KIO 510/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Wojciech Świdwa
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 510/16
WYROK
z dnia 19 kwietnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Członkowie: Aneta Mlącka
Andrzej Niwicki
Protokolant: Wojciech Świdwa
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 kwietnia 2016 r. przez Odwołującego – wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: IDT Biologika GmbH Am Pharmapark, D-06861
Dessau-Roßlau (Niemcy), PRO-WET Ś., W. Spółka Jawna z siedzibą w Koszalinie, ul.
Okrężna 11, 75-736 Koszalin
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Centrum Usług Wspólnych, ul.
Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa działające w imieniu i na rzecz Wojewódzkich
Inspektoratów Weterynarii w: Lublinie, Krakowie, Siedlcach, Krośnie, Białymstoku, Gdańsku,
Katowicach, Kielcach, Olsztynie
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Bioveta a.s, z siedzibą w
Komenského 212/12, 683 23 Ivanovice na Hané (Czechy), G.-G. Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „INEX” Spółka Jawna z siedzibą w Giżycku przy ul.
Białostockiej 12, 11-500 Giżycko, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 1 kwietnia 2016 r. oraz nakazuje wezwanie
Konsorcjum Bioveta a.s., G.-G. PPHU „INEX” Sp. J. do złożenia wyjaśnień w trybie
Sygn. akt: KIO 510/16 2
art. 90 ust. 1 Ustawy. Oddala zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 7 ust.
1 Ustawy.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Centrum Usług Wspólnych z siedzibą
w Warszawie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: IDT Biologika GmbH, Am Pharmapark, D-
06861 Dessau-Roßlau (Niemcy), PRO-WET Ś., W. Sp.J. z siedzibą w Koszalinie, tytułem
wpisu od odwołania.
2.2 Zasądza od Zamawiającego - Centrum Usług Wspólnych z siedzibą w Warszawie na
rzecz Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: IDT
Biologika GmbH, Am Pharmapark, D-06861 Dessau-Roßlau (Niemcy), PRO-WET Ś., W.
Sp.J. z siedzibą w Koszalinie kwotę 18.600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie: ………………………………
……………………………….
Sygn. akt: KIO 510/16 3
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Centrum Usług Wspólnych
(zamawiający centralny), działające w imieniu i na rzecz Wojewódzkich Inspektoratów
Weterynarii w: Lublinie, Krakowie, Siedlcach, Krośnie, Białymstoku, Gdańsku, Katowicach,
Kielcach, Olsztynie, w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę szczepionki doustnej
przeciwko wściekliźnie lisów wolno żyjących do 9 (dziewięciu) Wojewódzkich Inspektoratów
Weterynarii (nr sprawy 2016/1), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr
2016/S 034-054607 w dniu 18 lutego 2016 r., wobec czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej wniesione zostało do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia: IDT Biologika Gmbh i PRO-WET Ś.,
W. Sp. j. (dalej jako Odwołujący) - sygn. akt KIO 510/16.
Zamawiający o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum w
składzie Bioveta a.s. i G.-G. P.P.H.U. „INEX” Sp. j. (dalej jako Konsorcjum Bioveta),
poinformował Odwołującego w dniu 01.04.3016 r. (faksem).
Do postępowania odwoławczego przystąpiło w dniu … 2016 r. po stronie Zamawiającego
Konsorcjum Bioveta.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy, tj.:
1. art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum Bioveta pomimo, iż złożona w ofercie gwarancja wadialna
nie zabezpiecza oferty Konsorcjum Bioveta;
2. art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania Konsorcjum Bioveta do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów, że
jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia,
mimo, iż kwota jego oferty jest niższa o więcej niż 30% w stosunku do szacunkowej
wartości przedmiotu zamówienia ustalonej na kwotę 15.560.457,36 PLN (bez VAT),
jak również wartości środków jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia, tj. 16.805.293,95 PLN.;
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności polegającej na wyborze oferty Konsorcjum Bioveta jako
najkorzystniejszej,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu,
3. wykluczenia Konsorcjum Bioveta z postępowania,
4. dokonanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
Sygn. akt: KIO 510/16 4
5. w braku uznania zasadności wykluczenia Konsorcjum Bioveta z postępowania,
wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz powtórzenie czynności
badania i oceny oferty Konsorcjum Biveta w tym zakresie.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Ustawy Odwołujący odniósł się do
podstawy wykluczenia Konsorcjum Bioveta z postępowania, wskazując na złożoną wraz z
ofertą gwarancję zapłaty wadium z 17.03.2016 r. Gwarancja wadialna o nr 25 1020 3541
0000 5196 0078 1260 wystawiona przez PKO BP S.A. na zlecenie G.-G. Przedsiębiorswo
Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „INEX” Sp. J. dla Zamawiającego wskazuje i definiuje
„Wykonawcę”, tj. Zobowiązanego z gwarancji jedynie G.-G. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowo-Usługowe „INEX” Sp. j., tj. partnera Konsorcjum Bioveta i tym samym nie stanowi
zabezpieczenia oferty, wymaganego przepisami Pzp oraz postanowieniami rozdziału III siwz.
Z treści gwarancji wynikać ma, iż gwarant został powiadomiony, że w przetargu ofertę
zamierza złożyć G.-G. P.P.H.U. „INEX” Sp. j., a nie Konsorcjum, a zatem ofertę tego
wykonawcy, a nie ofertę Konsorcjum Bioveta, zabezpiecza.
Odnosząc się do definicji gwarancji bankowej Odwołujący wskazał, iż jest ona
zobowiązaniem w ramach którego gwarant (bank) zobowiązuje się do zapłaty określonej
sumy pieniężnej na rzecz beneficjenta (w tym przypadku Zamawiającego) w przypadku
spełnienia przesłanek wskazanych w treści gwarancji. W żadnym razie „zobowiązanym z
gwarancji” nie jest automatycznie „podmiot zlecający wystawienie gwarancji” – wręcz
przeciwnie, podmiot zlecający wystawienie gwarancji może jako zobowiązanego z gwarancji
wskazać podmiot trzeci, zupełnie nawet nie związany z podmiotem zlecającym. Kluczowe
jest zatem precyzyjne określenie zobowiązanego z gwarancji bankowej (w przedmiotowej
gwarancji – należyte zdefiniowanie „Wykonawcy”). Gwarancja złożona Zamawiającemu
pozbawi go możliwości zatrzymania wadium w przypadku wystąpienia po stronie Konsorcjum
Bioveta okoliczności wskazanych w art. 46 ustawy Pzp. Nie ma natomiast przeszkód, aby
gwarancja została ustalona przez jednego z tych wykonawców, z tym jednak zastrzeżeniem,
że udzielenie ochrony powinno nastąpić na rzecz wszystkich wykonawców wchodzących w
skład Konsorcjum, tj. w imieniu i na rzecz Konsorcjum.
W ocenie Odwołującego w przedmiotowej gwarancji podmiot zlecający wystawienie
gwarancji występuje w podwójnej roli i jest również zobowiązanym z gwarancji. Tym samym
Konsorcjum Bioveta nie jest zobowiązanym z gwarancji wystawionej na zlecenie G.-G.
PPHU „INEX” Sp. j., a zatem w przypadku wystąpienia po stronie Konsorcjum Bioveta
okoliczności opisanych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, warunkujących zapłatę wadium,
Zamawiający nie byłby uprawniony do żądania od PKO BP S.A. zapłaty sumy
gwarantowanej, bowiem zabezpiecza ona wyłącznie ofertę, którą G.-G. PPHU „INEX” Sp. J.
Sygn. akt: KIO 510/16 5
samodzielnie planowało złożyć w postępowaniu. Brak wskazania w treści gwarancji
wszystkich podmiotów, które wspólnie złożyły ofertę powoduje trudności w przypisaniu
wadium do konkretnej oferty, a wystawca dokumentu wadialnego może uniknąć
konieczności zapłacenia kwoty wynikającej z gwarancji (np. w przypadku, gdy zawarcie
umowy stanie się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie jednego z konsorcjantów nie
wskazanego w treści gwarancji).
Swoje stanowisko Odwołujący opierał między innymi na wyroku KIO z 1 lipca 2015 r., sygn.
KIO 1251/15, w którym Izba przyjęła, iż przy braku możliwości przypisania solidarnej
odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie na etapie przed
zawarciem umowy, nie można przyjąć, iż odpowiadają oni na tej zasadzie za wniesienie
wadium. Potrzeba zagwarantowania zamawiającemu pewności w uzyskaniu świadczenia od
gwaranta wymaga jasności zasad odpowiedzialności gwaranta. W ocenie Izby na warunki
zapłaty składa się także wskazanie za czyje zachowania wynikające z art. 46 ust. 4a i 5
ustawy gwarant odpowiada, a niejednoznaczne określenie podmiotu może być podstawą
zarzutów banku wobec beneficjenta gwarancji. Izba uznała, iż wystawienie gwarancji na
jeden z podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie nie zapewnia realizacji celu
wadium.
Dodatkowo Odwołujący wskazał na argumenty podnoszone przez Izbę w wyroku z dnia 17
września 2015 r., sygn. akt KIO 1936/15, w którym dodatkowo zwrócono uwagę na brak
przeszkód w tym, aby umowa gwarancji została zawarta przez jednego z wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie, z tym jednak zastrzeżeniem, że udzielenie ochrony
ubezpieczeniowej powinno nastąpić na rzecz wszystkich wykonawców wchodzących w skład
konsorcjum. Stanowisko to został zweryfikowane przez Sąd Okręgowy w Gdańsku, który w
wyroku z 22.01.2016 r., sygn. akt XII Ga 697/15, utrzymał wyrok Izby.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 90 Ustawy przez zaniechanie wezwania
Konsorcjum Bioveta do złożenia wyjaśnień Odwołujący wskazał na różnicę ceny tej oferty w
stosunku do wartości szacunkowej zamówienia oraz kwoty środków, jakie Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, przekraczającą poziom 30%, co
obligowało Zamawiającego do wszczęcia postępowania wyjaśniającego. Odwołujący
wyliczył, iż w odniesieniu do wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia (15.560.457,36
PLN bez VAT), kwota niższa o 30% wynosi 10.892.320,15 PLN, a przy zwiększeniu
szacunku o stawkę podatku VAT, kwota niższa o 30 % wyniosłaby 11.763.705,76 PLN.
Zamawiający podał kwotę środków jakie zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia przy otwarciu ofert w wysokości odpowiadającej wartości szacunkowej,
zwiększonej o stawkę podatku VAT, tj. 16.805.293,95 PLN. Średnia arytmetyczna wszystkich
Sygn. akt: KIO 510/16 6
złożonych ofert wynosi w postępowaniu 9.876.795,55 PLN (brutto), tym samym kwota niższa
o 30% wynosi 6.913.756,88 PLN.
Cena, jaką zaproponowało Konsorcjum Bioveta wynosi 7.223.328,10 PLN (brutto) i znacząco
odbiega od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o stawkę podatku VAT oraz
kwoty środków, jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, co
obligowało Zamawiającego do wystąpienia o wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 29 sierpnia
2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U poz. 1232), zwanej dalej
„Ustawą”.
Postępowanie prowadzone jest według zasad obowiązujących dla zamówień powyżej
wartości, od której uzależniony jest obowiązek ogłoszenia zamówienia w publikatorze
unijnym. Odwołanie nie zawiera braków formalnych uniemożliwiających jego rozpoznanie.
Do postępowania odwoławczego dopuszczony został wykonawca zgłaszający przystąpienie
po stronie Zamawiającego – Konsorcjum Bioveta.
Na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron i uczestnika postępowania, przed
skierowaniem sprawy do rozpoznania na rozprawę, Zamawiający uwzględnił zarzut
naruszenia art. 90 ust. 1 Ustawy poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Bioveta do
złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Ponieważ Ustawa w art. 186 Ustawy nie
przewiduje wniesienia sprzeciwu od uwzględnienia przez Zamawiającego w części zarzutów
podniesionych w odwołaniu, jak również możliwości umorzenia w części postępowania
odwoławczego, Izba na podstawie art. 187 ust. 1 i art. 189 ust. 4 Ustawy skierował
odwołanie na rozprawę i rozpoznała je w całości.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia interesu w uzyskaniu
zamówienia wymagającego ochrony oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego
szkody, będące wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy.
