późniejszym.

2. nie wyjaśnienie przez Sąd wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, w szczególności, jakie skutki spowodował pożar, dla przedmiotu umowy (pokrycia dachu) wykonanego przez pozwanego, oraz sposobu usunięcia skutków pożaru.

Sąd przyznaje iż był pożar, oraz że skutki pożaru zostały usunięte, jednakże nie przez pozwanego, Sąd także przyznaje w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, iż były przeróbki dachu przez członków Wspólnot, jednakże arbitralnie stwierdza, że jest to bez znaczenia i przyjmuje, iż pozwany nadal po tych czynnościach i pożarze, jest nadal odpowiedzialny za pokrycie dachowe. Jednoznacznie stwierdzono, iż miało miejsce zniszczenie dachu w wyniku żywiołu oraz, iż miała miejsce ingerencja osób trzecich, co wbrew twierdzeniom Sądu I instancji ma istotny wpływ na odpowiedzialność wykonawcy z tytułu gwarancji i rękojmi. Gwarancja i rękojmia za wady nie obejmuje bowiem zniszczeń w wyniku pożaru, a także robót wykonanych przez osoby trzecie. W takim przypadku gwarancja wygasa.

3. naruszenie art. 217 § l k.p.c., przez nie uwzględnienie przez Sąd wniosku pozwanego, o przeprowadzenie, dowodu przez sporządzenie opinii przez kolejnego biegłego sądowego. Opinia biegłego sądowego P. R. (2), nie jest opinią rzetelną ponieważ w swej treści, bezpodstawnie kwestionuje, nie wskazując na przepisy prawne, fakt sporządzenia przez strony protokołu odbioru końcowego robót z dnia 4 marca 2010r. Stwierdza bezpodstawnie iż w aktach brak dokumentów o usunięciu usterek wykazanych w załączniku do protokołu odbioru z dnia 4 marca 2010r, (pismo z dnia 22.04.10 r., z dnia 29.04.10 r., z dnia 10.06.10 r.) nie bierze pod uwagę, zarzutów pozwanego o pożarze części dachu, a nadto pozwany stracił zaufanie do biegłego, gdy powziął wiedzę z internetu, iż biegły sądowy nie jest wpisany do Izby Inżynierów Budownictwa (został wykreślony), i nie może pełnić samodzielnych funkcji w procesach budowlanych. Z tego względu nie będąc praktykiem w zakresie samodzielnych funkcji w procesie budowlanym, istnieje uzasadniona obawa, odnośnie jego praktycznej wiedzy, o procesie budowlanym, w tym o przedmiocie zawisłego sporu. Ponadto biegły P. R. (2) sporządzał opinię w okresie, gdy przepis art. 12 ust 1 pkt 7 ustawy Prawo budowlane obowiązywał i przynależność do Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa była konieczna, zaś rzeczoznawstwo budowlane stanowiło samodzielną funkcję w budownictwie. Pozwany podtrzymał wniosek dowodowy o przeprowadzenie dowodu z opinii kolejnego biegłego sądowego, wg. tezy Sądu I Instancji,

II. naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie w szczególności;

a) art 647 k.c., przez błędne przyjęcie przez Sąd iż podstawą prawną umowy z dnia 12.05.2009r, o roboty dekarskie, jest umowa o roboty budowlane. Zdaniem pozwanego zawarta umowa wyczerpuje znamiona umowy o dzieło, zgodnie z Art 627k.c. Wskazuje na to także wyrok Sądu Najwyższego z 6.10.2004r, ICK 71/04 / OSP 2005, nr 12, poz,146/, w którym potwierdził, że „istotnym składnikiem umowy o roboty budowlane jest dostarczenie projektu przez inwestora" i S.N., wyprowadził konkluzję iż umowa o budowę bez dostarczenia projektu przez inwestora jest zwykłą umową o dzieło i nie mają do niej zastosowania przepisy o umowie o roboty budowlane.

W związku z powyższym roszczenie powódki na podstawie Art 646 k.c., uległo przedawnieniu, zaś w sporze nie ma zastosowania art 118 k.c, który stanowi o dziesięcioletnim okresie przedawnienia roszczeń w stosunku do powódki, na tle zawisłego sporu,

b) art 560 §1 k.c., w brzmieniu sprzed 25.12.2014r., w zw. z Art 568 § 1 k.c., przez przyjęcie, iż znajduje zastosowanie w zawisłym sporze, oraz przyjęcie iż roszczenie z tytułu rękojmi o obniżenie wynagrodzenia nie wygasło mimo upływu trzyletniego okresu od wydania powódce przedmiotu umowy, które nastąpiło w dniu 4.03.2010r.

Przy tym pozwany zarzucał, iż Sąd błędnie określił wysokość kwoty, o jaką powinno zostać obniżone wynagrodzenie, wskazując na zasadność kwoty 70 729,32 zł. Według kosztorysu weryfikacyjnego opracowanego przez biegłego sądowego, prac ujętych pod pozycjami kosztorysu powykonawczego: 3, 5, 6, 12, 15, 19, 21, 22, 23, 26, i 29 stanowiącego załącznik Nr 1 do opinii, wartość robót po weryfikacji z VAT-em 7% stanowi kwotę 70 729,32zł. Wartość robót w tych pozycjach, według kosztorysu wykonawczego z podatkiem VAT -7%, wyliczona także przez powódkę stanowi kwotę 113 920,35zł. Różnicą miedzy wartością spornych pozycji kosztorysu, a wartością tych pozycji ustaloną przez biegłego, stanowi kwota 40 192,24zł. Zatem w zaskarżonym wyroku Sąd błędnie określił kwotę, o jaką należy obniżyć pozwanemu wynagrodzenie ze spornych pozycji kosztorysu, a mianowicie kwota wynagrodzenia powinna zostać obniżona o kwotę 40 192,24zł, a nie o kwotę 70 729,32zł. W konsekwencji, Sąd z tytułu tych spornych robót, nie zasadnie zasądził na rzecz powódki kwotę 70 729,32zł.

Wskazując na powyższe pozwany wnosił o zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie powództwa w zaskarżonej części oraz zasądzenie na rzecz pozwanego kosztów procesu wg., norm przepisanych za instancje, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku w zaskarżonej części i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania, przy uwzględnieniu kosztów postępowania apelacyjnego wg., norm przepisanych jako części kosztów procesu.

