KIO 1406/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Wojciech Świdwa
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1406/16
WYROK
z dnia 10 sierpnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Wojciech Świdwa
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2016 r. przez wykonawcę Jupiter-Integration Sp.
z o.o., ul. Chmielna 85/87, 00-805 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Kancelarię Senatu, ul. Wiejska 6, 00-902 Warszawa
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Jupiter-Integration Sp. z o.o., ul. Chmielna
85/87, 00-805 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Jupiter-
Integration Sp. z o.o., ul. Chmielna 85/87, 00-805 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
- przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1406/16
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są „transmisje audio-video w
Internecie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 29 kwietnia 2016 r. pod numerem 2016/S 084-148873.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i
odrzucenia oferty Odwołującego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów prawa:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców oraz naruszenie innych pozostających w związku z art. 7 przepisów, tj.:
2) art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i
unieważnienie postępowania, pomimo, że w postępowaniu została złożona ważna
oferta Odwołującego niepodlegająca odrzuceniu, w której zaoferowana cena jest
niższa od kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia;
3) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej;
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i odrzucenie
oferty Odwołującego, pomimo, że oferta Odwołującego jest zgodna ze Specyfikacją
Istotnych Warunków Zamówienia, dalej: „SIWZ”;
5) art. 65 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r., Nr 16,
poz. 93 ze zm.), dalej „k.c.” przez jego niewłaściwe zastosowanie, skutkiem czego
Zamawiający dokonał wadliwej oceny oferty Odwołującego przyjmując, że Odwołujący
nie będzie zarządzał infrastrukturą serwerową samodzielnie, a z udziałem
podwykonawcy, podczas gdy Odwołujący jedynie będzie wynajmował infrastrukturę
serwerową od innego podmiotu i samodzielnie będzie zarządzał infrastrukturą
serwerową;
6) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności
ponownego wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty oraz bezpodstawne
uznanie, że Odwołujący złożył oświadczenie, że nie będzie zarządzał infrastrukturą
serwerową,
7) oraz innych wskazanych w treści odwołania.
Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3) dokonania ponownej oceny i badania oferty,
4) dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej,
ewentualnie
5) dokonania czynności wyjaśnienia treści oferty Odwołującego w zakresie dotyczącym
sposobu „zarządzanie infrastrukturą serwerową”.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podał, że zgodnie z treścią SIWZ
oraz Ogłoszenia o zamówieniu, wykonawca zobowiązany był do wskazania w Formularzu
oferty, stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ, części zamówienia którą/które wykonawca
zamierza powierzyć podwykonawcy/podwykonawcom, z wyłączeniem pkt 1.5. załącznika nr 1
do SIWZ. W punkcie 1.5 załącznika nr 1 do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia, jak wyjaśnił
Odwołujący, znajduje się następująca informacja: „Przedmiotem zamówienia są usługi
uruchomienia, utrzymania i rozwijania funkcjonalności zapewniających realizacje opisanych
transmisji, archiwizacji i retransmisji". Zamawiający ustalił także, że w przypadku braku takiego
wskazania Zamawiający uzna, że Wykonawca będzie realizował zamówienie bez udziału
podwykonawcy/podwykonawców (pkt III.2.1) ppkt 16 Ogłoszenia o zamówieniu). Zamawiający
wymagał również, aby wykonawca złożył tytko jedną ofertę, zawierającą jednoznacznie
opisaną propozycję ofertową (pkt VI.3) ppkt 3 Ogłoszenia o zamówieniu).
Zgodnie z powyższymi wymaganiami, jak podał Odwołujący, złożył ofertę, w której w
pkt 5 Formularza oferty (załącznik nr 2 do SIWZ) oświadczył, że będzie realizował zamówienie
bez udziału podwykonawców oraz załączył jednoznacznie opisaną propozycję ofertową.
Dalej Odwołujący wyjaśnił, że w trakcie oceny ofert, Zamawiający pismem z dnia 10
czerwca 2016 r., na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócił się do Odwołującego o
wyjaśnienia treści złożonej oferty. Ww. piśmie Zamawiający zadał Odwołującemu szereg
pytań, w tym pytanie nr 4, o następującej treści: „Proszę opisać ogólnie, jednak dokładniej niż
w ofercie, gdzie zlokalizowane są serwery realizujące funkcje transmisji, przechowywania i
retransmisji. Proszę ujawnić ich ogólną dyslokację geograficzną. Opis nie powinien ujawniać
informacji związanych z bezpieczeństwem systemu Wykonawcy. Proszę opisać, kto, i w jaki
sposób, zarządza tą infrastrukturą i jak przedstawia się proces zarządzania poza normalnymi
godzinami pracy”. Odwołujący podał, że na tak zadane pytanie odpowiedział: „Serwery
realizujące funkcje przechowywania zlokalizowane są w serwerowni w Warszawie. W
serwerowni zapewniony jest stały dozór techniczny pracujący w trybie 24/7. Serwery
realizujące funkcje transmisji i retransmisji zlokalizowane są w serwerowniach w poniższych
miastach: Szczecin, Gdańsk, Poznań, Warszawa, Lublin, Wrocław, Katowice. W
serwerowniach zapewniony jest stały dozór techniczny pracujący w trybie 24/7. Zarządzanie
infrastrukturą serwerową w zakresie realizacji usługi dla Wykonawcy”.
Następnie, w dniu 19 lipca 2016 r., jak podał Odwołujący, został poinformowany przez
Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty oraz o unieważnieniu postępowania, ponieważ cena
najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
realizację zamówienia. Za podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający
przyjął art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający stwierdził,
jak wyjaśnił Odwołujący, że oferta Odwołującego nie spełnia istotnego warunku SIWZ, tj.
zakazu udziału podwykonawców w realizacji podstawowego przedmiotu zamówienia i podlega
odrzuceniu.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający wywiódł, iż z treści ostatniego zdania udzielonej
przez Odwołującego odpowiedzi na pytanie nr 4, tj. ze zdania „Zarządzanie infrastrukturą
serwerową w zakresie realizacji usługi dla Wykonawcy" jednoznacznie wynika, że to nie
Odwołujący będzie zarządzać infrastrukturą serwerową, ale inny podmiot, realizujący taką
usługę dla Odwołującego.
Zdaniem Odwołującego, z powyższym fałszywym wnioskiem Zamawiającego z
oczywistych względów nie można sie zgodzić. Odwołujący podniósł, że złożył ofertę, w której
w pkt 5 Formularza oferty (załącznik nr 2 do SIWZ) oświadczył, że będzie realizował
zamówienie bez udziału podwykonawców. Zgodnie z treścią SIWZ i Ogłoszenia o zamówieniu
nawet w przypadku, gdyby Odwołujący nie złożył żadnego oświadczenia w zakresie udziału
podwykonawców przy realizacji zamówienia, to Zmawiający uznałby, że Wykonawca będzie
realizował zamówienie bez udziału podwykonawcy/podwykonawców (pkt III.2.1) ppkt 16
Ogłoszenia o zamówieniu).
W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, Zamawiający ustanowił
domniemanie, że brak wskazania udziału podwykonawców w realizacji zamówienia będzie się
wiązał z przyjęciem przez Zamawiającego, iż wykonawca zrealizuje zamówienie samodzielnie.
