Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 28 października 2016 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący – Sędzia SA Ewa Stefańska

Sędziowie: SA Maciej Kowalski

SO (del.) Magdalena Sajur-Kordula (spr.)

Protokolant: protokolant Katarzyna Mikiciuk

po rozpoznaniu w dniu 19 października 2016 r. w Warszawie

na rozprawie sprawy z powództwa (...) Spółka Akcyjna w W. (poprzednio: (...) Spółka Akcyjna)

przeciwko Prezesowi Urzędu Regulacji Energetyki

o wymierzenie kary pieniężnej

na skutek apelacji pozwanego

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

z dnia 23 kwietnia 2015 r.,

sygn. akt XVII AmE 67/13

1.  zmienia zaskarżony wyrok częściowo nadając mu teść:

„1. uchyla zaskarżoną decyzję w części t.j. w punkcie pierwszym w całości oraz częściowo w punkcie trzecim w zakresie wymierzonej przedsiębiorcy (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w W. kary pieniężnej w kwocie 2.094.150 zł (dwa miliony dziewięćdziesiąt cztery tysiące sto pięćdziesiąt złotych) co stanowi 0,108% przychodu z działalności koncesjonowanej osiągniętego przez tego przedsiębiorcę w 2011r.;

2. oddala odwołanie w pozostałej części;

3. znosi wzajemnie między stronami koszty postępowania.”

2. oddala apelację w pozostałej części;

3. znosi wzajemnie między stronami koszty postępowania apelacyjnego.

Sygn. akt VI ACa 1195/15

UZASADNIENIE

Prezes Urzędu Regulacji Energetyki decyzją z dnia 31 grudnia 2012 r. o nr (...), orzekł, że:

1)  przedsiębiorca (...) S.A. z siedzibą w W. za I półrocze 2007 r. nie wywiązał się z określonego w art. 9a ust. 8 Pe (w brzmieniu obowiązującym do dnia 30 czerwca 2007r.) obowiązku zakupu oferowanej energii elektrycznej wytworzonej w skojarzeniu z wytwarzaniem ciepła w przyłączonych do sieci źródłach energii znajdujących się na terytorium RP,

2)  przedsiębiorca (...) S.A. z siedzibą w W. za II półrocze 2007 r. nie wywiązał się z określonego w art. 9a ust. 8 Pe (w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 lipca 2007r. do dnia 8 sierpnia 2010r.) obowiązku uzyskania i przedstawienia do umorzenia Prezesowi URE świadectw pochodzenia z kogeneracji, o których mowa w art. 9l ust. 1 Pe, dla energii elektrycznej wytworzonej w jednostkach kogeneracji znajdujących się na terytorium RP albo uiszczenia opłaty zastępczej obliczonej w sposób określony w art. 9a ust. 8a Pe,

3)  za działania opisane w pkt 1 i 2 wymierzył przedsiębiorcy: (...) S.A. z siedzibą w W. łączną karę pieniężną w kwocie 17.048.600,22 zł, tj. w wysokości 0,88 % przychodu z działalności koncesjonowanej osiągniętego przez tego przedsiębiorcę w 2011 r., tj.:

- za działanie opisane w pkt 1 wymierzył przedsiębiorcy karę pieniężną w kwocie 2.094.150 zł tj. w wysokości 0,108 % przychodu z działalności koncesjonowanej osiągniętego przez tego przedsiębiorcę w 2011 r.,

- za działanie opisane w pkt 2 wymierzył przedsiębiorcy karę pieniężną w kwocie 14.954.450,22 zł tj. w wysokości 0,772 % przychodu z działalności koncesjonowanej osiągniętego przez tego przedsiębiorcę w 2011 r.

Wyrokiem z dnia 23 kwietnia 2015 roku Sąd Okręgowy w Warszawie- Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w punkcie pierwszym uchylił zaskarżoną decyzję w całości, w punkcie drugim zasądził od Prezesa URE na rzecz powoda kwotę 477,00 złotych tytułem kosztów postępowania.

Powyższy wyrok został wydany w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i rozważania prawne:

Decyzją z dnia 17 listopada 1998 r. Prezes URE udzielił przedsiębiorcy (...) S.A. z siedzibą w W. koncesji na obrót energią elektryczną na okres od 17 listopada 1998 r. do 13 grudnia 2025 r.

Pismem z dnia 9 kwietnia 2008 r. organ koncesyjny wystąpił do Spółki (...) S.A. o udzielenie informacji w przedmiocie sprzedaży energii elektrycznej na rzecz odbiorców końcowych w okresie od 1 stycznia do 31 grudnia 2007 r. Przedsiębiorca udzielił żądanych informacji w piśmie z dnia 29 kwietnia 2008 r. Pismem tym (...)dokonała podziału sprzedaży na dwa półrocza 2007 r.

W I półroczu 2007 r. (...) S.A. dokonał sprzedaży na rzecz odbiorców końcowych 3.172.565,438 MWh energii elektrycznej, podlegającej obowiązkowi określonemu w art. 9a ust. 8 Pe, w brzmieniu przepisu obowiązującym do dnia 30 czerwca 2007 r. Oznacza to, że Spółka była zobowiązana do zakupu energii elektrycznej ze skojarzonych źródeł energii przyłączonych do sieci lub wytworzenia we własnych skojarzonych źródłach energii i sprzedaży tej energii odbiorcom końcowym dokonującym zakupu na własne potrzeby w łącznej ilości 482.229,946 MWh. W I półroczu 2007 r. Spółka (...) sprzedała tym odbiorcom 224.704 MWh energii elektrycznej ze skojarzonych źródeł, zatem różnica wyniosła 257.525,946 MWh. Udział zakupionej energii elektrycznej ze skojarzonych źródeł energii przyłączonych do sieci lub wytworzonej we własnych skojarzonych źródłach energii i sprzedanej odbiorcom dokonującym zakupu energii elektrycznej na własne potrzeby, w wykonanej całkowitej sprzedaży energii elektrycznej tym odbiorcom, wyniósł 7,082 %, wobec wymaganych w 2007 roku 15,20 %, co daje różnicę w wysokości 8,117 %.

W II półroczu 2007 r. (...) S.A. dokonał sprzedaży na rzecz odbiorców końcowych 3.155.635,054 MWh, wobec czego był obowiązany do uzyskania i przedstawienia do umorzenia Prezesowi URE świadectw pochodzenia z kogeneracji, o których mowa w art. 9l ust. 1 pkt 1 Pe, na łączną ilość 25.245,080 MWh lub uiszczenia opłaty zastępczej w wysokości odpowiadającej tej ilości energii elektrycznej oraz do uzyskania i przedstawienia do umorzenia Prezesowi URE świadectw pochodzenia z kogeneracji, o których mowa w art. 9l ust. 1 pkt 2 PE na łączną ilość 520.679,783 lub uiszczenia opłaty zastępczej w wysokości odpowiadającej tej ilości energii elektrycznej.