Zamawiający na rozprawie wskazywał, iż Odwołujący, który zaoferował cenę przekraczającą
środki, jakie może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, nie uzyska przedmiotowego
zamówienia, a zatem naruszenie przez Zamawiającego art. 90 ust. 1 Ustawy, nie narusza
interesu tego wykonawcy w uzyskaniu zamówienia, jak również nie może prowadzić do
Sygn. akt: KIO 510/16 7
powstania szkody w związku z brakiem udzielenie zamówienia. Odnosząc się do twierdzeń
Zamawiającego, należało wskazać, iż w stanie faktycznym, jaki wynika z czynności
Zamawiającego podjętych w postępowaniu brak jest podstawy do stwierdzenia, że
Odwołujący nie ma interesu we wniesieniu odwołania, a także nie może ponieść szkody
spowodowanej udzieleniem zamówienia innemu wykonawcy w tym postępowaniu. W całości
należy podzielić stanowisko Sądu Okręgowego w Gdańsku wyrażone w wyroku z dnia
29.12.2014 r., sygn. akt XII Ga 713/14, iż interes, o jakim mowa w art. 179 ust. 1 Ustawy
może mieć charakter faktyczny, który zachodzi wtedy, gdy wykonawca jest zainteresowany
uzyskaniem zamówienia, lecz nie może tego poprzeć przepisami prawa. Chodzić może
zatem o interes nakierowany na uzyskanie zamówienia, którego wykonawca nie uzyskałby,
gdyby zaniechał wniesienia środka ochrony prawnej. Interes musi dotyczyć prowadzonego
(jeszcze trwającego) postępowania, a nie hipotetycznej możliwości uzyskania zamówienia w
innym jeszcze nie wszczętym postępowaniu. Posiadanie interesu musi zostać ocenione pod
kątem osiągnięcia celu – uzyskania zamówienia, w kontekście zasadności i możliwości
podnoszenia zarzutów względem czynności, czy zaniechań zamawiającego. Taki kontekst
sytuacyjno-prawny, czyli zespół okoliczności, który faktycznie umożliwi odwołującemu
uzyskanie zamówienia, pozwala na uznanie posiadania interesu. I co istotne, interes w
uzyskaniu zamówienia badany jest w momencie wniesienia odwołania.
Odnosząc powyższe do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy Izba uznała, iż Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania na czynność oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej,
której utrzymanie powoduje, że Odwołujący traci możliwość uzyskania przedmiotowego
zamówienia, o które się ubiegał składając ofertę. Izba uznała, iż okoliczności związane z
ustaleniem wysokości środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia mogą ulec
zmianie w toku postępowania, gdyby dysponenci tych środków (na rzecz których
prowadzone jest postępowanie) uznali, że mogą przeznaczyć dodatkowe kwoty ponad te
wskazane Zamawiającemu na etapie szacowania wartości zamówienia. Sam Zamawiający
przyznał, iż jako Zamawiający Centralny nie dysponuje środkami na sfinansowanie
zamówienia, co czyniło jego stwierdzenie, iż nie jest możliwe uzyskanie większej kwoty
środków gołosłownym i nie mającym podstawy w stanie faktycznym, z którego nie wynika
aby Zamawiający występował do podmiotów na rzecz których prowadzi postępowanie z
zapytaniem dotyczącym możliwości sfinansowania zakupu szczepionek po cenie
zaproponowanej przez Odwołującego, a podmioty te taką możliwość wykluczyły. W świetle
powyższego Izba nie miała podstaw do tego, aby odmówić Odwołującemu prawa do
zaskarżenia czynności Zamawiającego zakończonych wyborem oferty najkorzystniejszej.
Ponadto, skoro na etapie otwarcia ofert, kwota środków podana przez Zamawiającego była
wyższa od ceny, jaką zaproponował Odwołujący, to na etapie wniesienia odwołania mógł on
zakładać celowość skorzystania z środków ochrony prawnej. Dodatkowo, w ocenie Izby
Sygn. akt: KIO 510/16 8
ewentualne stwierdzenie, że środki jakie zamawiający przeznacza na sfinansowanie
zamówienia są za małe musiałoby przybrać formę decyzji o unieważnieniu postępowania,
której zasadność mogłaby być poddana weryfikacji Izby w wyniku rozpoznania odwołania. W
niniejszej sprawie skarżona jest decyzja o wyborze oferty najkorzystniejszej, a zatem
Odwołujący, który złożył droższą ofertę ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w następstwie dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty
najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów Ustawy.
Przy rozpoznaniu odwołania Izba miała na uwadze całokształt okoliczności ustalonych w
sprawie, wynikających z dokumentacji postępowania, w szczególności treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (siwz), gwarancji bankowej, protokołu postępowania oraz
wyjaśnień i stanowisk stron prezentowanych na rozprawie oraz w piśmie procesowym
przystępującego.
1) Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez
zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Bioveta pomimo, iż złożona w ofercie
gwarancja wadialna nie zabezpiecza oferty Konsorcjum Bioveta.
Zamawiający w siwz Rozdział III wymagał od Wykonawców wniesienia wadium w wysokości
280.000,00 zł przed upływem terminu składania ofert. W przypadku wnoszenia wadium w
formie dokumentu (gwarancje, poręczenia) Zamawiający wymagał złożenia oryginalnego
dokumentu w ofercie, a także zawarcia w nim klauzuli o gwarantowaniu wypłaty należności w
sposób nieodwołalny, bezwarunkowy i na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego. Tak
wnoszone wadium powinno zabezpieczać złożoną ofertę na cały okres związania ofertą,
poczynając od dnia składania ofert (pkt 5). Nie wniesienie wadium w wymaganym terminie
(także na przedłużony okres związania ofertą), w wymaganej wysokości lub dopuszczonej
formie skutkuje wykluczeniem Wykonawcy z postępowania (pkt 6).
Konsorcjum wraz z ofertą załączyło Umowę Konsorcjum z dnia 23.03.2016r.,
pełnomocnictwa z dnia 23.03.2016 r. do reprezentowania (…) w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego (…), a także do zawarcia umów o realizację tego zamówienia
publicznego. W umowie konsorcjum, w § 11 strony ustaliły, iż koszty złożenia wadium, jak
też samo jego złożenie leży po stronie Dystrybutora, tj. G.-G. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowo-Usługowe „INEX” Sp. j. Taki sposób rozłożenia ciężaru i obowiązku związanego z
wniesieniem wadium potwierdza również przedłożone na rozprawie porozumienie
wykonawcze do Umowy konsorcjum z dnia 23.03.2016 r., w którym Dystrybutor zobowiązał
się do wniesienia wymaganego wadium w sposób i w wysokości określonej przez
Zamawiających (pkt 2 lit. b).
Sygn. akt: KIO 510/16 9
Tytułem wadium złożona została w ofercie gwarancja bankowa wystawiona w dniu
17.03.2016 r., przez PKO BP SA Regionalne Centrum Korporacyjne w Olsztynie na rzecz
Centrum Usług Wspólnych IGB w przetargu nieograniczonym nr 2016/1 na dostawę
szczepionek doustnych przeciwko wściekliźnie lisów wolno żyjących do 9 (dziewięciu)
Wojewódzkich Inspektoratów Weterynarii, w którym wysokość wadium wynosi 280 000,00
zł (słownie złotych: dwieście osiemdziesiąt tysięcy 00/100). W treści gwarancji wskazane
zostało, iż działając na zlecenie Wykonawcy, gwarantujemy niniejszym nieodwołalnie i
bezwarunkowo dokonanie na Państwa rzecz płatności do łącznej kwoty 280 000,00 zł
(słownie złotych: dwieście osiemdziesiąt tysięcy 00/100), na Państwa pierwsze, pisemne,
oryginalne żądanie wypłaty, podpisane przez osoby upoważnione do składania oświadczeń
woli w Państwa imieniu, zawierające numer gwarancji, wysokość żądanej kwoty oraz
oświadczenie (zwane dalej „Oświadczeniem”), stwierdzające, że Wykonawca: 1) nie
zastosował się do warunków Oferty i pomimo uznania jego oferty za najkorzystniejszą: a) nie
wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub b) odmówił
podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w Ofercie
lub c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy lub 2) w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26
ust. 3 PZP, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o
których mowa w art. 25 ust.1 PZP, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej
grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust.
2 pkt 3 PZP, co powodowało brak możliwości wybrania Oferty złożonej przez Wykonawcę
jako najkorzystniejszej. W treści gwarancji, jako Wykonawca określony został klient banku –
G.-G. PPHU „INEX” Sp. J. z siedzibą w Giżycku, który ma zamiar złożyć swoją ofertę (zwaną
dalej „Ofertą).
Mając na uwadze przywołaną powyżej treść siwz, treść gwarancji bankowej Izba
zważyła.
Zarzut braku zabezpieczenia oferty Konsorcjum Bioveta wadium, nie zasługiwał na
uwzględnienie.
Oddalając zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum Bioveta, Izba miała na uwadze
postanowienia siwz oraz przepisy Ustawy, dotyczące wadium składanego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, a także art. 23 ust. 3 Ustawy, zgodnie z którym przepisy
dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia.
Odwołujący w swoim stanowisku sugerował, iż gwarancja bankowa złożona w ofercie
Konsorcjum Bioveta (wskazująca jako wykonawcę – G.-G. PPHU „INEX” Sp. J. – partnera
konsorcjum), nie może być uznana za skuteczną w świetle zapisów siwz oraz Ustawy. Izba
Sygn. akt: KIO 510/16 10
ustaliła, iż Zamawiający w siwz wymagał od wykonawców wniesienia wadium w jednej z form
przewidzianych w art. 45 ust. 6 Ustawy, nie wprowadzając żadnych dodatkowych
ograniczeń, czy też wymagań co do sposobu wniesienia wadium przez konsorcjum, w
szczególności nie wymagał, aby w treści gwarancji przetargowej wskazani byli wszyscy
konsorcjanci. Podobnie, w przypadku wnoszenia wadium w formie pieniężnej Zamawiający
nie przesądzał o tym, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (np.
Lider) miałby dokonać wpłaty na rachunek bankowy, albo czy wpłata powinna pochodzić od
każdego z konsorcjantów w jakiejś części. Nie budzi wątpliwości, iż przepisy Ustawy również
nie zawierają odmiennej regulacji co do obowiązku wniesienia wadium przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie, w szczególności nie wymagają, aby każdy z nich
zabezpieczył ofertę wadium. W przepisach odnoszących się wprost do wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie, ustawodawca nałożył jedynie obowiązek
ustanowienia pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie
zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego (art. 23 ust. 2 Ustawy), a także przewidział możliwość żądania przez
zamawiającego przedłożenia przed zawarciem umowy, a po wyborze oferty konsorcjum jako
najkorzystniejszej, umowy regulującej współpracę tych wykonawców (art. 23 ust. 4 Ustawy).
