KIO 969/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zielenkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:I ACa 99/13 I ACa 99/13 I ACa 99/13 I ACa 99/13 I ACa 99/13 I ACa 99/13 I ACa 99/13 I CSK 748/12 KIO 302/12 KIO 550/12 II CKN 913/97 II CR 419/67 XII Ga 314/11
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 969/16
WYROK
z dnia 15 czerwca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Paulina Zielenkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2016 r. przez Asseco
Poland Spółkę Akcyjną w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb
Państwa – Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej w Warszawie
przy udziale wykonawcy CA Consulting Spółka Akcyjna w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego – Asseco Poland Spółkę Akcyjną w
Rzeszowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Asseco Poland Spółkę Akcyjną w Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego Asseco Poland Spółki Akcyjnej w Rzeszowie na rzecz
Skarbu Państwa – Ministra Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej w Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok,
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 969/16
Uzasadnienie
Zamawiający - Skarb Państwa - Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej w
Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Usługi
dotyczące Centralnego Systemu Informatycznego Zabezpieczenia Społecznego (CSIZS)
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164), zwanej dalej
ustawą P.z.p.
W dniu 3 czerwca 2016 roku wykonawca Asseco Poland SA w Rzeszowie (dalej:
odwołujący), wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy P.z.p. czynności
zamawiającego, polegającej sformułowaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej: s.i.w.z.) oraz ogłoszenia o zamówieniu (dalej: ogłoszenie) z naruszeniem przepisów
prawa.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: art. 7 ust.
1 i ust. 3, art. 29 ust. 1, art. 91 ust. 1, 2 i 3 ustawy P.z.p., art. 3531, 58 § 1 Kodeksu cywilnego
w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p., art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia
2009 r. o finansach publicznych. W ocenie odwołującego, naruszenie powyższych przepisów
może doprowadzić w konsekwencji do naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
dokonania modyfikacji s.i.w.z. oraz ogłoszenia w zakresie wskazanym w niniejszym
odwołaniu, poprzez zmianę wskazanych zapisów s.i.w.z. i ogłoszenia w sposób wskazany w
odwołaniu.
Odwołujący podniósł, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż
wskazane w odwołaniu niezgodne z prawem postanowienia s.i.w.z. i ogłoszenia powodują,
że odwołujący nie ma możliwości złożenia oferty i tym samym utraci szansę na uzyskanie
zamówienia. Odwołujący może zatem ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu. Gdyby nie sprzeczność z
prawem objętych odwołaniem postanowień s.i.w.z. i ogłoszenia, odwołujący mógłby złożyć
ofertę, uzyskać zamówienie - a następnie należycie realizować zamówienie. Ustalenie przez
zamawiającego przedmiotowej treści s.i.w.z. uniemożliwia odwołującemu udział w
postępowaniu.
Ponadto - w wyniku ww. naruszeń przepisów ustawy P.z.p. - może dojść do
następczego unieważnienia postępowania - co także naraziłoby odwołującego na
poniesienie szkody.
Odwołujący podniósł brak możliwości określenia wynagrodzenia za wykonanie usług
rozwoju.
Zamawiający przewidział w § 2 ust. 1 pkt 1 oraz w § 5 świadczenie usługi rozwoju. Na
usługę tę, zgodnie z § 5 ust. 1 składają się 4 różnego rodzaju modyfikacje:
1. zmiany wyszczególnione w Załączniku nr 2 rozdział 5,
2. zmiany prawne,
3. zmiany wynikające z potrzeb i wymagań funkcjonalnych Użytkowników,
4. zmiany wynikające z aktualizacji platformy sprzętowo - systemowej, upgrade
oprogramowania, modernizacji platformy sprzętowo programowej, w tym zmian
wprowadzanych w definicji interfejsu Usługi Wymiany Informacji przez gestora systemu
zintegrowanego z CSIZS.
Odwołujący stwierdził, że w s.i.w.z. brak jakichkolwiek informacji o zakresie tych
modyfikacji - wymagań zamawiającego, ich złożoności, architekturze, wielkości,
kosztochłonności. Pomimo iż nie zawarto w s.i.w.z. żadnych, nawet minimalnych informacji
opisujących rozwój, zamawiający wymaga świadczenia takiej usługi za cenę wskazaną już w
ofercie. Przy czym w przypadku usługi zmian wynikających z potrzeb i wymagań
funkcjonalnych Użytkowników wykonanie zmian rozliczane będzie według rzeczywistej
pracochłonności, na podstawie ilości roboczogodzin oszacowanych na podstawie
przeprowadzonej analizy wymagań zamawiającego oraz stawki za osobogodzinę. Zaś w
przypadku pozostałych 3 rodzajów modyfikacji wykonawca zobowiązany jest podać w ofercie
zryczałtowaną cenę za ich wykonanie. Takie rozbicie dwóch różnych sposobów obliczenia
ceny wynika z § 9 ust. 2 pkt 1 i 2 Umowy.
Odwołujący wskazał, że nie jest możliwe na etapie sporządzenia oferty wycenienie
tego typu usług modyfikacji. Wykonawca nie wie bowiem, ile modyfikacji do wykonania w
danym okresie rozliczeniowym będzie konieczne, w szczególności nie jest możliwe do
przewidzenia, jaka będzie skala zmian prawa w całym okresie obowiązywania Umowy. Tym
samym zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 Ustawy.
Odwołujący podkreślił, że zamawiający doskonale zdaje sobie sprawę z niemożności
określenia na etapie oferty ceny za wykonanie w przyszłości nieokreślonych w s.i.w.z.
modyfikacji systemu, czego dowodem jest fakt, że dla 1 z 4 modyfikacji zamawiający określił
w SIWZ prawidłowy sposób podania ceny oferty, tj. wykonawca zobowiązany jest podać
cenę za 1 roboczogodzinę.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. wykreślenia § 9 ust. 1 pkt 2 Umowy.
2. zmiany § 9 ust. 1 pkt 1 Umowy w taki sposób, aby obejmował on wszystkie usługi
wskazane w § 5 ust. 1,
3. określenia w § 5 ust. 5 Umowy puli roboczogodzin dla wszystkich usług wskazanych
w § 5 ust. 1, w następujący sposób:
„5. Na zmiany, o których mowa w ust. 1 pkt 1, 2, 3 i 4 przeznaczonych jest 20 000
roboczogodzin (słownie: dwadzieścia tysięcy)."
Odwołujący wskazał, że we wzorze Umowy Zamawiający zawarł następujące
definicje:
„Awaria - sytuacja uniemożliwiająca funkcjonowanie i prawidłowe używanie CSIZS -
powodująca jego unieruchomienie, spowodowana Uszkodzeniem lub utratą kodu systemu,
struktur danych lub zawartości bazy danych".
Odwołujący stwierdził, że powyższa definicja wskazuje, że Awarią jest każdy
przypadek niefunkcjonowania systemu CSISZ w wyniku uszkodzenia lub utraty kodu
systemu, struktur danych lub zawartości bazy danych, niezależnie od tego, jaka jest
przyczyna uszkodzenia czy utraty. Jednocześnie Wykonawca zobowiązany jest za usuwanie
Awarii, a za „opóźnienia usunięcia Awarii", zgodnie z § 10 ust. 1 pkt 3) Umowy Wykonawca
zobowiązany jest zapłacić bardzo wysoką karę umowną - tj. 2 % wynagrodzenia za jedną
godzinę opóźnienia.
Odwołujący podniósł, że określenie zobowiązania Wykonawcy w zakresie usuwania
Awarii stanowi element przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 29 ust. 1 Ustawy PZP zakres
zamówienia powinien być opisany jednoznacznie i w sposób wyczerpujący, uwzględniający
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zatem
definicja Awarii powinna być tak sformułowana, aby każda Wykonawca mógł wszystkie
elementy wpływające na cenę oferty i taką cenę oferty skalkulować. Wykonawca może
przewidzieć, a następnie wycenić, takie okoliczności, które są obiektywnie przewidywalne,
które zależą od sposobu wykonywania przez Wykonawcę Umowy. Tymczasem w obecnym
brzmieniu definicji Awarii Wykonawca musi usuwać także takie Awarie, które są
spowodowane działaniami podmiotów niezależnych od Wykonawcy, w tym działaniami
samego Zamawiającego. Bowiem Wykonawca zobowiązany jest usuwać Awarie w terminach
określonych w Umowie także w przypadku, gdy utrata kody systemu czy zawartości bazy
danych spowodowana jest działaniami pracowników Zamawiającego. A takie okoliczności
nie są do przewidzenia i Wykonawca nie może w żaden sposób wycenić kosztów usuwania
takich Awarii, gdyż nie wiadomo, jak często miałyby one mieć miejsce.
Odwołujący wskazał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzające, że
określenie przedmiotu zamówienia w sposób pełny i jednoznaczny jest obowiązkiem
Zamawiającego, tj. wyrok z dnia 24 lutego 2012 r., sygn. KIO 302/12, wyrok z dnia 10
kwietnia 2012 r., sygn. KIO 550/12 i inne.
Odwołujący stwierdził, że skutek takiego nieostrego opisania przedmiotu zamówienia
jest dla Odwołującego bardzo poważny - otóż wobec faktu, że s.i.w.z. nie określa w sposób
zamknięty zakresu obowiązków wykonawcy (poprzez brak jednoznacznej i definicji Awarii),
Odwołujący nie jest w stanie ani w sposób należyty sporządzić oferty, ani też nie jest w
stanie wycenić swoich usług ani oszacować ryzyk związanych z realizacją zamówienia.
Powoduje to, iż przy obecnym brzmieniu s.i.w.z. odwołujący w ogóle nie jest w stanie złożyć
wiążącej i profesjonalnej oferty.
W ocenie odwołującego, wskazane zapisy s.i.w.z. naruszają także przepis art. 3531
Kodeksu cywilnego, w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p. Gdyby przyjąć za
uprawnione brak określenia przez zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób
zamknięty, powodowałoby to, iż przedmiot umowy nie zostałby dookreślony, pozostawałby
otwarty, a niewątpliwie przekracza to granice swobody umów, gdyż treść takiego stosunku
prawnego sprzeciwiałaby się naturze tego stosunku, ustawie oraz zasadom współżycia
społecznego. Oczywistym jest bowiem, że każda umowa powinna w sposób zamknięty I
szczegółowy określać wszystkie istotne obowiązki stron. Tymczasem umowa zawarta na
podstawie takiego s.i.w.z. nie określałby tych obowiązków. Zakres obowiązków wykonawcy
to essentialia negotii umowy o świadczenie usług, a zatem bez ich określenia umowa w
ogóle nie może dojść do skutku. W ocenie odwołującego, umowa, w której zamawiający
celowo nie określa w sposób należyty essentialia negotii, powinna zostać uznana za umowę
zarówno sprzeczną z ustawą, jak i taką, której celem jest obejście prawa (obowiązku
pełnego i należytego opisania przedmiotu zamówienia). Tym samym umowa taka zgodnie z
art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego jest nieważna z mocy prawa. Byłby to skutek dla
zamawiającego bardzo poważny.
Zdaniem odwołującego, działanie zamawiającego mające na celu stworzenie
otwartego zakresu obowiązków wykonawcy, może stać w sprzeczności z zasadą
dokonywania wydatków publicznych wyrażoną w art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia
2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2013r., poz. 885).
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany definicji w sposób
następujący:
„Awaria - sytuacja uniemożliwiająca funkcjonowanie i prawidłowe używanie CSIZS -
powodująca jego unieruchomienie, spowodowana uszkodzeniem lub utrata kodu systemu,
struktur danych lub zawartości bazy danych spowodowane przez Wykonawcę".
Odwołujący podniósł, że we wzorze Umowy Zamawiający zawarł następujące
definicje:
„Błąd - niezgodne z Dokumentacją; wymaganiami Zamawiającego lub przepisami prawa
działanie CSIZS, spowodowane w szczególności błędami w kodzie źródłowym, błędami
algorytmów."
W ocenie odwołującego, definicja Błędu obejmuje również działanie CS1Z niezgodne
z przepisami prawa lub bliżej nieokreślonymi wymaganiami zamawiającego. W praktyce
oznacza to zupełnie otwarty zakres definicji Błędu, co powoduje - jak w przypadku Awarii
powyżej - niemożność określenia przez wykonawcę zakresu swojego zobowiązania, co
uniemożliwia mu sporządzenie oferty - SIWZ nie zawiera wszystkich informacji mających
wpływ na sporządzenie oferty m.in. wskazanych wymagań zamawiającego. Zdaniem
odwołującego, przedmiotowa definicja została sformułowana niejasno i nieprecyzyjnie, co
narusza art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p., gdyż także zakres pojęcia Błąd stanowi element
przedmiotu zamówienia. A zatem zakres zobowiązań wykonawcy odnośnie usuwania
Błędów nie został przez zamawiającego w tym zakresie określony w sposób należyty - tj. w
sposób wskazany w art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p. Mamy zatem do czynienia z usługą, w
zakresie świadczenia której nie zostały przez zamawiającego należycie określone obowiązki
wykonawcy. Odwołujący wskazuje tutaj na argumentację wskazaną w pkt 1 uzasadnienia
odwołania powyżej.