Przedsiębiorca nie przedstawił Prezesowi URE do umorzenia ww. świadectw pochodzenia z kogeneracji.

Do dnia 31 marca 2008 r., w odniesieniu do jednostki kogeneracji, o której mowa w art. 9l ust. 1 pkt 1 Pe, (...) uiścił opłatę zastępczą w wysokości 192.430 zł, odpowiadającą 1.644,701 MWh energii elektrycznej, natomiast w odniesieniu do jednostki kogeneracji, o której mowa w art. 9l ust. 1 pkt 2 Pe, przedsiębiorca uiścił opłatę w wysokości 609.230 zł, co odpowiada 33.921,492 MWh. Różnica w zakresie wymaganym udziałem energii elektrycznej pochodzącej z umorzonych świadectw pochodzenia z kogeneracji bądź wniesionej opłaty zastępczej w całkowitej rocznej sprzedaży energii elektrycznej odbiorcom końcowym, a udziałem osiągniętym przez (...) wyniosła według Prezesa URE 0,748 % (23.600,379 MWh) - w odniesieniu do jednostki kogeneracji, o której mowa w art. 9l ust. 1 pkt 1 Pe oraz 15,425 % (486.758,291 MWh) - w odniesieniu do jednostki kogeneracji, o której mowa w art. 9l ust. 1 pkt 2 PE.

Pismem z dnia 4 grudnia 2012 r. Prezes URE zawiadomił przedsiębiorcę o zgromadzeniu w sprawie materiału dowodowego pozwalającego na podjęcie decyzji oraz poinformował o przysługującym przedsiębiorcy prawie zapoznana się z materiałem dowodowym i wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów, a także złożenia ewentualnych dodatkowych uwag i wyjaśnień. Spółka (...) skorzystała z tego prawa, zapoznając się z zebranym materiałem sprawy w dniu 17 grudnia 2012 r.

W 2011 r. Spółka (...) osiągnęła z działalności koncesjonowanej, polegającej na obrocie energią elektryczną, przychód w wysokości 1.935.033.729 zł

W ocenie Sądu Ochrony Konkurencji, Spółka (...) jako przedsiębiorstwo energetyczne była zobowiązana w 2007 r. do wypełnienia obowiązków wskazanych w art. 9a ust. 8 PE. Obowiązek ten miał inny charakter w pierwszej połowie 2007 r., a inny w drugiej połowie 2007 r.

Zdaniem Sądu I instancji, w pierwszej połowie 2007 r. obowiązek ten polegał na zakupie oferowanej energii elektrycznej wytworzonej w skojarzeniu z wytwarzaniem ciepła w przyłączonych do sieci źródłach energii znajdujących się na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (brzmienie art. 9a ust. 8 Pe do 23 lutego 2007 r. i od 24 lutego 2007 r. do 30 czerwca 2007 r. art. 14 ustawy Prawo energetyczne, ustawy Prawo ochrony środowiska oraz ustawy o systemie oceny zgodności z dnia 12 stycznia 2007 r. (Dz.U. Nr 21, poz. 124). Obowiązek ten, w wyniku wejścia w życie tj. z dniem 24 lutego 2007 r. ustawy o zmianie ustawy - Prawo energetyczne, ustawy - Prawo ochrony środowiska oraz ustawy o systemie oceny zgodności z dnia 12 stycznia 2007 r. (Dz.U. Nr 21, poz. 124, dalej jako ustawa zmieniająca) zastąpiony został z dniem 1 lipca 2007 r. obowiązkiem przedstawienia do umorzenia Prezesowi URE odpowiedniej liczby świadectw pochodzenia z kogeneracji lub zapłaty opłaty zastępczej (art. 14 „Ustawa wchodzi w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia, z wyjątkiem: 1) art. 9a ust. 8–8d, art. 9c ust. 6 i 7 oraz art. 56 ust. 2a pkt 3 ustawy wymienionej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, które wchodzą w życie z dniem 1 lipca 2007 r.).

Rok 2007 w zakresie oceny wypełnienia przez przedsiębiorstwa energetyczne obowiązku z art. 9a ust. 8 PE dzieli się na dwa półrocza.

Sąd Okręgowy w rozważając kwestię wypełnienia przez przedsiębiorstwa energetyczne obowiązku zakupu energii wytworzonej w skojarzeniu w okresie od 1 stycznia do 30 czerwca 2007 r., odniósł się do wydanych w tym zakresie orzeczeń Sądu Najwyższego, który przyjął, że należy stosować przepisy dotychczasowe, gdyż wynika to z art. 11 ustawy zmieniającej. Oznacza to, że chodzi o przepisy obowiązujące przed wejściem w życie ustawy nowelizującej, czyli przed 24 lutego 2007 r. (tak wyroki Sądu Najwyższego - Izba Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw Publicznych z dnia 12 sierpnia 2014 r. III SK 58/13, z dnia 24 września 2014 r. III SK 59/13, z dnia 21 października 2014 r. III SK 48/13, z dnia 22 października 2014 r. III SK 78/13).

Sąd Ochrony Konkurencji na potrzeby dokonywanych rozważań przyjął, iż czynem, za którego niewykonanie mogła spotkać przedsiębiorstwo energetyczne kara, był:

(i)  w pierwszym półroczu 2007 r. obowiązek zakupu oferowanej energii elektrycznej wytworzonej w skojarzeniu z wytwarzaniem ciepła w przyłączonych do sieci źródłach energii znajdujących się na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej doprecyzowany §5 rozporządzenia Ministra (...) z dnia 9 grudnia 2004 r. w sprawie szczegółowego obowiązku zakupu energii elektrycznej wytwarzanej w skojarzeniu z wytwarzaniem ciepła (Dz.U. Nr 267, poz. 2657), które na podstawie art. 14 ustawy z dnia 12 stycznia 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo energetyczne, ustawy - Prawo ochrony środowiska oraz ustawy o systemie oceny zgodności (Dz. U. Nr 21, poz. 124) utraciło moc z dniem 24 lutego 2007 r. Obowiązek ten uznawano za spełniony, jeżeli udział ilościowy zakupionej energii elektrycznej ze skojarzonych źródeł energii wynosił nie mniej niż 15,2 % wykonanej całkowitej rocznej sprzedaży energii elektrycznej przez dane przedsiębiorstwo odbiorcom dokonującym zakupu energii na własne potrzeby (odbiorcy końcowi),

