KIO 1268/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Wojciech Świdwa
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1268/16
WYROK
z dnia 25 lipca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Wojciech Świdwa
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lipca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2016 r. przez Eurovia Polska Spółka
Akcyjna z siedzibą w Bielanach Wrocławskich w postępowaniu prowadzonym przez
Województwo Małopolskie - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie
przy udziale Skanska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającej przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego i wnoszącej sprzeciw względem
uwzględnienia zarzutów odwołania przez zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Eurovia Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w
Bielanach Wrocławskich i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Eurovia Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielanach Wrocławskich
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
……………………………
Sygn. akt: KIO 1268/16
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający, Województwo Małopolskie - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) – zwanej
dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 973 Borusowa – Tarnów: odc. Tarnów - Żabno -
opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót”.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dz. Urz. UE Nr 2016/S 040-064517 z dnia
26 lutego 2016 r.
W dniu 30 czerwca 2016 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o jego wynikach.
W dniu 11 czerwca 2016 r. Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich
wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem zaniechania odtajnienia
wyjaśnień wybranego wykonawcy, Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 8 ust. 1-3 i art. 96 ust.
3 ustawy przez zaniechanie odtajnienia ww. wyjaśnień.
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. powtórzenia czynności badania ofert, w tym odtajnienia i udostępnienia Odwołu-
jącemu całości wyjaśnień Wykonawcy Skanska wraz z załącznikami z dnia 1
czerwca 2016 r., dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny, udzielonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 25 maja
2016 r.,
3. powtórzenia czynności oceny ofert i dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
„[…]
Pismem z dnia 30 czerwca 2016 r. „Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty”
Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Wykonawcę Skanska.
Po otrzymaniu zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty Odwołujący w dniu 4
lipca 2016 r. wystąpił do Zamawiającego o umożliwienie przedstawicielowi Odwołującego
wglądu do jawnych dokumentów przetargowych (ofert, wezwań do wyjaśnień, wyjaśnień
oferentów) i ich sfotografowania. W dniu 5 lipca 2016 r. Zamawiający udostępnił
Odwołującemu swe pismo do Wykonawcy Skanska z dnia 25 maja 2016 r., znak:
ZDW/PW/2016/3243/DN4KJ, oraz pismo Wykonawcy Skanska z dnia 30 maja 2016 r., znak:
OBI-K/M/243/16.
Z treści pisma Zamawiającego z dnia 25 maja 2016 r. wynikało, że cena oferty
Wykonawcy Skanska wydała się Zamawiającemu rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia, w związku z czym w pkt I pisma wezwał Wykonawcę Skanska do udzielenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Nadto pismo w
pkt II zawierało wezwanie do złożenia wyjaśnień treści „Wykazu osób”. Pismo Wykonawcy
Skanska z dnia 30 maja 2016 r. zawierało wyjaśnienia dotyczące pkt II wezwania
wystosowanego przez Zamawiającego. Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu wyjaśnień
Wykonawcy Skanska dotyczących ceny rażąco niskiej, uznając ja najwyraźniej za informacje
niejawne.
W tej sytuacji Odwołujący, jeszcze w tymże dniu 5 lipca 2016 r., wystąpił do
Zamawiającego o udostępnienie do wglądu i sfotografowania przedstawicielowi Odwołującego
wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę Skanska w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz,
jeżeli Wykonawca zastrzegł, iż informacje zawarte w wyjaśnieniach stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, o udostępnienie dokumentu lub fragmentu wyjaśnień, w których Wykonawca
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W odpowiedzi na to
pismo Zamawiający w dniu 7 czerwca 2016 r. udostępnił do wglądu i sfotografowania część
jawną pisma Wykonawcy Skanska z dnia 1 czerwca 2016 r., znak: OBI-K/M/251/16.
Zamawiający odmówił udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień Wykonawcy Skanska
dotyczących rażąco niskiej ceny oferty złożonych na wezwanie z dnia 25 maja 2016 r.
[…]
Odwołujący bardzo wyraźnie podkreśla, że w niniejszym odwołaniu nie stawia
Zamawiającemu zarzutu niewłaściwej oceny wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę Skanska
ani zarzutu nieodrzucenia oferty tego Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i/lub art. 90
ust. 3 ustawy. W sytuacji, gdy Odwołujący nie zna treści złożonych wyjaśnień, nie może
dokonać ich analizy i oceny, a tym samym nie może postawić zarzutów wskazanych
wyżej.
Przechodząc do zarzutów odwołania należy zauważyć, że przepis art. 8 ust. 1 ustawy
stanowi, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zgodnie z przepisem art. 96
ust. 3 jawny jest protokół postępowania wraz z załącznikami, przy czym załącznikami są w
szczególności oświadczenia, zawiadomienia, wnioski oraz inne dokumenty i informacje
składane przez zamawiającego i wykonawców (art. 96 ust. 2). Załączniki do protokołu
udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty (art. 96 ust. 3 zdanie drugie).
Załącznikiem do protokołu przedmiotowego jest w szczególności wyjaśnienie Wykonawcy
Skanska z dnia 1 czerwca 2016 r., a zatem dokument ten powinien być jawny i podlegać
udostępnieniu po wyborze najkorzystniejszej oferty, czyli z dniem 30 czerwca 2016 r. Jednak
od naczelnej zasady jawności postępowania przepis art. 8 ust. 2 ustawy wprowadza wyjątek:
możliwość ograniczenia dostępu do informacji związanych z postępowaniem w przypadkach
określonych w ustawie. Taki przypadek określony został w art. 8 ust. 3. Zgodnie z tym
przepisem (zdanie pierwsze) ,JIie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Wytłuszczony fragment
przepisu został do niego dodany na mocy nowelizacji ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r., która
weszła w życie w dniu 19 października 2014 r.