Odwołujący stwierdził, że s.i.w.z. nie wskazuje, że system CSIZS na dzień zawarcia
umowy działa zgodnie z prawem. System CSIZS może bowiem na dzień zawarcia umowy
być już niezgodny z obowiązującymi przepisami prawa. Takie niezgodności z obowiązującym
prawem, które istniały już w dacie zawarcia umowy, nie powinny być traktowane jako Błędy,
a wykonawca nie powinien być zobowiązany do ich usuwania. Wykonawca może bowiem
ponosić odpowiedzialność za własne działania, tj. za zgodność z prawem tych elementów
Systemu CSIZS, które sam wykonał na podstawie umowy P.z.p.. Jeśli jednak zamawiający
przekaże wykonawcy System CSIZS w wersji niezgodnej z prawem, to wykonawca nie
powinien być zobowiązany do ich usuwania, pod rygorem kar umownych wskazanych w § 10
umowy i w ramach ceny ryczałtowej.
Odwołujący podniósł, że taka sama sytuacja zupełnie nieokreślonego elementu
zobowiązania wykonawcy zachodzi w przypadku „wymagań Zamawiającego'". Otóż s.i.w.z.
w ogóle nie określa, co należy rozumieć, przez wymagania zamawiającego. Zatem w toku
realizacji umowy zamawiający jako swoje wymagania może wskazać cokolwiek. Także
zatem w tym przypadku naruszone są przepisy prawa wskazane w punkcie 1 uzasadnienia,
zaś odwołujący w pełni powołuje się na argumentację zawartą w tym punkcie. Wykonawca w
celu sporządzenia oferty i oszacowania zakresu prac związanych z realizacją przedmiotu
zamówienia musi poznać wymagania zamawiającego dotyczące przedmiotu świadczonej
usługi już na etapie przygotowania oferty, muszą one w sposób szczegółowy i dookreślony
podane w s.i.w.z. W tym wypadku zamawiający powinien zawrzeć w s.i.w.z. taką definicję
wymagań, która w sposób zamknięty określałaby zobowiązania wykonawcy odnośnie
usuwania Błędu polegającego na działaniu CSIZS niezgodnie z Wymaganiami.
Mając powyższe na uwadze odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. zmianę definicji w sposób następujący: „Błąd - niezgodne z Dokumentacja działanie
CSIZS, spowodowane w szczególności błędami w kodzie źródłowym, błędami algorytmów.",
2. wprowadzenie definicji Wymagań, określającej w sposób zamknięty listę wymagań
Zamawiającego wobec systemu CSIZS. Odwołujący stwierdził, iż nie wskazuje konkretnych
zapisów, które powinny być umieszczone w s.i.w.z., gdyż to do zamawiającego należy
określenie Wymagań do Systemu CSIZS, byle takie określenie było zgodnie z przepisami
prawa,
3. wprowadzenie do s.i.w.z. oświadczenia zamawiającego, że System CSIZS jest
zgodny z prawem na dzień zawarcia Umowy.
4. Załącznik nr 2 do s.i.w.z., Wzór umowy -§ 10 Odpowiedzialność, odpowiedzialność za
opóźnienie
Odwołujący podniósł, że zamawiający ustanowił w § 10, iż wykonawca zobowiązany
jest do zapłaty kary umownej w przypadkach opóźnienia w wykonaniu wskazanych
obowiązków umownych. Tym samym zamawiający zmodyfikował ogólną zasadę
odpowiedzialności kontraktowej określoną w art. 471 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którą
dłużnik nie ponosi odpowiedzialności, gdy skutecznie ekskulpuje się, czyli wykaże, że
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania wynika z okoliczności, za które
dłużnik nie ponosi odpowiedzialności. Odwołujący wskazał, że umowne rozszerzenie
odpowiedzialności dłużnika dopuszczalne jest tylko zgodnie z przepisem art. 473 § 1 K.c.
Zdaniem odwołującego, zamawiający naruszył regulację art. 473 § 1 K.c. (w związku z art.
14 i art. 139 ustawy P.z.p.) w przedmiotowym zapisie. Otóż rozszerzenie odpowiedzialności
zgodnie z art. 473 § 1 K.c., możliwe wyłącznie w przypadku wskazania w umowie
„oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi". Zgodnie
z art. 471 K.c., dłużnik nie jest zobowiązany do naprawienia szkody, jeśli jest ona skutkiem
okoliczności, za które nie ponosi dłużnik odpowiedzialności. A zatem nie ponosi
odpowiedzialności, jeśli jest ona skutkiem działania osób trzecich, samego zamawiającego
czy siły wyższej. Tymczasem zamawiający nie określił w przedmiotowym zapisie Umowy -
wbrew regulacji art. 473 § 1 K.c. - tych konkretnych, oznaczonych okoliczności, na które
odpowiedzialność miałaby być rozszerzona, której to odpowiedzialności zgodnie z ogólnymi
zasadami odpowiedzialności kontraktowej wykonawca nie ponosi. Brak takiego wskazania
powoduje, że umowne rozszerzenie odpowiedzialności kontraktowej staje się nieskuteczne.
Należy zatem uznać, że brzmienie przedmiotowych zapisów nie jest działaniem
zamierzonym przez zamawiającego, a to ze względu na fakt, że naruszałby art. 473 § 1 K.c.
W ocenie odwołującego przedmiotowy zapis narusza także zasadę ekwiwalentności
świadczeń stron wynikających z umowy wzajemnej wyrażona w art. 487 § 2 K.c. (w związku
z art. 14 i art. 139 Ustawy). Trudno tymczasem mówić o ekwiwalentności świadczeń w
sytuacji, w której wykonawca, kalkulując cenę swojej oferty, nie jest w stanie odnieść jej do
dającego się przewidzieć ryzyka wykonania Umowy oraz dającego się przewidzieć zakresu
odpowiedzialności z tytułu nienależytego wykonania Umowy. A taka sytuacja zachodzi, gdyż
- zgodnie z przedmiotowym zapisem - wykonawca ponosi odpowiedzialność za działania i
zaniechania osób trzecich i zamawiającego, za których zgodnie z Kodeksem cywilnym
odpowiedzialności nie ponosi. Co więcej, brak takiej ekwiwalentności stanowi także
naruszenie art. 5 i art. 58 § 1 i 2 K.c. (w związku z art. 14 i art. 139 Ustawy), gdyż takie
określenie przez zamawiającego zakresu odpowiedzialności wykonawcy jest sprzeczne ze
społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa oraz sprzeczne z zasadami
współżycia społecznego. Nie można bowiem uznać za zgodne z obowiązującymi zasadami
nałożenie na wykonawcę konieczności ponoszenia odpowiedzialności w przypadku, gdy nie
można mu przypisać winy.
Odwołujący powołał się na orzeczenia Sądu Najwyższego, w tym wyrok z dnia 20
marca 1968 r. II CR 419/67 oraz wyrok z dnia 27 września 2013 roku, sygnatura akt I CSK
748/12.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu wykreślenia
w § 10 w ustępach słowa „opóźnienie" i zastąpienie go odpowiednio słowem „zwłoka".
Odwołujący podniósł, że zamawiający w całym § 10 określającym wysokość kar
umownych w żaden sposób nie ograniczył ich wysokości. Biorąc pod uwagą możliwość
naliczania na podstawie Umowy kilku kar umownych, mechanizm ten wydaje się
niewspółmiernie surowy dla wykonawcy. Jakkolwiek swoboda umów pozwala na
umieszczenie takich postanowień, to wykonawca, w szczególności, jeśli jest spółką
giełdową, mającą zobowiązania wobec akcjonariuszy, musi rzetelnie wycenić ryzyko tak
wysokich kar, wyceniając odpowiednio wysoko świadczone usługi. Wobec braku limitacji
wysokości kar umownych nie jest właściwie możliwe wycenienie ryzyka związanego z takimi
karami. A zatem wykonawca nie pozyskuje na podstawie postanowień s.i.w.z. wszystkich
informacji, które są niezbędne do sporządzenia oferty-co narusza art. 29 ust. 1 Ustawy PZP.
Mając powyższe na uwadze odwołujący wniósł o:
1. obniżenie wysokości kar umownych poprzez zmianę kary w wysokości 1% na 0,1%, a
kary w wysokości 2% na 0.1%.
2. dodanie w § 10 ust. 4 o brzmieniu:
„4. Łączna wysokość kar umownych, o których mowa w ust 1 pkt 1-8. nie może przekroczyć
30% wynagrodzenia Wykonawcy należnego za okres rozliczeniowy, w którym zaistniały
okoliczności uzasadniające naliczenie kary umownej"
Odwołujący podniósł, że w § 10 ust. 1 pkt 7 zamawiający sformułował obowiązek
zapłacenia kary umownej także w przypadku bliżej nieokreślonego „dowolnego uchybienia w
świadczeniu usług administrowania".
Odwołujący wskazał, że w zakresie usług administrowania zamawiający zamieścił w
s.i.w.z. szereg usług realizowanych „na żądanie" zamawiającego - przykładowo:
przeprowadzenie testów wydajnościowych, instalacji poprawek oprogramowania WS02,
Wykonanie instalacji i konfiguracji środowiska PI i CBB, zapewnienie poprawnej realizacji
Usług Wymiany Informacji w tym wykonania testów itp. Zakres tych usług jest bardzo szeroki
jednocześnie nie określono kryteriów definiujących „poprawność" ich realizacji - i tak może w
praktyce zaistnieć problem z realizacją zadania update oprogramowania standardowego
wykorzystywanego w systemie, a to ze względu na okoliczność, że ma być ona wykonana w
terminie narzuconym przez zamawiającego, przy czym termin ten nie jest znany na etapie
przygotowania oferty, ale zamawiający określa go dopiero na etapie realizacji umowy.
Dodatkowo część zadań związana jest bezpośrednio ze świadczeniem usług rozwoju a nie
administrowania systemem m.in. przeprowadzenie testów wydajnościowych CSIZS,
wykonanie instalacji i konfiguracji środowiska PI i CBB, zapewnienie poprawnej realizacji
Usług Wymiany Informacji w tym wykonania testów w przypadku, gdy gestorzy systemów
udostępniających dane dla tych usług dokonają zmian na poziomie interfejsów
komunikacyjnych, wsparcie zamawiającego w testach SD i S.C. i systemów zewnętrznych.
W ocenie odwołującego, kara w wysokości 1% wynagrodzenia, w połączeniu z
nieokreślonym na etapie s.i.w.z. zakresem zobowiązania wykonawcy powoduje, że
wykonawca nie może sporządzić oferty, gdyż s.i.w.z. nie zawiera wszystkich informacji, które
umożliwiałyby sporządzenie takiej oferty.
Mając powyższe na uwadze odwołujący wniósł o:
1. Nakazanie zamawiającemu określenie w s.i.w.z., co rozumiane jest przez „dowolne
uchybienie w świadczeniu usług administrowania".
2. Wskazanie kryteriów poprawnej realizacji zadania
3. Usuniecie z katalogu zadań realizowanych w ramach usług administrowania
następujących zadań:
a. Pkt. 1.7 Wykonanie instalacji i konfiguracji środowiska PI i CBB,
b. Pkt. 1.9 Przeprowadzenie testów wydajnościowych CSIZS,
c. Pkt. 1.10 wsparcie Zmawiającego w testach SD i S.C. i systemów zewnętrznych,
d. Pkt. 1.12 Zapewnienie poprawnej realizacji Usług Wymiany Informacji w tym
wykonania testów w przypadku, gdy gestorzy systemów udostępniających dane dla tych
usług dokonają zmian na poziomie interfejsów komunikacyjnych.
Przystępujący poparł stanowisko odwołującego i wniósł o uwzględnienie odwołania.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 13 czerwca 2016 roku zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający podkreślił, iż odwołujący podniósł w odwołaniu samodzielny zarzut
naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 ustawy P.z.p., który stanowi, iż zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (ust.
1), a zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy
Pzp (ust. 3). Zamawiający zauważył, iż w orzecznictwie podnosi się, że samodzielny zarzut
naruszenia przepisu art. 7 ustawy P.z.p. ma zbyt ogólny charakter i jako taki nie zasługuje na
uwzględnienie. Samo powoływanie się na naruszenie ogólnych zasad wynikających z
przepisu art. 7 ustawy P.z.p., bez podniesienia tego zarzutu w związku z innym, konkretnym
przepisem ustawy P.z.p., sprawia, iż nie można mówić o skutecznie postawionym zarzucie.