(ii)  w drugim półroczu 2007 r. obowiązek uzyskania i przedstawienia do umorzenia Prezesowi Urzędu Regulacji Energetyki świadectwa pochodzenia z kogeneracji albo uiszczenia opłaty zastępczej doprecyzowany § 9 rozporządzenia Ministra (...)w sprawie sposobu obliczania danych podanych we wniosku o wydanie świadectwa pochodzenia z kogeneracji oraz szczegółowego zakresu obowiązku uzyskania i przedstawienia do umorzenia tych świadectw, uiszczania opłaty zastępczej i obowiązku potwierdzania danych dotyczących ilości energii elektrycznej wytworzonej w wysokosprawnej kogeneracji z dnia 26 września 2007 r. (Dz.U. Nr 185, poz. 1314), którego przepisy na podstawie §13 stosowało się od 1 lipca 2007 r. Obowiązek ten uznawano za spełniony, jeżeli za dany rok kalendarzowy udział ilościowy sumy energii elektrycznej wynikającej z uzyskanych i umorzonych świadectw pochodzenia z kogeneracji lub z uiszczonej opłaty zastępczej, w wykonanej całkowitej rocznej sprzedaży energii elektrycznej przez dane przedsiębiorstwo energetyczne odbiorcom końcowym, wynosi nie mniej niż: 1) dla jednostki kogeneracji, o której mowa w art. 9l ust. 1 pkt 1 ustawy 0,8% w II połowie 2007 r.,

2) dla jednostki kogeneracji, o której mowa w art. 9l ust. 1 pkt 2 ustawy 16,5% w II połowie 2007 r.,

W zakresie grożącej przedsiębiorcy karze, Sąd przyjął, że za niewykonanie obowiązku przedsiębiorstwo energetyczne mogła dotknąć sankcja określona art. 56 ust. 1 pkt 1a Pe przybierająca postać kary pieniężnej. I tak:

(i)  w pierwszym półroczu 2007 r.

•

do 23 lutego 2007 r. według brzmienia art. 56 ust. 1 pkt 1a Pe karalny był czyn „kto (…) nie przestrzega obowiązków zakupu energii elektrycznej lub ciepła, o których mowa w art. 9a ust. 6-8”;

•

a od 24 lutego 2007 r. według brzmienia art. 56 ust. 1 pkt 1a PE zmienionego ustawą zmieniającą karalny był czyn „kto (…) nie przestrzega obowiązków uzyskania i przedstawienia do umorzenia Prezesowi URE świadectwa pochodzenia lub świadectwa pochodzenia z kogeneracji albo nie uiszcza opłat zastępczych, o których mowa w art. 9a ust. 1 i 8”.

(ii)  w drugim półroczu 2007 r. karalny był czyn według brzmienia art. 56 ust. 1 pkt 1a PE zmienionego ustawą zmieniającą (czyli taki jak od 24 lutego 2007 r.).

Wymiar kary, w ocenie Sądu I instancji, wynika z art. 56 ust. 2a pkt 3 PE, który zgodnie z art. 14 ustawy zmieniającej w zakresie nieprzestrzegania obowiązków, o których mowa w art. 9a ust. 8 PE, obliczony był według wzoru:

(i)  dla pierwszego półrocza 2007 r. ze zmiennymi Ks = Cs x (Eo – Ez), gdzie istotny był parametr

Eo (ilość oferowanej do zakupu energii elektrycznej wytworzonej w skojarzeniu z wytwarzaniem ciepła, wynikającą z obowiązku zakupu w danym roku, wyrażoną w MWh),

i Ez (ilość zakupionej energii elektrycznej wytworzonej w skojarzeniu z wytwarzaniem ciepła w danym roku, wyrażoną w MWh);

(i)  dla drugiego półrocza 2007 r. zaś wzorem Ks = 1,3 x (Ozk – Ozzk).

Zmienna Ozk oznaczała opłatę zastępczą obliczoną zgodnie z art. 9a ust. 8a PE, wyrażoną w złotych. Art. 9a ust. 8a PE w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą i obowiązującym od 1 lipca 2007 r. określał wzór dla wyliczenia opłaty zastępczej Ozg x Eog + Ozk x Eok.

Zdaniem Sądu Okręgowego, naruszenie obowiązku wynikającego z prawa energetycznego nie jest rezultatem zachowania (...), lecz niezależnych od niego pozostających poza jego kontrolą okoliczności o charakterze zewnętrznym, uniemożliwiających nie tyle przypisanie przedsiębiorstwu energetycznemu winy umyślnej lub nieumyślnej, co nie pozwalających na zbudowanie rozsądnego łańcucha przyczynowo-skutkowego między zachowaniem przedsiębiorstwa energetycznego, a stwierdzeniem stanu odpowiadającego hipotezie normy sankcjonowanej kara pieniężną (tak też Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 4 listopada 2010 r., III SK 21/10, www.legalis.pl). W ocenie Sądu, materiał dowodowy zgromadzony w sprawie daje podstawę do przyjęcia, że niewykonanie obowiązku przez (...) w I połowie 2007 r. jest wynikiem zewnętrznych okoliczności. W tych okolicznościach Sąd przyjął, że brak zakupu energii 15.000 MWh od (...) Sp. z o.o. nie może stanowić wyliczenia kary na podstawie wzoru (...) = Cs x (Eo – Ez)

Sąd I instancji przyjął, że koszty zakupu energii elektrycznej wytworzonej w skojarzeniu z wytwarzaniem ciepła przyjęto do kalkulacji na poziomie 142 zł/MWh dla limitu procentowego obowiązku na poziomie 15,2% sprzedaży energii odbiorcom zużywającym na potrzeby własne, w oparciu o poziom kosztów planowanych zawartych w opracowaniu pt. „Taryfy Spółek (...) na rok 2007”. W ramach postępowania administracyjnego związanego z zatwierdzeniem taryfy na 2007 r. kwota 142 zł/MWh została przyjęta, a więc była wyznacznikiem cen na kolejny rok. Proces kontraktowania energii na 2007 r. spółka rozpoczęła w 2006 r. Ceny z fizyczną dostawą były na poziomie 145-154 zł/MWh, tylko oferta Elektrociepłowni (...) Sp. z o.o. i (...) Sp. z o.o. były na poziomie odpowiednio 258,73 zł/MWh i 238 zł/MWh. Różnice w kosztach zakupu energii oferowanej na rynku różniły się około 50%.