Przywołane przepisy mają zatem na celu wskazanie przedstawiciela wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie, z którym Zamawiający będzie prowadził korespondencję w
postępowaniu, w tym kierował wezwania, odbierał oświadczenia i informował o podjętych
czynnościach wobec oferty wspólnej, ze skutkiem dla wszystkich podmiotów występujących
w konsorcjum. W ocenie Izby, powyższe nie przesądza o tym, czy wadium składane w celu
zabezpieczenia oferty wspólnej musi być wniesione przez pełnomocnika, czy też
dopuszczalnym jest jego ustanowienie/wniesienie przez każdego z konsorcjantów. Nie może
budzić zastrzeżeń, iż złożenie wadium wymaga podjęcia czynności jeszcze przed złożeniem
oferty, którą ma ono zabezpieczać (np. dokonanie przelewu w terminie pozwalającym na
stwierdzenie, że środki zostały przekazane na rachunek zamawiającego przed upływem
terminu na złożenie oferty, czy też wystąpienie o wystawienie dokumentów wadialnych do
podmiotów zewnętrznych, składanych razem z ofertą) co wskazuje, że w tym zakresie
konsorcjanci dokonują uzgodnień, które nie muszą być udokumentowane przed
zamawiającym w treści pełnomocnictwa. Wskazanie w ofercie pełnomocnika do
reprezentowania konsorcjum przed zamawiającym/zawarcia umowy, nie wyklucza
wcześniejszych uzgodnień pomiędzy stronami umowy konsorcjum w zakresie dotyczącym
ustalenia kto dokona wpłaty/wniesienia wadium zabezpieczającego wspólną ofertę. Wobec
powyższego samo ustalenie, który z konsorcjantów dokonał wniesienia wadium nie ma
istotnego znaczenia dla stwierdzenia, że oferta jest zabezpieczona wadium. Konieczne jest
natomiast prawidłowe przypisanie wadium do oferty złożonej w terminie, na co pozwala
Sygn. akt: KIO 510/16 11
identyfikacja podmiotu wskazanego, tu jako zlecający wystawienie gwarancji bankowej. Na
marginesie Izba wskazuje, że w świetle umowy konsorcjum dołączonej do oferty
Zamawiający nie miał kłopotów z ustaleniem, że wadium zostało wniesione przez
konsorcjanta, zgodnie z uzgodnieniami poprzedzającymi złożenie oferty w postępowaniu.
Podobnie, Zamawiający w przypadku wskazania w treści gwarancji, iż wykonawca zamierza
złożyć ofertę wspólną (takie określenie ma dawać większą pewność, iż gwarant obejmuje
swoim zobowiązaniem działania wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie –
vide wyrok SO w Gdańsku z 22.01.2016 r., sygn. XII Ga 697/15, str. 10) również dopiero w
oparciu o treść oferty mógłby zidentyfikować wszystkie podmioty, które złożyły ofertę
wspólną. Stąd sama identyfikacja składu konsorcjum ma znaczenie wtórne, a istotnym
pozostaje treść zobowiązania złożonego przez gwaranta.
W świetle powyższego, rozstrzygnięcie Izby sprowadzało się do ustalenia, czy wadium
wniesione w formie gwarancji bankowej, określającej jako wykonawcę tylko jeden z
podmiotów ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia (partnera), może być
traktowane jako wadium skutecznie zabezpieczające ofertę wspólną wykonawców
tworzących konsorcjum.
W świetle przepisów Ustawy, wymagane jest, aby wadium zostało wniesione przed upływem
terminu składania ofert, w wysokości wskazanej przez zamawiającego, oraz w jednej z form,
co Zamawiający powtórzył i doprecyzował (w zakresie kwoty), w rozdziale III siwz.
Zamawiający oczekiwał zawarcia w dokumencie wadialnym klauzuli o gwarantowaniu
wypłaty należności w sposób nieodwołalny, bezwarunkowy i na pierwsze pisemne żądanie
Zamawiającego, nie zawarł natomiast w siwz szczególnych wytycznych co do sposobu
wniesienia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Skoro
zatem wykonawcy nie mieli na etapie składania oferty informacji, iż koniecznym jest
wskazanie w treści gwarancji/poręczenia wszystkich podmiotów składających ofertę
wspólną, to Zamawiający na etapie badania zabezpieczenia oferty wadium nie mógł
powoływać się na nowe podstawy dla uznania, iż wadium nie zabezpiecza oferty w sposób
prawidłowy i skuteczny. W tej sytuacji, dla oceny ważności wadium znaczenie miały
wyłącznie postanowienia Ustawy, które wymagają zabezpieczenia oferty wadium w
wysokości i formie wskazanej przez Zamawiającego w siwz. W tym miejscu przywołać należy
fragment z uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 14.10.2015 r., sygn. akt
XXIII Ga 1313/15, potwierdzający prawidłowości stanowiska Izby w stwierdzeniu, iż przepisy
ustawy PZP nie wymagają, aby w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie
publiczne wadium było wnoszone w jakiś szczególny sposób, w tym aby wadium było
wnoszone wspólnie przez wykonawców tworzących konsorcjum, jednakże pod warunkiem,
że nie sprzeciwiają się temu zapisy SIWZ.
Sygn. akt: KIO 510/16 12
Odwołujący poparcia dla swojego stanowiska poszukiwał w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej oraz Sądów Powszechnych, które nie jest w tym zakresie jednolite i możliwe
jest przywołanie zarówno orzeczeń, które potwierdzają tezy Odwołującego, jak i te które im
przeczą. Mając na uwadze te rozbieżności Izba rozpoznając zarzut miała na względzie stan
faktyczny, w którym brak było szczególnych wytycznych w siwz dla wniesienia wadium
zabezpieczającego ofertę wspólną, a także treść dokumentu wadialnego, który nie mógł być
oceniany w oderwaniu od jego istoty, jako zobowiązania o charakterze abstrakcyjnym
opatrzonego klauzulą na pierwsze żądanie, złożonego przez gwaranta zamawiającemu w
konkretnym postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza w składzie rozpoznającym niniejsze odwołanie przychyliła się do
stanowiska wyrażonego w przywołanym powyżej wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie,
zmieniającego wyrok Izby z 1 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1251/15, do którego odsyłał
Odwołujący w odwołaniu, iż gwarancja bankowa, niezależnie od tego, po stronie którego z
konsorcjantów ziszczą się przesłanki z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy PZP, zabezpiecza
roszczenie zamawiającego o wypłatę kwoty zabezpieczenia z tytułu wystawionej gwarancji
ubezpieczeniowej. W ocenie Izby, należy przede wszystkim uwzględnić naturę stosunku
zobowiązaniowego, jaki powstaje w wyniku złożenia zobowiązania do wypłaty kwoty
opatrzonego klauzulą „nieodwołalnie i bezwarunkowo” oraz „na pierwsze żądanie”, która
kreuje abstrakcyjne zobowiązanie wobec beneficjenta, niezależne od stosunków
wewnętrznych łączących bank z dłużnikiem oraz dłużnika z wierzycielem. Zgodnie w
orzecznictwie przyjmuje się, że abstrakcyjny charakter zobowiązania uniemożliwia skuteczne
podniesienie zarzutów przeciw wierzycielowi (beneficjentowi gwarancji) ze stosunku
podstawowego, a gwarant zobowiązany jest do świadczenia już z momentem przedstawienia
przez beneficjenta żądania zapłaty sumy gwarancyjnej. W doktrynie prawa bankowego
niekiedy twierdzi się nawet, że klauzula „na pierwsze żądanie” oznacza zobowiązanie do
zapłaty bez względu na to, czy nastąpił zabezpieczony rezultat (vide wyrok SO w Warszawie
z 14.10.2015 r., sygn. XXIII Ga 1313/15). Wskazuje to zatem, iż ubezpieczyciel nie może w
celu uniknięcia wypłaty świadczenia pieniężnego na pierwsze żądanie zamawiającego
podnosić zarzutów dotyczących zasadności żądania zapłaty, w szczególności badać, czy
doszło do ziszczenia się przesłanek do zatrzymania wadium zabezpieczającego ofertę
złożonej zamawiającemu w konkretnym postępowaniu. Odwołujący poza powołaniem się na
orzecznictwo, w którym wskazuje się na ryzyko braku uzyskania świadczenia od gwaranta,
nie przedstawił dowodu z którego wynikałoby, iż do takiego zdarzenia kiedyś doszło tylko na
tej podstawie, iż w treści gwarancji bankowej nie zostały wskazane wszystkie podmioty, które
złożyły ofertę wspólną, a z ich działaniem związane było wystąpienie podstawy do żądania
wypłaty przez gwaranta kwoty zabezpieczonej tytułem wadium.
Sygn. akt: KIO 510/16 13
W ocenie Izby nie jest prawidłowym dokonywanie na podstawie wystawionego dokumentu
gwarancji wadialnej ustaleń związanych ze stosunkiem podstawowym, jaki powstaje na
skutek złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Niewątpliwie
czynność złożenia oferty stanowi inną czynność prawną, niezależną od wniesienia wadium,
dlatego też ustalenie treści zakresu zobowiązania, jak i stron czynności prawnej wynikać
może wyłącznie z treści oferty złożonej zamawiającemu (vide wyrok KIO z 15.04.2016 r.,
sygn. akt KIO 466/16). Nie budziło wątpliwości, iż gwarancja zabezpiecza ofertę złożoną w
postępowaniu opisanym w treści dokumentu zgodnie z oznaczeniem wskazanym przez
Zamawiającego w siwz. Izba uznała, iż wskazanie w treści gwarancji jako Wykonawcy –
klienta banku – G.-G. PPHU „INEX” Sp. J., miało na celu wyłącznie określenie podmiotu, na
którego zlecenie bank wystawił na rzecz Zamawiającego gwarancje, na co wskazuje
sformułowanie działając na zlecenie Wykonawcy (…), który ma zamiar złożyć swoją ofertę
(zwaną dalej „Ofertą). W ocenie Izby, brak jest podstaw do wywodzenia ze sposobu
oznaczenia zlecającego, iż nie zabezpiecza ona jego oferty złożonej wspólnie z innym
podmiotem. Takiego ograniczenia odpowiedzialności gwaranta nie zawiera dokument
wadialny. Przeciwnie, gwarant zrzekł się wszystkich praw sprzeciwu i obrony wynikających z
długu podstawowego, przyjmując na siebie zobowiązanie do zapłaty sumy gwarancyjnej na
pierwsze żądanie zamawiającego. W ocenie Izby istotnym jest, aby wadium prawidłowo
wskazywało zamawiającego oraz postępowanie w jakim jest wnoszone w celu
zabezpieczenia roszczeń o wypłatę sumy gwarancyjnej na wypadek wystąpienia zdarzeń
szczegółowo opisanych w treści gwarancji. Można również wyobrazić sobie sytuację, w
której gwarancja wystawiona zostałaby na zlecenie podmiotu, który nie składa oferty ale
występuje o wystawienie dokumentu celem zabezpieczenia oferty złożonej przez inny
podmiot (podmioty) konkretnemu zamawiającemu w danym postępowaniu, i wówczas
oznaczenie tego podmiotu w treści gwarancji nie będzie identyfikowało wykonawcy, który
złożył ofertę w postępowaniu. Należy zauważyć, iż w treści gwarancji wskazuje się na
podstawę wypłaty należnej kwoty na pisemne wezwanie do zapłaty zawierające
oświadczenie wskazujące okoliczność spośród wymienionych w pkt 4, stanowiącą podstawę
wezwania do zapłaty, bez wprowadzania jakichkolwiek ograniczeń co do przyczyn
uchybienia tym zobowiązaniom. Zatem, w sytuacji gdy nie ma wątpliwości co do identyfikacji
oferty, którą zabezpiecza wadium wystawione w formie gwarancji/poręczenia, nie ma
podstaw do kwestionowania możliwości skorzystania przez Zamawiającego z gwarancji w
sytuacji, gdy wykonawca, którego oferta zabezpieczona jest wadium nie wykona czynności, z
którymi Ustawa wiąże skutek w postaci zatrzymania wadium. W ocenie Izby, nie można
skutecznie podważyć ustalenia, iż wadium zabezpiecza konkretną ofertę, złożoną
zamawiającemu w tym przetargu, sporządzoną wspólnie również przez podmiot wskazany w
treści gwarancji. Należy zauważyć, iż gwarancja ubezpieczeniowa została wystawiona przed
Sygn. akt: KIO 510/16 14
sporządzeniem i złożeniem oferty, co pozwala przyjąć, że dla skuteczności zobowiązania
gwaranta do spełnienia świadczenia nie ma znaczenia treść oferty i jej zakres. Skoro
gwarant nie bada przed wystawieniem gwarancji oferty, należy przyjąć, iż nie ma to
znaczenia dla skuteczności zobowiązania złożonego zamawiającemu wypłaty kwoty
zabezpieczonej tytułem wadium w przypadku wystąpienia którejś z okoliczności wskazanych
w treści dokumentu. Stąd oznaczenie Wykonawcy w treści gwarancji ma jedynie znaczenie
identyfikujące ofertę złożoną w postępowaniu, do której załączono oryginał gwarancji.