Powyższe odnosi się także do zarzutu naruszenia ust. 3 przedmiotowego przepisu.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisów Kodeksu
cywilnego i ustawy o finansach publicznych, zamawiający podkreślił, że odwołanie
przysługuje tylko od dokonania czynności lub zaniechania zamawiającego niezgodnych z
przepisami ustawy P.z.p. Omawiany środek ochrony prawnej nie przysługuje, jeżeli
wykonawca opiera odwołanie na naruszeniu przepisów innych niż ustawa P.z.p. lub akty
wykonawcze wydane na jej podstawie.
Zamawiający wskazał, że odwołujący zarzut naruszenia przepisów Kodeksu
cywilnego podniósł w związku z przepisem art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p., niemniej,
przepisy te wskazują na stosowanie przepisów Kodeksu cywilnego tylko w sytuacji, gdy
ustawa P.z.p. nie stanowi inaczej, a oczywistym jest, iż przepisy ustawy P.z.p.
ograniczają/modyfikują zasadę swobody umów, na której rzekome naruszenie powołuje się
odwołujący.
W zakresie zarzutu braku możliwości określenia wynagrodzenia za usługę rozwoju,
zamawiający podniósł, że przedmiotowy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Usługa
rozwoju została przez zamawiającego opisana w sposób dostatecznie jasny i precyzyjny.
Zgodnie z postanowieniem § 2 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy, na przedmiot umowy składają się
usługi dotyczące CSIZS w zakresie rozwoju. Zakres usług rozwoju został z kolei
zdefiniowany w postanowieniu § 5 ust. 1 wzoru umowy, który stanowi, iż w ramach usługi
rozwoju wykonawca zobowiązuje się dostarczać Zamawiającemu kolejne wersje CSIZS
zawierające modyfikacje wynikające ze:
- zmian wyszczególnionych w rozdziale 5 załącznika nr 2 do wzoru umowy; ~ ze zmian
prawnych;
- z potrzeb i wymagań funkcjonalnych użytkowników;
- z aktualizacji platformy sprzętowo-systemowej.
W ocenie zamawiającego, nie znajdują uzasadnienia twierdzenia odwołującego
jakoby zamawiający uchybił zasadom dokonania opisu przedmiotu zamówienia w zakresie
charakterystyki usługi rozwoju i w zakresie przewidzenia za nie - w określonej części -
wynagrodzenia ryczałtowego. Przede wszystkim zamawiający jednoznacznie wskazał, jakie
elementy będą się składały na usługę rozwoju; elementami tymi są kolejne wersje systemu /
modyfikacje. Zamawiający zdefiniował także katalog sytuacji - przyczyn wprowadzenia
modyfikacji. Zamawiający podkreślił, iż katalog ten ma charakter zamknięty, a okoliczności w
nim ujęte zostały opisane w sposób czytelny i zrozumiały - wykonawca jako profesjonalny
uczestnik obrotu gospodarczego nie powinien mieć problemu z ich zrozumieniem.
Ponadto, biorąc pod uwagę charakter i istotę tych okoliczności, nie sposób oczekiwać od
zamawiającego, aby ten szczegółowo określił - jak domaga się tego odwołujący - złożoność,
architekturę, wielkość oraz kosztochłonność każdej modyfikacji. Przyczyny, dla których
zamawiający będzie wnioskował o wprowadzenie modyfikacji, wykluczają przewidzenie z
góry dokładnego zakresu poszczególnych modyfikacji, z zastrzeżeniem okoliczności, do
których referuje rozdział 5 załącznika nr 2 do wzoru umowy.
Zamawiający stwierdził, że kolejną okolicznością, z której będzie wynikała
modyfikacja, są zmiany prawne. Nie ulega wątpliwości, iż zamawiający nie jest w stanie z
góry przewidzieć, czy i jakie zmiany w powszechnie obowiązujących przepisach zostaną
wprowadzone i jakie nowe wymagania będą one stawiały dla systemu. Powyższe nie
wyklucza jednak zastosowania wynagrodzenia ryczałtowego. Istota wynagrodzenia
ryczałtowego sprowadza się do tego, iż jest ono stałe i niezmienne, nawet w sytuacji, w
której niemożliwe było przewidzenie rozmiarów i kosztów prac. W przedmiotowym zakresie
to właśnie forma wynagrodzenia ryczałtowego w pełni zabezpiecza zobiektywizowane
potrzeby zamawiającego, a w konsekwencji prowadzi do urzeczywistnienia interesu
publicznego. Wynagrodzenie ryczałtowe za tego typu modyfikacje nie stanowi naruszenia
przepisu art 29 ust. 1 ustawy P.z.p. Ustawa P.z.p. nie określa, za które konkretnie typy usług
wykonawcy winno należeć się wynagrodzenie kosztorysowe, a za jakie wynagrodzenie
ryczałtowe, pozostawiając tę decyzję do uznania zamawiającego.
Ponadto, w ocenie zamawiającego, wprowadzenie rozliczenia za roboczogodziny nie
eliminuje ryzyk, na które wskazuje odwołujący. Nawet przy rozliczaniu w trybie
roboczogodzin odwołujący nie będzie w stanie przewidzieć, ile modyfikacji i o jakiej
złożoności będzie musiał wykonać. Nie jest zatem w stanie ustalić, jaką globalną kwotę
wynagrodzenia ostatecznie z tego tytułu otrzyma. Należałoby raczej przyjąć, iż rozwiązaniem
korzystniejszym dla wykonawcy jest wynagrodzenie ryczałtowe, które daje mu „stały dochód"
w całym okresie rozliczeniowym, także wówczas, gdy nie zostały wykonane modyfikacje
bądź liczba modyfikacji była niewielka, ewentualnie ich zakres nie cechował się dużą
złożonością.
W ocenie zamawiającego, dla wykonawcy będącego profesjonalnym uczestnikiem
obrotu gospodarczego, nie powinno stanowić trudności oszacowanie kosztochłonności usług
modyfikacji, która co do zasady jest uwzględniana w większości, o ile nie we wszystkich,
postępowaniach w przedmiocie świadczenia usług utrzymaniowych. Zamawiający podkreślił,
iż precyzyjnie wskazał akty prawne, które na dzień wszczęcia postępowania regulują kwestie
funkcjonalności i danych, które są gromadzone i przetwarzane w systemie, z podziałem na
obszary, których akty te dotyczą, co także potwierdza, iż nie doszło do naruszenia przepisu
art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p.
W zakresie pozostałych modyfikacji objętych ryczałtem zamawiający podtrzymał
odpowiednio stanowisko wyrażone powyżej.
W zakresie zarzutu dotyczącego nieprawidłowego zdefiniowania pojęcia "Awaria"
zamawiający wskazał, iż definicja Awarii jest spójna, logiczna i nie powinna budzić
wątpliwości wykonawców działających w branży informatycznej. Definicji tej nie sposób
odmówić przymiotu jednoznaczności i czytelności. Zamawiający określił, jakie stany stanowią
Awarie - sytuacja uniemożliwiająca funkcjonowanie i prawidłowe używanie CS1ZS. Ponadto,
w przedmiotowym zakresie wskazano dodatkowe kryterium kwalifikujące zaistniałą sytuacje
jako Awarię - kryterium tym jest skutek w postaci unieruchomienia systemu oraz przyczyna
zaistniałej sytuacji: uszkodzenie lub utrata kodu, struktur danych łub zawartości bazy danych.
Zamawiający wskazał, że zdaniem odwołującego w definicji Awarii konieczne jest
sprecyzowanie przyczyn uszkodzenia lub utraty, do których referuje definicja Awarii. Żądanie
to jest co najmniej niezrozumiałe. Przyczyna uszkodzenia lub utraty jest w tym zakresie - z
punktu widzenia zobiektywizowanych potrzeb zamawiającego oraz interesu publicznego -
kwestią wtórną. Wykonawca na podstawie umowy będzie obowiązany do świadczenia usługi
wsparcia użytkowników i administrowania oraz usuwania Awarii. Powyższe stanowi usługę
stricte utrzymaniową. Ze swej istoty usługa ta ma prowadzić do niezakłóconego
funkcjonowania systemu, bez względu na to, gdzie lub po czyjej stronie (poprzedni
wykonawca, aktualny wykonawca, użytkownik) leży źródło Awarii. W związku z tym, iż w
sprawie nie mamy do czynienia z usługą gwarancyjną, przy której usuwanie
nieprawidłowości dotyczy tylko tych uchybień stanowiących wynik zaniedbań wykonawcy, nie
znajduje obiektywnego uzasadnienia ograniczenie usuwania Awarii tylko do okoliczności
związanych z wykonywaniem przez wykonawcę umowy, z pominięciem wad wynikłych z
modyfikacji wprowadzanych przez dotychczasowego wykonawcę lub wad zgłaszanych już
uprzednio dotychczasowemu wykonawcy.
Zamawiający wskazał, że w zakresie świadczenia usług utrzymaniowych to rolą
wykonawcy pozostaje diagnozowanie przyczyn Awarii i sprawne ich eliminowanie.
Tymczasem odwołujący zmierza do przerzucenia obowiązków w zakresie identyfikacji źródeł
niedziałania lub nieprawidłowego działania systemu na zamawiającego, co wymagałoby
zaangażowania - po stronie zamawiającego - dodatkowych środków finansowych i
potencjału osobowego do realizacji zadań. Nadto, uwzględnienie postulatów odwołującego
maksymalnie relatywizuje odpowiedzialność wykonawcy, a wręcz przerzuca na
zamawiającego odpowiedzialność za nienależyte wykonywanie umowy utrzymaniowej.
Zamawiający wskazał, iż w zakresie zarzutu dotyczącego definicji Błędu odpowiednie
zastosowanie znajdują rozważania z pkt IV. Zamawiający stwierdził, iż jest gospodarzem
postępowania i bez wątpienia przysługuje mu prawo do takiego ukształtowania postanowień
s.i.w.z., które zagwarantuje realizację jego zobiektywizowanych potrzeb. Zamawiający nie
może modyfikować postanowień s.i.w.z. tylko dlatego, aby brzmienie po zmianie było
bardziej korzystne dla konkretnego wykonawcy, kosztem uzasadnionych wymagań
Zamawiającego, a w konsekwencji także kosztem interesu publicznego.
W zakresie zarzutów dotyczących kar umownych zamawiający podniósł, że
dopuszczalne jest kumulowanie kar umownych zastrzeżonych za różne postacie
nienależytego wykonania zobowiązania. Warto także podkreślić, iż „za dopuszczalne uznać
należy zastrzeżenie w umowie uprawnienia wierzyciela do żądania kary w wypadku, gdy
przyczyna niewykonania łub nienależytego wykonania zobowiązania są okoliczności
niezawinione przez dłużnika. Skuteczności takiej klauzuli przesądza zawłaszcza art. 473 § 1
k.c. dopuszczający możliwość modyfikacji ogólnych reguł odpowiedzialności dłużnika. Nic
nie stoi na przeszkodzie, aby dłużnik w takiej sytuacji przyjął na siebie również
odpowiedzialność za przypadek". Powyższe wyraźnie wskazuje na naturę kary umownej jako
sankcji za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania. Nie ulega bowiem
wątpliwości, że kara umowna ma spełniać funkcję represyjną - oczywistym jest, że jej zapłata
ma stanowić określoną dolegliwość dla kontrahenta. W kontekście niniejszej sprawy należy
także podkreślić funkcję stymulacyjną kary umownej - zastrzeżona kara powinna
mobilizować do należytego wykonania zobowiązania. Stymulująco może działać wysokość
ustalonej kary umownej, wybrany rodzaj kary (np. zaliczania), a także wzgląd na łatwość
dochodzenia tego świadczenia (wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 27 lutego
2013r., sygn. akt: I ACa 99/13).