Pozwany wnosił też o przeprowadzenie dowodu z:

a) pisma Komendy Powiatowej PSP w S., z dnia 20.01.2016r, Nr (...) dowód nie jest spóźniony, ponieważ nie istniał w trakcie postępowania przed Sądem I instancji. Konieczny z uwagi na ustalenia wyroku I instancji, b) pisma Sądu Rejonowego w S. z dnia 6.09.2013r, sygn., akt IC 1765/13, - dowód konieczny z uwagi na wyrok I instancji,

c) zdjęć nr (...) i (...), wskazujące na pogięte rynny w trakcie akcji gaśniczej, w aktach sprawy

d) zdjęć nr (...) wskazujące na wymianę elementów więźby oraz folii dachowej po pożarze, w aktach sprawy .

e) zdjęć z pożaru i akcji gaśniczej szt. 3. Dowód nie jest spóźniony, uzyskany w dniu 20.01.2016r. w siedzibie portalu (...).

W odpowiedzi na apelację powódka wniosła o jej oddalenie i zasądzenie na jej rzecz zwrotu koszów postępowania apelacyjnego.

Sąd Apelacyjny zaważył, co następuje.

Apelacja okazała się częściowo uzasadniona i doprowadziła do zmiany orzeczenia Sądu I instancji.

Na wstępie odnotować należy, że postępowanie apelacyjne, jakkolwiek jest postępowaniem odwoławczym i kontrolnym, to jednakże zachowuje charakter postępowania rozpoznawczego. Oznacza to, że Sąd Odwoławczy ma pełną swobodę jurysdykcyjną, ograniczoną jedynie granicami zaskarżenia. Sąd ten nie może poprzestać jedynie na ustosunkowaniu się do zarzutów apelacyjnych. Merytoryczny bowiem charakter orzekania Sądu II instancji polega na tym, że ma on obowiązek poczynić własne ustalenia i ocenić je samodzielnie z punktu widzenia prawa materialnego, a więc dokonać subsumcji. Z tego też względu Sąd ten może, a jeżeli je dostrzeże powinien, naprawić wszystkie stwierdzone w postępowaniu apelacyjnym naruszenia prawa materialnego popełnione przez Sąd I instancji i to niezależnie od tego, czy zostały one podniesione w apelacji, jeśli tylko mieszczą się w granicach zaskarżenia (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13.04.2000 r., III CKN 812/98 i in.).

Granice zaskarżenia w przedmiotowej sprawie wyznaczył w apelacji pozwany zaskarżając orzeczenie częściowo, a mianowicie co do punktów I., III. i IV. i w tym zakresie sprawa podlegała badaniu przez Sąd Apelacyjny.

W niniejszej sprawie powódka, powołując się na łączącą strony umowę z dnia 12 maja 2009 roku, której przedmiotem było wykonanie remontu dachu budynku mieszkalnego, położonego w S. przy ul. (...), domagała się zasądzenia na swoją rzecz łącznie kwoty 85.604,07 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie. Na kwotę tę składały się następujące roszczenia:

- 80.452,18 zł tytułem różnicy pomiędzy wartością prac wykonanych przez pozwanego i ujętych w sporządzonym przez niego kosztorysie powykonawczym w pozycjach 3,5,6,12,15,19,20,21,22,23,26,29, a wartością odpowiadającą jakości wykonanych przez niego prac, w zakresie której, zdaniem powódki pozwany był jej kosztem wzbogacony(z uzasadnienia pozwu),

- 2.933,89 zł tytułem zwrotu wynagrodzenia wypłaconego J. K. za prace polegające na przełożeniu pokrycia z układanej podwójnie w koronę dachówki w klatce nr 40, wymianie obróbki komina z blachy cynkowej w klatce nr 38, oraz wykonaniu tynków na kominach celem likwidacji zacieków powstałych na skutek nieszczelnych obróbek,

- 1.300 zł tytułem zwrotu wynagrodzenia wypłaconego J. K. za prace polegające na naprawie rynien polegającej na wprowadzeniu spadów nachylenia rynien, uszczelnieniu złączeń rynien oraz uszczelnieniu wpustów i narożników,

- 918 zł tytułem zwrotu wynagrodzenia wypłaconego J. K. za prace polegające na naprawie uszkodzeń w dachu powstałych na skutek nieprawidłowego mocowania dochówek.

- 6.150 zł tytułem zapłaconej przez powódkę rzeczoznawcy M. U. za sporządzenie opinii prywatnej w przedmiocie prawidłowości wykonanych przez pozwanego robót.

Dla porządku odnotować też należy, iż Sąd Okręgowy w punkcie II. zaskarżonego wyroku oddalił roszczenie powódki w zakresie opisanej wyżej kwoty 80.452,18 zł ponad kwotę 70.729,32 złotych wynikającą z opinii biegłego P. R. (2), nadto w zakresie 6.150 zł za opinię prywatną w całości. W ww. części orzeczenie Sądu I instancji jest prawomocne.

W pierwszej kolejności Sąd Odwoławczy wskazuje, iż strony zawarły umowę z dnia 12 maja 2009 roku w formie pisemnej. Żadna ze stron nie kwestionowała jej treści, zatem poza sporem pozostawał zatem rodzaj i zakres robót objętych umową, a także sposób wyliczenia należnego pozwanemu wynagrodzenia. W tym kontekście uznać należało, że Sąd Okręgowy prawidłowo przyjął, iż umowę zawartą przez strony, z uwagi na rodzaj i zakres zleconych robót należy kwalifikować jako umowę o wykonanie remontu w rozumieniu art. 658 k.c., do której to odpowiednio winy mieć zastosowanie przepisy art. 647 i nast. k.c. regulujące umowy o roboty budowlane. W tym zakresie Sąd Odwoławczy podziela, przytoczone w części wstępnej uzasadnienia, rozważania Sądu I instancji, uznając je za własne.