Sąd Okręgowy uznał również, że przedsiębiorstwo energetyczne miało wykonać obowiązek w pierwszym półroczu, a przepisy były niejasne, jak należy ustalić wielkość tego obowiązku za pierwsze półrocze.

W ocenie Sądu, wykonanie obowiązku (w nieznanym wymiarze dla połowy 2007) miało nastąpić do 30 czerwca 2007 r., a oferta za której nieprzyjęcie nałożono karę została złożona w wyniku rankingu procesu ofertowego z dnia 21.09.2006 r., z dnia 06.12.2006 r. i z dnia 15.02.2007 r. Tymczasem Spółka dokonywała zakupów w pierwszej połowie 2007 r. po cenach około 150 zł/MWh. Dodatkowo (...) uczestniczyła w transakcjach na internetowej platformie obrotu energią elektryczną gdzie zakupiła energie po średniej cenie 150,38 zł/MWh. Odmawiając zakupu miała prawo uwzględniać swoją sytuację finansową licząc, że dokona korzystniejszych kontraktów, co też miało miejsce. Spółka po ofertach złożonych przez (...) Sp. z o.o. zawarła umowy 9 marca 2007 r. i 8 maja 2007 r. Cena energii na platformie w pierwszym półroczu wyniosła 150,38 zł/MWh.

Zdaniem Sądu I instancji, kara została wyliczona za ilość energii oferowanej i niesprzedanej przez wytwórcę (...) Sp. z o.o. która mogła zostać wyprodukowana w I półroczu 2007 r. tj. 15.000 MWh, co jest miernikiem nie występującym w ustawie. Sąd przyjął, że przedsiębiorstwo energetyczne w ocenie Prezesa URE było zobowiązane do zakupu energii na warunkach jednostronnie proponowanych przez wytwórcę.

Drugie półrocze 2007 r., w ocenie Sądu, było klarowne co do czynu. Karze podlegał ten, kto nie przestrzega obowiązków uzyskania i przedstawienia do umorzenia Prezesowi URE świadectwa pochodzenia lub świadectwa pochodzenia z kogeneracji albo nie uiszcza opłat zastępczych, o których mowa w art. 9a ust. 1 i 8 PE.

W ocenie Sądu Okręgowego materiał dowodowy wskazywał, że Prezes URE nie wydawał świadectw pochodzenia w drugim półroczu 2007 r. Przedsiębiorstwo energetyczne zostało pozbawione wyboru przewidzianego ustawą pomiędzy zakupem świadectw albo uiszczeniem opłaty, a tylko za niewypełnienie obowiązku zawierającego alternatywę mogło być ukarane. Brak wyboru wymuszał na przedsiębiorstwie uiszczenie opłaty, której wielkość pomimo wzoru obowiązującego od 1 lipca 2007 r. nie była znana do 10 października 2007 r., kiedy weszło rozporządzenie z 2007 r. Bowiem wtedy sprecyzowano jakiego rzędu obowiązek ma spełniać uiszczenie opłaty zastępczej (§9 rozporządzenia). Obowiązek uznawało się za spełniony za dany rok kalendarzowy (a nie połowę roku) w odniesieniu do rocznej sprzedaży, ale procentowe wielkości odnosiły się do II połowy 2007 r. Ponadto obowiązek wyliczenia opłaty zastępczej według wzoru z art. 9a ust. 8a PE spoczywał na przedsiębiorstwie. Dlatego też, zdaniem Sądu, oceniając wykonanie obowiązku uiszczenia opłaty zastępczej przez przedsiębiorstwo do dnia 31 marca 2008 r. należy mieć na uwadze z jednej strony, moment publikacji rozporządzenia, który dopiero 10 października 2007 r. uchylał wątpliwości jak powinien zachowywać się w drugiej połowie 2007 r. podmiot zobowiązany, aby wywiązać się z obowiązku z art. 9a ust. 8 PE, z drugiej strony wątpliwości interpretacyjne przy jego stosowaniu. Zdaniem Sądu I instancji, miał prawo budzić wątpliwości przedsiębiorstwa energetycznego sposób wyliczenia opłaty zastępczej, skoro dla połowy roku 2007 wielkość odpowiadała dotychczasowemu rocznemu obowiązkowi, a obowiązek za cały 2008 r. był na poziomie 19% (za II połowę 2007 r. 16,5%). Podzielenie roku 2007 na dwa obowiązki spełnione według tracącego z dniem 24 lutego 2007 r. moc § 5 rozporządzenia z 2004 r. w skali 15,2% w całym 2007, a według ogłoszonego z dniem 10 października 2007 r. § 9 rozporządzenia w skali 0,8% i 16,5% w II połowie 2007 r. naruszało pewność przedsiębiorstwa w realizacji tych obowiązków. Zdaniem Sądu Okręgowego, z faktu, że przedsiębiorstwo energetyczne składało wnioski o zmianę taryfy należało wyprowadzić stwierdzenie, że miało trudności z kształtowaniem swojej działalności gospodarczej celem wykonania obowiązku ustawowego zagrożonego karą pieniężną. Kalkulacja taryf na 2007 r. przewidywała środki na realizację obowiązku wielkości 15,2% określonego dla 2007 r. w rozporządzeniu z 2004 r. Spółka wykorzystała wszystkie przyznane środki w wysokości 136 587 879,40 zł określone dla 2007 r., ale według poziomu 15,2% z rozporządzenia z 2004 r. Tymczasem od 1 lipca 2007 r. miała inny obowiązek, doprecyzowany 10 października 2007 r. (z mocą od 1 lipca 2007 r.) z nowymi wielkościami dla II połowy 2007 r. Mogła więc, w ocenie Sądu, zasadnie oczekiwać zmiany taryfy, bowiem nastąpiła zmiana stanu prawnego. Zarzuty dotyczące art. 45 ust. 1 Pe w sposób sformułowany przez Spółkę nie miały w ocenie Sądu znaczenia w sprawie. Taryfy mają zapewniać pokrycie kosztów uzasadnionych, ale ich nie gwarantują. Jednocześnie jak wskazał Sąd Najwyższy regulacja intertemporalna ustawy nowelizującej nie narzucała Prezesowi Urzędu w sposób bezwzględny rozliczenia za 2007 r. wykonania obowiązku z art. 9a ust. 8 PE w starym i nowym brzmieniu odrębnie za I i II półrocze 2007 r. (tak w III SK 48/13). W ocenie Sądu Okręgowego, zarzut naruszenia art. 56 ust. 1 pkt 1a PE w związku z art. 9a ust. 8 PE, a także zarzut naruszenia art. 56 ust. 2a pkt 3 PE oraz art. 3 PE co do wysokości kary były uzasadnione.