Zamawiający stwierdził, iż wysokość kar umownych jest kształtowana przez strony na
zasadzie swobody umów. W odwołaniu natomiast podniesiono, iż zamawiający w sposób
nieuprawniony odstąpił od zakreślenia górnego limitu kar, sugerując tym samym ich
nadmierną wysokość. Zamawiający w odniesieniu do powyższego wskazał na następujące
okoliczności. „Wysokość określonej stawki kary umownej sama w sobie nie przesądza o
rażącym wygórowaniu kary umownej. Dopiero wynikająca z tej stawki i okresu opóźnienia
wysokość (kwota) kary umownej może być uznana za rażąco wygórowaną przy
zastosowaniu prawidłowego kryterium oceny. O rażącym wygórowaniu kary umownej mówić
można zarówno wtedy, gdy zachwiana zostanie relacja pomiędzy wysokością
wynagrodzenia za wykonanie zobowiązania a wysokością kary umownej zastrzeżonej za
opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy z uwzględnieniem okresu opóźnienia, jak i
wtedy (co jest zasadniczym kryterium miarkowania kary umownej z uwagi na jej rażące
wygórowanie) zachwiany został stosunek wysokości zastrzeżonej kary umownej do
wysokości doznanej szkody". Tym samym określenie, czy kara rzeczywiście jest
wygórowana będzie możliwe dopiero po jej faktycznym naliczeniu. Dopiero znając wysokość
kary (a także jej stosunek do wynagrodzenia czy też wysokości szkody), można stwierdzić,
czy istnieje dysproporcja pomiędzy wysokością kary a interesem wierzyciela. Na wypadek
zaistnienia takowej dysproporcji ustawodawca przewidział instytucję miarkowania kary, o
której mowa w przepisie art. 484 § 2 Kc. Przedmiotowy mechanizm pozwala na ochronę
interesów dłużnika. Do miarkowania może dojść tylko na żądanie dłużnika i tylko w drodze
orzeczenia sądu.
W ocenie zamawiającego, twierdzenia odwołującego, iż model kar umownych
przyjęty przez zamawiającego jest zbyt dotkliwy, nie znajdują żadnych podstaw. Za
zasadnością dotychczasowych rozwiązań umownych w tym zakresie przemawiają także
charakter przedmiotu zamówienia i waga postępowania dla zagwarantowania prawidłowego
funkcjonowania zamawiającego i wypełniania stawianych przed nim zadań. Kara umowna
wiąże się z jakimkolwiek przejawem niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania. Tymczasem odwołujący kwestionuje zastrzeżenie kary umownej za
uchybienia w świadczeniu usług administrowania, sugerując, iż postanowienia s.i.w.z. w
przedmiotowym zakresie nie posiadają waloru jednoznaczności. W ocenie zamawiającego,
twierdzenia zawarte w odwołaniu nie znajdują żadnego uzasadnienia. Odpowiedzialność
wykonawcy, oparta o mechanizm kar umownych określonych w postanowieniu § 10 ust. 1
pkt 7 wzoru umowy, została opisana w sposób jednoznaczny, czytelny i zrozumiały - ramy tej
odpowiedzialności są jasno sprecyzowane.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba stwierdziła, iż odwołujący przytoczył treść zakwestionowanych przez siebie
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia zgodnie z ich brzmieniem
zawartym w s.i.w.z. Sama treść tych postanowień nie jest pomiędzy stronami sporna.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Podczas rozprawy zamawiający podniósł, iż odwołujący nie ma interesu
uzasadniającego możliwość wnoszenia środków ochrony prawnej, ponieważ w odwołaniu
raz wskazywał, iż nie ma on możliwości złożenia oferty a innym razem - że cena oferty jest
trudna do wyszacowania.
Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego. Podkreślić należy, iż legitymacja do
wniesienia odwołania służy każdemu podmiotowi, który wykaże interes w uzyskaniu
zamówienia. Wykonawca, który zamierza skorzystać ze środków ochrony prawnej, musi
wykazać, że chce lub chciał uzyskać dane zamówienie publiczne, a zamawiający swoim
działaniem lub zaniechaniem niezgodnym z przepisami ustawy P.z.p., albo pozbawił go
możliwości uzyskania tego zamówienia, albo w sposób istotny je utrudnił, w wyniku czego
wykonawca poniósł lub może ponieść szkodę.
W świetle definicji wykonawcy zawartej w art. 2 pkt 11 ustawy P.z.p., ocena interesu
wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia lub ewentualnej szkody uwarunkowana będzie
tym, czy odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę, który zamierza ubiegać się o
udzielenie zamówienia, czy takiego, który już złożył ofertę.
Wykonawcy, którzy zamierzają ubiegać się o udzielenie zamówienia, najczęściej
składają odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. W odwołaniach kwestionowane są często zapisy dotyczące opisu przedmiotu
zamówienia oraz postanowień przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Krąg
osób uprawnionych do złożenia zamówienia na tym etapie jest bardzo szeroki. Uprawnienie
to przysługuje bowiem wszystkim podmiotom, które odpowiadają definicji wykonawcy
zawartej w art. 2 pkt 11 ustawy P.z.p. Wykazanie interesu w uzyskaniu zamówienia polegać
będzie zatem jedynie na oświadczeniu wykonawcy, iż ma zamiar i potrzebę ubiegania się o
dane zamówienie publiczne. Ponadto odwołujący powinien wskazać na poniesienie lub
możliwość poniesienia szkody, naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy oraz
związek przyczynowy pomiędzy wskazanym naruszeniem a szkodą.
Wskazywane naruszenia ustawy P.z.p. mogą zarówno uniemożliwiać wykonawcy
wzięcie udziału w postępowaniu, jak i je utrudniać. W ocenie Izby, wskazywane przez
odwołującego naruszenia mogą być zakwalifikowane zarówno do pierwszej, jak i drugiej
wskazanej grupy naruszeń.
Izba nie uwzględniła zarzutów dotyczącego braku możliwości określenia
wynagrodzenia za wykonanie usług rozwoju. W ocenie Izby usługa ta została opisana w
sposób precyzyjny. Zgodnie z postanowieniem § 2 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy, na przedmiot
umowy składają się usługi dotyczące CSIZS w zakresie rozwoju. Zakres usług rozwoju został
z kolei zdefiniowany w postanowieniu § 5 ust. 1 wzoru umowy, który stanowi, iż w ramach
usługi rozwoju wykonawca zobowiązuje się dostarczać Zamawiającemu kolejne wersje
CSIZS zawierające modyfikacje wynikające ze:
- zmian wyszczególnionych w rozdziale 5 załącznika nr 2 do wzoru umowy; ~ ze zmian
prawnych;
- z potrzeb i wymagań funkcjonalnych użytkowników;
- z aktualizacji platformy sprzętowo-systemowej.
Ponadto zamawiający jednoznacznie wskazał, jakie elementy będą się składały na
usługę rozwoju; elementami tymi są kolejne wersje systemu / modyfikacje.
Analiza treści zarzutu wraz z żądaniami uzasadnia stwierdzenie, iż odwołujący
kwestionuje formę ryczałtową wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy w części, o
której mowa w § 5 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, tj. 1. dostarczenie zamawiającemu kolejnych wersje
CSIZS, które będą zawierały modyfikacje wynikające:
- ze zmian wyszczególnionych w rozdziale 5 załącznika nr 2 do umowy;
- ze zmian prawnych;
- z aktualizacji platformy sprzętowo-systemowej – upgrade oprogramowania, modernizacji
platformy sprzętowo-systemowej, w tym zmian wprowadzonych w definicji interfejsu Usługi
Wymiany Informacji przez gestora systemu zintegrowanego z CSIZS.
Zgodnie z art. 632 § 1 K.c., jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe,
przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie
zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Zdaniem Sądu
Najwyższego (wyrok SN z dnia 20 listopada 1998 r. sygn. akt II CKN 913/97), ryczałt polega
na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub
dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie się domagać wynagrodzenia
wyższego.
Analiza treści art. 632 § 1 K.c. pozwala na wniosek, iż zawarcie umowy, w której
przewidziano wynagrodzenie ryczałtowe, nie wymaga precyzyjnego określenia rozmiaru ani
kosztów prac. Izba podziela stanowisko zamawiającego, iż zakres modyfikacji polegającej na
uwzględnianiu zmian w prawie nie da się z góry przewidzieć. Stąd też zamawiający
zdecydował się tu na formę wynagrodzenia ryczałtowego, gdyż to ono w pełni zabezpiecza
jego interesy.
Podobnie należy ocenić zarzuty odwołania dotyczące niewłaściwego zdefiniowania
"Błędu" i "Awarii". Zamawiający zdecydował się na takie definicje, kierując się własnymi
potrzebami. Podkreślenia wymaga, iż zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia
w sposób uwzględniający jego uzasadnione potrzeby. To zamawiający jako gospodarz
postępowania określa zakres zarówno przedmiotowy, jak i podmiotowy, charakteryzujący cel
jaki zamierza osiągnąć. W ocenie Izby, zakwestionowane definicje nie naruszają prawa, w
tym w szczególności art. 29 i nast. ustawy P.z.p. Zgodzić się należy z tym, iż obejmują one
swym zakresem wiele przypadków i ewentualności, niemniej jednak wykonawca decydujący
się na wzięcie udziału w postępowaniu, może i powinien uwzględnić je w kalkulacji ceny
oferty.
Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia nie ma obowiązku opisywania
przedmiotu zamówienia w sposób najbardziej dogodny dla ewentualnych wykonawców.
Prawie nigdy nie jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten czy inny sposób
nie odpowiada części wykonawcom, a niektórych stawia w uprzywilejowanej pozycji.
Warunkiem prawidłowego przeprowadzenia postępowania jest w takim przypadku
wyeliminowanie sytuacji, w których dokonuje się opisu przedmiotu zamówienia w sposób
uniemożliwiający udział w postępowaniu bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i
interesach zamawiającego oraz sytuacji, w której uprzywilejowanie danych wykonawców
osiągnie rozmiary faktycznie przekreślające jakąkolwiek konkurencję.
Podkreślenia wymaga, iż zasada swobody kontraktowania ze strony wykonawcy
doznaje w postępowaniu o udzielenie zamówienia pewnych ograniczeń. Wykonawca przed
terminem złożenia ofert może składać wszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia
postanowień umownych, które zamawiający zgodnie z własnymi interesami zawsze może,
lecz nie musi uwzględnić. Natomiast w przypadku, gdy postanowienia takie wykonawcy nie
odpowiadają, może do tego stosunku umownego – co jest jego fundamentalnym
uprawnieniem – w ogóle nie przystąpić (nie składać oferty w postępowaniu). Ponadto przez
składanie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego to wykonawca
kształtuje część przyszłych postanowień umownych (w tym zawsze cenę) i w ten sposób
może dostosować swoją ofertę do warunków wykonania zamówienia narzuconych przez
zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach uwzględnić kompensację
wszelkich ryzyk i obowiązków, które wynikają dla niego z umowy w sprawie zamówienia.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 3531, art. 58 § 1 K.c. w zw. z 139 ust. 1 i
art. 14 ustawy P.z.p. zarówno wobec stawek kar umownych, jak i za zakres okoliczności, w
których mogą być one naliczane. Oceniając poszczególne postanowienia s.i.w.z., Izba nie
dopatrzyła się naruszenia przepisów wskazanych w odwołaniu. W szczególności Izba nie
widzi możliwości narzucania zamawiającemu, w jaki sposób ma być wykonywana jego
umowa, bez konkretnych i pewnych podstaw prawnych w tym zakresie.
Zgodnie z art. 3531 K.c., strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. W przypadku zamówienia
publicznego, to zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje większość essentialiae i
incidentaliae negotii przygotowując własną s.i.w.z.
Jak daleko posunięta jest swoboda stron w ułożeniu łączącego je stosunku
prawnego, w niektórych aspektach wprost wskazują przepisy Kodeksu cywilnego, gdzie np.
art. 473 § 1 stanowi, iż dłużnik może przez umowę przyjąć (a więc druga strona może
oczekiwać, że przyjmie i uzależniać od tego możliwość zawarcia z nim umowy)
odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu
oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi.
Ponadto żadnej z kwestionowanych w treści odwołania kar umownych nie można
uznać za nadmierną i godzącą w zasadę równego traktowania wykonawców. Kary umowne
mają bowiem nie tylko charakter odszkodowawczy, lecz również prewencyjny, gdyż mają
dyscyplinować wykonawców w trakcie realizacji umowy. Żadna z nich nie narusza także
przepisów ustawy P.z.p. Odwołujący takiej okoliczności nie wykazał. Kary umowne, a także
mechanizmy ich stosowania oraz miarkowanie zostały szczegółowo określone w kodeksie
cywilnym. Tak więc strona niezadowolona z wysokości nałożonej kary umownej ma zawsze
ustawowe prawo do domagania się ich miarkowania.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009
r. o finansach publicznych. Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy P.z.p., odwołanie przysługuje
wyłączenie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający był
zobowiązany z mocy ustawy. Przez ustawę rozumiemy tu ustawę P.z.p. oraz akty
wykonawcze wydane na jej podstawie. Kompetencja Izby obejmuje także orzekanie w
zakresie naruszenia przez zamawiającego przepisów Kodeksu cywilnego, co wynika z
przepisu art. 14 ustawy P.z.p. (tak: Sąd Okręgowy w Gdańsku, wyrok z dnia 17 lipca 2011
roku, sygn. akt XII Ga 314/11). Kompetencje orzecznicze Izby nie obejmują rozpoznawania
naruszeń przepisów znajdujących się w innych aktach prawnych.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania. ………………………………………
WYROK
z dnia 15 czerwca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Paulina Zielenkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2016 r. przez Asseco
Poland Spółkę Akcyjną w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb
Państwa – Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej w Warszawie
przy udziale wykonawcy CA Consulting Spółka Akcyjna w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego – Asseco Poland Spółkę Akcyjną w
Rzeszowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Asseco Poland Spółkę Akcyjną w Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego Asseco Poland Spółki Akcyjnej w Rzeszowie na rzecz
Skarbu Państwa – Ministra Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej w Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok,
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 969/16
Uzasadnienie
Zamawiający - Skarb Państwa - Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej w
Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Usługi
dotyczące Centralnego Systemu Informatycznego Zabezpieczenia Społecznego (CSIZS)
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164), zwanej dalej
ustawą P.z.p.