Dodatkowo Sąd Apelacyjny zauważa, że w § 13 ww. umowy strony wprost postanowiły, że w sprawach nie uregulowanych w zastosowanie będą miały właściwe przepisy Kodeksu cywilnego, w szczególności przepisy tytułu XVI (umowa o roboty budowlane) oraz XV (umowa o dzieło). Taka redakcja tego postanowienia oznacza, iż strony odwołały się do rozwiązań kodeksowych regulujących umowę o roboty budowlane i mających do niej w ograniczonym zakresie odpowiednie zastosowanie przepisów dotyczących umowy o dzieło (art. 656 § 1 k.c.). Powódka w dniu 13 marca 2009r. zgłosiła w Starostwie Powiatowym roboty budowlane nie wymagające pozwolenia na budowę, polegające na wymianie pokrycia dachu, wykonaniu obróbek blacharskich (k. 139). Sporządzony też został w dniu 24 sierpnia 2009 r. protokół wprowadzenia na budowę (k.140). W tym stanie rzeczy nieprawdopodobnym jest, że pozwany będący profesjonalistą i prowadzący działalność gospodarczą pod firmą – (...) Przedsiębiorstwo Budowlane (...), nie rozumiał treści umowy i powołanych powyżej dokumentów. Dlatego też Sąd II instancji ocenił, iż zarzuty pozwanego co do kwalifikacji prawnej stosunku prawnego stron podniesione zostały jedynie na potrzeby obrony w niniejszym postępowaniu, w szczególności celem posłużenia się zarzutem przedawnienia.

W tym miejscu stwierdzić należy, iż z przepisu art. 658 k.c. wynika, iż przepisy niniejszego (XVI dot. umowy o roboty budowlane) tytułu stosuje się odpowiednio do umowy o wykonanie remontu budynku lub budowli. Natomiast w myśl art. 647 k.c., przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.

Odbiór robót zamyka zatem fazę wykonywania podstawowych obowiązków umownych. W art. 647 k.c. nie przesądzono, w jakiej formie taki odbiór winien być dokonany, dlatego też może on przybrać postać czynności pisemnej (protokół odbioru), może być też dokonany w innej formie, w tym również w sposób konkludentny przez każde zachowanie zamawiającego wyrażające akceptację dla oddanej części robót (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 kwietnia 2010 r., IV CSK 494/2009, OSNC-ZD 2010, nr D, poz. 115). Protokół odbioru stanowi bowiem potwierdzenie przez inwestora wykonania robót budowlanych i jest jednocześnie dla wykonawcy podstawą do żądania wynagrodzenia. W judykaturze wskazuje się również, iż nie powinno się absolutyzować roli protokołu odbioru robót. Sporządzenie i podpisanie protokołu odbioru robót budowlanych uzasadnia bowiem jedynie domniemanie, że zostały one wykonane zgodnie z umową, ale jest to domniemanie, które można obalić przez wykazanie, że umowa została wykonana nienależycie(por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 24 lipca 2009 r., II CSK 61/09, OSNC-ZD 2010/2/51 oraz z dnia 1 grudnia 2006 r., I CSK 276/06, Lex nr 584721). W przypadku uchybień związanych z odbiorem robót wykonawca może wykazywać okoliczność ich wykonania także przy użyciu innych środków dowodowych.

Dodać również należy, iż odbiór robót nie jest uzależniony od tego, czy są one całkowicie wolne od wad. Przyjmowanie bowiem, że każde odstępstwo od stanu idealnego dawałaby inwestorowi prawo odmowy odbioru obiektu(przy braku kryteriów ustalania takiego stanu), pozostawałoby w sprzeczności z naturą zobowiązania objętego umową o roboty budowlane (art. 353 ¹ k.c.) i naruszałoby równowagę między inwestorem a wykonawcą, pozostawiając tego ostatniego w niepewności odnośnie do wynagrodzenia oraz zwrotu poniesionych wydatków. Dlatego przyjmuje się, że projekt i zasady wiedzy technicznej powołane w przepisie art. 647 k.c. stanowią kompromis między tym, co możliwe i konieczne w budownictwie, uwzględniają interes publiczny i prywatny użytkownika, dlatego stanowią kryterium dopuszczalności modyfikacji wymagań odnośnie jakości obiektu budowlanego. Inwestor może skutecznie dochodzić usunięcia wad w oparciu o przepisy art. 637 i art. 638 k.c., jednak to jego uprawnienie nie wpływa na obowiązek odbioru i zapłaty wynagrodzenia za roboty budowlane zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy Sąd Apelacyjny uznał, że powódka dokonała odbioru robót powierzonych pozwanemu. W sprawie niespornym jest bowiem, iż pozwany zakończył objęte umową roboty i zgłosił je do odbioru(pismo pozwanego k. 47). Strony przystąpiły do odbioru w dniu 4 marca 2010 roku, sporządzając z tej czynności protokół(k.48-49), zawierający spis spostrzeżonych usterek, z zakreśleniem terminu ich usunięcia. W wyniku tych działań powódka zapłaciła pozwanemu w całości wynagrodzenie zgodnie z wartościami określonymi w kosztorysie powykonawczym złożonym przez pozwanego(kosztorys powykonawczy k. 495- 507, dowody dokonania przelewów k. 45-46). Okoliczności tych nie sposób więc interpretować odmiennie, nie można bowiem dopuścić do sytuacji, w której strony pozostawałyby w niekończącym się stanie niepewności co do łączącego je stosunku prawnego.

Dalej podnieść należy, iż w pozwie powódka podnosiła, iż pozwany jest bezpodstawnie wzbogacony jej kosztem. Zgodnie z przepisem art. 405 k.c. przesłanką roszczenia z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia jest uzyskanie korzyści majątkowej kosztem innej osoby bez podstawy prawnej. Brak tej podstawy prawnej ujmowany jest w judykaturze i piśmiennictwie w sposób zobiektywizowany - jako brak tytułu prawnego, legitymizującego przesunięcie korzyści majątkowej do majątku wzbogaconego (przysporzenie majątkowe dokonywane jest bez prawnego uzasadnienia). Oznacza brak (lub odpadnięcie) "celu prawnego", czyli causa świadczenia. Za ugruntowane należy uznać stanowisko, że tytułem prawnym, wyłączającym przyjęcie zaistnienia bezpodstawnego wzbogacenia jest czynność prawna. Niewątpliwie wobec istnienia ważnej umowy o wykonanie remontu, stanowiącej podstawę zapłaty wynagrodzenia pozwanemu, nie może być mowy o bezpodstawnym wzbogaceniu pozwanego kosztem powódki.