W postępowaniu wszczętym po tym dniu, jeżeli wykonawca zastrzegł, że pewne
informacje nie mogą być ujawnione jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, zamawiający
nie bada zastrzeżonych informacji, lecz bada wyłącznie „wykazanie”, że informacje te
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Innymi słowy bada skuteczność ich zastrzeżenia. Jeżeli
wykonawca nie wykazał (nie udowodnił), że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, to informacje takie nie podlegają ochronie i muszą być udostępnione
każdemu, kto o nie wystąpi.
Jest to stanowisko mocno ugruntowane w orzecznictwie Izby. Przykładowo, w wyroku z
dnia 9 lutego 2015 r. (sygn. akt KIO 165/15) Izba stwierdziła: „W przypadku braku w ogóle
takiego uzasadnienia (co do ofert i wniosków) - w ocenie Izby - Zamawiający posiada
uprawienie odtajnienia takich informacji bez negatywnych dla siebie konsekwencji z racji
niewłaściwego zabezpieczenia określonych, wrażliwych dla wykonawcy informacji. (...) W
ocenie Izby zasadnym jest także w konsekwencji przyjęcie założenia, że jeśli wykonawca
zastrzega jako swoją tajemnicę przedsiębiorstwa informacje znajdujące się w innych
dokumentach czy oświadczeniach składanych po otwarciu ofert (upływie terminu na składnia
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), to również w tym dokumencie
(najpóźniej z jego złożeniem Zamawiającemu), powinno znaleźć się wykazanie (uzasadnienie)
objęcia tych informacji zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa z analogicznymi skutkami,
jak w przypadku braku takiego uzasadnienia co do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
zawartego w treści oferty, czy wniosku”. W innym wyroku z dnia 2 marca 2015 r. (sygn. akt
KIO 279/15) czytamy: „W efekcie w przypadku zaniedbania przez wykonawcę wykazania, że
zastrzeżone przez niego w ofercie informację stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa prowadzi
do tego, że zastrzeżenie tajemnicy będzie nieskuteczne. (...) Jeżeli wykonawca nie wykonał
ciążących na nim obowiązków zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy to brak uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie zwalnia Zamawiającego z obowiązku
zachowania poufności wskazanych w ofercie informacji”.
Jeszcze dobitniej obowiązek zamawiającego wskazała Izba w innym wyroku z dnia 2
marca 2015 r. (sygn. akt KIO 291/15): „Brak takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień
ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno
być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 Pzp ochrony, co
aktualizuje po stronie zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych
informacji”, czy też w wyroku dnia 3 kwietnia 2015 r. (sygn. akt KIO 561/15): „W konsekwencji
poprzestanie przez wykonawcę na wskazaniu informacji niepodlegających ujawnieniu, przy
braku jednoczesnego wykazania, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, powinno być
poczytane przez zamawiającego jako nieskuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający w takiej sytuacji ma obowiązek udostępnienia zainteresowanym tych informacji,
niezależnie od tego, czy stanowiłyby one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust.
4 uznk, rozpatrywanego w oderwaniu od art. 8 ust. 3 pzp”.
W innym wyroku z dnia 25 stycznia 2016 r. (sygn. akt KIO 34/16) Izba zauważyła:, Jak
wynika z powołanego przepisu [art. 8 ust. 3 ustawy - przyp. Odwołującego] na wykonawcę
nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako
tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania
ofert/wniosków jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie
użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej
aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa”.
Nie ulega więc żadnej wątpliwości, że to wykonawca, który zastrzega, że informacje
nie mogą być udostępnione jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, obowiązany jest
wykazać (udowodnić), że informacje te istotnie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, przy
czym brak takiego wykazania (udowodnienia) obliguje zamawiającego do udostępnienia
zastrzeżonych informacji-
Informacje, które mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji to, zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nieujawnione do wiadomości publicznej informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności.
Aby zatem skutecznie wykazać, że zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa, wykonawca obowiązany jest dowieść, że informacja ta spełnia łącznie trzy
warunki:
1. nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
2. ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
posiada wartość gospodarczą,
3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania jej
poufności.
Podnosi się, w ślad za orzecznictwem sądów, iż mówiąc o wartości gospodarczej
informacji wykonawca powinien wykazać, jaką może poniesie szkodę w wyniku ujawnienia
informacji. Na ten element wyjaśnień wskazuje KIO przykładowo w wyroku z dnia 10 grudnia
2015 r. (sygn. akt KIO 2595/15): „ Warunkiem utrzymania poufności informacji przez
zamawiającego jest również wykazanie przez wykonawcę, że dana informacja posiada
określoną wartość gospodarczą. Wykonawca zobowiązany jest zatem dowieść, że
zastrzeżone informacje spełniają przesłanki z ort. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jak też, że ich ujawnienie może wyrządzić wykonawcy szkodę i w czym tej szkody
upatruje”.
Analiza „wykazania”, że zastrzeżone przez Wykonawcę Skanska informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, jednoznacznie pokazuje, że nie jest to wykazanie, o którym mowa
w art. 8 ust. 3 ustawy. Innymi słowy, Wykonawca nie sprostał ciężarowi wykazania, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W piśmie z dnia 1 czerwca 2016 r. Wykonawca Skanska oświadcza ,ponadto, na
podstawie art. 8 ust. 3 Ustawy Prawo zamówień publicznych zastrzegamy treść niniejszego
pisma wraz z wszystkimi załącznikami jako tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”.