W dniu 3 czerwca 2016 roku wykonawca Asseco Poland SA w Rzeszowie (dalej:
odwołujący), wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy P.z.p. czynności
zamawiającego, polegającej sformułowaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej: s.i.w.z.) oraz ogłoszenia o zamówieniu (dalej: ogłoszenie) z naruszeniem przepisów
prawa.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: art. 7 ust.
1 i ust. 3, art. 29 ust. 1, art. 91 ust. 1, 2 i 3 ustawy P.z.p., art. 3531, 58 § 1 Kodeksu cywilnego
w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p., art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia
2009 r. o finansach publicznych. W ocenie odwołującego, naruszenie powyższych przepisów
może doprowadzić w konsekwencji do naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
dokonania modyfikacji s.i.w.z. oraz ogłoszenia w zakresie wskazanym w niniejszym
odwołaniu, poprzez zmianę wskazanych zapisów s.i.w.z. i ogłoszenia w sposób wskazany w
odwołaniu.
Odwołujący podniósł, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż
wskazane w odwołaniu niezgodne z prawem postanowienia s.i.w.z. i ogłoszenia powodują,
że odwołujący nie ma możliwości złożenia oferty i tym samym utraci szansę na uzyskanie
zamówienia. Odwołujący może zatem ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu. Gdyby nie sprzeczność z
prawem objętych odwołaniem postanowień s.i.w.z. i ogłoszenia, odwołujący mógłby złożyć
ofertę, uzyskać zamówienie - a następnie należycie realizować zamówienie. Ustalenie przez
zamawiającego przedmiotowej treści s.i.w.z. uniemożliwia odwołującemu udział w
postępowaniu.
Ponadto - w wyniku ww. naruszeń przepisów ustawy P.z.p. - może dojść do
następczego unieważnienia postępowania - co także naraziłoby odwołującego na
poniesienie szkody.
Odwołujący podniósł brak możliwości określenia wynagrodzenia za wykonanie usług
rozwoju.
Zamawiający przewidział w § 2 ust. 1 pkt 1 oraz w § 5 świadczenie usługi rozwoju. Na
usługę tę, zgodnie z § 5 ust. 1 składają się 4 różnego rodzaju modyfikacje:
1. zmiany wyszczególnione w Załączniku nr 2 rozdział 5,
2. zmiany prawne,
3. zmiany wynikające z potrzeb i wymagań funkcjonalnych Użytkowników,
4. zmiany wynikające z aktualizacji platformy sprzętowo - systemowej, upgrade
oprogramowania, modernizacji platformy sprzętowo programowej, w tym zmian
wprowadzanych w definicji interfejsu Usługi Wymiany Informacji przez gestora systemu
zintegrowanego z CSIZS.
Odwołujący stwierdził, że w s.i.w.z. brak jakichkolwiek informacji o zakresie tych
modyfikacji - wymagań zamawiającego, ich złożoności, architekturze, wielkości,
kosztochłonności. Pomimo iż nie zawarto w s.i.w.z. żadnych, nawet minimalnych informacji
opisujących rozwój, zamawiający wymaga świadczenia takiej usługi za cenę wskazaną już w
ofercie. Przy czym w przypadku usługi zmian wynikających z potrzeb i wymagań
funkcjonalnych Użytkowników wykonanie zmian rozliczane będzie według rzeczywistej
pracochłonności, na podstawie ilości roboczogodzin oszacowanych na podstawie
przeprowadzonej analizy wymagań zamawiającego oraz stawki za osobogodzinę. Zaś w
przypadku pozostałych 3 rodzajów modyfikacji wykonawca zobowiązany jest podać w ofercie
zryczałtowaną cenę za ich wykonanie. Takie rozbicie dwóch różnych sposobów obliczenia
ceny wynika z § 9 ust. 2 pkt 1 i 2 Umowy.
Odwołujący wskazał, że nie jest możliwe na etapie sporządzenia oferty wycenienie
tego typu usług modyfikacji. Wykonawca nie wie bowiem, ile modyfikacji do wykonania w
danym okresie rozliczeniowym będzie konieczne, w szczególności nie jest możliwe do
przewidzenia, jaka będzie skala zmian prawa w całym okresie obowiązywania Umowy. Tym
samym zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 Ustawy.
Odwołujący podkreślił, że zamawiający doskonale zdaje sobie sprawę z niemożności
określenia na etapie oferty ceny za wykonanie w przyszłości nieokreślonych w s.i.w.z.
modyfikacji systemu, czego dowodem jest fakt, że dla 1 z 4 modyfikacji zamawiający określił
w SIWZ prawidłowy sposób podania ceny oferty, tj. wykonawca zobowiązany jest podać
cenę za 1 roboczogodzinę.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. wykreślenia § 9 ust. 1 pkt 2 Umowy.
2. zmiany § 9 ust. 1 pkt 1 Umowy w taki sposób, aby obejmował on wszystkie usługi
wskazane w § 5 ust. 1,
3. określenia w § 5 ust. 5 Umowy puli roboczogodzin dla wszystkich usług wskazanych
w § 5 ust. 1, w następujący sposób:
„5. Na zmiany, o których mowa w ust. 1 pkt 1, 2, 3 i 4 przeznaczonych jest 20 000
roboczogodzin (słownie: dwadzieścia tysięcy)."
Odwołujący wskazał, że we wzorze Umowy Zamawiający zawarł następujące
definicje:
„Awaria - sytuacja uniemożliwiająca funkcjonowanie i prawidłowe używanie CSIZS -
powodująca jego unieruchomienie, spowodowana Uszkodzeniem lub utratą kodu systemu,
struktur danych lub zawartości bazy danych".
Odwołujący stwierdził, że powyższa definicja wskazuje, że Awarią jest każdy
przypadek niefunkcjonowania systemu CSISZ w wyniku uszkodzenia lub utraty kodu
systemu, struktur danych lub zawartości bazy danych, niezależnie od tego, jaka jest
przyczyna uszkodzenia czy utraty. Jednocześnie Wykonawca zobowiązany jest za usuwanie
Awarii, a za „opóźnienia usunięcia Awarii", zgodnie z § 10 ust. 1 pkt 3) Umowy Wykonawca
zobowiązany jest zapłacić bardzo wysoką karę umowną - tj. 2 % wynagrodzenia za jedną
godzinę opóźnienia.
Odwołujący podniósł, że określenie zobowiązania Wykonawcy w zakresie usuwania
Awarii stanowi element przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 29 ust. 1 Ustawy PZP zakres
zamówienia powinien być opisany jednoznacznie i w sposób wyczerpujący, uwzględniający
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zatem
definicja Awarii powinna być tak sformułowana, aby każda Wykonawca mógł wszystkie
elementy wpływające na cenę oferty i taką cenę oferty skalkulować. Wykonawca może
przewidzieć, a następnie wycenić, takie okoliczności, które są obiektywnie przewidywalne,
które zależą od sposobu wykonywania przez Wykonawcę Umowy. Tymczasem w obecnym
brzmieniu definicji Awarii Wykonawca musi usuwać także takie Awarie, które są
spowodowane działaniami podmiotów niezależnych od Wykonawcy, w tym działaniami
samego Zamawiającego. Bowiem Wykonawca zobowiązany jest usuwać Awarie w terminach
określonych w Umowie także w przypadku, gdy utrata kody systemu czy zawartości bazy
danych spowodowana jest działaniami pracowników Zamawiającego. A takie okoliczności
nie są do przewidzenia i Wykonawca nie może w żaden sposób wycenić kosztów usuwania
takich Awarii, gdyż nie wiadomo, jak często miałyby one mieć miejsce.
Odwołujący wskazał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzające, że
określenie przedmiotu zamówienia w sposób pełny i jednoznaczny jest obowiązkiem
Zamawiającego, tj. wyrok z dnia 24 lutego 2012 r., sygn. KIO 302/12, wyrok z dnia 10
kwietnia 2012 r., sygn. KIO 550/12 i inne.
Odwołujący stwierdził, że skutek takiego nieostrego opisania przedmiotu zamówienia
jest dla Odwołującego bardzo poważny - otóż wobec faktu, że s.i.w.z. nie określa w sposób
zamknięty zakresu obowiązków wykonawcy (poprzez brak jednoznacznej i definicji Awarii),
Odwołujący nie jest w stanie ani w sposób należyty sporządzić oferty, ani też nie jest w
stanie wycenić swoich usług ani oszacować ryzyk związanych z realizacją zamówienia.
Powoduje to, iż przy obecnym brzmieniu s.i.w.z. odwołujący w ogóle nie jest w stanie złożyć
wiążącej i profesjonalnej oferty.
W ocenie odwołującego, wskazane zapisy s.i.w.z. naruszają także przepis art. 3531
Kodeksu cywilnego, w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p. Gdyby przyjąć za
uprawnione brak określenia przez zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób
zamknięty, powodowałoby to, iż przedmiot umowy nie zostałby dookreślony, pozostawałby
otwarty, a niewątpliwie przekracza to granice swobody umów, gdyż treść takiego stosunku
prawnego sprzeciwiałaby się naturze tego stosunku, ustawie oraz zasadom współżycia
społecznego. Oczywistym jest bowiem, że każda umowa powinna w sposób zamknięty I
szczegółowy określać wszystkie istotne obowiązki stron. Tymczasem umowa zawarta na
podstawie takiego s.i.w.z. nie określałby tych obowiązków. Zakres obowiązków wykonawcy
to essentialia negotii umowy o świadczenie usług, a zatem bez ich określenia umowa w
ogóle nie może dojść do skutku. W ocenie odwołującego, umowa, w której zamawiający
celowo nie określa w sposób należyty essentialia negotii, powinna zostać uznana za umowę
zarówno sprzeczną z ustawą, jak i taką, której celem jest obejście prawa (obowiązku
pełnego i należytego opisania przedmiotu zamówienia). Tym samym umowa taka zgodnie z
art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego jest nieważna z mocy prawa. Byłby to skutek dla
zamawiającego bardzo poważny.
Zdaniem odwołującego, działanie zamawiającego mające na celu stworzenie
otwartego zakresu obowiązków wykonawcy, może stać w sprzeczności z zasadą
dokonywania wydatków publicznych wyrażoną w art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia
2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2013r., poz. 885).
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany definicji w sposób
następujący:
„Awaria - sytuacja uniemożliwiająca funkcjonowanie i prawidłowe używanie CSIZS -
powodująca jego unieruchomienie, spowodowana uszkodzeniem lub utrata kodu systemu,
struktur danych lub zawartości bazy danych spowodowane przez Wykonawcę".
Odwołujący podniósł, że we wzorze Umowy Zamawiający zawarł następujące
definicje:
„Błąd - niezgodne z Dokumentacją; wymaganiami Zamawiającego lub przepisami prawa
działanie CSIZS, spowodowane w szczególności błędami w kodzie źródłowym, błędami
algorytmów."
W ocenie odwołującego, definicja Błędu obejmuje również działanie CS1Z niezgodne
z przepisami prawa lub bliżej nieokreślonymi wymaganiami zamawiającego. W praktyce
oznacza to zupełnie otwarty zakres definicji Błędu, co powoduje - jak w przypadku Awarii
powyżej - niemożność określenia przez wykonawcę zakresu swojego zobowiązania, co
uniemożliwia mu sporządzenie oferty - SIWZ nie zawiera wszystkich informacji mających
wpływ na sporządzenie oferty m.in. wskazanych wymagań zamawiającego. Zdaniem
odwołującego, przedmiotowa definicja została sformułowana niejasno i nieprecyzyjnie, co
narusza art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p., gdyż także zakres pojęcia Błąd stanowi element
przedmiotu zamówienia. A zatem zakres zobowiązań wykonawcy odnośnie usuwania
Błędów nie został przez zamawiającego w tym zakresie określony w sposób należyty - tj. w
sposób wskazany w art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p. Mamy zatem do czynienia z usługą, w
zakresie świadczenia której nie zostały przez zamawiającego należycie określone obowiązki
wykonawcy. Odwołujący wskazuje tutaj na argumentację wskazaną w pkt 1 uzasadnienia
odwołania powyżej.