Sąd Okręgowy odnosząc się do zarzutu art. 56 ust. 6 i ust. 6a PE, uznał że miałby on uzasadnienie, gdyby nie wady decyzji skutkujące jej uchyleniem. Sytuacja przedsiębiorstw energetycznych w roku 2007 była skomplikowana. W celu realizacji art. 9d ust. 1 ustawy Prawo energetyczne w brzmieniu ustalonym przez art. 1 pkt 16 ustawy z dnia 4 marca 2005 r. o zmianie ustawy - Prawo energetyczne oraz ustawy - Prawo ochrony środowiska (Dz.U. 2005 Nr 62, poz. 552), która weszła w życie z dniem 3 maja 2005 r. z zastosowaniem przepisów w zakresie dotyczącym obowiązku uzyskania niezależności, pod względem formy prawnej, operatorów systemów dystrybucyjnych od dnia 1 lipca 2007 r. nastąpiło rozdzielenie operatorów przesyłowych i dystrybucyjnych. Od 1 lipca 2007 r. (...) prowadziła tylko działalność polegająca na obrocie i sprzedaży energii elektrycznej, co w ocenie Sądu uwalniało ją od obowiązku przedstawiania taryf do zatwierdzenia. Jednak dopiero orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 20 stycznia 2011 r. (III SK 20/10, www.legalis.pl) rozstrzygnęło sprawę taryf, przy czym wcześniej Prezes URE odmawiał ich zmiany albo wszczynał postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej. Niejasność przepisów prawa w 2007 r., w których przyszło wykonywać obowiązki zagrożone sankcją karną winna w ocenie Sądu I instancji mieć odzwierciedlenie w wymiarze kary, gdyby przyjąć, że niewykonanie obowiązku uzasadniało jej nałożenie.

W ocenie Sądu zarzut naruszenia art. 56 ust. 1 pkt 1a PE poprzez zastosowanie tego przepisu w brzmieniu obowiązującym przed dniem 24 lutego 2007 r. był niezasadny, o czym przesądza art. 11 ustawy zmieniającej. Niemniej jednak Sąd zwrócił uwagę, że Prezes URE opierał się na tym brzmieniu przepisu wyjaśniając motywy decyzji. Sama decyzja została wydana na podstawie art. 56 ust. 1 pkt 1a, ust. 2, ust. 2a pkt 3, ust. 3 i ust. 6 w brzmieniu z 2012 r. (Dz.U. z 2012 r. Nr 1059), a nie na podstawie przepisów prawa energetycznego w brzmieniu sprzed 24 lutego 2007 r. stosowanych na podstawie art. 11 ustawy zmieniającej, co stanowiło w ocenie Sądu Ochrony Konkurencji o wadzie wydanej decyzji (tak też Sąd Najwyższy w wyrokach dnia 21 października 2014 r., III SK 48/13 i z dnia 22 października 2014 r. , III SK 78/13, www.legalis.pl). Ponadto jako podstawę decyzji wskazano art. 9a ust. 1a pkt 1 i ust. 8 według brzmienia zgodnego z Obwieszczeniem Marszałka Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 15 czerwca 2012 r. jednolity tekst ustawy - Prawo energetyczne (Dz. U. z 2012 r. Nr 1059). Tymczasem przepisy prawa energetycznego z 2007 r. miały inne brzmienie art. 9a ust. 8, nie było jednostki redakcyjnej art. 9a ust. 1a pkt 1.

O kosztach postępowania Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 98 k.p.c. stosownie do wyniku postępowania, na koszty procesu zasądzone przez Sąd I instancji składały się: wynagrodzenie pełnomocnika procesowego w wysokości 360 zł, ustalone na podstawie § 14 ust. 3 pkt 3 w zw. z § 2 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. ws. opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. 2013 r., nr 490 j.t.) z opłatą 17 zł i opłata sądowa w kwocie 100 zł.

Apelację od powyższego wyroku wniósł pozwany Prezes URE. Zaskarżając wyrok w całości zarzucił naruszenie:

1.  przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

-

art. 479 ^{( 53)} § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 1964 r. Nr 43, poz. 296, z późn. zm.), zwanej dalej „k.p.c.” - przez jego zastosowanie, polegające na uchyleniu decyzji Prezesa URE z dnia 31 grudnia 2012 r., znak: (...), ze względu na wadę polegającą - zdaniem Sądu Okręgowego - na wydaniu decyzji na podstawie przepisów prawa energetycznego w brzmieniu z 2012 r., a nie na podstawie przepisów prawa energetycznego w brzmieniu sprzed 24 lutego 2007 r. stosowanych na podstawie art. 11 ustawy z dnia 12 stycznia 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo energetyczne, ustawy - Prawo ochrony środowiska oraz ustawy o systemie zgodności oceny (Dz. U. Nr 21, poz. 124, z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą zmieniającą”, chociaż zaskarżona decyzja nie została wydana na podstawie przepisów prawa energetycznego w brzmieniu z 2012 r., co wynika z treści decyzji, a w konsekwencji błędne przyjęcie, że istnieje przesłanka do jej uchylenia,

-

art. 233 § 1 k.p.c. - przez brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego, to jest dokonanie jego oceny z pominięciem istotnej części tego materiału, a mianowicie faktu otrzymania przez powoda w 2007 r. oferty sprzedaży energii elektrycznej wytworzonej w skojarzeniu z wytwarzaniem ciepła od Przedsiębiorstwa (...) Sp. z o.o. której przyjęcie pozwoliłoby powodowi na zrealizowanie w I półroczu 2007 r. obowiązku określonego w art. 9a ust. 8 ustawy dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (Dz. U. z 2006 r. Nr 89, poz. 625, z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą - Prawo energetyczne”, (w brzmieniu obowiązującym do 30 czerwca 2007 r.), a w konsekwencji błędne ustalenie, że naruszenie omawianego obowiązku nie jest rezultatem zachowania powoda, lecz niezależnych od powoda pozostających poza jego kontrolą okoliczności o charakterze zewnętrznym.