Już w tym miejscu należy zauważyć, że nie jest dopuszczalne zastrzeganie
poszczególnych dokumentów, a tym bardziej całego pisma, lecz wyłącznie informacji w tych
dokumentach zawartych. W wyroku z dnia 18 września 2015 r. (sygn. akt KIO 1882/15, KIO
1900/15, KIO 1903/15) Izba podziela stanowisko, że „z ochrony wynikającej z tajemnicy
przedsiębiorstwa nie korzystają dokumenty (będące fizycznym nośnikiem informacji) lecz
jedynie informacje zawarte w tych dokumentach”. Analogiczne stanowisko zajęła Izba w
wyroku z dnia 12 lutego 2016 r. (sygn. akt KIO 93/16). Ma to istotne znaczenie, bowiem
dokument podlega ujawnieniu nawet jeżeli jakaś informacja w nim zawarta podlega ochronie.
Wówczas informacja taka może być zamazana (w dokumentach papierowych) lub usunięta (w
dokumentach elektronicznych). Niezwykle rzadko zdarza się, by informacji wrażliwych było tak
wiele, że praktycznie cały dokument będący ich nośnikiem podlegałby utajnieniu.
W dalszym ciągu Wykonawca Skanska wyraża przekonanie, że „powyższe
zastrzeżenie spełnia przesłanki uznania objętych nim informacji za stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa (...)”, po czym przytacza przepis art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji z komentarzem, co należy rozumieć przez informację, która nie może
być ujawniona do wiadomości publicznej. Konkluzją powyższego jest najważniejsze w piśmie
Wykonawcy stwierdzenie: „Zatem poprzez zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa
danych związanych z przygotowaniem i treścią oferty Wykonawca zapewnił poufność tych
danych”.
Zacytowane wyżej zdanie jednoznacznie wskazuje na cel zastrzeżenia informacji
(danych związanych z przygotowaniem i treścią oferty). Jest nim utrudnienie weryfikacji
prawidłowości owych danych przez innych Wykonawców, a nie ochrona tych danych. Takie
działanie należy uznać za niedopuszczalne z punktu widzenia przepis art. 8 ust. 3 ustawy.
Zwróciła na to uwagę Izba w wyroku z dnia 6 maja 2015 r. (sygn. akt KIO 807/15):
„Wykonawca składając ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie może
wykorzystywać możliwości utajnienia oferty i dokumentów do niej załączonych (a także
wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny) wyłącznie w celu utrudnienia wykonawcom, którzy
złożyli oferty konkurencyjne, weryfikacji prawidłowości własnej oferty ”.
Po drugie, Wykonawca Skanska wskazuje na dane związane z przygotowaniem i
treścią oferty, podczas gdy wyjaśnienie dotyczyć miało (dotyczyło?), zgodnie z wezwaniem
Zamawiającego, elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w tym szczegółowej
kalkulacji zaoferowanej ceny wraz z dowodami. Być może jednak (Odwołujący nie ma takiej
wiedzy) w wyjaśnieniu Wykonawca Skanska przedstawił dane związane z przygotowaniem i
treścią oferty (w treści oferty były zawarte zaledwie dwie wartości, w załączniku nr 3.1) i one
mają podlegać ochronie. Nie to wszak jest najważniejsze.
Oto bowiem Wykonawca Skanska jednoznacznie oświadcza, że zastrzeżenie danych
jako tajemnica przedsiębiorstwa zapewniło poufność tych danych. Zgodnie z przepisem
art. 8 ust. 3 ustawy wykonawca może zastrzec informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa, zaś tajemnicę przedsiębiorstwa (zgodnie z przepisem art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) stanowią informacje w szczególności nieujawnione do
wiadomości publicznej, czyli informacje poufne. Skorzystanie przez wykonawcę z możliwości
zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa może dotyczyć wyłącznie
informacji, które przed zastrzeżeniem były informacjami poufnymi, a nie informacji, których
poufność zapewniło zastrzeżenie. Jeżeli poufność informacji została zapewniona dopiero w
wyniku zastrzeżenia (że nie mogą być udostępnione), to przed zastrzeżeniem informacjami
poufnymi (nieujawnionymi do wiadomości publicznej) nie były, a to oznacza, że nie są to
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. A skoro tak, to z jednej strony nie
podlegają one zastrzeżeniu zgodnie z przepisem art. 8 ust. 3, z drugiej zaś Wykonawca
Skanska nie tyle, że nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, lecz wprost wykazał, że zastrzeżone informacje (dane) tajemnicy
przedsiębiorstwa nie stanowią.
W tej sytuacji nie jest już istotna dalsza treść pisma Wykonawcy Skanska.
Dla porządku należy jednak zauważyć, że wskazując, że informacje (dane) posiadają
wartość gospodarczą, gdyż stanowią samodzielną wartość handlową w stopniu
uzasadniającym konieczność ochrony przedmiotowych informacji przed ich bezprawnym
ujawnieniem”, oraz, że „ekonomiczna wartość informacji wynika z faktu, że informacje te
zawierają dane, które pozwalają na uzyskanie wiedzy na temat aktywności gospodarczej
przedsiębiorcy w odniesieniu do kontrahentów, jak też stosowanych technologii i rozwiązań
organizacyjnych, co w przypadku ujawnienia tych informacji mogłoby negatywnie wpłynąć na
możliwość efektywnego konkurowania pomiędzy przedsiębiorcami”, Wykonawca Skanska nie
przedstawił de facto żadnych argumentów wskazujących na tajemnicę przedsiębiorstwa.