Podsumowując, brak jest podstaw do przyjęcia, iż gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty
wadium wystawiona na zlecenie jednego z podmiotów tworzących konsorcjum nie
zabezpiecza w całości roszczeń Zamawiającego związanych z naruszeniem obowiązków
przez wykonawcę, tu Konsorcjum Bioveta. Izba w całości podziela wywody prezentowane w
przywoływanym już wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie, sygn. akt XXIII Ga 1313/15, iż
to nie wspólnik (konsorcjant) lecz wykonawcy tworzący konsorcjum, stanowią właściwy
podmiot praw i obowiązków wynikających z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego (tak: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 października 2011 r., V
CSK 475/10, niepubl.). Powyższe zaś oznacza, że w razie wezwania pełnomocnika
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego do
przedłożenia określonych oświadczeń, dokumentów, informacji, czy wreszcie zawarcia
umowy obowiązek ten obciąża wszystkich uczestników konsorcjum, a wobec tego
niewykonanie tych obowiązków przez któregokolwiek uczestnika, zwłaszcza lidera
konsorcjum oznacza niewykonanie tych obowiązków przez wszystkich uczestników
konsorcjum, co otwiera drogę do zatrzymania przez zamawiającego wadium niezależnie od
tego, kto w gwarancji wadialnej został wymieniony jako wykonawca.
2) Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez zaniechanie
wezwania Konsorcjum Bioveta do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów, że
jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający na posiedzeniu bezpośrednio przed otwarciem rozprawy uwzględnił ten zarzut,
a na rozprawie składał wyjaśnienia dotyczące podstawy ustalenia wartości szacunkowej
zamówienia, która po zwiększeniu o stawkę VAT stanowiła kwotę środków przeznaczonych
na zakup szczepionek. Izba włączyła w poczet materiału dowodowego, przedłożoną na
rozprawie korespondencję mailową Zamawiającego z Wojewódzkimi Inspektoratami
Weterynarii, a także zestawienie zbiorcze ofert (fragment protokołu ZP), sporządzając ich
kopie do akt sprawy.
Odwołujący wskazywał na różnicę ceny oferty Konsorcjum Bioveta do wartości szacunkowej
przedmiotu zamówienia (15.560.457,36 zł. netto) oraz wysokości środków, jakie
Sygn. akt: KIO 510/16 15
Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (16.805.293,95 zł. brutto) –
podanej przy otwarciu ofert w dniu 30.03.3016 r. Odwołujący wyliczył średnią arytmetyczną
wszystkich złożonych ofert na kwotę 9.876.795,55 PLN (brutto), dla której kwota niższa o
30% wynosi 6.913.756,88 PLN. Cena oferty Konsorcjum Bioveta wynosi 7.223.328,10 PLN
(brutto).
Na podstawie wyjaśnień Zamawiającego oraz fragmentów protokołu postępowania Izba
ustaliła, iż wartość szacunkowa zamówienia wskazana przez Odwołującego w kwocie netto,
obejmowała wartość zamówienia podstawowego oraz opcji (zwiększenia zamówienia do
50% ilości szczepionek objętych zamówieniem podstawowym – rozdział II. pkt 6 i 7 siwz).
Wartość zamówienia podstawowego ustalona została przez Zamawiającego na kwotę
10.373.638,24 zł. (netto), tj. 11.424.463,44 zł. brutto – wskazana pod zestawieniem
zbiorczym ofert, jako kwota środków przeznaczonych na realizację zamówienia (dla 9 WIW).
Zamawiający okazał korespondencję, jaką prowadził z jednostkami, na rzecz których mają
być dostarczane szczepionki, w której każdy z dziewięciu Wojewódzkich Inspektoratów
Weterynarii określał wysokość środków przeznaczonych na zakup szczepionek (1.900.000 zł
– WIW Lublin; 1.521.730,34 – WIW Kraków; 1.425.477,00 zł. – WIW Siedlce; 1.621.800,00 zł
– WIW Krosno; 1.455.688,80 zł – WIW Białystok; 158.000 zł – WIW Gdańsk; 665.767,30 zł –
WIW Katowice; 1.050.000,00 zł – WIW Kielce; 1.626.000,00 zł – WIW Olsztyn), składające
się na łączną kwotę środków przeznaczonych na zakup szczepionek – 11.424.463,44 zł.
brutto, w ramach zamówienia podstawowego. Kwota środków podana przez Zamawiającego
przy otwarciu ofert - 16.805.293,95 zł. brutto obejmowała zamówienie podstawowe wraz z
opcją.
W stosunku do kwoty środków rzeczywiście przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia,
oferty poniżej kwoty 7.997.124,42 zł. brutto są tańsze o ponad 30% od wartości zamówienia
podstawowego.
Konsorcjum Bioveta zaoferowało dostawę szczepionek za cenę brutto 7.223.328,10 PLN.
Mając na uwadze poczynione powyżej ustalenia, Izba zważyła.
Zarzut zasługiwał na uwzględnienie.
Izba na podstawie art. 192 ust. 7 Ustawy związana jest zakresem zarzutu naruszenia art. 90
ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy, który wyznacza podstawa faktyczna, jaką w niniejszej
sprawie stanowiły okoliczności związane z ustaleniem wartości szacunkowej zamówienia
(wysokości środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia) oraz wysokość ceny
Konsorcjum Bioveta, a które w ocenie Odwołującego uzasadniały wezwanie Konsorcjum
Bioveta do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Sygn. akt: KIO 510/16 16
Na wstępie Izba zauważa, iż kwalifikacja prawna czynności, której zaniechanie wykonania
jest podstawą zarzutu, tj. wezwania do złożenia wyjaśnień, powinna prawidłowo
identyfikować obowiązek podjęcia działania wskazany w art. 90 ust. 1 Ustawy, dotyczący
podstawy do wezwania o złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wskazanie w
postawie prawnej zarzutu przepisu art. 90 ust. 3 Ustawy nie stoi jednak na przeszkodzie do
dokonania przez Izbę prawidłowej subsumcji stanu faktycznego, do normy z naruszeniem,
której Odwołujący wiąże podstawę zarzutu, tj. art. 90 ust. 1 Ustawy i dokonanie w oparciu o
tą kwalifikację oceny czynności Zamawiającego.
Izba oceniając zasadność zarzutu nie mogła pominąć istotnej okoliczności jaka wynikła w
trakcie wyjaśnienia stanu faktycznego, a dotyczącej sposobu szacowania wartości
zamówienia, które obejmowało wycenę wartość zamówienia podstawowego i wartość opcji
przewidzianej w siwz na poziomie do 50% ilości szczepionek objętych zamówieniem
podstawowym. Zgodnie z art. 34 ust. 5 Ustawy jeżeli zamówienie na usługi lub dostawy
przewiduje prawo opcji, przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy
możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji. W sytuacji gdy wartość
zamówienia uwzględnia opcję (co ma miejsce w niniejszej sprawie), w celu ustalenia czy nie
zachodzi podejrzenie rażąco niskiej ceny należy porównywać cenę z kwotą szacowaną dla
zamówienia podstawowego, wycenionego w ofercie. Odwołujący dokonując obliczenia
poziomu różnicy pomiędzy ceną oferty Konsorcjum Bioveta, a wartością zamówienia/kwotą
środków przeznaczonych na zakup odnosił się do kwoty podanej przez Zamawiającego przy
otwarciu ofert, tj. kwoty środków obejmującej zakup zamówienia podstawowego wraz z
opcją. Zamawiający przyznał się do omyłki polegającej na podaniu na otwarciu kwoty, która
przekracza kwotę środków przeznaczonych na zakup zamówienia podstawowego,
wycenionego w ofertach przez wykonawców. Izba przyjęła jako wiarygodne wyjaśnienia
Zamawiającego poparte korespondencją przedstawioną na rozprawie oraz fragmentem
protokołu postępowania, iż wartość szacunkowa zamówienia podstawowego zawierała się w
kwocie 10.373.638,24 zł. (netto), tj. 11.424.463,44 zł. brutto. Do tej kwoty należało zatem
odnieść cenę oferty Konsorcjum Bioveta (7.223.328,10 PLN brutto) w celu ustalenia, czy nie
jest ona tańsza o co najmniej 30% od wartości zamówienia. Odnosząc się do wartości
zamówienia wyrażonej kwotą brutto, cena poniżej 7.997.124,42 zł., wskazywałaby na
konieczność przeprowadzenia przez Zamawiającego postępowania wyjaśniającego w trybie
art. 90 ust. 1 Ustawy. Ponieważ oferta Konsorcjum Bioveta była niższa od wyliczonej
powyżej kwoty, Zamawiający dokonując wyboru tej oferty bez wcześniejszego wystąpienia o
wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, dopuścił się naruszenia
przepisu art. 90 ust. 1 Ustawy, w którym wskazany poziom różnicy ceny (30%) uznany został
za uzasadniający podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny. Izba uznała, iż złożone w
Sygn. akt: KIO 510/16 17
piśmie procesowym Przystępującego wyjaśnienia oraz dowody mające wskazywać, iż cena
nie jest rażąco niska, nie mogły być uwzględnione jako okoliczności powodujące, że
naruszenie do jakiego dopuścił się Zamawiający nie może mieć wpływu na wynik
postępowania, co miałoby prowadzić do oddalenia w tym zakresie odwołania. W ocenie Izby,
nie jest możliwym uwzględnienie na etapie postępowania odwoławczego okoliczności, z
którymi Zamawiający nie miał możliwości się zapoznać przed podjęciem skarżonej czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej. Ponadto, jako nowe, wykraczające poza stan faktyczny w
jakim Zamawiający podejmował czynności w postępowaniu, nie mają faktycznie znaczenia
dla oceny oferty wybranej jako najkorzystniejsza. Dopiero ich wprowadzenie do
postępowania w trybie przewidzianym w art. 90 ust. 1 Ustawy umożliwi Zamawiającemu
ustalenie, czy nie zachodzą podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum Bioveta na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy w zw. z art. 90 ust. 3 Ustawy. Tym samym dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem koniecznej, w niniejszym stanie sprawy,
procedury wyjaśniającej, mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Dopiero
umożliwienie Konsorcjum Bioveta wykazania, że cena jaką zaoferowało nie jest rażąco
niska, umożliwi podjęcie prawidłowej decyzji co do wyniku postępowania.
W związku z potwierdzeniem się zarzutu omówionego w pkt 2, koniecznym było
uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności związanych z
badaniem oferty Konsorcjum Bioveta i oceną ofert niepodlegających odrzuceniu. Ustawa w
art. 192 ust. 1 określa rozstrzygnięcia, jakie może wydać Izba w wyroku, tj. oddalić lub
uwzględnić odwołanie. Dla jego uwzględnienia wystarczającym jest stwierdzenie, że chociaż
jedno z naruszeń wytkniętych Zamawiającemu miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania. W innym przypadku, tj. braku stwierdzenia że doszło do naruszenia
przepisów Ustawy (objętych zarzutami), lub uznawania, że naruszenie nie miało lub nie
może mieć istotnego wpływu na wynik postępowania Izba oddala odwołanie. W niniejszej
sprawie jeden z zarzutów potwierdził się co prowadziło do uwzględnienia odwołania. Izba
jednocześnie oddaliła zarzut dotyczący braku wniesienia wadium zabezpieczającego ofertę
Konsorcjum Bioveta, jako nie mający uzasadnienia w treści siwz oraz Ustawy.
Sygn. akt: KIO 510/16 18
W związku z powyższym Izba na podstawie art. 192 ust 1 Ustawy uwzględniła
odwołanie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis (15.000,00 zł) oraz uzasadnione koszty Odwołującego stwierdzone
rachunkiem przedłożonymi przed zamknięciem rozprawy, obejmujące wynagrodzenie
pełnomocnika (3.600,00 zł) i obciążyła nimi Zamawiającego.
Przewodniczący: ……………………….