W związku z wyraźnym oświadczeniem Odwołującego, zawartym w Formularzu oferty oraz
mając na uwadze wyżej wskazane domniemanie, zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie
może interpretować zdania zawartego w odpowiedzi na pytanie 4 z pisma z dnia 10 czerwca
2016 r. jako oświadczenia o udziale podwykonawcy przy realizacji przedmiotowego
zamówienia w jakimkolwiek jego zakresie. Brak jest podstaw, w ocenie Odwołującego, aby
twierdzić, że ze zdania: „Zarządzanie infrastrukturą serwerową w zakresie realizacji usługi dla
Wykonawcy" wynika, iż realizację usługi w zakresie zarządzania infrastrukturą będzie
realizował jakiś podmiot trzeci, który miałby być podwykonawcą. Przywołane zdanie takiej
treści, w opinii Odwołującego, po prostu nie zawiera.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28
października 2014 r., sygn. akt: KIO 2156/14, ponieważ: „Przepisy p.z.p. nie zawierają wprost
definicji „podwykonawcy”, toteż sięgnąć należy do rozumienia tego pojęcia na gruncie języka
polskiego, a nadto do definicji legalnej „umowy o podwykonawstwo zawartej w art. 2 pkt 9b
p.z.p. (sposób rozumienia "podwykonawcy" jako podmiotu, który wykonywać będzie na
zlecenie wykonawcy część zamówienia publicznego)".
Ponadto, Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 66/07: „W każdym przypadku
korzystania przez Wykonawcę z czynności podwykonawcy występuje wola powierzenia
wykonania określonych prac innemu podmiotowi, możliwość wyboru tego podmiotu w takim
znaczeniu, że decyzyjność w tym zakresie przysługuje Wykonawcy, a także zawarcie umowy
podwykonawczej, określającej wzajemne zobowiązania i uprawnienia stron, przy czym
Wykonawca odpowiada za działania podwykonawcy, tak jak za własne”.
Odwołujący podniósł, że nie zawarł żadnej umowy z podmiotem trzecim w zakresie
związanym z realizacją niniejszego zamówienia, której przedmiotem miałoby być wykonanie
usługi „zarządzanie infrastrukturą serwerową”. W związku z powyższym, zdaniem
Odwołującego, nie może być także mowy o jakiejkolwiek woli Odwołującego powierzenia
wykonania określonych prac innemu podmiotowi, a zgodnie z ww. orzeczeniami Krajowej Izby
Odwoławczej, decyzyjność w tym zakresie przysługuje wykonawcy.
Odwołujący podniósł, że oświadczenie Odwołującego w zakresie dotyczącym udziału
podwykonawców w realizacji zamówienia, zgodnie z art. 66 k.c. stanowi oświadczenie woli
Odwołującego, które podlega interpretacji, zgodnie z regułami wykładni, o których mowa w art.
65 k.c.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 19 listopada
2002 r., sygn. akt: IV CKN 1474/00: „Niezwykle ważne jest, by przy interpretacji oświadczeń
woli stron przyjąć założenie, że ich wola była racjonalna i że strony miały na celu osiągnięcie
rezultatu zgodnego ze zdrowym rozsądkiem i swoim interesem”.
Odwołujący podał również, że Sąd Najwyższy w uchwale składu siedmiu sędziów z
dnia 29 czerwca 1995 r., sygn. akt: III CZP 66/95, OSNC 1995, nr 12, poz. 95 wskazał, że
zastosowanie reguł wykładni wymaga wyjaśnienia, jak strony rzeczywiście zrozumiały złożone
oświadczenie, w szczególności, jaki sens łączyły z użytym w oświadczeniu woli zwrotem czy
wyrażeniem.
Odwołujący podkreślił, że w jego ocenie, brak jest podstaw, aby twierdzić, iż ze zdania:
„Zarządzanie infrastrukturą serwerową w zakresie realizacji usługi dla Wykonawcy” wynika, że
za realizację usługi w zakresie zarządzania infrastrukturą będzie odpowiedzialny jakiś podmiot
trzeci, który miałby być podwykonawcą, ponieważ to zdanie takiej treści nie zawiera.
Odwołujący podał, że nie zawarł żadnej umowy z podmiotem trzecim w zakresie związanym z
realizacją niniejszego zamówienia, której przedmiotem miałoby być wykonanie usługi
„zarządzanie infrastrukturą serwerową”.
W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, Zamawiający bezpodstawnie
przyjął, rzekomo jednoznaczny wniosek, że Odwołujący nie będzie zarządzać infrastrukturą
serwerową, ale inny podmiot, realizujący taką usługę dla Odwołującego. Odwołujący z całą
stanowczością podniósł, że jest to wniosek fałszywy. Zamawiający, w ocenie Odwołującego,
dokonał wykładni oświadczenia Odwołującego niezgodnie z art. 65 § 1 k.c.
Z ostrożności Odwołujący podał, że jeżeli Zamawiający miałby uzasadnione
wątpliwości co do interpretacji zdania: „Zarządzanie infrastrukturą serwerową w zakresie
realizacji usługi dla Wykonawcy”, to zgodnie z art. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, powinien dalej
wyjaśniać treść oferty Odwołującego. Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 65 k.c. proces
interpretacji oświadczeń woli może się zakończyć ze względu na jej „jasny” sens dopiero
wtedy, gdy treść oświadczenia woli jest „jasna” po zastosowaniu kolejnych reguł wykładni (czyli
po uprzednim ustaleniu zamiaru stron).
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z Opisem technicznym zaoferowanego rozwiązania,
który stanowi załącznik nr 8 do Oferty Odwołującego, „Wykonawca oferuje rozwiązanie
rozgłoszeniowe oparte na 60 serwerach będących w dyspozycji Wykonawcy na zasadzie
umowy najmu”.
W tym miejscu Odwołujący wyjaśnił, że dysponowanie urządzeniami na innej
podstawie niż prawo własności, tj. w tym wypadku najem, jest uprawnione i brak jest podstaw
do utożsamia tego dysponowania z korzystaniem z potencjału innego podmiotu jako
podwykonawcy (podobnie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 24 października 2014 r., sygn.
akt: KIO 2086/14, str. 17). Dysponowanie jest pojęciem szerszym od posiadania. Dysponujący
potencjałem technicznym nie musi być jego właścicielem, lecz musi mieć realną możliwość
skorzystania z niego w trakcie realizacji zamówienia. Przepis o dysponowaniu (a nie
posiadaniu na własność) przez wykonawcę potencjałem technicznym czyni zadość
systemowej zasadzie zamówień publicznych, dotyczącej uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący zwrócił uwagę, że ani k.c ani ustawa Pzp, nie definiuje terminu
„dysponować”. W orzecznictwie i doktrynie podkreśla się, że dysponowanie polega na realnej
możliwości skorzystania z rzeczy. Sąd Okręgowy Warszawa - Praga w Warszawie IV Wydział
Cywilny Odwoławczy w wyroku z dnia 8 kwietnia 2011 r.. sygn. akt: IV Ca 180/11 stwierdził,
że: „w obrocie powszechnie spotykane jest, że poszczególne podmioty - nie będąc
właścicielami rzeczy - dysponują nimi przykładowo jako użytkownicy, najemcy, dzierżawcy lub
też leasingobiorcy. Rzeczy te nie są jednak wtedy uznawane za zasoby osób trzecich, gdyż
istnienie stosunku zobowiązaniowego uprawniającego dany podmiot do posiadania i używania
danej rzeczy jest wystarczające do uznania, że dysponuje on nią w rozumieniu ustawy Pzp
(...)".