Argumenty te są bowiem enigmatyczne i lakoniczne. Wykonawca Skanska w żaden
sposób nie wykazał, że zastrzeżone informacje rzeczywiście spełniają przesłanki tajemnicy
przedsiębiorstwa, nie przedstawił żadnych dowodów na powyższe okoliczności. Stwierdzenia
powyższe mogłyby się stać elementem wyjaśnień każdego z wykonawców, mają bowiem de
facto uniwersalny charakter. W tych okolicznościach nie sposób uznać, że tego rodzaju
informacje mają dla Wykonawcy Skanska taką wartość gospodarczą, że ich ujawnienie
mogłoby negatywnie wpłynąć na możliwość efektywnego konkurowania pomiędzy
przedsiębiorcami i przynieść Wykonawcy jakąś wymierną szkodę.
Jak stwierdza KIO w wyroku z dnia 11 stycznia 2016 r. (sygn. akt KIO 2786/15) ,f)la
uznania bowiem słuszności zastrzeżenia określonych informacji nie wystarczy odwołać się do
ogólnikowych stwierdzeń i niczym nie popartych oświadczeń wykonawców o tym, iż informacje
mają znaczenie gospodarcze, zaś na skutek ich ujawnienia przedsiębiorca będzie potencjalnie
narażony na szkodę. Wykonawcy winni wykazać Zamawiającemu dlaczego w ramach
konkretnego postępowania przetargowego ujawnienie zastrzeżonych informacji może
wyrządzić wykonawcy szkodę i w czym upatrują oni szkody”.
Także dla porządku należy zauważyć, że Wykonawca Skanska wskazał, iż poufność
informacji Jest ponadto chroniona w ramach ogólnego systemu ochrony danych stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy, składającego się z fizycznych środków ochrony
danych, obejmujących m. in. dozór fizyczny, kontrolę dostępu do pomieszczeń i urządzeń
elektronicznych, w których gromadzone są dane, monitoring, właściwy obieg dokumentacji, a
także składa się on z technologii informatycznych zapewniających bezpieczeństwo danych
poufnych w sieci informatycznej przedsiębiorstwa Wykonawcy oraz bezpieczeństwo danych
przesyłanych za pośrednictwem Internetu”. I dalej: „Stosowany u Wykonawcy system ochrony
danych obejmuje także środki prawne, m. in. informowanie pracowników o potrzebie ochrony
informacji poufnych i obowiązku nieujawniania tajemnicy przedsiębiorstwa, funkcjonowanie
wewnętrznych procedur regulujących dostęp do danych poufnych przez określone grupy
pracowników, a także zamieszczanie oświadczenia o poufności dokumentów przesyłanych
drogą elektroniczną”.
Należy zauważyć, że Wykonawca Skanska nie tylko nie udowodnił, ale nawet nie
twierdził, że powyższe działania ochrony fizycznej podjęto względem informacji zastrzeganych
w wyjaśnieniach dotyczących ceny rażąco niskiej. Nie złożono wykazu pracowników, którzy
mieliby dostęp do tych informacji, nie wiadomo także, w jaki sposób Wykonawca
zagwarantował, że pracownicy nie ujawnią tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca nie
przedstawił, ani nawet nie opisał, wewnętrznych procedur regulujących dostęp do danych
poufnych. Nie przedstawił żadnego dowodu, że informacje zastrzeżone podlegały szczególnej
procedurze w jego przedsiębiorstwie, które to procedury prowadziły np. do zawężenia grona
osób mogących zapoznać się z tymi informacjami.
Uzasadnienie utajnienia informacji jest nad wyraz ogólne, lakoniczne, możliwe do
sporządzenia w zasadzie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia i przez każdego
wykonawcę. Co istotne, uzasadnienie nie zostało poparte jakimkolwiek dowodem (por. wyrok
KIO z dnia 25 stycznia 2016 r., sygn. akt KIO 34/16).
Mając na uwadze, że „wykazanie”, to „udowodnienie”, a nie tylko „wyjaśnienie”, można
co najwyżej przyjąć, że Wykonawca Skanska coś wyjaśnił, ale niczego nie wykazał.
[…]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone w pismach
procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179
ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Podając, w myśl art. 196 ust. 4 ustawy, podstawę prawną rozstrzygnięcia zarzutów
odwołania Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia
jest jawne, a według art. 8 ust. 2 zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w
ustawie.
Przepis art. 8 ust. 3 ustawy stanowi, iż nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec
informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.
Natomiast zgodnie z art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 Nr 153 poz. 1503 ze zm.) przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich
poufności.
W wyjaśnieniach z dnia 1 czerwca 2016 r., których ujawnienia in corpore domaga się
Odwołujący, znajdują się informacje, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
ww. przepisów, a Wykonawca Skanska S.A. zastrzegł i wykazał powyższą okoliczność w
swoim piśmie.
Wskazane wyjaśnienia zawierają informacje na temat metod wyceny danego zakresu
zamówienia oraz własnej metodologii w tym zakresie przyjętej przez Wykonawcę, i jako takie
stanowią informacje organizacyjne przedsiębiorstwa posiadające dlań znaczenie
gospodarcze, które na dodatek nie są powszechnie udostępniane.
Wybrany Wykonawca wskazał w swoim piśmie z jakich względów podawane
informacje związane ze sposobem przygotowania i wyceny oferty mają dlań znaczenie
ekonomiczne - zawierają dane na temat jego aktywności gospodarczej, jak też stosowanych
technologii i rozwiązań organizacyjnych. Wskazania tego typu pozwalają na materialną ocenę
ww. przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie charakteru informacji i ich znaczenia
oraz możliwa jest w tym przypadku ocena wiarygodności tych wskazań.