Członkowie: ……………………
……………………
WYROK
z dnia 19 kwietnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Członkowie: Aneta Mlącka
Andrzej Niwicki
Protokolant: Wojciech Świdwa
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 kwietnia 2016 r. przez Odwołującego – wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: IDT Biologika GmbH Am Pharmapark, D-06861
Dessau-Roßlau (Niemcy), PRO-WET Ś., W. Spółka Jawna z siedzibą w Koszalinie, ul.
Okrężna 11, 75-736 Koszalin
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Centrum Usług Wspólnych, ul.
Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa działające w imieniu i na rzecz Wojewódzkich
Inspektoratów Weterynarii w: Lublinie, Krakowie, Siedlcach, Krośnie, Białymstoku, Gdańsku,
Katowicach, Kielcach, Olsztynie
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Bioveta a.s, z siedzibą w
Komenského 212/12, 683 23 Ivanovice na Hané (Czechy), G.-G. Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „INEX” Spółka Jawna z siedzibą w Giżycku przy ul.
Białostockiej 12, 11-500 Giżycko, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 1 kwietnia 2016 r. oraz nakazuje wezwanie
Konsorcjum Bioveta a.s., G.-G. PPHU „INEX” Sp. J. do złożenia wyjaśnień w trybie
Sygn. akt: KIO 510/16 2
art. 90 ust. 1 Ustawy. Oddala zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 7 ust.
1 Ustawy.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Centrum Usług Wspólnych z siedzibą
w Warszawie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: IDT Biologika GmbH, Am Pharmapark, D-
06861 Dessau-Roßlau (Niemcy), PRO-WET Ś., W. Sp.J. z siedzibą w Koszalinie, tytułem
wpisu od odwołania.
2.2 Zasądza od Zamawiającego - Centrum Usług Wspólnych z siedzibą w Warszawie na
rzecz Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: IDT
Biologika GmbH, Am Pharmapark, D-06861 Dessau-Roßlau (Niemcy), PRO-WET Ś., W.
Sp.J. z siedzibą w Koszalinie kwotę 18.600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie: ………………………………
……………………………….
Sygn. akt: KIO 510/16 3
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Centrum Usług Wspólnych
(zamawiający centralny), działające w imieniu i na rzecz Wojewódzkich Inspektoratów
Weterynarii w: Lublinie, Krakowie, Siedlcach, Krośnie, Białymstoku, Gdańsku, Katowicach,
Kielcach, Olsztynie, w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę szczepionki doustnej
przeciwko wściekliźnie lisów wolno żyjących do 9 (dziewięciu) Wojewódzkich Inspektoratów
Weterynarii (nr sprawy 2016/1), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr
2016/S 034-054607 w dniu 18 lutego 2016 r., wobec czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej wniesione zostało do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia: IDT Biologika Gmbh i PRO-WET Ś.,
W. Sp. j. (dalej jako Odwołujący) - sygn. akt KIO 510/16.
Zamawiający o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum w
składzie Bioveta a.s. i G.-G. P.P.H.U. „INEX” Sp. j. (dalej jako Konsorcjum Bioveta),
poinformował Odwołującego w dniu 01.04.3016 r. (faksem).
Do postępowania odwoławczego przystąpiło w dniu … 2016 r. po stronie Zamawiającego
Konsorcjum Bioveta.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy, tj.:
1. art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum Bioveta pomimo, iż złożona w ofercie gwarancja wadialna
nie zabezpiecza oferty Konsorcjum Bioveta;
2. art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania Konsorcjum Bioveta do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów, że
jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia,
mimo, iż kwota jego oferty jest niższa o więcej niż 30% w stosunku do szacunkowej
wartości przedmiotu zamówienia ustalonej na kwotę 15.560.457,36 PLN (bez VAT),
jak również wartości środków jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia, tj. 16.805.293,95 PLN.;
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności polegającej na wyborze oferty Konsorcjum Bioveta jako
najkorzystniejszej,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu,
3. wykluczenia Konsorcjum Bioveta z postępowania,
4. dokonanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
Sygn. akt: KIO 510/16 4
5. w braku uznania zasadności wykluczenia Konsorcjum Bioveta z postępowania,
wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz powtórzenie czynności
badania i oceny oferty Konsorcjum Biveta w tym zakresie.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Ustawy Odwołujący odniósł się do
podstawy wykluczenia Konsorcjum Bioveta z postępowania, wskazując na złożoną wraz z
ofertą gwarancję zapłaty wadium z 17.03.2016 r. Gwarancja wadialna o nr 25 1020 3541
0000 5196 0078 1260 wystawiona przez PKO BP S.A. na zlecenie G.-G. Przedsiębiorswo
Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „INEX” Sp. J. dla Zamawiającego wskazuje i definiuje
„Wykonawcę”, tj. Zobowiązanego z gwarancji jedynie G.-G. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowo-Usługowe „INEX” Sp. j., tj. partnera Konsorcjum Bioveta i tym samym nie stanowi
zabezpieczenia oferty, wymaganego przepisami Pzp oraz postanowieniami rozdziału III siwz.
Z treści gwarancji wynikać ma, iż gwarant został powiadomiony, że w przetargu ofertę
zamierza złożyć G.-G. P.P.H.U. „INEX” Sp. j., a nie Konsorcjum, a zatem ofertę tego
wykonawcy, a nie ofertę Konsorcjum Bioveta, zabezpiecza.
Odnosząc się do definicji gwarancji bankowej Odwołujący wskazał, iż jest ona
zobowiązaniem w ramach którego gwarant (bank) zobowiązuje się do zapłaty określonej
sumy pieniężnej na rzecz beneficjenta (w tym przypadku Zamawiającego) w przypadku
spełnienia przesłanek wskazanych w treści gwarancji. W żadnym razie „zobowiązanym z
gwarancji” nie jest automatycznie „podmiot zlecający wystawienie gwarancji” – wręcz
przeciwnie, podmiot zlecający wystawienie gwarancji może jako zobowiązanego z gwarancji
wskazać podmiot trzeci, zupełnie nawet nie związany z podmiotem zlecającym. Kluczowe
jest zatem precyzyjne określenie zobowiązanego z gwarancji bankowej (w przedmiotowej
gwarancji – należyte zdefiniowanie „Wykonawcy”). Gwarancja złożona Zamawiającemu
pozbawi go możliwości zatrzymania wadium w przypadku wystąpienia po stronie Konsorcjum
Bioveta okoliczności wskazanych w art. 46 ustawy Pzp. Nie ma natomiast przeszkód, aby
gwarancja została ustalona przez jednego z tych wykonawców, z tym jednak zastrzeżeniem,
że udzielenie ochrony powinno nastąpić na rzecz wszystkich wykonawców wchodzących w
skład Konsorcjum, tj. w imieniu i na rzecz Konsorcjum.
W ocenie Odwołującego w przedmiotowej gwarancji podmiot zlecający wystawienie
gwarancji występuje w podwójnej roli i jest również zobowiązanym z gwarancji. Tym samym
Konsorcjum Bioveta nie jest zobowiązanym z gwarancji wystawionej na zlecenie G.-G.
PPHU „INEX” Sp. j., a zatem w przypadku wystąpienia po stronie Konsorcjum Bioveta
okoliczności opisanych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, warunkujących zapłatę wadium,
Zamawiający nie byłby uprawniony do żądania od PKO BP S.A. zapłaty sumy
gwarantowanej, bowiem zabezpiecza ona wyłącznie ofertę, którą G.-G. PPHU „INEX” Sp. J.
Sygn. akt: KIO 510/16 5
samodzielnie planowało złożyć w postępowaniu. Brak wskazania w treści gwarancji
wszystkich podmiotów, które wspólnie złożyły ofertę powoduje trudności w przypisaniu
wadium do konkretnej oferty, a wystawca dokumentu wadialnego może uniknąć
konieczności zapłacenia kwoty wynikającej z gwarancji (np. w przypadku, gdy zawarcie
umowy stanie się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie jednego z konsorcjantów nie
wskazanego w treści gwarancji).
Swoje stanowisko Odwołujący opierał między innymi na wyroku KIO z 1 lipca 2015 r., sygn.
KIO 1251/15, w którym Izba przyjęła, iż przy braku możliwości przypisania solidarnej
odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie na etapie przed
zawarciem umowy, nie można przyjąć, iż odpowiadają oni na tej zasadzie za wniesienie
wadium. Potrzeba zagwarantowania zamawiającemu pewności w uzyskaniu świadczenia od
gwaranta wymaga jasności zasad odpowiedzialności gwaranta. W ocenie Izby na warunki
zapłaty składa się także wskazanie za czyje zachowania wynikające z art. 46 ust. 4a i 5
ustawy gwarant odpowiada, a niejednoznaczne określenie podmiotu może być podstawą
zarzutów banku wobec beneficjenta gwarancji. Izba uznała, iż wystawienie gwarancji na
jeden z podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie nie zapewnia realizacji celu
wadium.
Dodatkowo Odwołujący wskazał na argumenty podnoszone przez Izbę w wyroku z dnia 17
września 2015 r., sygn. akt KIO 1936/15, w którym dodatkowo zwrócono uwagę na brak
przeszkód w tym, aby umowa gwarancji została zawarta przez jednego z wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie, z tym jednak zastrzeżeniem, że udzielenie ochrony
ubezpieczeniowej powinno nastąpić na rzecz wszystkich wykonawców wchodzących w skład
konsorcjum. Stanowisko to został zweryfikowane przez Sąd Okręgowy w Gdańsku, który w
wyroku z 22.01.2016 r., sygn. akt XII Ga 697/15, utrzymał wyrok Izby.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 90 Ustawy przez zaniechanie wezwania
Konsorcjum Bioveta do złożenia wyjaśnień Odwołujący wskazał na różnicę ceny tej oferty w
stosunku do wartości szacunkowej zamówienia oraz kwoty środków, jakie Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, przekraczającą poziom 30%, co
obligowało Zamawiającego do wszczęcia postępowania wyjaśniającego. Odwołujący
wyliczył, iż w odniesieniu do wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia (15.560.457,36
PLN bez VAT), kwota niższa o 30% wynosi 10.892.320,15 PLN, a przy zwiększeniu
szacunku o stawkę podatku VAT, kwota niższa o 30 % wyniosłaby 11.763.705,76 PLN.
Zamawiający podał kwotę środków jakie zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia przy otwarciu ofert w wysokości odpowiadającej wartości szacunkowej,
zwiększonej o stawkę podatku VAT, tj. 16.805.293,95 PLN. Średnia arytmetyczna wszystkich
Sygn. akt: KIO 510/16 6
złożonych ofert wynosi w postępowaniu 9.876.795,55 PLN (brutto), tym samym kwota niższa
o 30% wynosi 6.913.756,88 PLN.
Cena, jaką zaproponowało Konsorcjum Bioveta wynosi 7.223.328,10 PLN (brutto) i znacząco
odbiega od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o stawkę podatku VAT oraz
kwoty środków, jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, co
obligowało Zamawiającego do wystąpienia o wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 29 sierpnia
2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U poz. 1232), zwanej dalej
„Ustawą”.
Postępowanie prowadzone jest według zasad obowiązujących dla zamówień powyżej
wartości, od której uzależniony jest obowiązek ogłoszenia zamówienia w publikatorze
unijnym. Odwołanie nie zawiera braków formalnych uniemożliwiających jego rozpoznanie.
Do postępowania odwoławczego dopuszczony został wykonawca zgłaszający przystąpienie
po stronie Zamawiającego – Konsorcjum Bioveta.
Na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron i uczestnika postępowania, przed
skierowaniem sprawy do rozpoznania na rozprawę, Zamawiający uwzględnił zarzut
naruszenia art. 90 ust. 1 Ustawy poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Bioveta do
złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Ponieważ Ustawa w art. 186 Ustawy nie
przewiduje wniesienia sprzeciwu od uwzględnienia przez Zamawiającego w części zarzutów
podniesionych w odwołaniu, jak również możliwości umorzenia w części postępowania
odwoławczego, Izba na podstawie art. 187 ust. 1 i art. 189 ust. 4 Ustawy skierował
odwołanie na rozprawę i rozpoznała je w całości.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia interesu w uzyskaniu
zamówienia wymagającego ochrony oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego
szkody, będące wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy.