W związku z powyższym oraz z faktem, że Odwołujący oświadczył, iż oferuje
rozwiązanie rozgłoszeniowe oparte na 60 serwerach, będących w dyspozycji Wykonawcy na
zasadzie umowy najmu, Zamawiający także z tego powodu, zdaniem Odwołującego, nie ma
podstaw, aby uznać, że realizacja zamówienia, będącego przedmiotem niniejszego
postępowania, w tym w szczególności w zakresie „zarządzania infrastrukturą serwerową",
miałaby być realizowana z udziałem podwykonawcy. Dysponowanie przez Odwołującego 60
serwerami na podstawie umowy najmu nie powoduje, w ocenie Odwołującego, że
Wynajmujący staje się podwykonawcą w niniejszym postępowaniu. Odwołujący zwrócił
uwagę, że nie informował Zamawiającego o żadnej innej umowie, która dotyczyłaby zakresu
dysponowania 60 serwerami będącymi w dyspozycji Wykonawcy.
Z ostrożności Odwołujący podniósł, że Zawiadomienie o odrzuceniu oferty i
unieważnieniu postępowania z dnia 19 lipca 2016 r. zawiera nieuprawniona interpretację
punktu 1.5 załącznika nr 1 do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia, tj. informacji:
„Przedmiotem zamówienia są usługi uruchomienia, utrzymania i rozwijania funkcjonalności
zapewniających realizacje opisanych transmisji, archiwizacji i retransmisji" w związku z pkt
8.14 SIWZ, gdzie zawarte jest wymaganie: „Zamawiający nie dopuszcza udziału
podwykonawców w realizacji podstawowego przedmiotu zamówienia, określonego w pkt 1.5.
załącznika nr 1 do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia”.
Odwołujący podał, że Zamawiający w uzasadnieniu Zawiadomienia o odrzuceniu oferty
Odwołującego stwierdził, iż: „Zarządzanie serwerami realizującymi funkcje transmisji i
retransmisji zawiera się w powyższym zakresie przedmiotu zamówienia i stanowi jeden z jego
kluczowych elementów”. Odwołujący podniósł, że pojęcie „kluczowe części zamówienia”, o
jakim stanowi art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, winno być zdefiniowane przez organizatora
postępowania. Odwołujący zwrócił uwagę, że przepisy ustawy Pzp nie zawierają definicji
przywołanego terminu, a jego dookreślenie powinno nastąpić w każdym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, w którym zamawiający nakłada na wykonawców
obowiązek osobistej realizacji kluczowych części zamówienia.
W związku z powyższym Odwołujący podniósł, że brak jednoznacznego wskazania
przez Zamawiającego, iż nie dopuszcza podwykonawstwa w zakresie „zarządzania
infrastrukturą serwerową”, wyklucza możliwość odrzucenia oferty wykonawcy nawet, gdyby w
tym zakresie wskazał, że będzie korzystał z podwykonawcy. Rozszerzająca interpretacja
punktu 1.5 załącznika nr 1 do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia w związku z pkt 8.14 SIWZ
jest, zdaniem Odwołującego, niedopuszczalna, ponieważ dotyczy wyjątku od zasady
umożliwiającej korzystanie z podwykonawstwa i narusza art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiot zamówienia został opisany przez Zamawiającego w Złączniku nr 1 do SIWZ.
Zamawiający wskazał w pkt 1 ww. dokumentu, że:
„1.5. Przedmiotem zamówienia są usługi uruchomienia, utrzymania i rozwijania
funkcjonalności zapewniających realizacje opisanych transmisji, archiwizacji i retransmisji, a
w szczególności:
1.5.1. uruchomienie w siedzibie zamawiającego funkcjonalności:
1.5.1.1. konwersji transmisji audio-video do postaci strumienia cyfrowego;
1.5.1.2.przyjmowania transmisji z Kancelarii Sejmu;
1.5.1.3.sterowania strumieniami ze względu na grupy odbiorców i charakter
transmisji;
1.5.1.4.generowania list transmisji nadchodzących, bieżących retransmisji;
1.5.1.5.tekstowego komentowania transmisji;
1.5.1.6.funkcji time shift;
1.5.1.7.transmisji do Wykonawcy i Kancelarii Sejmu;
1.5.1.8.transmisji do różnego rodzaju użytkowników lokalnych;
1.5.1.9.archiwizacji lokalnej i retransmisji dla użytkowników lokalnych;
1.5.1.10.archiwizacji trwałej w archiwum zamawiającego w jego siedzibie;
1.5.1.11.zarządzania nagraniami archiwalnymi;
1.5.1.12.redundancji gwarantującej niezawodność;
1.5.2. uruchomienie w centrum sieciowym Wykonawcy funkcjonalności:
1.5.2.1. transmisji w Internecie przez rozproszony system dystrybucji;
1.5.2.2.dostarczania do transmisji komentarzy tekstowych;
1.5.2.3.dostarczania list transmisji nadchodzących, bieżących i retransmisji;
1.5.2.4.obsługi transmisji między Kancelariami Sejmu i Senatu;
7.5.2.2.archiwizacji i retransmisji z komentarzami;
7.5.2.3.zarządzania nagraniami archiwalnymi;
1.5.3. uruchomienie w porozumieniu z Kancelarią Sejmu wymiany strumieni
transmisyjnych;
1.5.4.uruchomienie w firmie realizującej tłumaczenia migowe węzła (encodującego)
umożliwiającego realizację transmisji tłumaczenia;
1.5.5.utrzymanie w ruchu ww. funkcjonalności;
1.5.6. realizacja transmisji, archiwizacji i retransmisji lokalnych, międzykancelaryjnych,
migowych i internetowych;
1.5.7. rozwój funkcjonalności m.in. przez:
1.5.7.1. dodawanie i rozbudowę mechanizmów odtwarzania, sterowania
strumieniami, komentowania transmisji, archiwizowania i retransmisji;
1.5.7.2. rozbudowę mechanizmów wymiany strumieni z Kancelarią Sejmu;
1.5.7.3. zmiany standardów transmisji;”
W część VIII pkt 8.14 SIWZ Zamawiający zastrzegł, że: „Zamawiający nie dopuszcza
udziału podwykonawców w realizacji podstawowego przedmiotu zamówienia, określonego w
pkt 1.5. załącznika nr 1 do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia. Wykonawca zobowiązany
jest do, wskazania w Formularzu oferty, stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ, części
zamówienia, którą/które Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy/podwykonawcom, z
wyłączeniem pkt 1.5. ww. załącznika nr 1 do SIWZ. W przypadku braku takiego wskazania
Zamawiający uzna, że Wykonawca będzie realizował zamówienie bez udziału
podwykonawcy/podwykonawców”.
Wzór Formularza oferty, stanowiący Załącznik nr 2 do SIWZ, w pkt 5 zawierał
następującą treść: „prace objęte zamówieniem zamierzam/my wykonać sam/mi**,
zamierzam/my** zlecić podwykonawcom w części/w częściach:......” Gwiazdki przy
określonych zwrotach stanowiły podstawę do dokonania przez wykonawcę odpowiednich
skreśleń.