Natomiast w zakresie przesłanki formalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, a więc podjęcia
niezbędnych działań w celu zachowania ich poufności, należy stwierdzić, że okoliczności te
zostały wykazane przy pomocy dowodów załączonych do wyjaśnień Skanska dotyczących
polityki informacyjnej wykonawcy oraz organizacji przetwarzania informacji w firmie.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp stosownie do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
WYROK
z dnia 25 lipca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Wojciech Świdwa
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lipca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2016 r. przez Eurovia Polska Spółka
Akcyjna z siedzibą w Bielanach Wrocławskich w postępowaniu prowadzonym przez
Województwo Małopolskie - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie
przy udziale Skanska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającej przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego i wnoszącej sprzeciw względem
uwzględnienia zarzutów odwołania przez zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Eurovia Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w
Bielanach Wrocławskich i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Eurovia Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielanach Wrocławskich
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
……………………………
Sygn. akt: KIO 1268/16
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający, Województwo Małopolskie - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) – zwanej
dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 973 Borusowa – Tarnów: odc. Tarnów - Żabno -
opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót”.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dz. Urz. UE Nr 2016/S 040-064517 z dnia
26 lutego 2016 r.
W dniu 30 czerwca 2016 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o jego wynikach.
W dniu 11 czerwca 2016 r. Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich
wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem zaniechania odtajnienia
wyjaśnień wybranego wykonawcy, Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 8 ust. 1-3 i art. 96 ust.
3 ustawy przez zaniechanie odtajnienia ww. wyjaśnień.
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. powtórzenia czynności badania ofert, w tym odtajnienia i udostępnienia Odwołu-
jącemu całości wyjaśnień Wykonawcy Skanska wraz z załącznikami z dnia 1
czerwca 2016 r., dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny, udzielonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 25 maja
2016 r.,
3. powtórzenia czynności oceny ofert i dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
„[…]
Pismem z dnia 30 czerwca 2016 r. „Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty”
Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Wykonawcę Skanska.
Po otrzymaniu zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty Odwołujący w dniu 4
lipca 2016 r. wystąpił do Zamawiającego o umożliwienie przedstawicielowi Odwołującego
wglądu do jawnych dokumentów przetargowych (ofert, wezwań do wyjaśnień, wyjaśnień
oferentów) i ich sfotografowania. W dniu 5 lipca 2016 r. Zamawiający udostępnił
Odwołującemu swe pismo do Wykonawcy Skanska z dnia 25 maja 2016 r., znak:
ZDW/PW/2016/3243/DN4KJ, oraz pismo Wykonawcy Skanska z dnia 30 maja 2016 r., znak:
OBI-K/M/243/16.
Z treści pisma Zamawiającego z dnia 25 maja 2016 r. wynikało, że cena oferty
Wykonawcy Skanska wydała się Zamawiającemu rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia, w związku z czym w pkt I pisma wezwał Wykonawcę Skanska do udzielenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Nadto pismo w
pkt II zawierało wezwanie do złożenia wyjaśnień treści „Wykazu osób”. Pismo Wykonawcy
Skanska z dnia 30 maja 2016 r. zawierało wyjaśnienia dotyczące pkt II wezwania
wystosowanego przez Zamawiającego. Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu wyjaśnień
Wykonawcy Skanska dotyczących ceny rażąco niskiej, uznając ja najwyraźniej za informacje
niejawne.
W tej sytuacji Odwołujący, jeszcze w tymże dniu 5 lipca 2016 r., wystąpił do
Zamawiającego o udostępnienie do wglądu i sfotografowania przedstawicielowi Odwołującego
wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę Skanska w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz,
jeżeli Wykonawca zastrzegł, iż informacje zawarte w wyjaśnieniach stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, o udostępnienie dokumentu lub fragmentu wyjaśnień, w których Wykonawca
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W odpowiedzi na to
pismo Zamawiający w dniu 7 czerwca 2016 r. udostępnił do wglądu i sfotografowania część
jawną pisma Wykonawcy Skanska z dnia 1 czerwca 2016 r., znak: OBI-K/M/251/16.
Zamawiający odmówił udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień Wykonawcy Skanska
dotyczących rażąco niskiej ceny oferty złożonych na wezwanie z dnia 25 maja 2016 r.
[…]
Odwołujący bardzo wyraźnie podkreśla, że w niniejszym odwołaniu nie stawia
Zamawiającemu zarzutu niewłaściwej oceny wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę Skanska
ani zarzutu nieodrzucenia oferty tego Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i/lub art. 90
ust. 3 ustawy. W sytuacji, gdy Odwołujący nie zna treści złożonych wyjaśnień, nie może
dokonać ich analizy i oceny, a tym samym nie może postawić zarzutów wskazanych
wyżej.
Przechodząc do zarzutów odwołania należy zauważyć, że przepis art. 8 ust. 1 ustawy
stanowi, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zgodnie z przepisem art. 96
ust. 3 jawny jest protokół postępowania wraz z załącznikami, przy czym załącznikami są w
szczególności oświadczenia, zawiadomienia, wnioski oraz inne dokumenty i informacje
składane przez zamawiającego i wykonawców (art. 96 ust. 2). Załączniki do protokołu
udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty (art. 96 ust. 3 zdanie drugie).
Załącznikiem do protokołu przedmiotowego jest w szczególności wyjaśnienie Wykonawcy
Skanska z dnia 1 czerwca 2016 r., a zatem dokument ten powinien być jawny i podlegać
udostępnieniu po wyborze najkorzystniejszej oferty, czyli z dniem 30 czerwca 2016 r. Jednak
od naczelnej zasady jawności postępowania przepis art. 8 ust. 2 ustawy wprowadza wyjątek:
możliwość ograniczenia dostępu do informacji związanych z postępowaniem w przypadkach
określonych w ustawie. Taki przypadek określony został w art. 8 ust. 3. Zgodnie z tym
przepisem (zdanie pierwsze) ,JIie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Wytłuszczony fragment
przepisu został do niego dodany na mocy nowelizacji ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r., która
weszła w życie w dniu 19 października 2014 r.