Zamawiający na rozprawie wskazywał, iż Odwołujący, który zaoferował cenę przekraczającą
środki, jakie może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, nie uzyska przedmiotowego
zamówienia, a zatem naruszenie przez Zamawiającego art. 90 ust. 1 Ustawy, nie narusza
interesu tego wykonawcy w uzyskaniu zamówienia, jak również nie może prowadzić do
Sygn. akt: KIO 510/16 7
powstania szkody w związku z brakiem udzielenie zamówienia. Odnosząc się do twierdzeń
Zamawiającego, należało wskazać, iż w stanie faktycznym, jaki wynika z czynności
Zamawiającego podjętych w postępowaniu brak jest podstawy do stwierdzenia, że
Odwołujący nie ma interesu we wniesieniu odwołania, a także nie może ponieść szkody
spowodowanej udzieleniem zamówienia innemu wykonawcy w tym postępowaniu. W całości
należy podzielić stanowisko Sądu Okręgowego w Gdańsku wyrażone w wyroku z dnia
29.12.2014 r., sygn. akt XII Ga 713/14, iż interes, o jakim mowa w art. 179 ust. 1 Ustawy
może mieć charakter faktyczny, który zachodzi wtedy, gdy wykonawca jest zainteresowany
uzyskaniem zamówienia, lecz nie może tego poprzeć przepisami prawa. Chodzić może
zatem o interes nakierowany na uzyskanie zamówienia, którego wykonawca nie uzyskałby,
gdyby zaniechał wniesienia środka ochrony prawnej. Interes musi dotyczyć prowadzonego
(jeszcze trwającego) postępowania, a nie hipotetycznej możliwości uzyskania zamówienia w
innym jeszcze nie wszczętym postępowaniu. Posiadanie interesu musi zostać ocenione pod
kątem osiągnięcia celu – uzyskania zamówienia, w kontekście zasadności i możliwości
podnoszenia zarzutów względem czynności, czy zaniechań zamawiającego. Taki kontekst
sytuacyjno-prawny, czyli zespół okoliczności, który faktycznie umożliwi odwołującemu
uzyskanie zamówienia, pozwala na uznanie posiadania interesu. I co istotne, interes w
uzyskaniu zamówienia badany jest w momencie wniesienia odwołania.
Odnosząc powyższe do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy Izba uznała, iż Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania na czynność oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej,
której utrzymanie powoduje, że Odwołujący traci możliwość uzyskania przedmiotowego
zamówienia, o które się ubiegał składając ofertę. Izba uznała, iż okoliczności związane z
ustaleniem wysokości środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia mogą ulec
zmianie w toku postępowania, gdyby dysponenci tych środków (na rzecz których
prowadzone jest postępowanie) uznali, że mogą przeznaczyć dodatkowe kwoty ponad te
wskazane Zamawiającemu na etapie szacowania wartości zamówienia. Sam Zamawiający
przyznał, iż jako Zamawiający Centralny nie dysponuje środkami na sfinansowanie
zamówienia, co czyniło jego stwierdzenie, iż nie jest możliwe uzyskanie większej kwoty
środków gołosłownym i nie mającym podstawy w stanie faktycznym, z którego nie wynika
aby Zamawiający występował do podmiotów na rzecz których prowadzi postępowanie z
zapytaniem dotyczącym możliwości sfinansowania zakupu szczepionek po cenie
zaproponowanej przez Odwołującego, a podmioty te taką możliwość wykluczyły. W świetle
powyższego Izba nie miała podstaw do tego, aby odmówić Odwołującemu prawa do
zaskarżenia czynności Zamawiającego zakończonych wyborem oferty najkorzystniejszej.
Ponadto, skoro na etapie otwarcia ofert, kwota środków podana przez Zamawiającego była
wyższa od ceny, jaką zaproponował Odwołujący, to na etapie wniesienia odwołania mógł on
zakładać celowość skorzystania z środków ochrony prawnej. Dodatkowo, w ocenie Izby
Sygn. akt: KIO 510/16 8
ewentualne stwierdzenie, że środki jakie zamawiający przeznacza na sfinansowanie
zamówienia są za małe musiałoby przybrać formę decyzji o unieważnieniu postępowania,
której zasadność mogłaby być poddana weryfikacji Izby w wyniku rozpoznania odwołania. W
niniejszej sprawie skarżona jest decyzja o wyborze oferty najkorzystniejszej, a zatem
Odwołujący, który złożył droższą ofertę ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w następstwie dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty
najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów Ustawy.
Przy rozpoznaniu odwołania Izba miała na uwadze całokształt okoliczności ustalonych w
sprawie, wynikających z dokumentacji postępowania, w szczególności treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (siwz), gwarancji bankowej, protokołu postępowania oraz
wyjaśnień i stanowisk stron prezentowanych na rozprawie oraz w piśmie procesowym
przystępującego.
1) Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez
zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Bioveta pomimo, iż złożona w ofercie
gwarancja wadialna nie zabezpiecza oferty Konsorcjum Bioveta.
Zamawiający w siwz Rozdział III wymagał od Wykonawców wniesienia wadium w wysokości
280.000,00 zł przed upływem terminu składania ofert. W przypadku wnoszenia wadium w
formie dokumentu (gwarancje, poręczenia) Zamawiający wymagał złożenia oryginalnego
dokumentu w ofercie, a także zawarcia w nim klauzuli o gwarantowaniu wypłaty należności w
sposób nieodwołalny, bezwarunkowy i na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego. Tak
wnoszone wadium powinno zabezpieczać złożoną ofertę na cały okres związania ofertą,
poczynając od dnia składania ofert (pkt 5). Nie wniesienie wadium w wymaganym terminie
(także na przedłużony okres związania ofertą), w wymaganej wysokości lub dopuszczonej
formie skutkuje wykluczeniem Wykonawcy z postępowania (pkt 6).
Konsorcjum wraz z ofertą załączyło Umowę Konsorcjum z dnia 23.03.2016r.,
pełnomocnictwa z dnia 23.03.2016 r. do reprezentowania (…) w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego (…), a także do zawarcia umów o realizację tego zamówienia
publicznego. W umowie konsorcjum, w § 11 strony ustaliły, iż koszty złożenia wadium, jak
też samo jego złożenie leży po stronie Dystrybutora, tj. G.-G. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowo-Usługowe „INEX” Sp. j. Taki sposób rozłożenia ciężaru i obowiązku związanego z
wniesieniem wadium potwierdza również przedłożone na rozprawie porozumienie
wykonawcze do Umowy konsorcjum z dnia 23.03.2016 r., w którym Dystrybutor zobowiązał
się do wniesienia wymaganego wadium w sposób i w wysokości określonej przez
Zamawiających (pkt 2 lit. b).
Sygn. akt: KIO 510/16 9
Tytułem wadium złożona została w ofercie gwarancja bankowa wystawiona w dniu
17.03.2016 r., przez PKO BP SA Regionalne Centrum Korporacyjne w Olsztynie na rzecz
Centrum Usług Wspólnych IGB w przetargu nieograniczonym nr 2016/1 na dostawę
szczepionek doustnych przeciwko wściekliźnie lisów wolno żyjących do 9 (dziewięciu)
Wojewódzkich Inspektoratów Weterynarii, w którym wysokość wadium wynosi 280 000,00
zł (słownie złotych: dwieście osiemdziesiąt tysięcy 00/100). W treści gwarancji wskazane
zostało, iż działając na zlecenie Wykonawcy, gwarantujemy niniejszym nieodwołalnie i
bezwarunkowo dokonanie na Państwa rzecz płatności do łącznej kwoty 280 000,00 zł
(słownie złotych: dwieście osiemdziesiąt tysięcy 00/100), na Państwa pierwsze, pisemne,
oryginalne żądanie wypłaty, podpisane przez osoby upoważnione do składania oświadczeń
woli w Państwa imieniu, zawierające numer gwarancji, wysokość żądanej kwoty oraz
oświadczenie (zwane dalej „Oświadczeniem”), stwierdzające, że Wykonawca: 1) nie
zastosował się do warunków Oferty i pomimo uznania jego oferty za najkorzystniejszą: a) nie
wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub b) odmówił
podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w Ofercie
lub c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy lub 2) w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26
ust. 3 PZP, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o
których mowa w art. 25 ust.1 PZP, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej
grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust.
2 pkt 3 PZP, co powodowało brak możliwości wybrania Oferty złożonej przez Wykonawcę
jako najkorzystniejszej. W treści gwarancji, jako Wykonawca określony został klient banku –
G.-G. PPHU „INEX” Sp. J. z siedzibą w Giżycku, który ma zamiar złożyć swoją ofertę (zwaną
dalej „Ofertą).
Mając na uwadze przywołaną powyżej treść siwz, treść gwarancji bankowej Izba
zważyła.
Zarzut braku zabezpieczenia oferty Konsorcjum Bioveta wadium, nie zasługiwał na
uwzględnienie.
Oddalając zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum Bioveta, Izba miała na uwadze
postanowienia siwz oraz przepisy Ustawy, dotyczące wadium składanego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, a także art. 23 ust. 3 Ustawy, zgodnie z którym przepisy
dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia.
Odwołujący w swoim stanowisku sugerował, iż gwarancja bankowa złożona w ofercie
Konsorcjum Bioveta (wskazująca jako wykonawcę – G.-G. PPHU „INEX” Sp. J. – partnera
konsorcjum), nie może być uznana za skuteczną w świetle zapisów siwz oraz Ustawy. Izba
Sygn. akt: KIO 510/16 10
ustaliła, iż Zamawiający w siwz wymagał od wykonawców wniesienia wadium w jednej z form
przewidzianych w art. 45 ust. 6 Ustawy, nie wprowadzając żadnych dodatkowych
ograniczeń, czy też wymagań co do sposobu wniesienia wadium przez konsorcjum, w
szczególności nie wymagał, aby w treści gwarancji przetargowej wskazani byli wszyscy
konsorcjanci. Podobnie, w przypadku wnoszenia wadium w formie pieniężnej Zamawiający
nie przesądzał o tym, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (np.
Lider) miałby dokonać wpłaty na rachunek bankowy, albo czy wpłata powinna pochodzić od
każdego z konsorcjantów w jakiejś części. Nie budzi wątpliwości, iż przepisy Ustawy również
nie zawierają odmiennej regulacji co do obowiązku wniesienia wadium przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie, w szczególności nie wymagają, aby każdy z nich
zabezpieczył ofertę wadium. W przepisach odnoszących się wprost do wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie, ustawodawca nałożył jedynie obowiązek
ustanowienia pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie
zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego (art. 23 ust. 2 Ustawy), a także przewidział możliwość żądania przez
zamawiającego przedłożenia przed zawarciem umowy, a po wyborze oferty konsorcjum jako
najkorzystniejszej, umowy regulującej współpracę tych wykonawców (art. 23 ust. 4 Ustawy).