Sąd Apelacyjny wskazuje jednak, iż powódka w piśmie z dnia 19 grudnia 2014 roku (k. 259-260) podała, iż z samej konstrukcji zgłoszonego przez nią roszczenia, jak również z powołanych w pozwie okoliczności faktycznych wynika, iż dochodzi ona w niniejszej sprawie roszczeń odszkodowawczych na zasadach ogólnych tj. z tytułu niewykonania i nienależytego wykonania przez pozwanego części objętych umową prac na podstawie art. 471 k.c. i konsekwentnie to stanowisko podtrzymywała przed Sądami obu instancji.

Wobec powyższego Sąd będąc na mocy przepisu art. 321 § 1 k.p.c. związanym żądaniem pozwu winien orzekać w przedmiotowej sprawie o odszkodowaniu z tytułu niewykonania i nienależytego wykonanej umowy. Co za tym idzie błędnym było zastosowanie przez Sąd Okręgowy przepisów art. 638 § 1 zd. 1 k.c. i 560 § 1 k.c. w związku z art. 656 § 1 k.c. dotyczących rękojmi. W niniejszej sprawie nie ulega wątpliwości, iż strona powodowa zgłaszała pozwanemu wadliwe wykonanie prac i ujawnianie się usterek wzywając go do ich usunięcia i ostatecznie usuwając zaistniałe uszkodzenia we własnym zakresie. Jednak zauważyć trzeba, że nie ma dowodów na to, by złożyła oświadczenie materialnoprawne w przedmiocie skorzystania z uprawnienia żądania obniżenia wynagrodzenia, co Sąd I instancji uczynił podstawą swojego rozstrzygnięcia w zakresie kwoty 70.729,32 zł. Sąd ten podał, iż z uprawnienia żądania obniżenia ceny powódka skorzystała w piśmie z dnia 10 lipca 2013 roku (k.75-77). W tym zakresie podnieść należy, iż w piśmie tym pełnomocnik powódki wezwał pozwanego do zapłaty w zakreślonym w nim terminie m.in. dochodzonej pozwem kwoty 80.452,18 zł podając, iż stanowi ona równowartość równicy pomiędzy kwotą zapłaconą pozwanemu w oparciu o kosztorys powykonawczy, a wynagrodzeniem należnym zgodnie z opinią techniczną dotyczącą jakości wykonania i rozliczenia finansowego przedmiotowych robót sporządzoną przez rzeczoznawcę M. U. w dniu 8 marca 2011r. W piśmie tym brak wspomnianego oświadczenia, które w ocenie Sądu Apelacyjnego nie może być też złożone w sposób dorozumiany i nieczytelny dla adresata. Dodatkowo zaznaczyć trzeba, iż autorem pisma była adw. E. K., której powodowa wspólnota w dniu 23 maja 2013 roku udzieliła pełnomocnictwa procesowego (k. 24), w oparciu o uchwałę nr (...)z dnia 21 marca 2013 roku (k. 27-28), które nie obejmowało umocowania do składania w imieniu wspólnoty oświadczeń materialnoprawnych, jakim jest oświadczenie w przedmiocie żądania obniżenia ceny. Takie uprawnienie pełnomocnika procesowego nie wynika też z art. 91 k.p.c. Co za tym idzie zbędnym jest odnoszenie się do tego, czy strona powodowa dochowała aktów staranności przewidzianych prawem dla skorzystania z uprawnień wynikających z rękojmi i czy nastąpiło to w ustawowym terminie.

Sąd Odwoławczy, będący jednocześnie Sądem merytorycznym zobowiązany był zatem do oceny zasadności powództwa w oparciu o zgłoszoną przez stronę podstawę prawną, a mianowicie przepis art. 471 k.c., w myśl którego dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego, Sąd I instancji przeprowadził postępowanie dowodowe w zakresie wystarczającym dla poczynienia ustaleń faktycznych mających wpływ na zastosowanie przepisów prawa materialnego i nie wymagało ono uzupełnienia.

Wobec faktu, iż pozwany podnosił w przedmiotowej sprawie zarzut przedawnienia jest to pierwsza kwestia, do której należało się odnieść. W tym zakresie Sąd Odwoławczy wskazuje, iż roszczenia stron wynikające z umowy o roboty budowlane przedawniają się na zasadach ogólnych (art. 118), czyli po upływie 10 lat, a w odniesieniu do roszczeń związanych z działalnością gospodarczą - po trzech latach. Ten ostatni termin znajdzie zastosowanie w odniesieniu do tych podmiotów, które zawodowo trudnią się wykonywaniem świadczeń w ramach umowy o roboty budowlane. W przedmiotowej sprawie wobec faktu, iż powódka będąca Wspólnotą Mieszkaniową nie prowadzi działalności gospodarczej przedawnienie jej roszczeń nastąpiłoby z upływem lat 10, zatem zarzut pozwanego okazał się chybiony.

Przechodząc do meritum stwierdzić trzeba, że odpowiedzialność dłużnika została ukształtowana na zasadzie winy i uzależniona jest od wystąpienia przesłanek odpowiedzialności: 1) szkody, którą poniósł wierzyciel, 2) niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania na skutek okoliczności, za które dłużnik z mocy umowy lub ustawy ponosi odpowiedzialność, oraz 3) związku przyczynowego między faktem nienależytego wykonania lub niewykonania zobowiązania a szkodą. Ciężar dowodu w tym zakresie, zgodnie z art. 6 k.c., spoczywa na wierzycielu. Ustawodawca wymaga ponadto, aby niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania było następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Z konstrukcji przepisu art. 471 k.c. wynika, że wierzyciel zwolniony jest z obowiązku wykazania tych okoliczności, ponieważ zostały one objęte domniemaniem prawnym. Dłużnik może zwolnić się z odpowiedzialności za szkodę (ekskulpacja), jeśli obali niniejsze domniemanie, wykazując, że uchybienie zobowiązania nastąpiło z powodu okoliczności, za które odpowiedzialności nie ponosi, bądź że przy wykonywaniu zobowiązania dołożył należytej staranności (art. 472 k.c.), a więc że nie doprowadził do szkody w sposób zawiniony. W ostatnim przypadku może dojść do sytuacji, że dłużnik nie będzie ponosił odpowiedzialności, mimo że nie zostanie ustalona konkretna przyczyna niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania.