W postępowaniu wszczętym po tym dniu, jeżeli wykonawca zastrzegł, że pewne
informacje nie mogą być ujawnione jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, zamawiający
nie bada zastrzeżonych informacji, lecz bada wyłącznie „wykazanie”, że informacje te
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Innymi słowy bada skuteczność ich zastrzeżenia. Jeżeli
wykonawca nie wykazał (nie udowodnił), że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, to informacje takie nie podlegają ochronie i muszą być udostępnione
każdemu, kto o nie wystąpi.
Jest to stanowisko mocno ugruntowane w orzecznictwie Izby. Przykładowo, w wyroku z
dnia 9 lutego 2015 r. (sygn. akt KIO 165/15) Izba stwierdziła: „W przypadku braku w ogóle
takiego uzasadnienia (co do ofert i wniosków) - w ocenie Izby - Zamawiający posiada
uprawienie odtajnienia takich informacji bez negatywnych dla siebie konsekwencji z racji
niewłaściwego zabezpieczenia określonych, wrażliwych dla wykonawcy informacji. (...) W
ocenie Izby zasadnym jest także w konsekwencji przyjęcie założenia, że jeśli wykonawca
zastrzega jako swoją tajemnicę przedsiębiorstwa informacje znajdujące się w innych
dokumentach czy oświadczeniach składanych po otwarciu ofert (upływie terminu na składnia
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), to również w tym dokumencie
(najpóźniej z jego złożeniem Zamawiającemu), powinno znaleźć się wykazanie (uzasadnienie)
objęcia tych informacji zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa z analogicznymi skutkami,
jak w przypadku braku takiego uzasadnienia co do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
zawartego w treści oferty, czy wniosku”. W innym wyroku z dnia 2 marca 2015 r. (sygn. akt
KIO 279/15) czytamy: „W efekcie w przypadku zaniedbania przez wykonawcę wykazania, że
zastrzeżone przez niego w ofercie informację stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa prowadzi
do tego, że zastrzeżenie tajemnicy będzie nieskuteczne. (...) Jeżeli wykonawca nie wykonał
ciążących na nim obowiązków zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy to brak uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie zwalnia Zamawiającego z obowiązku
zachowania poufności wskazanych w ofercie informacji”.
Jeszcze dobitniej obowiązek zamawiającego wskazała Izba w innym wyroku z dnia 2
marca 2015 r. (sygn. akt KIO 291/15): „Brak takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień
ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno
być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 Pzp ochrony, co
aktualizuje po stronie zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych
informacji”, czy też w wyroku dnia 3 kwietnia 2015 r. (sygn. akt KIO 561/15): „W konsekwencji
poprzestanie przez wykonawcę na wskazaniu informacji niepodlegających ujawnieniu, przy
braku jednoczesnego wykazania, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, powinno być
poczytane przez zamawiającego jako nieskuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający w takiej sytuacji ma obowiązek udostępnienia zainteresowanym tych informacji,
niezależnie od tego, czy stanowiłyby one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust.
4 uznk, rozpatrywanego w oderwaniu od art. 8 ust. 3 pzp”.
W innym wyroku z dnia 25 stycznia 2016 r. (sygn. akt KIO 34/16) Izba zauważyła:, Jak
wynika z powołanego przepisu [art. 8 ust. 3 ustawy - przyp. Odwołującego] na wykonawcę
nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako
tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania
ofert/wniosków jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie
użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej
aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa”.
Nie ulega więc żadnej wątpliwości, że to wykonawca, który zastrzega, że informacje
nie mogą być udostępnione jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, obowiązany jest
wykazać (udowodnić), że informacje te istotnie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, przy
czym brak takiego wykazania (udowodnienia) obliguje zamawiającego do udostępnienia
zastrzeżonych informacji-
Informacje, które mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji to, zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nieujawnione do wiadomości publicznej informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności.
Aby zatem skutecznie wykazać, że zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa, wykonawca obowiązany jest dowieść, że informacja ta spełnia łącznie trzy
warunki:
1. nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
2. ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
posiada wartość gospodarczą,
3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania jej
poufności.
Podnosi się, w ślad za orzecznictwem sądów, iż mówiąc o wartości gospodarczej
informacji wykonawca powinien wykazać, jaką może poniesie szkodę w wyniku ujawnienia
informacji. Na ten element wyjaśnień wskazuje KIO przykładowo w wyroku z dnia 10 grudnia
2015 r. (sygn. akt KIO 2595/15): „ Warunkiem utrzymania poufności informacji przez
zamawiającego jest również wykazanie przez wykonawcę, że dana informacja posiada
określoną wartość gospodarczą. Wykonawca zobowiązany jest zatem dowieść, że
zastrzeżone informacje spełniają przesłanki z ort. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jak też, że ich ujawnienie może wyrządzić wykonawcy szkodę i w czym tej szkody
upatruje”.
Analiza „wykazania”, że zastrzeżone przez Wykonawcę Skanska informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, jednoznacznie pokazuje, że nie jest to wykazanie, o którym mowa
w art. 8 ust. 3 ustawy. Innymi słowy, Wykonawca nie sprostał ciężarowi wykazania, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W piśmie z dnia 1 czerwca 2016 r. Wykonawca Skanska oświadcza ,ponadto, na
podstawie art. 8 ust. 3 Ustawy Prawo zamówień publicznych zastrzegamy treść niniejszego
pisma wraz z wszystkimi załącznikami jako tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”.