W Formularzu oferty, złożonym przez Odwołującego w pkt 5 zawarto stwierdzenie:
„prace objęte zamówieniem nie zamierzam zlecić podwykonawcom”. Jednocześnie wraz z
ofertą Odwołujący przedłożył Opis technicznych oferowanego rozwiązania (str. 25-27 oferty),
w którym m.in. podał, że: „Wykonawca oferuje rozwiązanie rozgłoszeniowe oparte na 60
serwerach będących w dyspozycji Wykonawcy na zasadzie umowy najmu. Serwery są
podłączone do 100 poniższych sieci”.
Pismem z dnia 10 czerwca 2016 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego, w trybie
przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, m.in. z następującym wnioskiem: „Proszę opisać ogólnie,
jednak dokładniej niż w ofercie, gdzie zlokalizowane są serwery realizujące funkcje transmisji,
przechowywania i retransmisji. Proszę ujawnić ich ogólną dyslokację geograficzną. Opis nie
powinien ujawniać informacji związanych z bezpieczeństwem systemu Wykonawcy. Proszę
opisać, kto, i w jaki sposób, zarządza tą infrastrukturą i jak przedstawia się proces zarządzania
poza normalnymi godzinami pracy”.
W odpowiedzi (pismo z dnia 16 czerwca) Odwołujący podał: „Serwery realizujące
funkcje przechowywania zlokalizowane są w serwerowni w Warszawie. W serwerowni
zapewniony jest stały dozór techniczny pracujący w trybie 24/7. Serwery realizujące funkcje
transmisji i retransmisji zlokalizowane są w serwerowniach w poniższych miastach: Szczecin,
Gdańsk, Poznań, Warszawa, Lublin, Wrocław, Katowice. W serwerowniach zapewniony jest
stały dozór techniczny pracujący w trybie 24/7. Zarządzanie infrastrukturą serwerową w
zakresie realizacji usługi dla Wykonawcy”.
Pismem z dnia 17 czerwca 2016 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego w trybie
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, z wnioskiem o przedłożenie „pisemnego zobowiązania
podmiotu udostępniającego Państwu wiedzę i doświadczenie, tj. Orange S.A. (Wykaz usług -
załącznik nr 5 do SIWZ - str. 5 oferty) i kserokopii referencji Orange S.A. potwierdzonych za
zgodność z oryginałem przez Orange S.A. (str. 9-11 oferty). Do złożonej oferty nie
dołączyliście Państwo ww. pisemnego zobowiązania podmiotu Orange S.A., na którego
wiedzę i doświadczenie się powołaliście, natomiast kserokopie ww. referencji nie są
potwierdzone przez Orange S.A. tylko przez Państwa”.
W odpowiedzi (pismo z dnia 22 czerwca 2016 r.) Odwołujący przedłożył zobowiązanie
Orange Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do udostępnienia zasobów wraz z
referencjami. Jednocześnie z przedmiotowego oświadczenia wynika, że udostępnienie
zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia nastąpi poprzez udział tego podmiotu w realizacji
zamówienia w charakterze podwykonawcy przez cały okres realizacji zamówienia.
Pismem z dnia 19 lipca 2016 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu swojego
stanowiska Odwołujący podał w szczególności: „Zarządzanie serwerami realizującymi funkcje
transmisji i retransmisji zawiera się w powyższym zakresie przedmiotu zamówienia i stanowi
jeden z jego kluczowych elementów. Z treści ostatniego zdania udzielonej przez Państwa
odpowiedzi na pytanie nr 4 „Zarządzanie infrastrukturą serwerowa w zakresie realizacji usługi
dla Wykonawcy" jednoznacznie wynika, że to nie Państwo będziecie zarządzać infrastrukturą
serwerowa, ale inny podmiot, realizujący taką usługę dla Państwa. Takie rozwiązanie jest
sprzeczne z wymaganiem zawartym w pkt 8.14 SIWZ, niedopuszczającym udziału
podwykonawców w realizacji podstawowego przedmiotu zamówienia. Tym samym Państwa
oferta nie spełnia istotnego warunku specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. zakazu
udziału podwykonawców w realizacji podstawowego przedmiotu zamówienia i podlega
odrzuceniu”.
Jednocześnie Zamawiający wskazał, że: „Najkorzystniejszą ofertę, tzn. ofertę
przedstawiającą najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do
przedmiotu zamówienia, złożył Wykonawca nr 1 - Atende Software Sp. z o.o., ul.
Ostrobramska 86, 04-163 Warszawa. Wykonawca nr 1 - Atende Software Sp. z o.o. nie
podlega wykluczeniu z postępowania, a złożona przez Wykonawcę oferta nie podlega
odrzuceniu i spełnia wszystkie wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ. Oferta
ww. Wykonawcy, na podstawie kryterium oceny ofert, uzyskała 100 pkt na 100 pkt możliwych
do uzyskania. Wykonawca nr 1 - Atende Software Sp. z o.o. zaoferował wykonanie przedmiotu
zamówienia za cenę brutto: 965 304,00 zł (słownie: dziewięćset sześćdziesiąt pięć tysięcy
trzysta cztery złote). Przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w wysokości brutto: 861 000,00 zł. Jest to
jednocześnie kwota, którą Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W
związku z tym, że cena najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę nr 1 - Atende
Software Sp. z o.o., ul. Ostrobramska 86, 04-163 Warszawa w wysokości: 965 304,00 zł
(słownie: dziewięćset sześćdziesiąt pięć tysięcy trzysta cztery złote) przewyższa kwotę, którą
Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zgodnie z przepisem art. 93
ust. 1 pkt 4 ustawy, należy unieważnić przedmiotowe postępowanie”.
Krajowa Izba Odwoławcza zważył, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, że Zamawiający w treści SIWZ
zastrzegł, iż część zamówienia, określoną w pkt 1.5. Załącznika nr 1 do SIWZ, wykonawca
zobowiązany jest zrealizować samodzielnie. Jednocześnie Zamawiający dopuścił udział
podwykonawców w pozostałej części zamówienia, jednakowoż fakt ten podlegał ujawnieniu w
pkt 5 Formularza oferty. Wykonawca zobowiązany był wskazać, czy zamówienie wykona
samodzielnie czy też z udziałem podwykonawców i ewentualnie, którą część, z wyłączeniem
tej opisanej w podanym pkt 1.5 Opisu przedmiotu zamówienia, powierzy do wykonania
podwykonawcom. Jednocześnie Zamawiający ustanowił domniemanie, że brak wskazania
podwykonawców będzie świadczył o realizacji zamówienia bez udziału podwykonawców.