Nadto wskazać należy, że w przypadku niewykonania zobowiązania obowiązek naprawienia szkody zastępuje świadczenie pierwotne, natomiast przy nienależytym wykonaniu obowiązek naprawienia szkody dołącza do obowiązku spełnienia świadczenia. Naprawienie szkody może nastąpić bądź przez przywrócenie stanu pierwotnego bądź też, co zdarza się najczęściej w stosunkach obligacyjnych, przez zapłatę odpowiedniej sumy pieniężnej - odszkodowania - na rzecz wierzyciela (art. 363 k.c.).

Dodatkowo Sąd II instancji zwraca uwagę na to, iż z art. 647 k.c. wprost wynika, iż roboty winny być wykonane zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej. W § 10 umowy z dnia 12 maja 2009 r. wykonawca udzielił 3-letniej gwarancji na wykonanie roboty zgodnie z obowiązującymi przepisami od czasu zakończenia prac. Co oznacza, iż prace winny być wykonane zgodnie ze sztuką, a ich jakość winna być co najmniej dobra.

Mając powyższe na względzie Sąd II instancji uznał, iż powódka wykazała w przedmiotowej sprawie powstanie w swoim majątku szkody na skutek nienależytego wykonania przez pozwanego kontraktu łączącego strony w zakresie usterek ustalonych przez Sąd Okręgowy, powołanych szczegółowo w części wstępnej uzasadnienia, w szczególności w postaci wadliwie wykonanych prac w zakresie obróbek blacharskich, co spowodowało przecieki z dachu pokrytego papą i dachówką ceramiczną. Rynny zamontowane zostały zbyt wysoko w stosunku do powierzchni połaci dachu. Wadliwie ułożona została dachówka, która w efekcie daje wygląd dachu falującego, posiada nieszczelności, jest nieprzymocowana spinkami. Sześć sztuk tak zwanych wolich oczu nie zostało zakończonych, są zabezpieczone jedynie blachą. Ława kominiarska została wadliwie wykonana; końce ławy są wykonane jako wsporniki, co powoduje zagrożenie bezpieczeństwa. Przystąpiono do ułożenia nowej połaci dachowej, mimo, że konstrukcja dachu jako całość nie jest wzmocniona; elementy zagrzybione, zbutwiałe i spróchniałe nie zostały usunięte. Izolacja z folii i z wełny nie spełnia wymogów technicznych wykonywania i odbioru robót. Występowało też porozrywanie membran paroprzepuszczalnych, spadanie dachówek.

Na okoliczność powyższą strona przedstawiła dowody w postaci dokumentów prywatnych i urzędowych, zeznania świadków, a także dowód z opinii biegłego sądowego.

Zakres prac, jakie miał wykonać pozwany, wynika jednoznacznie z treści łączącej strony umowy i jest niesporna. Okoliczność, iż w zakresie robót wykonanych przez pozwanego ujawniły się usterki wynika z dowodów w postaci dokumentów prywatnych tj. pism członków wspólnoty do zarządu oraz pism wspólnoty do pozwanego zawierających informacje o nieszczelności pokrycia dachu i występujących przeciekach (k. 51, 54-59, 78-80, 88-91, 108-109, , 115)oraz poniekąd odpowiedzi pozwanego(k. 82, 92, 116, 216, 218, 223, 224). Nadto protokołów stanu konstrukcyjno-budowlanego budynku wspólnoty z 7.02.2011 roku (k. 61-64), 2 kwietnia 2012 roku (k.71-74) i przeglądu gwarancyjnego z 10 września 2011 r. (k. 65-66), kosztorysu inwestorskiego z 19 maja 2012 r.(k. 93-101), protokół usunięcia usterek (k. 106) sporządzonych przez P. R. (1), protokołu okresowej kontroli kominiarskiej z listopada 2012 roku (k.69-70). Usunięcie usterek zostało ostatecznie zlecone J. K.: umowy z fakturami z 20 czerwca 2012 roku, 9 grudnia 2013 roku, 16 grudnia 2013 roku (k. 103-105, 111-114, 117-119). Fakt ten wynika również z dokumentów urzędowych sporządzonych przez Inspektora Nadzoru Budowlanego w S. decyzji z dnia 14 lutego 2012 roku(86-87) pismo Inspektora w zakresie usunięcia usterek (k. 107) oraz z zeznań świadków M. U., P. R. (1) i J. K. (k.244), T. S. i W. G. (k. 262). Dowody te są spójne, uzupełniają się wzajemnie i układają się logiczną całość, mają też swoje potwierdzenie w materiale dowodowym w postaci dokumentacji zdjęciowej, na której widoczne jest istnienie wad(k. 271-371). Pozwanemu nie udało się skutecznie obalić wartości tych dowodów. Sąd Apelacyjny nie opierał się jedynie na prywatnej opinii rzeczoznawcy M. U. z marca 2011 roku sporządzonej na zlecenie powódki uznając, iż może ona co najwyżej stanowić uzupełnienie twierdzeń strony. Podstawowe znaczenie dla ustalenia okoliczności o charakterze specjalnym, ma bowiem w postępowaniu sądowym dowód z opinii biegłego. W myśl art. 278 § 1 k.p.c. w wypadkach wymagających wiadomości specjalnych sąd po wysłuchaniu wniosków stron, co do liczby biegłych i ich wyboru może wezwać jednego lub kilku biegłych w celu zasięgnięcia ich opinii. Zatem dowód tego rodzaju winien być przeprowadzony przez osobę wskazaną przez sąd w toku postępowania i tak stało się z niniejszej sprawie. Kwestii o charakterze specjalnym nie może natomiast rozstrzygnąć opinia prywatna sporządzona na zlecenie strony poza postępowaniem sądowym. Stąd też Sąd mógł jedynie wykorzystać w niniejszej sprawie informacje, które pozyskał M. U. oglądając stan dachu na nieruchomości powódki przesłuchując go w charakterze świadka oraz dokumentację zdjęciową sporządzoną na potrzeby wykonanej przez niego opinii technicznej(płyta CD k. 29, 271-371).