Już w tym miejscu należy zauważyć, że nie jest dopuszczalne zastrzeganie
poszczególnych dokumentów, a tym bardziej całego pisma, lecz wyłącznie informacji w tych
dokumentach zawartych. W wyroku z dnia 18 września 2015 r. (sygn. akt KIO 1882/15, KIO
1900/15, KIO 1903/15) Izba podziela stanowisko, że „z ochrony wynikającej z tajemnicy
przedsiębiorstwa nie korzystają dokumenty (będące fizycznym nośnikiem informacji) lecz
jedynie informacje zawarte w tych dokumentach”. Analogiczne stanowisko zajęła Izba w
wyroku z dnia 12 lutego 2016 r. (sygn. akt KIO 93/16). Ma to istotne znaczenie, bowiem
dokument podlega ujawnieniu nawet jeżeli jakaś informacja w nim zawarta podlega ochronie.
Wówczas informacja taka może być zamazana (w dokumentach papierowych) lub usunięta (w
dokumentach elektronicznych). Niezwykle rzadko zdarza się, by informacji wrażliwych było tak
wiele, że praktycznie cały dokument będący ich nośnikiem podlegałby utajnieniu.
W dalszym ciągu Wykonawca Skanska wyraża przekonanie, że „powyższe
zastrzeżenie spełnia przesłanki uznania objętych nim informacji za stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa (...)”, po czym przytacza przepis art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji z komentarzem, co należy rozumieć przez informację, która nie może
być ujawniona do wiadomości publicznej. Konkluzją powyższego jest najważniejsze w piśmie
Wykonawcy stwierdzenie: „Zatem poprzez zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa
danych związanych z przygotowaniem i treścią oferty Wykonawca zapewnił poufność tych
danych”.
Zacytowane wyżej zdanie jednoznacznie wskazuje na cel zastrzeżenia informacji
(danych związanych z przygotowaniem i treścią oferty). Jest nim utrudnienie weryfikacji
prawidłowości owych danych przez innych Wykonawców, a nie ochrona tych danych. Takie
działanie należy uznać za niedopuszczalne z punktu widzenia przepis art. 8 ust. 3 ustawy.
Zwróciła na to uwagę Izba w wyroku z dnia 6 maja 2015 r. (sygn. akt KIO 807/15):
„Wykonawca składając ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie może
wykorzystywać możliwości utajnienia oferty i dokumentów do niej załączonych (a także
wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny) wyłącznie w celu utrudnienia wykonawcom, którzy
złożyli oferty konkurencyjne, weryfikacji prawidłowości własnej oferty ”.
Po drugie, Wykonawca Skanska wskazuje na dane związane z przygotowaniem i
treścią oferty, podczas gdy wyjaśnienie dotyczyć miało (dotyczyło?), zgodnie z wezwaniem
Zamawiającego, elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w tym szczegółowej
kalkulacji zaoferowanej ceny wraz z dowodami. Być może jednak (Odwołujący nie ma takiej
wiedzy) w wyjaśnieniu Wykonawca Skanska przedstawił dane związane z przygotowaniem i
treścią oferty (w treści oferty były zawarte zaledwie dwie wartości, w załączniku nr 3.1) i one
mają podlegać ochronie. Nie to wszak jest najważniejsze.
Oto bowiem Wykonawca Skanska jednoznacznie oświadcza, że zastrzeżenie danych
jako tajemnica przedsiębiorstwa zapewniło poufność tych danych. Zgodnie z przepisem
art. 8 ust. 3 ustawy wykonawca może zastrzec informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa, zaś tajemnicę przedsiębiorstwa (zgodnie z przepisem art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) stanowią informacje w szczególności nieujawnione do
wiadomości publicznej, czyli informacje poufne. Skorzystanie przez wykonawcę z możliwości
zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa może dotyczyć wyłącznie
informacji, które przed zastrzeżeniem były informacjami poufnymi, a nie informacji, których
poufność zapewniło zastrzeżenie. Jeżeli poufność informacji została zapewniona dopiero w
wyniku zastrzeżenia (że nie mogą być udostępnione), to przed zastrzeżeniem informacjami
poufnymi (nieujawnionymi do wiadomości publicznej) nie były, a to oznacza, że nie są to
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. A skoro tak, to z jednej strony nie
podlegają one zastrzeżeniu zgodnie z przepisem art. 8 ust. 3, z drugiej zaś Wykonawca
Skanska nie tyle, że nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, lecz wprost wykazał, że zastrzeżone informacje (dane) tajemnicy
przedsiębiorstwa nie stanowią.
W tej sytuacji nie jest już istotna dalsza treść pisma Wykonawcy Skanska.
Dla porządku należy jednak zauważyć, że wskazując, że informacje (dane) posiadają
wartość gospodarczą, gdyż stanowią samodzielną wartość handlową w stopniu
uzasadniającym konieczność ochrony przedmiotowych informacji przed ich bezprawnym
ujawnieniem”, oraz, że „ekonomiczna wartość informacji wynika z faktu, że informacje te
zawierają dane, które pozwalają na uzyskanie wiedzy na temat aktywności gospodarczej
przedsiębiorcy w odniesieniu do kontrahentów, jak też stosowanych technologii i rozwiązań
organizacyjnych, co w przypadku ujawnienia tych informacji mogłoby negatywnie wpłynąć na
możliwość efektywnego konkurowania pomiędzy przedsiębiorcami”, Wykonawca Skanska nie
przedstawił de facto żadnych argumentów wskazujących na tajemnicę przedsiębiorstwa.