Wskazane postanowienia SIWZ i treść wzoru Formularza oferty, zdaniem Izby,
pozwalają na stwierdzenie, że oświadczenie złożone w treści oferty co do udziału
podwykonawców mogło dotyczyć jedynie tych części zamówienia, które nie mieszczą się w
pkt 1.5. Załącznika nr 1 do SIWZ, bowiem tylko w tym zakresie Odwołujący uprawiony był do
powierzenia realizacji zamówienia podwykonawcom. Zatem, nieuprawnione jest stanowisko
Odwołującego, który na podstawie oświadczenia złożonego w treści oferty i wskazanych wyżej
postanowień SIWZ, a w szczególności, że brak wskazania udziału podwykonawców powoduje,
iż Zamawiający uzna, że przedmiotowe zamówienie Odwołujący wykona samodzielnie,
wywodzi, że wykona zamówienie bez udziału podwykonawców, bowiem wskazywana treść
oferty dotyczy jedynie tej części zamówienia, która mogła być powierzona podwykonawcom.
Reasumując, na podstawie treści oferty nie sposób uznać, że wykonawca w części
dotyczącej pkt 1.5 Załącznika nr 1 do SIWZ nie powierzy wykonania zamówienia
podwykonawcom, a to z tej przyczyny, że oświadczenie w tym przedmiocie zawarte w ofercie
tej części zamówienia nie dotyczy.
Za prawidłowe, zdaniem Izby, należy uznać działania Zamawiającego, który na
podstawie udzielonych przez Odwołującego wyjaśnień i całokształtu okoliczności w
przedmiotowej sprawie uznał, że zarządzanie infrastrukturą serwerową Odwołujący powierzy
do wykonania podwykonawcy. Po pierwsze zauważyć należy, że Odwołujący na pytanie
Zamawiającego, kto i w jaki sposób zarządza infrastrukturą serwerową, podał, że:
„Zarządzanie infrastrukturą serwerową w zakresie realizacji usługi dla Wykonawcy”.
Odwołujący na jednoznaczne pytanie Zamawiającego udzielił odpowiedzi, która zdaje
się zmierzała do uniknięcia podania wprost interesujących Zamawiającego informacji, niemniej
jednak ze sformułowania „zarządzanie dla Wykonawcy”, zdaniem Izby, nie sposób wyciągnąć
wniosku, że służby techniczne Odwołującego będą realizować dla niego zarządzanie
infrastrukturą serwerową. Przyjęcie takiego stanowiska wymyka się zasadom logiki i nie daje
się pogodzić z doświadczeniem życiowym, bowiem wykonawcą w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego jest podmiot, który złożył ofertę (art. 2 pkt 11 ustawy Pzp), nie
rozróżnia się personelu od właściciela. Nadto, twierdzenie, że Odwołujący miał na myśli,
udzielając wyjaśnień, że jego służby będą świadczyły w istocie na rzecz Odwołującego sporną
usługę jest o tyle niezrozumiałe, że relewantne dla Zamawiającego było, czy będzie to czynił
Odwołujący samodzielnie czy też z udziałem osób trzecich. Dalej, analizowane twierdzenie
wespół z ustaleniem, że serwery będą przez Odwołującego wynajmowane, a w zakresie
wiedzy i doświadczenia niezbędnego do realizacji zamówienia Odwołujący będzie korzystał z
podwykonawcy, stanowi zespół okoliczności, które dopełniają stanu rzeczy i uzasadniają
przyjęcie, że w spornym zakresie Odwołujący z udziału podwykonawcy będzie jednak
korzystał. Powyższe, stanowi kontekst sytuacyjny, który w świetle art. 65 § k.c., przy wykładni
oświadczeń woli ma istotne znaczenie.
Nadto, zwrócić należy uwagę, że na tle art. 65 k.c. należy przyjąć kombinowaną metodę
wykładni, opartą na kryterium subiektywnym i obiektywnym. Stanowisko takie zajmuje też
nauka prawa cywilnego. Stosowanie kombinowanej metody wykładni do czynności prawnych
inter vivos obejmuje dwie fazy. W pierwszej fazie sens oświadczenia woli ustala się, mając na
uwadze rzeczywiste ukonstytuowanie się znaczenia między stronami. Oznacza to, że uznaje
się za wiążący sens oświadczenia woli, w jakim zrozumiała go zarówno osoba składająca, jak
i odbierająca to oświadczenie. Decydująca jest zatem rzeczywista wola stron. Podstawę
prawną do stosowania w tym przypadku wykładni subiektywnej stanowi przepis art. 65 § 2 k.c,
który, choć mowa w nim o umowach, odnosi się w istocie do wszystkich oświadczeń woli
składanych innej osobie. Jeżeli okaże się, że strony nie przyjmowały tego samego znaczenia
oświadczenia woli, konieczne jest przejście do drugiej, obiektywnej fazy wykładni, w której
właściwy dla prawa sens oświadczenia woli ustala się na podstawie przypisania
normatywnego, czyli tak jak adresat sens ten rozumiał i rozumieć powinien. Za wiążące uznać
trzeba w tej fazie takie rozumienie oświadczenia woli, które jest wynikiem starannych zabiegów
interpretacyjnych adresata. Decydujący jest normatywny punkt widzenia odbiorcy, który z
należytą starannością dokonuje wykładni zmierzającej do odtworzenia treści myślowych osoby
składającej oświadczenie woli. Przeważa tu ochrona zaufania odbiorcy oświadczenia woli nad
wolą, a ściśle nad rozumieniem nadawcy. Nadawca bowiem formułuje oświadczenie woli i
powinien uczynić to w taki sposób, aby było ono zgodnie z jego wolą zrozumiane przez
odbiorcę (S. Dmowski, S. Rudnicki: Komentarz do Kodeksu cywilnego, LexisNexis, 2009r.;
uchwała składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 29 czerwca 1995 r., sygn. akt: III CZP
66/95, OSNC 12/95).
Biorąc powyższe pod uwagę należy dojść do przekonania, że Zamawiający był
uprawiony, wobec sporu pomiędzy stronami co do treści oświadczenia woli, złożonego przez
Odwołującego, do zastosowania wykładni, polegającej na nadaniu przedmiotowemu
oświadczeniu takiego sensu, jaki adresat oświadczenia woli rozumiał i rozumieć powinien. Izba
dokonała zaś oceny, o czym była mowa wyżej, czy Zamawiający był uprawniony do przyjęcia,
że Odwołujący w zakresie zarządzania infrastrukturą serwerową będzie korzystał z pomocy
podwykonawcy, i uznała wynik tej wykładni za usprawiedliwiony.
Jednocześnie Izba stoi na stanowisku, że Zamawiający nie był zobowiązany do
ponownego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w spornym zakresie. Po pierwsze
bowiem, Zamawiający takich wątpliwości nie posiadał i zdaniem Izby, było to uzasadnione (o
czym była mowa wyżej), po drugie, Odwołujący jako profesjonalny uczestnik rynku zamówień
publicznych powinien mieć wiedzę co do tego, jaki skutek odnosi złożenie oświadczenia woli,
tym bardziej na wezwanie Zamawiającego, w trybie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp (art. 14
ustawy Pzp w zw. z art. 355 § 2 k.c.). Był to sygnał dla Odwołującego, że Zamawiający ma
wątpliwości odnośnie treści oferty. Zatem, w dobrze pojętym swoim interesie, Odwołujący
winien złożyć wyczerpujące i niebudzące wątpliwości wyjaśnienia.