Przywołane przepisy mają zatem na celu wskazanie przedstawiciela wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie, z którym Zamawiający będzie prowadził korespondencję w
postępowaniu, w tym kierował wezwania, odbierał oświadczenia i informował o podjętych
czynnościach wobec oferty wspólnej, ze skutkiem dla wszystkich podmiotów występujących
w konsorcjum. W ocenie Izby, powyższe nie przesądza o tym, czy wadium składane w celu
zabezpieczenia oferty wspólnej musi być wniesione przez pełnomocnika, czy też
dopuszczalnym jest jego ustanowienie/wniesienie przez każdego z konsorcjantów. Nie może
budzić zastrzeżeń, iż złożenie wadium wymaga podjęcia czynności jeszcze przed złożeniem
oferty, którą ma ono zabezpieczać (np. dokonanie przelewu w terminie pozwalającym na
stwierdzenie, że środki zostały przekazane na rachunek zamawiającego przed upływem
terminu na złożenie oferty, czy też wystąpienie o wystawienie dokumentów wadialnych do
podmiotów zewnętrznych, składanych razem z ofertą) co wskazuje, że w tym zakresie
konsorcjanci dokonują uzgodnień, które nie muszą być udokumentowane przed
zamawiającym w treści pełnomocnictwa. Wskazanie w ofercie pełnomocnika do
reprezentowania konsorcjum przed zamawiającym/zawarcia umowy, nie wyklucza
wcześniejszych uzgodnień pomiędzy stronami umowy konsorcjum w zakresie dotyczącym
ustalenia kto dokona wpłaty/wniesienia wadium zabezpieczającego wspólną ofertę. Wobec
powyższego samo ustalenie, który z konsorcjantów dokonał wniesienia wadium nie ma
istotnego znaczenia dla stwierdzenia, że oferta jest zabezpieczona wadium. Konieczne jest
natomiast prawidłowe przypisanie wadium do oferty złożonej w terminie, na co pozwala
Sygn. akt: KIO 510/16 11
identyfikacja podmiotu wskazanego, tu jako zlecający wystawienie gwarancji bankowej. Na
marginesie Izba wskazuje, że w świetle umowy konsorcjum dołączonej do oferty
Zamawiający nie miał kłopotów z ustaleniem, że wadium zostało wniesione przez
konsorcjanta, zgodnie z uzgodnieniami poprzedzającymi złożenie oferty w postępowaniu.
Podobnie, Zamawiający w przypadku wskazania w treści gwarancji, iż wykonawca zamierza
złożyć ofertę wspólną (takie określenie ma dawać większą pewność, iż gwarant obejmuje
swoim zobowiązaniem działania wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie –
vide wyrok SO w Gdańsku z 22.01.2016 r., sygn. XII Ga 697/15, str. 10) również dopiero w
oparciu o treść oferty mógłby zidentyfikować wszystkie podmioty, które złożyły ofertę
wspólną. Stąd sama identyfikacja składu konsorcjum ma znaczenie wtórne, a istotnym
pozostaje treść zobowiązania złożonego przez gwaranta.
W świetle powyższego, rozstrzygnięcie Izby sprowadzało się do ustalenia, czy wadium
wniesione w formie gwarancji bankowej, określającej jako wykonawcę tylko jeden z
podmiotów ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia (partnera), może być
traktowane jako wadium skutecznie zabezpieczające ofertę wspólną wykonawców
tworzących konsorcjum.
W świetle przepisów Ustawy, wymagane jest, aby wadium zostało wniesione przed upływem
terminu składania ofert, w wysokości wskazanej przez zamawiającego, oraz w jednej z form,
co Zamawiający powtórzył i doprecyzował (w zakresie kwoty), w rozdziale III siwz.
Zamawiający oczekiwał zawarcia w dokumencie wadialnym klauzuli o gwarantowaniu
wypłaty należności w sposób nieodwołalny, bezwarunkowy i na pierwsze pisemne żądanie
Zamawiającego, nie zawarł natomiast w siwz szczególnych wytycznych co do sposobu
wniesienia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Skoro
zatem wykonawcy nie mieli na etapie składania oferty informacji, iż koniecznym jest
wskazanie w treści gwarancji/poręczenia wszystkich podmiotów składających ofertę
wspólną, to Zamawiający na etapie badania zabezpieczenia oferty wadium nie mógł
powoływać się na nowe podstawy dla uznania, iż wadium nie zabezpiecza oferty w sposób
prawidłowy i skuteczny. W tej sytuacji, dla oceny ważności wadium znaczenie miały
wyłącznie postanowienia Ustawy, które wymagają zabezpieczenia oferty wadium w
wysokości i formie wskazanej przez Zamawiającego w siwz. W tym miejscu przywołać należy
fragment z uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 14.10.2015 r., sygn. akt
XXIII Ga 1313/15, potwierdzający prawidłowości stanowiska Izby w stwierdzeniu, iż przepisy
ustawy PZP nie wymagają, aby w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie
publiczne wadium było wnoszone w jakiś szczególny sposób, w tym aby wadium było
wnoszone wspólnie przez wykonawców tworzących konsorcjum, jednakże pod warunkiem,
że nie sprzeciwiają się temu zapisy SIWZ.
Sygn. akt: KIO 510/16 12
Odwołujący poparcia dla swojego stanowiska poszukiwał w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej oraz Sądów Powszechnych, które nie jest w tym zakresie jednolite i możliwe
jest przywołanie zarówno orzeczeń, które potwierdzają tezy Odwołującego, jak i te które im
przeczą. Mając na uwadze te rozbieżności Izba rozpoznając zarzut miała na względzie stan
faktyczny, w którym brak było szczególnych wytycznych w siwz dla wniesienia wadium
zabezpieczającego ofertę wspólną, a także treść dokumentu wadialnego, który nie mógł być
oceniany w oderwaniu od jego istoty, jako zobowiązania o charakterze abstrakcyjnym
opatrzonego klauzulą na pierwsze żądanie, złożonego przez gwaranta zamawiającemu w
konkretnym postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza w składzie rozpoznającym niniejsze odwołanie przychyliła się do
stanowiska wyrażonego w przywołanym powyżej wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie,
zmieniającego wyrok Izby z 1 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1251/15, do którego odsyłał
Odwołujący w odwołaniu, iż gwarancja bankowa, niezależnie od tego, po stronie którego z
konsorcjantów ziszczą się przesłanki z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy PZP, zabezpiecza
roszczenie zamawiającego o wypłatę kwoty zabezpieczenia z tytułu wystawionej gwarancji
ubezpieczeniowej. W ocenie Izby, należy przede wszystkim uwzględnić naturę stosunku
zobowiązaniowego, jaki powstaje w wyniku złożenia zobowiązania do wypłaty kwoty
opatrzonego klauzulą „nieodwołalnie i bezwarunkowo” oraz „na pierwsze żądanie”, która
kreuje abstrakcyjne zobowiązanie wobec beneficjenta, niezależne od stosunków
wewnętrznych łączących bank z dłużnikiem oraz dłużnika z wierzycielem. Zgodnie w
orzecznictwie przyjmuje się, że abstrakcyjny charakter zobowiązania uniemożliwia skuteczne
podniesienie zarzutów przeciw wierzycielowi (beneficjentowi gwarancji) ze stosunku
podstawowego, a gwarant zobowiązany jest do świadczenia już z momentem przedstawienia
przez beneficjenta żądania zapłaty sumy gwarancyjnej. W doktrynie prawa bankowego
niekiedy twierdzi się nawet, że klauzula „na pierwsze żądanie” oznacza zobowiązanie do
zapłaty bez względu na to, czy nastąpił zabezpieczony rezultat (vide wyrok SO w Warszawie
z 14.10.2015 r., sygn. XXIII Ga 1313/15). Wskazuje to zatem, iż ubezpieczyciel nie może w
celu uniknięcia wypłaty świadczenia pieniężnego na pierwsze żądanie zamawiającego
podnosić zarzutów dotyczących zasadności żądania zapłaty, w szczególności badać, czy
doszło do ziszczenia się przesłanek do zatrzymania wadium zabezpieczającego ofertę
złożonej zamawiającemu w konkretnym postępowaniu. Odwołujący poza powołaniem się na
orzecznictwo, w którym wskazuje się na ryzyko braku uzyskania świadczenia od gwaranta,
nie przedstawił dowodu z którego wynikałoby, iż do takiego zdarzenia kiedyś doszło tylko na
tej podstawie, iż w treści gwarancji bankowej nie zostały wskazane wszystkie podmioty, które
złożyły ofertę wspólną, a z ich działaniem związane było wystąpienie podstawy do żądania
wypłaty przez gwaranta kwoty zabezpieczonej tytułem wadium.
Sygn. akt: KIO 510/16 13
W ocenie Izby nie jest prawidłowym dokonywanie na podstawie wystawionego dokumentu
gwarancji wadialnej ustaleń związanych ze stosunkiem podstawowym, jaki powstaje na
skutek złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Niewątpliwie
czynność złożenia oferty stanowi inną czynność prawną, niezależną od wniesienia wadium,
dlatego też ustalenie treści zakresu zobowiązania, jak i stron czynności prawnej wynikać
może wyłącznie z treści oferty złożonej zamawiającemu (vide wyrok KIO z 15.04.2016 r.,
sygn. akt KIO 466/16). Nie budziło wątpliwości, iż gwarancja zabezpiecza ofertę złożoną w
postępowaniu opisanym w treści dokumentu zgodnie z oznaczeniem wskazanym przez
Zamawiającego w siwz. Izba uznała, iż wskazanie w treści gwarancji jako Wykonawcy –
klienta banku – G.-G. PPHU „INEX” Sp. J., miało na celu wyłącznie określenie podmiotu, na
którego zlecenie bank wystawił na rzecz Zamawiającego gwarancje, na co wskazuje
sformułowanie działając na zlecenie Wykonawcy (…), który ma zamiar złożyć swoją ofertę
(zwaną dalej „Ofertą). W ocenie Izby, brak jest podstaw do wywodzenia ze sposobu
oznaczenia zlecającego, iż nie zabezpiecza ona jego oferty złożonej wspólnie z innym
podmiotem. Takiego ograniczenia odpowiedzialności gwaranta nie zawiera dokument
wadialny. Przeciwnie, gwarant zrzekł się wszystkich praw sprzeciwu i obrony wynikających z
długu podstawowego, przyjmując na siebie zobowiązanie do zapłaty sumy gwarancyjnej na
pierwsze żądanie zamawiającego. W ocenie Izby istotnym jest, aby wadium prawidłowo
wskazywało zamawiającego oraz postępowanie w jakim jest wnoszone w celu
zabezpieczenia roszczeń o wypłatę sumy gwarancyjnej na wypadek wystąpienia zdarzeń
szczegółowo opisanych w treści gwarancji. Można również wyobrazić sobie sytuację, w
której gwarancja wystawiona zostałaby na zlecenie podmiotu, który nie składa oferty ale
występuje o wystawienie dokumentu celem zabezpieczenia oferty złożonej przez inny
podmiot (podmioty) konkretnemu zamawiającemu w danym postępowaniu, i wówczas
oznaczenie tego podmiotu w treści gwarancji nie będzie identyfikowało wykonawcy, który
złożył ofertę w postępowaniu. Należy zauważyć, iż w treści gwarancji wskazuje się na
podstawę wypłaty należnej kwoty na pisemne wezwanie do zapłaty zawierające
oświadczenie wskazujące okoliczność spośród wymienionych w pkt 4, stanowiącą podstawę
wezwania do zapłaty, bez wprowadzania jakichkolwiek ograniczeń co do przyczyn
uchybienia tym zobowiązaniom. Zatem, w sytuacji gdy nie ma wątpliwości co do identyfikacji
oferty, którą zabezpiecza wadium wystawione w formie gwarancji/poręczenia, nie ma
podstaw do kwestionowania możliwości skorzystania przez Zamawiającego z gwarancji w
sytuacji, gdy wykonawca, którego oferta zabezpieczona jest wadium nie wykona czynności, z
którymi Ustawa wiąże skutek w postaci zatrzymania wadium. W ocenie Izby, nie można
skutecznie podważyć ustalenia, iż wadium zabezpiecza konkretną ofertę, złożoną
zamawiającemu w tym przetargu, sporządzoną wspólnie również przez podmiot wskazany w
treści gwarancji. Należy zauważyć, iż gwarancja ubezpieczeniowa została wystawiona przed
Sygn. akt: KIO 510/16 14
sporządzeniem i złożeniem oferty, co pozwala przyjąć, że dla skuteczności zobowiązania
gwaranta do spełnienia świadczenia nie ma znaczenia treść oferty i jej zakres. Skoro
gwarant nie bada przed wystawieniem gwarancji oferty, należy przyjąć, iż nie ma to
znaczenia dla skuteczności zobowiązania złożonego zamawiającemu wypłaty kwoty
zabezpieczonej tytułem wadium w przypadku wystąpienia którejś z okoliczności wskazanych
w treści dokumentu. Stąd oznaczenie Wykonawcy w treści gwarancji ma jedynie znaczenie
identyfikujące ofertę złożoną w postępowaniu, do której załączono oryginał gwarancji.