Odwołujący stwierdził, że s.i.w.z. nie wskazuje, że system CSIZS na dzień zawarcia
umowy działa zgodnie z prawem. System CSIZS może bowiem na dzień zawarcia umowy
być już niezgodny z obowiązującymi przepisami prawa. Takie niezgodności z obowiązującym
prawem, które istniały już w dacie zawarcia umowy, nie powinny być traktowane jako Błędy,
a wykonawca nie powinien być zobowiązany do ich usuwania. Wykonawca może bowiem
ponosić odpowiedzialność za własne działania, tj. za zgodność z prawem tych elementów
Systemu CSIZS, które sam wykonał na podstawie umowy P.z.p.. Jeśli jednak zamawiający
przekaże wykonawcy System CSIZS w wersji niezgodnej z prawem, to wykonawca nie
powinien być zobowiązany do ich usuwania, pod rygorem kar umownych wskazanych w § 10
umowy i w ramach ceny ryczałtowej.
Odwołujący podniósł, że taka sama sytuacja zupełnie nieokreślonego elementu
zobowiązania wykonawcy zachodzi w przypadku „wymagań Zamawiającego'". Otóż s.i.w.z.
w ogóle nie określa, co należy rozumieć, przez wymagania zamawiającego. Zatem w toku
realizacji umowy zamawiający jako swoje wymagania może wskazać cokolwiek. Także
zatem w tym przypadku naruszone są przepisy prawa wskazane w punkcie 1 uzasadnienia,
zaś odwołujący w pełni powołuje się na argumentację zawartą w tym punkcie. Wykonawca w
celu sporządzenia oferty i oszacowania zakresu prac związanych z realizacją przedmiotu
zamówienia musi poznać wymagania zamawiającego dotyczące przedmiotu świadczonej
usługi już na etapie przygotowania oferty, muszą one w sposób szczegółowy i dookreślony
podane w s.i.w.z. W tym wypadku zamawiający powinien zawrzeć w s.i.w.z. taką definicję
wymagań, która w sposób zamknięty określałaby zobowiązania wykonawcy odnośnie
usuwania Błędu polegającego na działaniu CSIZS niezgodnie z Wymaganiami.
Mając powyższe na uwadze odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. zmianę definicji w sposób następujący: „Błąd - niezgodne z Dokumentacja działanie
CSIZS, spowodowane w szczególności błędami w kodzie źródłowym, błędami algorytmów.",
2. wprowadzenie definicji Wymagań, określającej w sposób zamknięty listę wymagań
Zamawiającego wobec systemu CSIZS. Odwołujący stwierdził, iż nie wskazuje konkretnych
zapisów, które powinny być umieszczone w s.i.w.z., gdyż to do zamawiającego należy
określenie Wymagań do Systemu CSIZS, byle takie określenie było zgodnie z przepisami
prawa,
3. wprowadzenie do s.i.w.z. oświadczenia zamawiającego, że System CSIZS jest
zgodny z prawem na dzień zawarcia Umowy.
4. Załącznik nr 2 do s.i.w.z., Wzór umowy -§ 10 Odpowiedzialność, odpowiedzialność za
opóźnienie
Odwołujący podniósł, że zamawiający ustanowił w § 10, iż wykonawca zobowiązany
jest do zapłaty kary umownej w przypadkach opóźnienia w wykonaniu wskazanych
obowiązków umownych. Tym samym zamawiający zmodyfikował ogólną zasadę
odpowiedzialności kontraktowej określoną w art. 471 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którą
dłużnik nie ponosi odpowiedzialności, gdy skutecznie ekskulpuje się, czyli wykaże, że
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania wynika z okoliczności, za które
dłużnik nie ponosi odpowiedzialności. Odwołujący wskazał, że umowne rozszerzenie
odpowiedzialności dłużnika dopuszczalne jest tylko zgodnie z przepisem art. 473 § 1 K.c.
Zdaniem odwołującego, zamawiający naruszył regulację art. 473 § 1 K.c. (w związku z art.
14 i art. 139 ustawy P.z.p.) w przedmiotowym zapisie. Otóż rozszerzenie odpowiedzialności
zgodnie z art. 473 § 1 K.c., możliwe wyłącznie w przypadku wskazania w umowie
„oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi". Zgodnie
z art. 471 K.c., dłużnik nie jest zobowiązany do naprawienia szkody, jeśli jest ona skutkiem
okoliczności, za które nie ponosi dłużnik odpowiedzialności. A zatem nie ponosi
odpowiedzialności, jeśli jest ona skutkiem działania osób trzecich, samego zamawiającego
czy siły wyższej. Tymczasem zamawiający nie określił w przedmiotowym zapisie Umowy -
wbrew regulacji art. 473 § 1 K.c. - tych konkretnych, oznaczonych okoliczności, na które
odpowiedzialność miałaby być rozszerzona, której to odpowiedzialności zgodnie z ogólnymi
zasadami odpowiedzialności kontraktowej wykonawca nie ponosi. Brak takiego wskazania
powoduje, że umowne rozszerzenie odpowiedzialności kontraktowej staje się nieskuteczne.
Należy zatem uznać, że brzmienie przedmiotowych zapisów nie jest działaniem
zamierzonym przez zamawiającego, a to ze względu na fakt, że naruszałby art. 473 § 1 K.c.
W ocenie odwołującego przedmiotowy zapis narusza także zasadę ekwiwalentności
świadczeń stron wynikających z umowy wzajemnej wyrażona w art. 487 § 2 K.c. (w związku
z art. 14 i art. 139 Ustawy). Trudno tymczasem mówić o ekwiwalentności świadczeń w
sytuacji, w której wykonawca, kalkulując cenę swojej oferty, nie jest w stanie odnieść jej do
dającego się przewidzieć ryzyka wykonania Umowy oraz dającego się przewidzieć zakresu
odpowiedzialności z tytułu nienależytego wykonania Umowy. A taka sytuacja zachodzi, gdyż
- zgodnie z przedmiotowym zapisem - wykonawca ponosi odpowiedzialność za działania i
zaniechania osób trzecich i zamawiającego, za których zgodnie z Kodeksem cywilnym
odpowiedzialności nie ponosi. Co więcej, brak takiej ekwiwalentności stanowi także
naruszenie art. 5 i art. 58 § 1 i 2 K.c. (w związku z art. 14 i art. 139 Ustawy), gdyż takie
określenie przez zamawiającego zakresu odpowiedzialności wykonawcy jest sprzeczne ze
społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa oraz sprzeczne z zasadami
współżycia społecznego. Nie można bowiem uznać za zgodne z obowiązującymi zasadami
nałożenie na wykonawcę konieczności ponoszenia odpowiedzialności w przypadku, gdy nie
można mu przypisać winy.
Odwołujący powołał się na orzeczenia Sądu Najwyższego, w tym wyrok z dnia 20
marca 1968 r. II CR 419/67 oraz wyrok z dnia 27 września 2013 roku, sygnatura akt I CSK
748/12.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu wykreślenia
w § 10 w ustępach słowa „opóźnienie" i zastąpienie go odpowiednio słowem „zwłoka".
Odwołujący podniósł, że zamawiający w całym § 10 określającym wysokość kar
umownych w żaden sposób nie ograniczył ich wysokości. Biorąc pod uwagą możliwość
naliczania na podstawie Umowy kilku kar umownych, mechanizm ten wydaje się
niewspółmiernie surowy dla wykonawcy. Jakkolwiek swoboda umów pozwala na
umieszczenie takich postanowień, to wykonawca, w szczególności, jeśli jest spółką
giełdową, mającą zobowiązania wobec akcjonariuszy, musi rzetelnie wycenić ryzyko tak
wysokich kar, wyceniając odpowiednio wysoko świadczone usługi. Wobec braku limitacji
wysokości kar umownych nie jest właściwie możliwe wycenienie ryzyka związanego z takimi
karami. A zatem wykonawca nie pozyskuje na podstawie postanowień s.i.w.z. wszystkich
informacji, które są niezbędne do sporządzenia oferty-co narusza art. 29 ust. 1 Ustawy PZP.
Mając powyższe na uwadze odwołujący wniósł o:
1. obniżenie wysokości kar umownych poprzez zmianę kary w wysokości 1% na 0,1%, a
kary w wysokości 2% na 0.1%.
2. dodanie w § 10 ust. 4 o brzmieniu:
„4. Łączna wysokość kar umownych, o których mowa w ust 1 pkt 1-8. nie może przekroczyć
30% wynagrodzenia Wykonawcy należnego za okres rozliczeniowy, w którym zaistniały
okoliczności uzasadniające naliczenie kary umownej"
Odwołujący podniósł, że w § 10 ust. 1 pkt 7 zamawiający sformułował obowiązek
zapłacenia kary umownej także w przypadku bliżej nieokreślonego „dowolnego uchybienia w
świadczeniu usług administrowania".
Odwołujący wskazał, że w zakresie usług administrowania zamawiający zamieścił w
s.i.w.z. szereg usług realizowanych „na żądanie" zamawiającego - przykładowo:
przeprowadzenie testów wydajnościowych, instalacji poprawek oprogramowania WS02,
Wykonanie instalacji i konfiguracji środowiska PI i CBB, zapewnienie poprawnej realizacji
Usług Wymiany Informacji w tym wykonania testów itp. Zakres tych usług jest bardzo szeroki
jednocześnie nie określono kryteriów definiujących „poprawność" ich realizacji - i tak może w
praktyce zaistnieć problem z realizacją zadania update oprogramowania standardowego
wykorzystywanego w systemie, a to ze względu na okoliczność, że ma być ona wykonana w
terminie narzuconym przez zamawiającego, przy czym termin ten nie jest znany na etapie
przygotowania oferty, ale zamawiający określa go dopiero na etapie realizacji umowy.
Dodatkowo część zadań związana jest bezpośrednio ze świadczeniem usług rozwoju a nie
administrowania systemem m.in. przeprowadzenie testów wydajnościowych CSIZS,
wykonanie instalacji i konfiguracji środowiska PI i CBB, zapewnienie poprawnej realizacji
Usług Wymiany Informacji w tym wykonania testów w przypadku, gdy gestorzy systemów
udostępniających dane dla tych usług dokonają zmian na poziomie interfejsów
komunikacyjnych, wsparcie zamawiającego w testach SD i S.C. i systemów zewnętrznych.
W ocenie odwołującego, kara w wysokości 1% wynagrodzenia, w połączeniu z
nieokreślonym na etapie s.i.w.z. zakresem zobowiązania wykonawcy powoduje, że
wykonawca nie może sporządzić oferty, gdyż s.i.w.z. nie zawiera wszystkich informacji, które
umożliwiałyby sporządzenie takiej oferty.
Mając powyższe na uwadze odwołujący wniósł o:
1. Nakazanie zamawiającemu określenie w s.i.w.z., co rozumiane jest przez „dowolne
uchybienie w świadczeniu usług administrowania".
2. Wskazanie kryteriów poprawnej realizacji zadania
3. Usuniecie z katalogu zadań realizowanych w ramach usług administrowania
następujących zadań:
a. Pkt. 1.7 Wykonanie instalacji i konfiguracji środowiska PI i CBB,
b. Pkt. 1.9 Przeprowadzenie testów wydajnościowych CSIZS,
c. Pkt. 1.10 wsparcie Zmawiającego w testach SD i S.C. i systemów zewnętrznych,
d. Pkt. 1.12 Zapewnienie poprawnej realizacji Usług Wymiany Informacji w tym
wykonania testów w przypadku, gdy gestorzy systemów udostępniających dane dla tych
usług dokonają zmian na poziomie interfejsów komunikacyjnych.
Przystępujący poparł stanowisko odwołującego i wniósł o uwzględnienie odwołania.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 13 czerwca 2016 roku zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający podkreślił, iż odwołujący podniósł w odwołaniu samodzielny zarzut
naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 ustawy P.z.p., który stanowi, iż zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (ust.
1), a zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy
Pzp (ust. 3). Zamawiający zauważył, iż w orzecznictwie podnosi się, że samodzielny zarzut
naruszenia przepisu art. 7 ustawy P.z.p. ma zbyt ogólny charakter i jako taki nie zasługuje na
uwzględnienie. Samo powoływanie się na naruszenie ogólnych zasad wynikających z
przepisu art. 7 ustawy P.z.p., bez podniesienia tego zarzutu w związku z innym, konkretnym
przepisem ustawy P.z.p., sprawia, iż nie można mówić o skutecznie postawionym zarzucie.