Dodatkowo Sąd II instancji dysponował opinią biegłego sądowego z zakresu budownictwa P. R. (2) (k. 407-498, 526-548), która potwierdziła istnienie usterek, które podnosiła powódka i które widoczne były również dla świadków. W pierwszej kolejności podnieść należy, że P. R. (2) wpisany jest od 27 lat na listę biegłych sądowych prowadzoną przez Prezesa Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim w oparciu o posiadaną przez niego wykształcenie oraz doświadczenie zawodowe zgodnie z rozporządzeniem Ministra Sprawiedliwości. Biegły ten jest inżynierem budownictwa lądowego i uzyskał stwierdzenie przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie uzyskał on 21 kwietnia 1977roku (k. 578). Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego w dniu 25 sierpnia 1999 r. wydał biegłemu P. R. (2) zaświadczenie, iż został on ustanowiony w dniu 30 grudnia 1994 roku przez Wojewodę (...) rzeczoznawcą budowlanym w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, w tym ekonomika, ceny i rozliczenia, kosztorysowanie robót budowlanych oraz szacowanie obiektów budowlanych (k. 579) stąd też zarzuty pozwanego, iż opinię sporządziła osoba nie posiadająca stosownej wiedzy specjalnej nie polegają na prawdzie. Ponadto wskazać należy, iż sporządzanie opinii sądowych nie stanowi wykonywania samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie, to wiedza techniczna i doświadczenie zawodowe przesądzają o powołaniu na biegłego sądowego, a nie przynależność do samorządu zawodowego. Podkreślić przy tym należy, iż Sąd Okręgowy zawiadomił strony o wybranej osobie biegłego doręczając ich pełnomocnikom odpis postanowienia z dnia 18 lutego 2015 roku, co w przypadku pełnomocnika pozwanego nastąpiło 23 lutego 2015 roku, biegły opinię sporządził w czerwcu 2015 roku, natomiast zarzuty do osoby biegłego pozwany sformułował dopiero po otrzymaniu sporządzonej przez niego opinii w kolejnym ustosunkowaniu się do opinii w piśmie z dnia 18 sierpnia 2015 roku (k. 521-522). Mając powyższe na uwadze Sąd Odwoławczy uznał zarzuty pozwanego co do osoby biegłego za chybione.

Po zapoznaniu się z treścią opinii i zarzutami zgłoszonymi do niej przez strony Sąd Apelacyjny podzielił i uznał za własną ocenę tego dowodu przez Sąd I instancji, który stwierdził opinia biegłego P. R. (2) jest rzetelna, logiczna, oparta na całości materiału dowodowego przedstawionego przez strony, konsekwentna i jednoznaczna. Biegły szeroko uargumentował poczynione przez siebie spostrzeżenia i wyciągnięte w opinii wnioski, ustosunkowując się szczegółowo do zarzutów zgłoszonych przez strony, dlatego też słusznie Sąd uznał ją za wiarygodną i poczynił w oparciu o nią ustalenia faktyczne w sprawie.

Sąd Odwoławczy zwrócił uwagę na fakt podniesiony przez apelującego, iż biegły w swojej opinii nie uwzględnił pożaru poszycia części dachu powodowej wspólnoty w klatce 42, jaki miał miejsce w dniu 11 lutego 2011 roku oraz ingerencji w poszycie przez osadzenie w połaci dachu dodatkowego okna przez lokatorów klatki 36. W tym kontekście stwierdzić należy, iż zgodnie z art. 471 k.c. ciężar dowodu w tym zakresie spoczywał na pozwanym, jako że były to przesłanki zwalniające go od odpowiedzialności za istniejące wady. Ocenić jednak należało, że obowiązkowi wykazania tych okoliczności pozwany, reprezentowany przez zawodowego pełnomocnika, nie sprostał. Jak słusznie wskazał biegły, pozwany mimo, że jak sam podał już w toku procesu o pożarze w nieruchomości powódki dowiedział się z pisma Sądu Rejonowego w S. z dnia 6 września 2013 roku w sprawie I C 1765/13 (k.222 ), przed złożeniem apelacji nie podjął żadnej inicjatywy dowodowej w tym zakresie, ograniczając się jedynie do podnoszenia ogólnikowych twierdzeń, na podstawie których biegły nie mógł poczynić żadnych ustaleń. Dopiero w apelacji strona przedstawiła dowody, które jednak należy uznać za spóźnione w rozumieniu art. 381 k.p.c. Uwagi te odnoszą się m.in. do pisma Komendy Powiatowej PSP w S., z dnia 20.01.2016r, Nr (...) oraz zdjęć nr (...) i (...), wskazujących na pogięte rynny w trakcie akcji gaśniczej, zdjęć z pożaru i akcji gaśniczej. Dowody te pozwany co prawda pozyskał dopiero w 2016 roku, ale nie wynika to z tego, iż wcześniej było to niemożliwe. Powód w toku postępowania przed Sadem I instancji nie zwrócił się o wydanie zaświadczenia osobiście i nie wnosił, by uczynił to Sąd w niniejszej sprawie. Nie wykazał on również, iż dane o pożarze opublikowane zostały w intrenecie, w tym na portalu (...), dopiero po zamknięciu rozprawy przez Sąd I instancji. Takie zaniechanie nie może być akceptowane przez Sąd Odwoławczy, albowiem nic nie stało na przeszkodzie, by czynności te podjęte zostały przed Sądem Okręgowym. Natomiast dowody znajdujące się obecnie w aktach sprawy na tą okoliczność, w postaci zeznań świadków, nie pozwalają przyjąć w sposób rzetelny i wymierny, jaki był zakres pożaru i jakie szkody powstały w czasie akcji gaśniczej. Jedynie zeznania ww. świadków potwierdzają, iż fakt taki miał miejsce i że pożar nie miał dużego zasięgu i objął jedynie kilka metrów poszycia dachowego nad klatką 42. Poza sporem jest natomiast, iż powódka nie obciążała pozwanego kosztami usuwania szkody powstałej w czasie pożaru. Z rachunków przedstawionych przez powódkę z usunięcia szkody wynika, iż nie pozostają one z pożarem w związku zarówno czasowym, jak i co do zakresu robót. Zauważyć należy, iż pożar miał miejsce w lutym 2011 roku, zważywszy, że dotyczył on poszycia dachowego jest oczywiste, że jego skutki usunięte musiały być niezwłocznie. Co w rzeczywiści miało miejsce. Powódka nie miała obowiązku zlecać pozwanemu naprawy dachu w zakresie, za jaki nie ponosił on odpowiedzialności, tym bardziej, że uważała, iż roboty objęte umową o remont wykonał on nienależycie i w styczniu 2011 r. zleciła rzeczoznawcy budowlanemu ustalenie zakresu wadliwie wykonanych prac. Nielogicznym jest też twierdzenie, że z naprawą rynien po pożarze z lutego 2011 roku powódka oczekiwała do grudnia 2013 roku(czas wykonania napraw w zakresie orynnowania przez J. K.). Nadto koszty te powstały za usunięcie nieszczelności i nieprawidłowego ułożenia orynnowania, a nie odkształceń, do jakich według nieudowodnionych twierdzeń pozwanego, miałoby dojść w czasie akcji gaśniczej. Sąd Apelacyjny nie może wykluczyć, iż w pewnej części mogło mieć to miejsce, podkreślić jednak należy, iż nie można nawet w przybliżeniu ocenić, jaki był zakres tych zdarzeń, jak już też wskazano nie jest prawdopodobnym, by szkoda ta od lutego 2011 do grudnia 2013 r., czyli przez blisko 3 lat nie została usunięta. Dodać również należy, iż zdarzenia pożar(na mieszkaniem w klatce 42), założenie dodatkowego okna(nad mieszkaniem klatka 36) miały ograniczony, nieznaczny rozmiar, podczas gdy wadliwość stwierdzona przez biegłego (nieszczelności dachu, złym orynnowaniu, nieprawidłowym ułożeniu kontrłat, a następnie dachówek i braku ich umocowania) występowała na całym poszyciu dachowym, zaś nieszczelność przy kominie dotyczyła klatki 38. Z zeznań świadków i opinii biegłego wynika też jednoznacznie, że roboty wykonane przez pozwanego charakteryzowały się niską jakością i wykonane były częściowo niezgodnie ze sztuką, czego niewątpliwie nie można powiązać z pożarem lub też miejscowym założeniem okna.