Podsumowując, brak jest podstaw do przyjęcia, iż gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty
wadium wystawiona na zlecenie jednego z podmiotów tworzących konsorcjum nie
zabezpiecza w całości roszczeń Zamawiającego związanych z naruszeniem obowiązków
przez wykonawcę, tu Konsorcjum Bioveta. Izba w całości podziela wywody prezentowane w
przywoływanym już wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie, sygn. akt XXIII Ga 1313/15, iż
to nie wspólnik (konsorcjant) lecz wykonawcy tworzący konsorcjum, stanowią właściwy
podmiot praw i obowiązków wynikających z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego (tak: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 października 2011 r., V
CSK 475/10, niepubl.). Powyższe zaś oznacza, że w razie wezwania pełnomocnika
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego do
przedłożenia określonych oświadczeń, dokumentów, informacji, czy wreszcie zawarcia
umowy obowiązek ten obciąża wszystkich uczestników konsorcjum, a wobec tego
niewykonanie tych obowiązków przez któregokolwiek uczestnika, zwłaszcza lidera
konsorcjum oznacza niewykonanie tych obowiązków przez wszystkich uczestników
konsorcjum, co otwiera drogę do zatrzymania przez zamawiającego wadium niezależnie od
tego, kto w gwarancji wadialnej został wymieniony jako wykonawca.
2) Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez zaniechanie
wezwania Konsorcjum Bioveta do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów, że
jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający na posiedzeniu bezpośrednio przed otwarciem rozprawy uwzględnił ten zarzut,
a na rozprawie składał wyjaśnienia dotyczące podstawy ustalenia wartości szacunkowej
zamówienia, która po zwiększeniu o stawkę VAT stanowiła kwotę środków przeznaczonych
na zakup szczepionek. Izba włączyła w poczet materiału dowodowego, przedłożoną na
rozprawie korespondencję mailową Zamawiającego z Wojewódzkimi Inspektoratami
Weterynarii, a także zestawienie zbiorcze ofert (fragment protokołu ZP), sporządzając ich
kopie do akt sprawy.
Odwołujący wskazywał na różnicę ceny oferty Konsorcjum Bioveta do wartości szacunkowej
przedmiotu zamówienia (15.560.457,36 zł. netto) oraz wysokości środków, jakie
Sygn. akt: KIO 510/16 15
Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (16.805.293,95 zł. brutto) –
podanej przy otwarciu ofert w dniu 30.03.3016 r. Odwołujący wyliczył średnią arytmetyczną
wszystkich złożonych ofert na kwotę 9.876.795,55 PLN (brutto), dla której kwota niższa o
30% wynosi 6.913.756,88 PLN. Cena oferty Konsorcjum Bioveta wynosi 7.223.328,10 PLN
(brutto).
Na podstawie wyjaśnień Zamawiającego oraz fragmentów protokołu postępowania Izba
ustaliła, iż wartość szacunkowa zamówienia wskazana przez Odwołującego w kwocie netto,
obejmowała wartość zamówienia podstawowego oraz opcji (zwiększenia zamówienia do
50% ilości szczepionek objętych zamówieniem podstawowym – rozdział II. pkt 6 i 7 siwz).
Wartość zamówienia podstawowego ustalona została przez Zamawiającego na kwotę
10.373.638,24 zł. (netto), tj. 11.424.463,44 zł. brutto – wskazana pod zestawieniem
zbiorczym ofert, jako kwota środków przeznaczonych na realizację zamówienia (dla 9 WIW).
Zamawiający okazał korespondencję, jaką prowadził z jednostkami, na rzecz których mają
być dostarczane szczepionki, w której każdy z dziewięciu Wojewódzkich Inspektoratów
Weterynarii określał wysokość środków przeznaczonych na zakup szczepionek (1.900.000 zł
– WIW Lublin; 1.521.730,34 – WIW Kraków; 1.425.477,00 zł. – WIW Siedlce; 1.621.800,00 zł
– WIW Krosno; 1.455.688,80 zł – WIW Białystok; 158.000 zł – WIW Gdańsk; 665.767,30 zł –
WIW Katowice; 1.050.000,00 zł – WIW Kielce; 1.626.000,00 zł – WIW Olsztyn), składające
się na łączną kwotę środków przeznaczonych na zakup szczepionek – 11.424.463,44 zł.
brutto, w ramach zamówienia podstawowego. Kwota środków podana przez Zamawiającego
przy otwarciu ofert - 16.805.293,95 zł. brutto obejmowała zamówienie podstawowe wraz z
opcją.
W stosunku do kwoty środków rzeczywiście przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia,
oferty poniżej kwoty 7.997.124,42 zł. brutto są tańsze o ponad 30% od wartości zamówienia
podstawowego.
Konsorcjum Bioveta zaoferowało dostawę szczepionek za cenę brutto 7.223.328,10 PLN.
Mając na uwadze poczynione powyżej ustalenia, Izba zważyła.
Zarzut zasługiwał na uwzględnienie.
Izba na podstawie art. 192 ust. 7 Ustawy związana jest zakresem zarzutu naruszenia art. 90
ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy, który wyznacza podstawa faktyczna, jaką w niniejszej
sprawie stanowiły okoliczności związane z ustaleniem wartości szacunkowej zamówienia
(wysokości środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia) oraz wysokość ceny
Konsorcjum Bioveta, a które w ocenie Odwołującego uzasadniały wezwanie Konsorcjum
Bioveta do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Sygn. akt: KIO 510/16 16
Na wstępie Izba zauważa, iż kwalifikacja prawna czynności, której zaniechanie wykonania
jest podstawą zarzutu, tj. wezwania do złożenia wyjaśnień, powinna prawidłowo
identyfikować obowiązek podjęcia działania wskazany w art. 90 ust. 1 Ustawy, dotyczący
podstawy do wezwania o złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wskazanie w
postawie prawnej zarzutu przepisu art. 90 ust. 3 Ustawy nie stoi jednak na przeszkodzie do
dokonania przez Izbę prawidłowej subsumcji stanu faktycznego, do normy z naruszeniem,
której Odwołujący wiąże podstawę zarzutu, tj. art. 90 ust. 1 Ustawy i dokonanie w oparciu o
tą kwalifikację oceny czynności Zamawiającego.
Izba oceniając zasadność zarzutu nie mogła pominąć istotnej okoliczności jaka wynikła w
trakcie wyjaśnienia stanu faktycznego, a dotyczącej sposobu szacowania wartości
zamówienia, które obejmowało wycenę wartość zamówienia podstawowego i wartość opcji
przewidzianej w siwz na poziomie do 50% ilości szczepionek objętych zamówieniem
podstawowym. Zgodnie z art. 34 ust. 5 Ustawy jeżeli zamówienie na usługi lub dostawy
przewiduje prawo opcji, przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy
możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji. W sytuacji gdy wartość
zamówienia uwzględnia opcję (co ma miejsce w niniejszej sprawie), w celu ustalenia czy nie
zachodzi podejrzenie rażąco niskiej ceny należy porównywać cenę z kwotą szacowaną dla
zamówienia podstawowego, wycenionego w ofercie. Odwołujący dokonując obliczenia
poziomu różnicy pomiędzy ceną oferty Konsorcjum Bioveta, a wartością zamówienia/kwotą
środków przeznaczonych na zakup odnosił się do kwoty podanej przez Zamawiającego przy
otwarciu ofert, tj. kwoty środków obejmującej zakup zamówienia podstawowego wraz z
opcją. Zamawiający przyznał się do omyłki polegającej na podaniu na otwarciu kwoty, która
przekracza kwotę środków przeznaczonych na zakup zamówienia podstawowego,
wycenionego w ofertach przez wykonawców. Izba przyjęła jako wiarygodne wyjaśnienia
Zamawiającego poparte korespondencją przedstawioną na rozprawie oraz fragmentem
protokołu postępowania, iż wartość szacunkowa zamówienia podstawowego zawierała się w
kwocie 10.373.638,24 zł. (netto), tj. 11.424.463,44 zł. brutto. Do tej kwoty należało zatem
odnieść cenę oferty Konsorcjum Bioveta (7.223.328,10 PLN brutto) w celu ustalenia, czy nie
jest ona tańsza o co najmniej 30% od wartości zamówienia. Odnosząc się do wartości
zamówienia wyrażonej kwotą brutto, cena poniżej 7.997.124,42 zł., wskazywałaby na
konieczność przeprowadzenia przez Zamawiającego postępowania wyjaśniającego w trybie
art. 90 ust. 1 Ustawy. Ponieważ oferta Konsorcjum Bioveta była niższa od wyliczonej
powyżej kwoty, Zamawiający dokonując wyboru tej oferty bez wcześniejszego wystąpienia o
wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, dopuścił się naruszenia
przepisu art. 90 ust. 1 Ustawy, w którym wskazany poziom różnicy ceny (30%) uznany został
za uzasadniający podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny. Izba uznała, iż złożone w
Sygn. akt: KIO 510/16 17
piśmie procesowym Przystępującego wyjaśnienia oraz dowody mające wskazywać, iż cena
nie jest rażąco niska, nie mogły być uwzględnione jako okoliczności powodujące, że
naruszenie do jakiego dopuścił się Zamawiający nie może mieć wpływu na wynik
postępowania, co miałoby prowadzić do oddalenia w tym zakresie odwołania. W ocenie Izby,
nie jest możliwym uwzględnienie na etapie postępowania odwoławczego okoliczności, z
którymi Zamawiający nie miał możliwości się zapoznać przed podjęciem skarżonej czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej. Ponadto, jako nowe, wykraczające poza stan faktyczny w
jakim Zamawiający podejmował czynności w postępowaniu, nie mają faktycznie znaczenia
dla oceny oferty wybranej jako najkorzystniejsza. Dopiero ich wprowadzenie do
postępowania w trybie przewidzianym w art. 90 ust. 1 Ustawy umożliwi Zamawiającemu
ustalenie, czy nie zachodzą podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum Bioveta na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy w zw. z art. 90 ust. 3 Ustawy. Tym samym dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem koniecznej, w niniejszym stanie sprawy,
procedury wyjaśniającej, mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Dopiero
umożliwienie Konsorcjum Bioveta wykazania, że cena jaką zaoferowało nie jest rażąco
niska, umożliwi podjęcie prawidłowej decyzji co do wyniku postępowania.
W związku z potwierdzeniem się zarzutu omówionego w pkt 2, koniecznym było
uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności związanych z
badaniem oferty Konsorcjum Bioveta i oceną ofert niepodlegających odrzuceniu. Ustawa w
art. 192 ust. 1 określa rozstrzygnięcia, jakie może wydać Izba w wyroku, tj. oddalić lub
uwzględnić odwołanie. Dla jego uwzględnienia wystarczającym jest stwierdzenie, że chociaż
jedno z naruszeń wytkniętych Zamawiającemu miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania. W innym przypadku, tj. braku stwierdzenia że doszło do naruszenia
przepisów Ustawy (objętych zarzutami), lub uznawania, że naruszenie nie miało lub nie
może mieć istotnego wpływu na wynik postępowania Izba oddala odwołanie. W niniejszej
sprawie jeden z zarzutów potwierdził się co prowadziło do uwzględnienia odwołania. Izba
jednocześnie oddaliła zarzut dotyczący braku wniesienia wadium zabezpieczającego ofertę
Konsorcjum Bioveta, jako nie mający uzasadnienia w treści siwz oraz Ustawy.
Sygn. akt: KIO 510/16 18
W związku z powyższym Izba na podstawie art. 192 ust 1 Ustawy uwzględniła
odwołanie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis (15.000,00 zł) oraz uzasadnione koszty Odwołującego stwierdzone
rachunkiem przedłożonymi przed zamknięciem rozprawy, obejmujące wynagrodzenie
pełnomocnika (3.600,00 zł) i obciążyła nimi Zamawiającego.
Przewodniczący: ……………………….
Członkowie: ……………………
……………………