2.  przepisów prawa materialnego, to jest:

- art. 56 ust. 1 pkt la w związku z art. 9a ust. 8 ustawy - Prawo energetyczne (w brzmieniu obowiązującym do 30 czerwca 2007 r.) przez niezastosowanie tych przepisów do oceny wykonania przez powoda za I półrocze 2007 r. obowiązku, o którym mowa w art. 9a ust. 8 ustawy - Prawo energetyczne (w brzmieniu obowiązującym do dnia 30 czerwca 2007 r.) i przyjęcie, że naruszenie omawianego obowiązku nie jest rezultatem zachowania powoda, lecz niezależnych od niego okoliczności o charakterze zewnętrznym i nie uzasadnia nałożenie na powoda kary pieniężnej, chociaż zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wskazuje, że powód nie podjął wszelkich możliwych działań w celu realizacji omawianego obowiązku, tj. nie nabył w I półroczu 2007 r. oferowanej mu do sprzedaży energii elektrycznej wytwarzanej w skojarzeniu z ciepłem,

- art. 56 ust. 1 pkt la w związku z art. 9a ust. 8 ustawy - Prawo energetyczne (w brzmieniu obowiązującym od 1 lipca 2007 r. do 8 sierpnia 2010 r.) ustawy - Prawo energetyczne - przez błędną ich wykładnię - w odniesieniu do oceny czynu powoda wymiaru kary za II półrocze 2007 r. - polegającą na przyjęciu, że przepis dotyczący wymiaru kary uprawnia do wymierzenia kary pieniężnej jedynie w sytuacji, gdy ukarany podmiot ma możliwość wyboru pomiędzy zakupem świadectw albo uiszczeniem opłaty, chociaż powołane przepisy określają i dają możliwość wypełnienia obowiązku na dwa różne sposoby, co w konsekwencji doprowadziło do niezasadnego uznania przez Sąd braku podstaw do wymierzenia powodowi kary pieniężnej za II półrocze 2007 r., w sytuacji gdy powód za II półrocze 2007 r. nie uzyskał oraz nie przedstawił Prezesowi URE do umorzenia świadectw pochodzenia z kogeneracji, dla energii elektrycznej wytworzonej w jednostkach kogeneracji znajdujących się na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej ani też nie uiścił opłaty zastępczej obliczonej w sposób określony w art. 9a ust. 8a ustawy - Prawo energetyczne, pomimo, że miał taką możliwość,

- art. 56 ust. 2a pkt 3 i ust. 3 ustawy - Prawo energetyczne - przez niezastosowanie tych przepisów, pomimo bezspornego ustalenia przez Sąd Okręgowy, że powód w I i II półroczu 2007 r. naruszył obowiązki wynikające z ustawy - Prawo energetyczne, o których mowa w art. 9a ust. 8 tej ustawy (w brzmieniu obowiązującym dla I i II półrocza 2007 r.).

W oparciu o tak sformułowane zarzuty, skarżący wniósł o:

- zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie w całości odwołania powoda od decyzji Prezesa URE z dnia 31 grudnia 2012 r., znak: (...),

ewentualnie

- uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania ,

oraz o zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych za obie instancje.

W odpowiedzi na apelację pozwanego, powód wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja pozwanego okazała się częściowo uzasadniona, co prowadzi do zmiany zaskarżonego wyroku w części.

Decyzją z dnia 31 grudnia 2012r. nr (...), następnie uchyloną w całości przez Sąd I instancji zaskarżonym wyrokiem, Prezes URE stwierdził naruszenie przez powoda obowiązku określonego w art. 9a ust. 8 Pe, z tym że w okresie I półrocza 2007r. powyższy przepis obowiązywał w brzmieniu określonym ustawą z dnia 4 marca 2005r. o zmianie ustawy- Prawo energetyczne oraz ustawy- Prawo ochrony środowiska (Dz. U. Nr 65 poz. 552), zaś od dnia 1 lipca 2007r. w brzmieniu określonym ustawą z dnia 12 stycznia 2007r. o zmianie ustawy- Prawo energetyczne, ustawy- Prawo ochrony środowiska oraz ustawy o systemie oceny zgodności (Dz.U. Nr 21 poz. 124). Obowiązek ten w I półroczu 2007r. sprowadzał się do zakupu oferowanej energii elektrycznej wytworzonej w skojarzeniu z wytwarzaniem ciepła w przyłączonym do sieci źródłach energii znajdujących się na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zaś w II półroczu 2007r. do uzyskania i przedstawienia do umorzenia Prezesowi URE świadectw pochodzenia z kogeneracji, o których mowa w art. 9l ust. 1 Pe, dla energii elektrycznej wytworzonej w jednostkach kogeneracji znajdujących się na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej albo uiszczenia opłaty zastępczej obliczonej w sposób określony w art. 9a ust. 8a Pe.

Apelujący sformułował zarzuty dotyczące naruszenia przez Sąd I instancji prawa procesowego (art. 233 § 1 k.p.c. i art. 479 ⁵³ § 2 k.p.c.) i prawa materialnego (art. 56 ust. 1 pkt la w związku z art. 9a ust. 8 ustawy - Prawo energetyczne), które można podzielić na dwie grupy:

1.  dotyczące rozstrzygnięcia w zakresie oceny wypełnienia obowiązku powoda w I półroczu 2007r.;

2.  dotyczące rozstrzygnięcia w zakresie oceny wypełnienia obowiązku w II półroczu 2007r.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że nie potwierdziły się zarzuty skarżącego dotyczące I półrocza 2007r. i w tym zakresie wyrok Sądu I instancji jest słuszny.