Powyższe odnosi się także do zarzutu naruszenia ust. 3 przedmiotowego przepisu.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisów Kodeksu
cywilnego i ustawy o finansach publicznych, zamawiający podkreślił, że odwołanie
przysługuje tylko od dokonania czynności lub zaniechania zamawiającego niezgodnych z
przepisami ustawy P.z.p. Omawiany środek ochrony prawnej nie przysługuje, jeżeli
wykonawca opiera odwołanie na naruszeniu przepisów innych niż ustawa P.z.p. lub akty
wykonawcze wydane na jej podstawie.
Zamawiający wskazał, że odwołujący zarzut naruszenia przepisów Kodeksu
cywilnego podniósł w związku z przepisem art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p., niemniej,
przepisy te wskazują na stosowanie przepisów Kodeksu cywilnego tylko w sytuacji, gdy
ustawa P.z.p. nie stanowi inaczej, a oczywistym jest, iż przepisy ustawy P.z.p.
ograniczają/modyfikują zasadę swobody umów, na której rzekome naruszenie powołuje się
odwołujący.
W zakresie zarzutu braku możliwości określenia wynagrodzenia za usługę rozwoju,
zamawiający podniósł, że przedmiotowy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Usługa
rozwoju została przez zamawiającego opisana w sposób dostatecznie jasny i precyzyjny.
Zgodnie z postanowieniem § 2 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy, na przedmiot umowy składają się
usługi dotyczące CSIZS w zakresie rozwoju. Zakres usług rozwoju został z kolei
zdefiniowany w postanowieniu § 5 ust. 1 wzoru umowy, który stanowi, iż w ramach usługi
rozwoju wykonawca zobowiązuje się dostarczać Zamawiającemu kolejne wersje CSIZS
zawierające modyfikacje wynikające ze:
- zmian wyszczególnionych w rozdziale 5 załącznika nr 2 do wzoru umowy; ~ ze zmian
prawnych;
- z potrzeb i wymagań funkcjonalnych użytkowników;
- z aktualizacji platformy sprzętowo-systemowej.
W ocenie zamawiającego, nie znajdują uzasadnienia twierdzenia odwołującego
jakoby zamawiający uchybił zasadom dokonania opisu przedmiotu zamówienia w zakresie
charakterystyki usługi rozwoju i w zakresie przewidzenia za nie - w określonej części -
wynagrodzenia ryczałtowego. Przede wszystkim zamawiający jednoznacznie wskazał, jakie
elementy będą się składały na usługę rozwoju; elementami tymi są kolejne wersje systemu /
modyfikacje. Zamawiający zdefiniował także katalog sytuacji - przyczyn wprowadzenia
modyfikacji. Zamawiający podkreślił, iż katalog ten ma charakter zamknięty, a okoliczności w
nim ujęte zostały opisane w sposób czytelny i zrozumiały - wykonawca jako profesjonalny
uczestnik obrotu gospodarczego nie powinien mieć problemu z ich zrozumieniem.
Ponadto, biorąc pod uwagę charakter i istotę tych okoliczności, nie sposób oczekiwać od
zamawiającego, aby ten szczegółowo określił - jak domaga się tego odwołujący - złożoność,
architekturę, wielkość oraz kosztochłonność każdej modyfikacji. Przyczyny, dla których
zamawiający będzie wnioskował o wprowadzenie modyfikacji, wykluczają przewidzenie z
góry dokładnego zakresu poszczególnych modyfikacji, z zastrzeżeniem okoliczności, do
których referuje rozdział 5 załącznika nr 2 do wzoru umowy.
Zamawiający stwierdził, że kolejną okolicznością, z której będzie wynikała
modyfikacja, są zmiany prawne. Nie ulega wątpliwości, iż zamawiający nie jest w stanie z
góry przewidzieć, czy i jakie zmiany w powszechnie obowiązujących przepisach zostaną
wprowadzone i jakie nowe wymagania będą one stawiały dla systemu. Powyższe nie
wyklucza jednak zastosowania wynagrodzenia ryczałtowego. Istota wynagrodzenia
ryczałtowego sprowadza się do tego, iż jest ono stałe i niezmienne, nawet w sytuacji, w
której niemożliwe było przewidzenie rozmiarów i kosztów prac. W przedmiotowym zakresie
to właśnie forma wynagrodzenia ryczałtowego w pełni zabezpiecza zobiektywizowane
potrzeby zamawiającego, a w konsekwencji prowadzi do urzeczywistnienia interesu
publicznego. Wynagrodzenie ryczałtowe za tego typu modyfikacje nie stanowi naruszenia
przepisu art 29 ust. 1 ustawy P.z.p. Ustawa P.z.p. nie określa, za które konkretnie typy usług
wykonawcy winno należeć się wynagrodzenie kosztorysowe, a za jakie wynagrodzenie
ryczałtowe, pozostawiając tę decyzję do uznania zamawiającego.
Ponadto, w ocenie zamawiającego, wprowadzenie rozliczenia za roboczogodziny nie
eliminuje ryzyk, na które wskazuje odwołujący. Nawet przy rozliczaniu w trybie
roboczogodzin odwołujący nie będzie w stanie przewidzieć, ile modyfikacji i o jakiej
złożoności będzie musiał wykonać. Nie jest zatem w stanie ustalić, jaką globalną kwotę
wynagrodzenia ostatecznie z tego tytułu otrzyma. Należałoby raczej przyjąć, iż rozwiązaniem
korzystniejszym dla wykonawcy jest wynagrodzenie ryczałtowe, które daje mu „stały dochód"
w całym okresie rozliczeniowym, także wówczas, gdy nie zostały wykonane modyfikacje
bądź liczba modyfikacji była niewielka, ewentualnie ich zakres nie cechował się dużą
złożonością.
W ocenie zamawiającego, dla wykonawcy będącego profesjonalnym uczestnikiem
obrotu gospodarczego, nie powinno stanowić trudności oszacowanie kosztochłonności usług
modyfikacji, która co do zasady jest uwzględniana w większości, o ile nie we wszystkich,
postępowaniach w przedmiocie świadczenia usług utrzymaniowych. Zamawiający podkreślił,
iż precyzyjnie wskazał akty prawne, które na dzień wszczęcia postępowania regulują kwestie
funkcjonalności i danych, które są gromadzone i przetwarzane w systemie, z podziałem na
obszary, których akty te dotyczą, co także potwierdza, iż nie doszło do naruszenia przepisu
art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p.
W zakresie pozostałych modyfikacji objętych ryczałtem zamawiający podtrzymał
odpowiednio stanowisko wyrażone powyżej.
W zakresie zarzutu dotyczącego nieprawidłowego zdefiniowania pojęcia "Awaria"
zamawiający wskazał, iż definicja Awarii jest spójna, logiczna i nie powinna budzić
wątpliwości wykonawców działających w branży informatycznej. Definicji tej nie sposób
odmówić przymiotu jednoznaczności i czytelności. Zamawiający określił, jakie stany stanowią
Awarie - sytuacja uniemożliwiająca funkcjonowanie i prawidłowe używanie CS1ZS. Ponadto,
w przedmiotowym zakresie wskazano dodatkowe kryterium kwalifikujące zaistniałą sytuacje
jako Awarię - kryterium tym jest skutek w postaci unieruchomienia systemu oraz przyczyna
zaistniałej sytuacji: uszkodzenie lub utrata kodu, struktur danych łub zawartości bazy danych.
Zamawiający wskazał, że zdaniem odwołującego w definicji Awarii konieczne jest
sprecyzowanie przyczyn uszkodzenia lub utraty, do których referuje definicja Awarii. Żądanie
to jest co najmniej niezrozumiałe. Przyczyna uszkodzenia lub utraty jest w tym zakresie - z
punktu widzenia zobiektywizowanych potrzeb zamawiającego oraz interesu publicznego -
kwestią wtórną. Wykonawca na podstawie umowy będzie obowiązany do świadczenia usługi
wsparcia użytkowników i administrowania oraz usuwania Awarii. Powyższe stanowi usługę
stricte utrzymaniową. Ze swej istoty usługa ta ma prowadzić do niezakłóconego
funkcjonowania systemu, bez względu na to, gdzie lub po czyjej stronie (poprzedni
wykonawca, aktualny wykonawca, użytkownik) leży źródło Awarii. W związku z tym, iż w
sprawie nie mamy do czynienia z usługą gwarancyjną, przy której usuwanie
nieprawidłowości dotyczy tylko tych uchybień stanowiących wynik zaniedbań wykonawcy, nie
znajduje obiektywnego uzasadnienia ograniczenie usuwania Awarii tylko do okoliczności
związanych z wykonywaniem przez wykonawcę umowy, z pominięciem wad wynikłych z
modyfikacji wprowadzanych przez dotychczasowego wykonawcę lub wad zgłaszanych już
uprzednio dotychczasowemu wykonawcy.
Zamawiający wskazał, że w zakresie świadczenia usług utrzymaniowych to rolą
wykonawcy pozostaje diagnozowanie przyczyn Awarii i sprawne ich eliminowanie.
Tymczasem odwołujący zmierza do przerzucenia obowiązków w zakresie identyfikacji źródeł
niedziałania lub nieprawidłowego działania systemu na zamawiającego, co wymagałoby
zaangażowania - po stronie zamawiającego - dodatkowych środków finansowych i
potencjału osobowego do realizacji zadań. Nadto, uwzględnienie postulatów odwołującego
maksymalnie relatywizuje odpowiedzialność wykonawcy, a wręcz przerzuca na
zamawiającego odpowiedzialność za nienależyte wykonywanie umowy utrzymaniowej.
Zamawiający wskazał, iż w zakresie zarzutu dotyczącego definicji Błędu odpowiednie
zastosowanie znajdują rozważania z pkt IV. Zamawiający stwierdził, iż jest gospodarzem
postępowania i bez wątpienia przysługuje mu prawo do takiego ukształtowania postanowień
s.i.w.z., które zagwarantuje realizację jego zobiektywizowanych potrzeb. Zamawiający nie
może modyfikować postanowień s.i.w.z. tylko dlatego, aby brzmienie po zmianie było
bardziej korzystne dla konkretnego wykonawcy, kosztem uzasadnionych wymagań
Zamawiającego, a w konsekwencji także kosztem interesu publicznego.
W zakresie zarzutów dotyczących kar umownych zamawiający podniósł, że
dopuszczalne jest kumulowanie kar umownych zastrzeżonych za różne postacie
nienależytego wykonania zobowiązania. Warto także podkreślić, iż „za dopuszczalne uznać
należy zastrzeżenie w umowie uprawnienia wierzyciela do żądania kary w wypadku, gdy
przyczyna niewykonania łub nienależytego wykonania zobowiązania są okoliczności
niezawinione przez dłużnika. Skuteczności takiej klauzuli przesądza zawłaszcza art. 473 § 1
k.c. dopuszczający możliwość modyfikacji ogólnych reguł odpowiedzialności dłużnika. Nic
nie stoi na przeszkodzie, aby dłużnik w takiej sytuacji przyjął na siebie również
odpowiedzialność za przypadek". Powyższe wyraźnie wskazuje na naturę kary umownej jako
sankcji za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania. Nie ulega bowiem
wątpliwości, że kara umowna ma spełniać funkcję represyjną - oczywistym jest, że jej zapłata
ma stanowić określoną dolegliwość dla kontrahenta. W kontekście niniejszej sprawy należy
także podkreślić funkcję stymulacyjną kary umownej - zastrzeżona kara powinna
mobilizować do należytego wykonania zobowiązania. Stymulująco może działać wysokość
ustalonej kary umownej, wybrany rodzaj kary (np. zaliczania), a także wzgląd na łatwość
dochodzenia tego świadczenia (wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 27 lutego
2013r., sygn. akt: I ACa 99/13).