Stan sprawy zaś wskazuje, że Odwołujący unikał odpowiedzi na zadane pytanie,
podobnie jak w zobowiązaniu nie określił, w jakim zakresie będzie korzystać z
podwykonawców (na marginesie, może to świadczyć o braku realności zobowiązania
podmiotu trzeciego) i dopiero po podjęciu przez Zamawiającego niekorzystnej dla
Odwołującego decyzji stwierdza, że złożone przez niego wyjaśnienia były niejednoznaczne i
domaga się ponownego umożliwienia mu złożenia wyjaśnień. Jednakże, w ocenie Izby,
jakkolwiek co do zasady z przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie wynika ograniczenie do
jednokrotnego wzywania do złożenia wyjaśnień, to w niniejszej sprawy nie budzi wątpliwości,
że chęć złożenia wyjaśnień stanowi element strategii procesowej Odwołującego, który wbrew
wcześniejszym oświadczeniom zamierza złożyć oświadczenie o treści oczekiwanej przez
Zamawiającego, bez odwołania wcześniej złożonego oświadczenia. Niemniej jednak, co z całą
mocą należy podkreślić, instytucja składania wyjaśnień nie służy składaniu wyjaśnień dopóty,
dopóki Zamawiający nie uzyska satysfakcjonującej odpowiedzi, a więc dostosowaniu stanu
faktycznego do wymagań Zamawiającego, ale złożeniu oświadczenia co do tego stanu.
Podniesiony przez Odwołującego z ostrożności zarzut, iż zarządzanie infrastrukturą
serwerową nie mieści się w pkt 1.5 Załącznika nr 1 do SIWZ również nie zasługuje na
uwzględnienie. W tym miejscu zwrócić należy uwagę, że na gruncie przepisu art. 355 § 2 k.c.
panuje przekonanie, że profesjonalizm dłużnika powinien przejawiać się w dwóch
podstawowych cechach jego zachowania: postępowaniu zgodnym z regułami fachowej wiedzy
oraz sumienności. Wzorzec należytej staranności musi uwzględnić zwiększone oczekiwania
co do zawodowych kwalifikacji dłużnika - specjalisty, co do jego wiedzy i praktycznych
umiejętności skorzystania z niej (wyrok SN z dnia 22 września 2005 r., sygn. akt: IV CK 100/05,
LEX nr 187120).
Odwołując się do powyższego (art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 355 § 2 k.c.) stwierdzić
należy, że Odwołujący, jako profesjonalny uczestnik rynku zamówień publicznych, winien
właściwie identyfikować przedmiot zamówienia. Co więcej, Odwołujący nie wskazał nawet, z
jakich powodów nieuprawione jest przyjęcie, że zarządzanie infrastrukturą serwerową nie
stanowi jednak elementu przedmiotu zamówienia, określonego w Załączniku nr 1 do SIWZ.
Zarzut, iż Zamawiający nie zdefiniował kluczowych części zamówienia (art. 36a ust. 2
pkt 1 ustawy Pzp) został zgłoszony po terminie (art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp) i z tych
względów okoliczność powyższa nie może być brana przez Izbę pod uwagę. Odwołującemu
przysługiwało uprawienie do kwestionowania powyższego w trybie środków ochrony prawnej,
skoro zaś z tego nie skorzystał, to na tym etapie postępowania nie może twierdzić, że nie było
mu wiadomym, jaki zakres zamówienia stanowi kluczową jego część. W tych okolicznościach
Izba nie aprobuje stanowiska Odwołującego, że brak jednoznacznego wskazania przez
Zamawiającego, że nie dopuszcza podwykonawstwa w zakresie zarządzania infrastrukturą
serwerową, wyklucza możliwość odrzucenia oferty Wykonawcy nawet, gdyby w tym zakresie
wskazał, że będzie korzystał z podwykonawcy. Stanowisko to pozostaje tym bardziej
nieuzasadnione również ze względu na miernik podwyższonej staranności stosowany wobec
wykonawcy (art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 355 § 2 k.c.).
Reasumując, stwierdzić należy, że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp była uzasadniona, a zatem zarzut
zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, należy uznać za chybiony.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający dokonując oceny oferty nie naruszył
przepisu art. 65 § k.c., ani też przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Biorąc zaś pod uwagę, że
cena oferty najkorzystniejszej przewyższ kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, unieważnienie postępowania, w świetle przepisu art. 93 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp, należało uznać za prawidłowe.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając
do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości 15.000,00 zł.
Przewodniczący: ………………………
WYROK
z dnia 10 sierpnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Wojciech Świdwa
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2016 r. przez wykonawcę Jupiter-Integration Sp.
z o.o., ul. Chmielna 85/87, 00-805 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Kancelarię Senatu, ul. Wiejska 6, 00-902 Warszawa
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Jupiter-Integration Sp. z o.o., ul. Chmielna
85/87, 00-805 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Jupiter-
Integration Sp. z o.o., ul. Chmielna 85/87, 00-805 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
- przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1406/16
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są „transmisje audio-video w
Internecie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 29 kwietnia 2016 r. pod numerem 2016/S 084-148873.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i
odrzucenia oferty Odwołującego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów prawa:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców oraz naruszenie innych pozostających w związku z art. 7 przepisów, tj.:
2) art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i
unieważnienie postępowania, pomimo, że w postępowaniu została złożona ważna
oferta Odwołującego niepodlegająca odrzuceniu, w której zaoferowana cena jest
niższa od kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia;
3) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej;
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i odrzucenie
oferty Odwołującego, pomimo, że oferta Odwołującego jest zgodna ze Specyfikacją
Istotnych Warunków Zamówienia, dalej: „SIWZ”;
5) art. 65 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r., Nr 16,
poz. 93 ze zm.), dalej „k.c.” przez jego niewłaściwe zastosowanie, skutkiem czego
Zamawiający dokonał wadliwej oceny oferty Odwołującego przyjmując, że Odwołujący
nie będzie zarządzał infrastrukturą serwerową samodzielnie, a z udziałem
podwykonawcy, podczas gdy Odwołujący jedynie będzie wynajmował infrastrukturę
serwerową od innego podmiotu i samodzielnie będzie zarządzał infrastrukturą
serwerową;
6) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności
ponownego wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty oraz bezpodstawne
uznanie, że Odwołujący złożył oświadczenie, że nie będzie zarządzał infrastrukturą
serwerową,
7) oraz innych wskazanych w treści odwołania.
Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3) dokonania ponownej oceny i badania oferty,
4) dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej,
ewentualnie
5) dokonania czynności wyjaśnienia treści oferty Odwołującego w zakresie dotyczącym
sposobu „zarządzanie infrastrukturą serwerową”.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podał, że zgodnie z treścią SIWZ
oraz Ogłoszenia o zamówieniu, wykonawca zobowiązany był do wskazania w Formularzu
oferty, stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ, części zamówienia którą/które wykonawca
zamierza powierzyć podwykonawcy/podwykonawcom, z wyłączeniem pkt 1.5. załącznika nr 1
do SIWZ. W punkcie 1.5 załącznika nr 1 do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia, jak wyjaśnił
Odwołujący, znajduje się następująca informacja: „Przedmiotem zamówienia są usługi
uruchomienia, utrzymania i rozwijania funkcjonalności zapewniających realizacje opisanych
transmisji, archiwizacji i retransmisji". Zamawiający ustalił także, że w przypadku braku takiego
wskazania Zamawiający uzna, że Wykonawca będzie realizował zamówienie bez udziału
podwykonawcy/podwykonawców (pkt III.2.1) ppkt 16 Ogłoszenia o zamówieniu). Zamawiający
wymagał również, aby wykonawca złożył tytko jedną ofertę, zawierającą jednoznacznie
opisaną propozycję ofertową (pkt VI.3) ppkt 3 Ogłoszenia o zamówieniu).