Sąd I instancji dokonał właściwej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego i poczynił prawidłowe ustalenia faktyczne w zakresie otrzymania przez powoda oferty sprzedaży energii elektrycznej wytworzonej w skojarzeniu z wytwarzaniem ciepła od Przedsiębiorstwa (...) sp. z o.o. Ustalono, że w I półroczu 2007 r. (...) S.A. dokonała sprzedaży na rzecz odbiorców końcowych 3.172.565,438 MWh energii elektrycznej. Spółka była zobowiązana do zakupu energii elektrycznej ze skojarzonych źródeł energii przyłączonych do sieci lub wytworzenia we własnych skojarzonych źródłach energii i sprzedaży tej energii odbiorcom końcowym dokonującym zakupu na własne potrzeby w łącznej ilości 482.229,946 MWh. W I półroczu 2007r. powód sprzedał tym odbiorcom 224.704 MWh energii elektrycznej ze skojarzonych źródeł, różnica wyniosła więc 257.525,946 MWh. Udział zakupionej energii elektrycznej ze skojarzonych źródeł energii przyłączonych do sieci lub wytworzonej we własnych skojarzonych źródłach energii i sprzedanej odbiorcom dokonującym zakupu energii elektrycznej na własne potrzeby, w wykonanej całkowitej sprzedaży energii elektrycznej tym odbiorcom, wyniósł 7,082 %, wobec wymaganych w 2007 roku 15,20 %, co daje różnicę w wysokości 8,117 %. Faktem bezspornym jest, że Przedsiębiorstwo (...) w S. zaoferowało powodowi do sprzedaży energię w dniach: 21 września 2006 r., 6 grudnia 2006 r. i 15 lutego 2007 r. (w łącznej ilości 50.000 MWh), zaś do zakupu brakujących 15.000 MWh nie doszło z uwagi na proponowaną przez to Przedsiębiorstwo cenę. Sąd I instancji ustalił, że powód dokonywał zakupów w pierwszej połowie 2007 r. po cenach około 150 zł/MWh. (...) uczestniczyła również w transakcjach na internetowej platformie obrotu energią elektryczną, gdzie zakupiła energię po średniej cenie 150,38 zł/MWh. Powód nie zakupił energii oferowanej przez Przedsiębiorstwo (...) w S., gdyż oferowano ją za cenę wyższą o 50%, niż powód przyjął do kalkulacji kosztów zakupu energii elektrycznej wytworzonej w skojarzeniu z wytwarzaniem ciepła. Przyjęto bowiem koszt na poziomie 142 zł/MWh dla limitu procentowego obowiązku na poziomie 15,2% sprzedaży energii odbiorcom zużywającym na potrzeby własne, w oparciu o poziom kosztów planowanych zawartych w opracowaniu pt. „Taryfy Spółek (...) na rok 2007”. W ramach postępowania administracyjnego związanego z zatwierdzeniem taryfy na 2007 r. kwota 142 zł/MWh została przez Prezesa URE przyjęta, a więc była wyznacznikiem cen na kolejny rok. Proces kontraktowania energii na 2007 r. spółka rozpoczęła w 2006 r. Ceny proponowane w ofertach były na poziomie 145-154 zł/MWh, jedynie oferta Elektrociepłowni (...) Sp. z o.o. i (...) Sp. z o.o. wynosiły odpowiednio 258,73 zł/MWh i 238 zł/MWh.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia prawa materialnego t.j. art. 9a ust. 8 Pe (w brzmieniu obowiązującym do 30 czerwca 2007r.) stwierdzić należy, że jak wskazano powyżej, na powodzie spoczywał obowiązek zakupu oferowanej energii elektrycznej wytworzonej w skojarzeniu z wytwarzaniem ciepła w przyłączonym do sieci źródłach energii znajdujących się na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Na mocy art. 11 ustawy z dnia 12 stycznia 2007r. o zmianie ustawy- Prawo energetyczne, ustawy- Prawo ochrony środowiska oraz ustawy o systemie oceny zgodności (Dz.U. z 2007r. Nr 21 poz. 124) wypełnienie i ocena wypełnienia obowiązku zakupu energii elektrycznej wytworzonej w skojarzeniu z wytwarzaniem ciepła za okres od 1 stycznia 2007r. do 30 czerwca 2007r. nałożonego na podstawie art. 9a ust. 8 ustawy- Prawo energetyczne, w brzmieniu dotychczasowym, następuje na podstawie przepisów dotychczasowych. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Sądu Najwyższego, przepisy dotychczasowe to przepisy obowiązujące przed wejściem w życie ustawy nowelizującej, czyli przed 24 lutego 2007 r. (zob. np wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 sierpnia 2014 r. III SK 58/13, z dnia 24 września 2014 r. III SK 59/13). Obowiązek wynikający z art. 9a ust. 8 Pe doprecyzowany został w przepisie § 5 rozporządzenia Ministra (...) z dnia 9 grudnia 2004 r. w sprawie szczegółowego obowiązku zakupu energii elektrycznej wytwarzanej w skojarzeniu z wytwarzaniem ciepła (Dz.U. Nr 267, poz. 2657), które na podstawie art. 14 ustawy z dnia 12 stycznia 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo energetyczne, ustawy - Prawo ochrony środowiska oraz ustawy o systemie oceny zgodności (Dz. U. Nr 21, poz. 124) utraciło moc z dniem 24 lutego 2007 r. Obowiązek ten uznawano za spełniony, jeżeli udział ilościowy zakupionej energii elektrycznej ze skojarzonych źródeł energii wynosił nie mniej niż 15,2 % wykonanej całkowitej rocznej sprzedaży energii elektrycznej przez dane przedsiębiorstwo odbiorcom dokonującym zakupu energii na własne potrzeby (odbiorcy końcowi). W niniejszym przypadku powód nie zakupił energii w ilości wynikającej z powyższych przepisów. Należy jednak podzielić stanowisko Sądu I instancji, że nastąpiło to z przyczyn od niego niezależnych. Brak jest więc możliwości przypisania powodowi winy, także nieumyślnej, jak również nie jest możliwe zbudowanie rozsądnego łańcucha przyczynowo-skutkowego między zachowaniem przedsiębiorstwa energetycznego, a stwierdzeniem stanu odpowiadającego hipotezie normy sankcjonowanej kara pieniężną (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 listopada 2010 r., III SK 21/10, www.legalis.pl), stąd brak zakupu energii w ilości 15.000 MWh od (...) Sp. z o.o. nie może być podstawą do nałożenia na powoda kary pieniężnej. Powód wykazał, że podjął wszelkie czynności w celu zakupu energii i nie udało się zakupić wystarczającej ilości. Prezes URE w swej decyzji kwestionował brak zakupu 15.000 MWh od Przedsiębiorstwa (...) w S.. W ocenie Sądu Apelacyjnego powód nie miał obowiązku zakupu energii od tego Przedsiębiorstwa po cenie przez niego narzuconej, niepodlegającej negocjacjom, w sytuacji gdy byłoby to dla niego niekorzystne ekonomicznie i spowodowałoby stratę jego działalności gospodarczej. Odmawiając zakupu spółka miała prawo uwzględniać swoją sytuację finansową licząc, że dokona korzystniejszych kontraktów, co w istocie miało później miejsce.

Sąd Apelacyjny podziela w tym zakresie pogląd reprezentowany przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 12 kwietnia 2011r., III SK 46/10, z którego wynika, że „regulator rynku nie może nakładać na przedsiębiorstwa poddane regulacji obowiązków prowadzących do tego, że poddany regulacji podmiot będzie prowadził działalność ze stratą”. Z uzasadnienia powyższego wyroku wynika również, że „energią oferowaną” w rozumieniu art. 9a ust. 8 Pe jest energia, która dostępna jest na rynku, a zatem którą przedsiębiorstwo zobowiązane do wykonania obowiązku wynikającego z powyższego przepisu mogło zakupić celem osiągnięcia określonego udziału tej energii w całkowitej wielkości sprzedaży energii. Nie jest „energią oferowaną” energia, której oferta sprzedaży została złożona przez wytwórcę, gdyż prowadziłoby to do absurdalnego w warunkach gospodarki rynkowej rezultatu, zgodnie z którym przedsiębiorstwo energetyczne, o którym mowa w art. 9a ust. 8 Pe byłoby zobowiązane do zakupu energii czerwonej na jednostronnie określonych przez oferenta warunkach.