Argumenty te są bowiem enigmatyczne i lakoniczne. Wykonawca Skanska w żaden
sposób nie wykazał, że zastrzeżone informacje rzeczywiście spełniają przesłanki tajemnicy
przedsiębiorstwa, nie przedstawił żadnych dowodów na powyższe okoliczności. Stwierdzenia
powyższe mogłyby się stać elementem wyjaśnień każdego z wykonawców, mają bowiem de
facto uniwersalny charakter. W tych okolicznościach nie sposób uznać, że tego rodzaju
informacje mają dla Wykonawcy Skanska taką wartość gospodarczą, że ich ujawnienie
mogłoby negatywnie wpłynąć na możliwość efektywnego konkurowania pomiędzy
przedsiębiorcami i przynieść Wykonawcy jakąś wymierną szkodę.
Jak stwierdza KIO w wyroku z dnia 11 stycznia 2016 r. (sygn. akt KIO 2786/15) ,f)la
uznania bowiem słuszności zastrzeżenia określonych informacji nie wystarczy odwołać się do
ogólnikowych stwierdzeń i niczym nie popartych oświadczeń wykonawców o tym, iż informacje
mają znaczenie gospodarcze, zaś na skutek ich ujawnienia przedsiębiorca będzie potencjalnie
narażony na szkodę. Wykonawcy winni wykazać Zamawiającemu dlaczego w ramach
konkretnego postępowania przetargowego ujawnienie zastrzeżonych informacji może
wyrządzić wykonawcy szkodę i w czym upatrują oni szkody”.
Także dla porządku należy zauważyć, że Wykonawca Skanska wskazał, iż poufność
informacji Jest ponadto chroniona w ramach ogólnego systemu ochrony danych stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy, składającego się z fizycznych środków ochrony
danych, obejmujących m. in. dozór fizyczny, kontrolę dostępu do pomieszczeń i urządzeń
elektronicznych, w których gromadzone są dane, monitoring, właściwy obieg dokumentacji, a
także składa się on z technologii informatycznych zapewniających bezpieczeństwo danych
poufnych w sieci informatycznej przedsiębiorstwa Wykonawcy oraz bezpieczeństwo danych
przesyłanych za pośrednictwem Internetu”. I dalej: „Stosowany u Wykonawcy system ochrony
danych obejmuje także środki prawne, m. in. informowanie pracowników o potrzebie ochrony
informacji poufnych i obowiązku nieujawniania tajemnicy przedsiębiorstwa, funkcjonowanie
wewnętrznych procedur regulujących dostęp do danych poufnych przez określone grupy
pracowników, a także zamieszczanie oświadczenia o poufności dokumentów przesyłanych
drogą elektroniczną”.
Należy zauważyć, że Wykonawca Skanska nie tylko nie udowodnił, ale nawet nie
twierdził, że powyższe działania ochrony fizycznej podjęto względem informacji zastrzeganych
w wyjaśnieniach dotyczących ceny rażąco niskiej. Nie złożono wykazu pracowników, którzy
mieliby dostęp do tych informacji, nie wiadomo także, w jaki sposób Wykonawca
zagwarantował, że pracownicy nie ujawnią tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca nie
przedstawił, ani nawet nie opisał, wewnętrznych procedur regulujących dostęp do danych
poufnych. Nie przedstawił żadnego dowodu, że informacje zastrzeżone podlegały szczególnej
procedurze w jego przedsiębiorstwie, które to procedury prowadziły np. do zawężenia grona
osób mogących zapoznać się z tymi informacjami.
Uzasadnienie utajnienia informacji jest nad wyraz ogólne, lakoniczne, możliwe do
sporządzenia w zasadzie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia i przez każdego
wykonawcę. Co istotne, uzasadnienie nie zostało poparte jakimkolwiek dowodem (por. wyrok
KIO z dnia 25 stycznia 2016 r., sygn. akt KIO 34/16).
Mając na uwadze, że „wykazanie”, to „udowodnienie”, a nie tylko „wyjaśnienie”, można
co najwyżej przyjąć, że Wykonawca Skanska coś wyjaśnił, ale niczego nie wykazał.
[…]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone w pismach
procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179
ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Podając, w myśl art. 196 ust. 4 ustawy, podstawę prawną rozstrzygnięcia zarzutów
odwołania Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia
jest jawne, a według art. 8 ust. 2 zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w
ustawie.
Przepis art. 8 ust. 3 ustawy stanowi, iż nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec
informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.
Natomiast zgodnie z art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 Nr 153 poz. 1503 ze zm.) przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich
poufności.
W wyjaśnieniach z dnia 1 czerwca 2016 r., których ujawnienia in corpore domaga się
Odwołujący, znajdują się informacje, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
ww. przepisów, a Wykonawca Skanska S.A. zastrzegł i wykazał powyższą okoliczność w
swoim piśmie.
Wskazane wyjaśnienia zawierają informacje na temat metod wyceny danego zakresu
zamówienia oraz własnej metodologii w tym zakresie przyjętej przez Wykonawcę, i jako takie
stanowią informacje organizacyjne przedsiębiorstwa posiadające dlań znaczenie
gospodarcze, które na dodatek nie są powszechnie udostępniane.
Wybrany Wykonawca wskazał w swoim piśmie z jakich względów podawane
informacje związane ze sposobem przygotowania i wyceny oferty mają dlań znaczenie
ekonomiczne - zawierają dane na temat jego aktywności gospodarczej, jak też stosowanych
technologii i rozwiązań organizacyjnych. Wskazania tego typu pozwalają na materialną ocenę
ww. przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie charakteru informacji i ich znaczenia
oraz możliwa jest w tym przypadku ocena wiarygodności tych wskazań.
Natomiast w zakresie przesłanki formalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, a więc podjęcia
niezbędnych działań w celu zachowania ich poufności, należy stwierdzić, że okoliczności te
zostały wykazane przy pomocy dowodów załączonych do wyjaśnień Skanska dotyczących
polityki informacyjnej wykonawcy oraz organizacji przetwarzania informacji w firmie.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp stosownie do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).