Zamawiający stwierdził, iż wysokość kar umownych jest kształtowana przez strony na
zasadzie swobody umów. W odwołaniu natomiast podniesiono, iż zamawiający w sposób
nieuprawniony odstąpił od zakreślenia górnego limitu kar, sugerując tym samym ich
nadmierną wysokość. Zamawiający w odniesieniu do powyższego wskazał na następujące
okoliczności. „Wysokość określonej stawki kary umownej sama w sobie nie przesądza o
rażącym wygórowaniu kary umownej. Dopiero wynikająca z tej stawki i okresu opóźnienia
wysokość (kwota) kary umownej może być uznana za rażąco wygórowaną przy
zastosowaniu prawidłowego kryterium oceny. O rażącym wygórowaniu kary umownej mówić
można zarówno wtedy, gdy zachwiana zostanie relacja pomiędzy wysokością
wynagrodzenia za wykonanie zobowiązania a wysokością kary umownej zastrzeżonej za
opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy z uwzględnieniem okresu opóźnienia, jak i
wtedy (co jest zasadniczym kryterium miarkowania kary umownej z uwagi na jej rażące
wygórowanie) zachwiany został stosunek wysokości zastrzeżonej kary umownej do
wysokości doznanej szkody". Tym samym określenie, czy kara rzeczywiście jest
wygórowana będzie możliwe dopiero po jej faktycznym naliczeniu. Dopiero znając wysokość
kary (a także jej stosunek do wynagrodzenia czy też wysokości szkody), można stwierdzić,
czy istnieje dysproporcja pomiędzy wysokością kary a interesem wierzyciela. Na wypadek
zaistnienia takowej dysproporcji ustawodawca przewidział instytucję miarkowania kary, o
której mowa w przepisie art. 484 § 2 Kc. Przedmiotowy mechanizm pozwala na ochronę
interesów dłużnika. Do miarkowania może dojść tylko na żądanie dłużnika i tylko w drodze
orzeczenia sądu.
W ocenie zamawiającego, twierdzenia odwołującego, iż model kar umownych
przyjęty przez zamawiającego jest zbyt dotkliwy, nie znajdują żadnych podstaw. Za
zasadnością dotychczasowych rozwiązań umownych w tym zakresie przemawiają także
charakter przedmiotu zamówienia i waga postępowania dla zagwarantowania prawidłowego
funkcjonowania zamawiającego i wypełniania stawianych przed nim zadań. Kara umowna
wiąże się z jakimkolwiek przejawem niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania. Tymczasem odwołujący kwestionuje zastrzeżenie kary umownej za
uchybienia w świadczeniu usług administrowania, sugerując, iż postanowienia s.i.w.z. w
przedmiotowym zakresie nie posiadają waloru jednoznaczności. W ocenie zamawiającego,
twierdzenia zawarte w odwołaniu nie znajdują żadnego uzasadnienia. Odpowiedzialność
wykonawcy, oparta o mechanizm kar umownych określonych w postanowieniu § 10 ust. 1
pkt 7 wzoru umowy, została opisana w sposób jednoznaczny, czytelny i zrozumiały - ramy tej
odpowiedzialności są jasno sprecyzowane.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba stwierdziła, iż odwołujący przytoczył treść zakwestionowanych przez siebie
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia zgodnie z ich brzmieniem
zawartym w s.i.w.z. Sama treść tych postanowień nie jest pomiędzy stronami sporna.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Podczas rozprawy zamawiający podniósł, iż odwołujący nie ma interesu
uzasadniającego możliwość wnoszenia środków ochrony prawnej, ponieważ w odwołaniu
raz wskazywał, iż nie ma on możliwości złożenia oferty a innym razem - że cena oferty jest
trudna do wyszacowania.
Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego. Podkreślić należy, iż legitymacja do
wniesienia odwołania służy każdemu podmiotowi, który wykaże interes w uzyskaniu
zamówienia. Wykonawca, który zamierza skorzystać ze środków ochrony prawnej, musi
wykazać, że chce lub chciał uzyskać dane zamówienie publiczne, a zamawiający swoim
działaniem lub zaniechaniem niezgodnym z przepisami ustawy P.z.p., albo pozbawił go
możliwości uzyskania tego zamówienia, albo w sposób istotny je utrudnił, w wyniku czego
wykonawca poniósł lub może ponieść szkodę.
W świetle definicji wykonawcy zawartej w art. 2 pkt 11 ustawy P.z.p., ocena interesu
wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia lub ewentualnej szkody uwarunkowana będzie
tym, czy odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę, który zamierza ubiegać się o
udzielenie zamówienia, czy takiego, który już złożył ofertę.
Wykonawcy, którzy zamierzają ubiegać się o udzielenie zamówienia, najczęściej
składają odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. W odwołaniach kwestionowane są często zapisy dotyczące opisu przedmiotu
zamówienia oraz postanowień przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Krąg
osób uprawnionych do złożenia zamówienia na tym etapie jest bardzo szeroki. Uprawnienie
to przysługuje bowiem wszystkim podmiotom, które odpowiadają definicji wykonawcy
zawartej w art. 2 pkt 11 ustawy P.z.p. Wykazanie interesu w uzyskaniu zamówienia polegać
będzie zatem jedynie na oświadczeniu wykonawcy, iż ma zamiar i potrzebę ubiegania się o
dane zamówienie publiczne. Ponadto odwołujący powinien wskazać na poniesienie lub
możliwość poniesienia szkody, naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy oraz
związek przyczynowy pomiędzy wskazanym naruszeniem a szkodą.
Wskazywane naruszenia ustawy P.z.p. mogą zarówno uniemożliwiać wykonawcy
wzięcie udziału w postępowaniu, jak i je utrudniać. W ocenie Izby, wskazywane przez
odwołującego naruszenia mogą być zakwalifikowane zarówno do pierwszej, jak i drugiej
wskazanej grupy naruszeń.
Izba nie uwzględniła zarzutów dotyczącego braku możliwości określenia
wynagrodzenia za wykonanie usług rozwoju. W ocenie Izby usługa ta została opisana w
sposób precyzyjny. Zgodnie z postanowieniem § 2 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy, na przedmiot
umowy składają się usługi dotyczące CSIZS w zakresie rozwoju. Zakres usług rozwoju został
z kolei zdefiniowany w postanowieniu § 5 ust. 1 wzoru umowy, który stanowi, iż w ramach
usługi rozwoju wykonawca zobowiązuje się dostarczać Zamawiającemu kolejne wersje
CSIZS zawierające modyfikacje wynikające ze:
- zmian wyszczególnionych w rozdziale 5 załącznika nr 2 do wzoru umowy; ~ ze zmian
prawnych;
- z potrzeb i wymagań funkcjonalnych użytkowników;
- z aktualizacji platformy sprzętowo-systemowej.
Ponadto zamawiający jednoznacznie wskazał, jakie elementy będą się składały na
usługę rozwoju; elementami tymi są kolejne wersje systemu / modyfikacje.
Analiza treści zarzutu wraz z żądaniami uzasadnia stwierdzenie, iż odwołujący
kwestionuje formę ryczałtową wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy w części, o
której mowa w § 5 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, tj. 1. dostarczenie zamawiającemu kolejnych wersje
CSIZS, które będą zawierały modyfikacje wynikające:
- ze zmian wyszczególnionych w rozdziale 5 załącznika nr 2 do umowy;
- ze zmian prawnych;
- z aktualizacji platformy sprzętowo-systemowej – upgrade oprogramowania, modernizacji
platformy sprzętowo-systemowej, w tym zmian wprowadzonych w definicji interfejsu Usługi
Wymiany Informacji przez gestora systemu zintegrowanego z CSIZS.
Zgodnie z art. 632 § 1 K.c., jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe,
przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie
zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Zdaniem Sądu
Najwyższego (wyrok SN z dnia 20 listopada 1998 r. sygn. akt II CKN 913/97), ryczałt polega
na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub
dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie się domagać wynagrodzenia
wyższego.
Analiza treści art. 632 § 1 K.c. pozwala na wniosek, iż zawarcie umowy, w której
przewidziano wynagrodzenie ryczałtowe, nie wymaga precyzyjnego określenia rozmiaru ani
kosztów prac. Izba podziela stanowisko zamawiającego, iż zakres modyfikacji polegającej na
uwzględnianiu zmian w prawie nie da się z góry przewidzieć. Stąd też zamawiający
zdecydował się tu na formę wynagrodzenia ryczałtowego, gdyż to ono w pełni zabezpiecza
jego interesy.
Podobnie należy ocenić zarzuty odwołania dotyczące niewłaściwego zdefiniowania
"Błędu" i "Awarii". Zamawiający zdecydował się na takie definicje, kierując się własnymi
potrzebami. Podkreślenia wymaga, iż zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia
w sposób uwzględniający jego uzasadnione potrzeby. To zamawiający jako gospodarz
postępowania określa zakres zarówno przedmiotowy, jak i podmiotowy, charakteryzujący cel
jaki zamierza osiągnąć. W ocenie Izby, zakwestionowane definicje nie naruszają prawa, w
tym w szczególności art. 29 i nast. ustawy P.z.p. Zgodzić się należy z tym, iż obejmują one
swym zakresem wiele przypadków i ewentualności, niemniej jednak wykonawca decydujący
się na wzięcie udziału w postępowaniu, może i powinien uwzględnić je w kalkulacji ceny
oferty.
Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia nie ma obowiązku opisywania
przedmiotu zamówienia w sposób najbardziej dogodny dla ewentualnych wykonawców.
Prawie nigdy nie jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten czy inny sposób
nie odpowiada części wykonawcom, a niektórych stawia w uprzywilejowanej pozycji.
Warunkiem prawidłowego przeprowadzenia postępowania jest w takim przypadku
wyeliminowanie sytuacji, w których dokonuje się opisu przedmiotu zamówienia w sposób
uniemożliwiający udział w postępowaniu bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i
interesach zamawiającego oraz sytuacji, w której uprzywilejowanie danych wykonawców
osiągnie rozmiary faktycznie przekreślające jakąkolwiek konkurencję.
Podkreślenia wymaga, iż zasada swobody kontraktowania ze strony wykonawcy
doznaje w postępowaniu o udzielenie zamówienia pewnych ograniczeń. Wykonawca przed
terminem złożenia ofert może składać wszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia
postanowień umownych, które zamawiający zgodnie z własnymi interesami zawsze może,
lecz nie musi uwzględnić. Natomiast w przypadku, gdy postanowienia takie wykonawcy nie
odpowiadają, może do tego stosunku umownego – co jest jego fundamentalnym
uprawnieniem – w ogóle nie przystąpić (nie składać oferty w postępowaniu). Ponadto przez
składanie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego to wykonawca
kształtuje część przyszłych postanowień umownych (w tym zawsze cenę) i w ten sposób
może dostosować swoją ofertę do warunków wykonania zamówienia narzuconych przez
zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach uwzględnić kompensację
wszelkich ryzyk i obowiązków, które wynikają dla niego z umowy w sprawie zamówienia.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 3531, art. 58 § 1 K.c. w zw. z 139 ust. 1 i
art. 14 ustawy P.z.p. zarówno wobec stawek kar umownych, jak i za zakres okoliczności, w
których mogą być one naliczane. Oceniając poszczególne postanowienia s.i.w.z., Izba nie
dopatrzyła się naruszenia przepisów wskazanych w odwołaniu. W szczególności Izba nie
widzi możliwości narzucania zamawiającemu, w jaki sposób ma być wykonywana jego
umowa, bez konkretnych i pewnych podstaw prawnych w tym zakresie.
Zgodnie z art. 3531 K.c., strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. W przypadku zamówienia
publicznego, to zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje większość essentialiae i
incidentaliae negotii przygotowując własną s.i.w.z.
Jak daleko posunięta jest swoboda stron w ułożeniu łączącego je stosunku
prawnego, w niektórych aspektach wprost wskazują przepisy Kodeksu cywilnego, gdzie np.
art. 473 § 1 stanowi, iż dłużnik może przez umowę przyjąć (a więc druga strona może
oczekiwać, że przyjmie i uzależniać od tego możliwość zawarcia z nim umowy)
odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu
oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi.
Ponadto żadnej z kwestionowanych w treści odwołania kar umownych nie można
uznać za nadmierną i godzącą w zasadę równego traktowania wykonawców. Kary umowne
mają bowiem nie tylko charakter odszkodowawczy, lecz również prewencyjny, gdyż mają
dyscyplinować wykonawców w trakcie realizacji umowy. Żadna z nich nie narusza także
przepisów ustawy P.z.p. Odwołujący takiej okoliczności nie wykazał. Kary umowne, a także
mechanizmy ich stosowania oraz miarkowanie zostały szczegółowo określone w kodeksie
cywilnym. Tak więc strona niezadowolona z wysokości nałożonej kary umownej ma zawsze
ustawowe prawo do domagania się ich miarkowania.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009
r. o finansach publicznych. Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy P.z.p., odwołanie przysługuje
wyłączenie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający był
zobowiązany z mocy ustawy. Przez ustawę rozumiemy tu ustawę P.z.p. oraz akty
wykonawcze wydane na jej podstawie. Kompetencja Izby obejmuje także orzekanie w
zakresie naruszenia przez zamawiającego przepisów Kodeksu cywilnego, co wynika z
przepisu art. 14 ustawy P.z.p. (tak: Sąd Okręgowy w Gdańsku, wyrok z dnia 17 lipca 2011
roku, sygn. akt XII Ga 314/11). Kompetencje orzecznicze Izby nie obejmują rozpoznawania
naruszeń przepisów znajdujących się w innych aktach prawnych.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania. ………………………………………