Zdaniem Sądu pozwany nie wykazał także, że szkoda powódki powstała z przyczyn od niego niezależnych np. na skutek siły wyższej. Z zeznań świadków w szczególności J. K. wynikało, iż jesienią 2012 roku pojawiały się wichury, które zrywały dachówki z wielu dachów, a nie tylko w nieruchomości powódki, jednak podnieść należy, iż jednocześnie ustalono, iż dachówki te nie były umocowane do dachu w sposób właściwy i wystarczający, co nie pozwala przyjąć, iż usterka ta powstała z przyczyn niezawinionych przez pozwanego.

W świetle powyższego Sad Odwoławczy uznał, iż w przedmiotowej sprawie nie było potrzeby przeprowadzenia dowodu z opinii kolejnego biegłego. Podkreślić bowiem należy, iż ustawodawca pozostawił do uznania sądu decyzję co do tego, czy zachodzi potrzeba przedstawienia dodatkowej opinii oraz tego czy winna być ona sporządzona przez tego samego lub innego biegłego (wyrok SN z dnia 10 lutego 2002 r., II UKN 399/99, OSNAPiUS 2001, nr 15, poz. 497). Przyjmuje się też, że uznanie przez sąd opinii biegłego za wiarygodną, mimo zastrzeżeń zgłoszonych przez stronę postępowania, poparte uzasadnieniem tego stanowiska, zwalnia sąd z obowiązku wzywania innego biegłego. Nie można bowiem przyjąć, iż sąd zobowiązany jest dopuścić dowód z kolejnych biegłych w każdym przypadku, gdy złożona opinia jest niekorzystna dla strony (zob. wyrok SN z dnia 15 lutego 1974 r., II CR 817/73, LEX nr 7404; wyrok SN z dnia 18 lutego 1974 r., II CR 5/74, LEX nr 7407; wyrok SN z dnia 15 listopada 2001 r., II UKN 604/00, PPiPS 2003, nr 9, poz. 67). Potrzeba powołania innego biegłego powinna wynikać z okoliczności sprawy, a nie z samego niezadowolenia strony z dotychczasowej złożonej opinii (por. wyrok SN z dnia 5 listopada 1974 r., I CR 562/74, LEX nr 7607; uzasadnienie wyroku SN z dnia 4 sierpnia 1999 r., I PKN 20/99, OSNAPiUS 2000, nr 22, poz. 807; uzasadnienie wyroku SN z dnia 10 stycznia 2001 r., II CKN 639/99, LEX nr 53135). Przy czym potrzebą taką nie może być przeświadczenie strony, że dalsze opinie pozwolą na udowodnienie korzystnej dla strony tezy (por. wyrok SN z dnia 27 czerwca 2001 r., II UKN 446/00, OSNAPiUS 2003, nr 7, poz. 182).

W tym stanie rzeczy Sąd Apelacyjny uznał, iż po stronie powodowej na skutek nienależytego wykonania zobowiązania powstała szkoda w majątku, za którą odpowiedzialność ponosi pozwany.

Naprawienie szkody, jak stanowi przepis art. 363 § 1 k.c., powinno nastąpić, według wyboru poszkodowanego, bądź przez przywrócenie stanu poprzedniego, bądź przez zapłatę odpowiedniej sumy pieniężnej. Jednakże gdyby przywrócenie stanu poprzedniego było niemożliwe albo gdyby pociągało za sobą dla zobowiązanego nadmierne trudności lub koszty, roszczenie poszkodowanego ogranicza się do świadczenia w pieniądzu.