Zgodnie z powyższymi wymaganiami, jak podał Odwołujący, złożył ofertę, w której w
pkt 5 Formularza oferty (załącznik nr 2 do SIWZ) oświadczył, że będzie realizował zamówienie
bez udziału podwykonawców oraz załączył jednoznacznie opisaną propozycję ofertową.
Dalej Odwołujący wyjaśnił, że w trakcie oceny ofert, Zamawiający pismem z dnia 10
czerwca 2016 r., na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócił się do Odwołującego o
wyjaśnienia treści złożonej oferty. Ww. piśmie Zamawiający zadał Odwołującemu szereg
pytań, w tym pytanie nr 4, o następującej treści: „Proszę opisać ogólnie, jednak dokładniej niż
w ofercie, gdzie zlokalizowane są serwery realizujące funkcje transmisji, przechowywania i
retransmisji. Proszę ujawnić ich ogólną dyslokację geograficzną. Opis nie powinien ujawniać
informacji związanych z bezpieczeństwem systemu Wykonawcy. Proszę opisać, kto, i w jaki
sposób, zarządza tą infrastrukturą i jak przedstawia się proces zarządzania poza normalnymi
godzinami pracy”. Odwołujący podał, że na tak zadane pytanie odpowiedział: „Serwery
realizujące funkcje przechowywania zlokalizowane są w serwerowni w Warszawie. W
serwerowni zapewniony jest stały dozór techniczny pracujący w trybie 24/7. Serwery
realizujące funkcje transmisji i retransmisji zlokalizowane są w serwerowniach w poniższych
miastach: Szczecin, Gdańsk, Poznań, Warszawa, Lublin, Wrocław, Katowice. W
serwerowniach zapewniony jest stały dozór techniczny pracujący w trybie 24/7. Zarządzanie
infrastrukturą serwerową w zakresie realizacji usługi dla Wykonawcy”.
Następnie, w dniu 19 lipca 2016 r., jak podał Odwołujący, został poinformowany przez
Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty oraz o unieważnieniu postępowania, ponieważ cena
najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
realizację zamówienia. Za podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający
przyjął art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający stwierdził,
jak wyjaśnił Odwołujący, że oferta Odwołującego nie spełnia istotnego warunku SIWZ, tj.
zakazu udziału podwykonawców w realizacji podstawowego przedmiotu zamówienia i podlega
odrzuceniu.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający wywiódł, iż z treści ostatniego zdania udzielonej
przez Odwołującego odpowiedzi na pytanie nr 4, tj. ze zdania „Zarządzanie infrastrukturą
serwerową w zakresie realizacji usługi dla Wykonawcy" jednoznacznie wynika, że to nie
Odwołujący będzie zarządzać infrastrukturą serwerową, ale inny podmiot, realizujący taką
usługę dla Odwołującego.
Zdaniem Odwołującego, z powyższym fałszywym wnioskiem Zamawiającego z
oczywistych względów nie można sie zgodzić. Odwołujący podniósł, że złożył ofertę, w której
w pkt 5 Formularza oferty (załącznik nr 2 do SIWZ) oświadczył, że będzie realizował
zamówienie bez udziału podwykonawców. Zgodnie z treścią SIWZ i Ogłoszenia o zamówieniu
nawet w przypadku, gdyby Odwołujący nie złożył żadnego oświadczenia w zakresie udziału
podwykonawców przy realizacji zamówienia, to Zmawiający uznałby, że Wykonawca będzie
realizował zamówienie bez udziału podwykonawcy/podwykonawców (pkt III.2.1) ppkt 16
Ogłoszenia o zamówieniu).
W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, Zamawiający ustanowił
domniemanie, że brak wskazania udziału podwykonawców w realizacji zamówienia będzie się
wiązał z przyjęciem przez Zamawiającego, iż wykonawca zrealizuje zamówienie samodzielnie.
W związku z wyraźnym oświadczeniem Odwołującego, zawartym w Formularzu oferty oraz
mając na uwadze wyżej wskazane domniemanie, zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie
może interpretować zdania zawartego w odpowiedzi na pytanie 4 z pisma z dnia 10 czerwca
2016 r. jako oświadczenia o udziale podwykonawcy przy realizacji przedmiotowego
zamówienia w jakimkolwiek jego zakresie. Brak jest podstaw, w ocenie Odwołującego, aby
twierdzić, że ze zdania: „Zarządzanie infrastrukturą serwerową w zakresie realizacji usługi dla
Wykonawcy" wynika, iż realizację usługi w zakresie zarządzania infrastrukturą będzie
realizował jakiś podmiot trzeci, który miałby być podwykonawcą. Przywołane zdanie takiej
treści, w opinii Odwołującego, po prostu nie zawiera.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28
października 2014 r., sygn. akt: KIO 2156/14, ponieważ: „Przepisy p.z.p. nie zawierają wprost
definicji „podwykonawcy”, toteż sięgnąć należy do rozumienia tego pojęcia na gruncie języka
polskiego, a nadto do definicji legalnej „umowy o podwykonawstwo zawartej w art. 2 pkt 9b
p.z.p. (sposób rozumienia "podwykonawcy" jako podmiotu, który wykonywać będzie na
zlecenie wykonawcy część zamówienia publicznego)".
Ponadto, Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 66/07: „W każdym przypadku
korzystania przez Wykonawcę z czynności podwykonawcy występuje wola powierzenia
wykonania określonych prac innemu podmiotowi, możliwość wyboru tego podmiotu w takim
znaczeniu, że decyzyjność w tym zakresie przysługuje Wykonawcy, a także zawarcie umowy
podwykonawczej, określającej wzajemne zobowiązania i uprawnienia stron, przy czym
Wykonawca odpowiada za działania podwykonawcy, tak jak za własne”.
Odwołujący podniósł, że nie zawarł żadnej umowy z podmiotem trzecim w zakresie
związanym z realizacją niniejszego zamówienia, której przedmiotem miałoby być wykonanie
usługi „zarządzanie infrastrukturą serwerową”. W związku z powyższym, zdaniem
Odwołującego, nie może być także mowy o jakiejkolwiek woli Odwołującego powierzenia
wykonania określonych prac innemu podmiotowi, a zgodnie z ww. orzeczeniami Krajowej Izby
Odwoławczej, decyzyjność w tym zakresie przysługuje wykonawcy.
Odwołujący podniósł, że oświadczenie Odwołującego w zakresie dotyczącym udziału
podwykonawców w realizacji zamówienia, zgodnie z art. 66 k.c. stanowi oświadczenie woli
Odwołującego, które podlega interpretacji, zgodnie z regułami wykładni, o których mowa w art.
65 k.c.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 19 listopada
2002 r., sygn. akt: IV CKN 1474/00: „Niezwykle ważne jest, by przy interpretacji oświadczeń
woli stron przyjąć założenie, że ich wola była racjonalna i że strony miały na celu osiągnięcie
rezultatu zgodnego ze zdrowym rozsądkiem i swoim interesem”.