Z powyższych względów zasadnie Sąd I instancji uznał, że brak podstaw do przypisania powodowi naruszenia przepisu art. 9a ust. 8 Pe (w brzmieniu obowiązującym do dnia 30 czerwca 2007r.), a w konsekwencji nałożenia na niego na mocy art. 56 ust. 1 pkt 1a Pe kary pieniężnej z tego tytułu. Stąd apelacja od zaskarżonego wyroku w zakresie dotyczącym uchylenia decyzji w zakresie jej pkt 1 i 3 (co do orzeczonej kary w wysokości 2.094.150 zł t.j. w wysokości 0,108% przychodu z działalności koncesjonowanej osiągniętego przez przedsiębiorcę w 2011r.), jako bezzasadna, podlegała oddaleniu na mocy art. 385 k.p.c.

Natomiast apelacja dotycząca wyroku w zakresie oceny wykonania przez powoda obowiązku określonego w pkt 2 decyzji, dotyczącego II półrocza 2007r., okazała się skuteczna.

Przede wszystkim wskazać należy, że art. 9a ust. 8 Pe w brzmieniu obowiązującym od 1 lipca 2007r. do 8 sierpnia 2010r. przewidywał realizację określonego w nim obowiązku poprzez uzyskanie i przedstawienie do umorzenia świadectw pochodzenia z kogeneracji, albo przez uiszczenie opłaty zastępczej.

Obowiązek ten został uszczegółowiony w rozporządzeniu Ministra (...) z dnia 26 września 2007r. w sprawie sposobu obliczania danych podanych we wniosku o wydanie świadectw pochodzenia z kogeneracji oraz szczegółowego zakresu obowiązku uzyskania i przedstawienia do umorzenia tych świadectw, uiszczenia opłaty zastępczej i obowiązku potwierdzania danych dotyczących ilości energii elektrycznej wytworzonej w wysokosprawnej kogeneracji (Dz.U. Nr 185 poz. 1314).

Okolicznością bezsporną było, że Prezes URE w 2007r. nie wydawał w zasadzie świadectw pochodzenia z kogeneracji. Sąd I instancji uznał więc, że powód został pozbawiony wyboru przewidzianego ustawą pomiędzy zakupem świadectw albo uiszczeniem opłaty. To z kolei wykluczało, w ocenie Sądu, nałożenie kary pieniężnej na przedsiębiorcę. Sąd Apelacyjny nie podziela tego stanowiska. Literalne brzmienie przepisu art. 9a ust. 8 Pe nie daje podstaw by przyjąć, że musi istnieć faktyczna (fizyczna) możliwość dokonania wyboru w danym okresie, aby przedsiębiorca był zobligowany ten obowiązek spełnić. Przepis daje bowiem przedsiębiorcy wybór, zaś oba sposoby wypełnienia tego obowiązku są równoważne. Należy w tym zakresie podzielić pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w wyroku z dnia 15 października 2014r. sygn. akt III SK 47/13, w którego uzasadnieniu stwierdzono, że „prawodawca pozostawił przedsiębiorstwu energetycznemu swobodę realizacji obowiązku z art. 9a ust. 8 Prawa energetycznego: jeżeli nie nabędzie świadectw opiewających na określony wolumen energii, wówczas może się wywiązać z obowiązku uiszczając opłatę zastępczą”. Również okoliczności niniejszej sprawy wskazują na niezasadność stanowiska Sądu I instancji. Na uwagę zasługuje fakt, że obowiązek podlegał spełnieniu w terminie do 31 marca 2008r., do tej daty istniała możliwość zakupu świadectw pochodzenia. Ponadto, z oświadczenia pozwanego Prezesa URE wynika, że większość podmiotów zobowiązanych do spełnienia obowiązku przewidzianego w powyższym przepisie, zrealizowała go poprzez uiszczenie opłaty zastępczej. Przyjęcie stanowiska Sądu I instancji spowodowałoby uprzywilejowanie powoda nie mające podstawy w przepisach prawa i mogłoby prowadzić do zachwiania konkurencji na rynku regulowanym. Wskazać więc należy, że jeżeli powód nie miał możliwości nabycia świadectw pochodzenia, winien uiścić opłatę zastępczą, tym samym realizując swój ustawowy obowiązek. Usprawiedliwienia zaniechania realizacji obowiązku nie stanowi również okoliczność późnego wydania rozporządzenia wykonawczego (t.j. we wrześniu, gdy obowiązek istniał od 1 lutego 2007r.). Podkreślenia wymaga, że gdyby z tytułu ewentualnego zaniechania legislacyjnego powód poniósł szkodę, może dochodzić jej naprawienia w drodze odrębnego procesu cywilnego.

W ocenie Sądu Apelacyjnego, brak jest również podstaw do zwolnienia powoda z realizacji powyższego obowiązku z uwagi na odmowę przez Prezesa URE zmiany taryfy. Jak słusznie stwierdził Sąd I instancji, taryfy mają zapewnić pokrycie kosztów uzasadnionych, ale ich nie gwarantują. Taryfa to w istocie jedynie prognoza przewidywanego poziomu sprzedaży energii elektrycznej, ponoszonych kosztów i przychodów osiąganych przez przedsiębiorstwo energetyczne. Stąd należy podzielić stanowisko wyrażone przez Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 14 października 2008r., w sprawie o sygn. akt VI ACa 350/08, że brak jest związku pomiędzy określonym w art. 45 ust. 1 Pe obowiązkiem skalkulowania taryfy powoda w sposób pozwalający na pokrycie uzasadnionych kosztów działalności gospodarczej a postępowaniem w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za niewykonanie obowiązku określonego w art. 9a ust. 1 Pe.

Z powyższych względów, na mocy art. 386 § 1 k.p.c. wyrok w części dotyczącej uchylenia decyzji w zakresie czynu opisanego w pkt 2 decyzji, jak i nałożonej z tego tytułu kary pieniężnej, podlegał zmianie. Na podstawie art. 9a ust. 8 Pe (w brzmieniu obowiązującym od 1 lipca 2007r.) oraz art. 56 ust. 1 pkt 1a Pe odwołanie powoda zostało oddalone. W konsekwencji zmianie podlegało również rozstrzygnięcie w zakresie kosztów procesu przed Sądem I instancji, które zostały zniesione pomiędzy stronami na mocy art. 100 k.p.c.

O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na podstawie art. 100 k.p.c., znosząc je wzajemnie.