W przedmiotowej sprawie powódka domagała się zapłaty odszkodowania, w tym kosztów dokonanych we własnym zakresie napraw oraz szkody, jaka powstała w jej majątku na skutek nieprawidłowości i niskiej jakości wykonanych przez pozwanego robót. Roszczenie takie należy znać za usprawiedliwione. W sytuacji bowiem, gdy mimo naprawy uszkodzonej rzeczy, jej stan z punktu widzenia walorów technicznych, użytkowych, estetycznych itp. będzie odbiegał znacznie od stanu uzgodnionego, to wówczas należy wyrównać taką szkodę za pomocą uzupełniającego odszkodowania pieniężnego. Rozwiązanie takie jest zgodne z postulatem całkowitej likwidacji szkody, chodzi bowiem o odwrócenie skutków wyrządzonej szkody, zgodnie z kompensacyjną funkcją odpowiedzialności cywilnej.

W zakresie w jakim szkoda została przez powódkę usunięta własnym kosztem Sąd Apelacyjny uznał za prawidłowe rozstrzygnięcie Sądu I instancji zasądzające od pozwanego na rzecz powódki kwoty poniesionych napraw wykonanych przez J. K. w kwotach 2.933,89 zł, 1.300 i 918 zł stwierdzając, że nie ma dowodów na brak zawinienia pozwanego za powstanie tej szkody. Konieczność wykonania tych prac powstała, jak wskazał biegły, w związku z nienależytym wykonaniem umowy o remont. Powódka wykazała, iż rzeczywiście umowy zostały zawarte, wykonane i zapłacone. Koszt ich wykonania zweryfikowany został w opinii biegłego jako prawidłowy i nie odbiegający od stawek rynkowych.

Kolejna kwestia dotyczyła szkody istniejącej w całym dachu, polegającej na niskiej jakości wykonanych prac. Powódka nie dokonała naprawy w tym zakresie, ale niewątpliwie istnieje również w tej części w jej majątku szkoda. Jak wynika z opinii biegłego, dach po remoncie powinien służyć przynajmniej przez kilkadziesiąt lat, co w przypadku dachu na nieruchomości powódki jest nie do osiągnięcia. W tym zakresie wyliczenie szkody było bardziej skomplikowane. Powódka dochodziła zasądzenia kwoty, która stanowiła różnicę pomiędzy wartością prac wykonanych w sposób prawidłowy, a wartością, jaką przedstawiają prace wykonane przez pozwanego w sposób wadliwy i odbiegający od dobrej jakości. Stanowisko takie należało uznać w okolicznościach niniejszej sprawy za uzasadnione, ponieważ oparte zostało na jedynych wymiernych wartościach, jakie były dostępne stronie i Sądowi, nadto prowadzi to do uzupełnienia uszczerbku, jaki powstał w majątku powódki, na skutek nienależytego wykonania kontraktu przez pozwanego, nie powodując jednocześnie po jej stronie wzbogacenia. Dodać przy tym należy, iż kwota ostatecznie zasądzona przez Sąd Apelacyjny z tego tytułu stanowi około 17 % wartości prac objętych umową i nie jawi się jako nadmierna w kontekście stwierdzonych usterek. Nadto w świetle ustalonych przez biegłego kosztów napraw o mniejszym zakresie oraz doświadczenia życiowego stwierdzić można, iż jest niższa niż ewentualny koszt usunięcia istniejących wad.

W tym zakresie za częściowo słuszne Sąd Apelacyjny uznał zarzuty pozwanego. Rzeczywiście zasądzona z tego tytułu kwota winna sprowadzać się do różnicy kwoty określonej w pozwie jako wartość pozycji 3 - 527,30zł; 5 - 446,88zł; 6 – 698,34zł; 12 – 13.372,94 zł; 15 – 9.674,70 zł; 19 – 780.67 zł; 20 – 6.485,27 zł; 21 - 3.417,32 zł; 22 – 7.013,61 zł; 23 – 58.188,22 zł; 26 – 5.076 zł; 29 – 786,40 zł kosztorysu powykonawczego tj. łącznie 106.467,62 zł, a kwotą ustaloną w opinii biegłego 70.729,32 zł co stanowi 35.738,30 zł i taka kwota winna być zasądzona.

Dlatego też Sąd Odwoławczy w oparciu o przepis art. 386 § 1 k.p.c. zmienił zaskarżony wyrok w punkcie I. i zasądził od pozwanego na rzecz powódki kwotę 40.890,19 zł (35.738,30 zł + 1.300 zł + 918zł + 2.933,89 zł). O ustawowych odsetkach za opóźnienie rozstrzygnięto na podstawie art. 481 § 1 i 2 k.c., od daty upływu terminu zakreślonego w wezwaniu do zapłaty od kwoty 38.672,19 zł tj. od 25 lipca 2013 roku, zaś od kwoty 2.218 zł od dnia 19 sierpnia 2014 r.(dnia następnego po doręczeniu pozwu), jak to prawidłowo i uzasadnił przyjął Sąd I instancji. W pozostałym zakresie powództwo oddalono jako nieuzasadnione, co skutkowało również tym, ze nie uwzględniono w tym zakresie apelacji (art. 385 k.p.c.).

Takie rozstrzygnięcie co do meritum wpłynęło w sposób oczywisty na orzeczenie w przedmiocie kosztów postępowania przed Sądami obu instancji, o których postanowiono na podstawie art. 100 k.p.c., zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania wyrażoną w art. 98 § 1 k.p.c. Sąd uwzględnił poniesione przez strony w toku postępowania opłaty: od pozwu(powódka) i od apelacji (pozwany) oraz zaliczkę na poczet wynagrodzenia biegłego przed Sądem I instancji(powódka). Wynagrodzenie zawodowych pełnomocników stron ustalone w wysokości minimalnych stawek wynikających z odpowiednich rozporządzeń Ministra Sprawiedliwości w sprawie opłat za czynności adwokackie(pełnomocnika powódki) oraz radców prawnych(pełnomocnika pozwanego) z dnia 28 września 2002 roku przed Sądem I instancji i z dnia 22 października 2015 r. przed Sądem Odwoławczym. Natomiast orzeczenie o nieuiszczonych kosztach sądowych oparto o przepis art. 113 ust. 1 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych.

SSO del. Agnieszka Bednarek-Moraś SSA Mirosława Gołuńska SSA Wiesława Kaźmierska