Odwołujący podał również, że Sąd Najwyższy w uchwale składu siedmiu sędziów z
dnia 29 czerwca 1995 r., sygn. akt: III CZP 66/95, OSNC 1995, nr 12, poz. 95 wskazał, że
zastosowanie reguł wykładni wymaga wyjaśnienia, jak strony rzeczywiście zrozumiały złożone
oświadczenie, w szczególności, jaki sens łączyły z użytym w oświadczeniu woli zwrotem czy
wyrażeniem.
Odwołujący podkreślił, że w jego ocenie, brak jest podstaw, aby twierdzić, iż ze zdania:
„Zarządzanie infrastrukturą serwerową w zakresie realizacji usługi dla Wykonawcy” wynika, że
za realizację usługi w zakresie zarządzania infrastrukturą będzie odpowiedzialny jakiś podmiot
trzeci, który miałby być podwykonawcą, ponieważ to zdanie takiej treści nie zawiera.
Odwołujący podał, że nie zawarł żadnej umowy z podmiotem trzecim w zakresie związanym z
realizacją niniejszego zamówienia, której przedmiotem miałoby być wykonanie usługi
„zarządzanie infrastrukturą serwerową”.
W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, Zamawiający bezpodstawnie
przyjął, rzekomo jednoznaczny wniosek, że Odwołujący nie będzie zarządzać infrastrukturą
serwerową, ale inny podmiot, realizujący taką usługę dla Odwołującego. Odwołujący z całą
stanowczością podniósł, że jest to wniosek fałszywy. Zamawiający, w ocenie Odwołującego,
dokonał wykładni oświadczenia Odwołującego niezgodnie z art. 65 § 1 k.c.
Z ostrożności Odwołujący podał, że jeżeli Zamawiający miałby uzasadnione
wątpliwości co do interpretacji zdania: „Zarządzanie infrastrukturą serwerową w zakresie
realizacji usługi dla Wykonawcy”, to zgodnie z art. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, powinien dalej
wyjaśniać treść oferty Odwołującego. Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 65 k.c. proces
interpretacji oświadczeń woli może się zakończyć ze względu na jej „jasny” sens dopiero
wtedy, gdy treść oświadczenia woli jest „jasna” po zastosowaniu kolejnych reguł wykładni (czyli
po uprzednim ustaleniu zamiaru stron).
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z Opisem technicznym zaoferowanego rozwiązania,
który stanowi załącznik nr 8 do Oferty Odwołującego, „Wykonawca oferuje rozwiązanie
rozgłoszeniowe oparte na 60 serwerach będących w dyspozycji Wykonawcy na zasadzie
umowy najmu”.
W tym miejscu Odwołujący wyjaśnił, że dysponowanie urządzeniami na innej
podstawie niż prawo własności, tj. w tym wypadku najem, jest uprawnione i brak jest podstaw
do utożsamia tego dysponowania z korzystaniem z potencjału innego podmiotu jako
podwykonawcy (podobnie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 24 października 2014 r., sygn.
akt: KIO 2086/14, str. 17). Dysponowanie jest pojęciem szerszym od posiadania. Dysponujący
potencjałem technicznym nie musi być jego właścicielem, lecz musi mieć realną możliwość
skorzystania z niego w trakcie realizacji zamówienia. Przepis o dysponowaniu (a nie
posiadaniu na własność) przez wykonawcę potencjałem technicznym czyni zadość
systemowej zasadzie zamówień publicznych, dotyczącej uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący zwrócił uwagę, że ani k.c ani ustawa Pzp, nie definiuje terminu
„dysponować”. W orzecznictwie i doktrynie podkreśla się, że dysponowanie polega na realnej
możliwości skorzystania z rzeczy. Sąd Okręgowy Warszawa - Praga w Warszawie IV Wydział
Cywilny Odwoławczy w wyroku z dnia 8 kwietnia 2011 r.. sygn. akt: IV Ca 180/11 stwierdził,
że: „w obrocie powszechnie spotykane jest, że poszczególne podmioty - nie będąc
właścicielami rzeczy - dysponują nimi przykładowo jako użytkownicy, najemcy, dzierżawcy lub
też leasingobiorcy. Rzeczy te nie są jednak wtedy uznawane za zasoby osób trzecich, gdyż
istnienie stosunku zobowiązaniowego uprawniającego dany podmiot do posiadania i używania
danej rzeczy jest wystarczające do uznania, że dysponuje on nią w rozumieniu ustawy Pzp
(...)".
W związku z powyższym oraz z faktem, że Odwołujący oświadczył, iż oferuje
rozwiązanie rozgłoszeniowe oparte na 60 serwerach, będących w dyspozycji Wykonawcy na
zasadzie umowy najmu, Zamawiający także z tego powodu, zdaniem Odwołującego, nie ma
podstaw, aby uznać, że realizacja zamówienia, będącego przedmiotem niniejszego
postępowania, w tym w szczególności w zakresie „zarządzania infrastrukturą serwerową",
miałaby być realizowana z udziałem podwykonawcy. Dysponowanie przez Odwołującego 60
serwerami na podstawie umowy najmu nie powoduje, w ocenie Odwołującego, że
Wynajmujący staje się podwykonawcą w niniejszym postępowaniu. Odwołujący zwrócił
uwagę, że nie informował Zamawiającego o żadnej innej umowie, która dotyczyłaby zakresu
dysponowania 60 serwerami będącymi w dyspozycji Wykonawcy.
Z ostrożności Odwołujący podniósł, że Zawiadomienie o odrzuceniu oferty i
unieważnieniu postępowania z dnia 19 lipca 2016 r. zawiera nieuprawniona interpretację
punktu 1.5 załącznika nr 1 do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia, tj. informacji:
„Przedmiotem zamówienia są usługi uruchomienia, utrzymania i rozwijania funkcjonalności
zapewniających realizacje opisanych transmisji, archiwizacji i retransmisji" w związku z pkt
8.14 SIWZ, gdzie zawarte jest wymaganie: „Zamawiający nie dopuszcza udziału
podwykonawców w realizacji podstawowego przedmiotu zamówienia, określonego w pkt 1.5.
załącznika nr 1 do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia”.
Odwołujący podał, że Zamawiający w uzasadnieniu Zawiadomienia o odrzuceniu oferty
Odwołującego stwierdził, iż: „Zarządzanie serwerami realizującymi funkcje transmisji i
retransmisji zawiera się w powyższym zakresie przedmiotu zamówienia i stanowi jeden z jego
kluczowych elementów”. Odwołujący podniósł, że pojęcie „kluczowe części zamówienia”, o
jakim stanowi art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, winno być zdefiniowane przez organizatora
postępowania. Odwołujący zwrócił uwagę, że przepisy ustawy Pzp nie zawierają definicji
przywołanego terminu, a jego dookreślenie powinno nastąpić w każdym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, w którym zamawiający nakłada na wykonawców
obowiązek osobistej realizacji kluczowych części zamówienia.
W związku z powyższym Odwołujący podniósł, że brak jednoznacznego wskazania
przez Zamawiającego, iż nie dopuszcza podwykonawstwa w zakresie „zarządzania
infrastrukturą serwerową”, wyklucza możliwość odrzucenia oferty wykonawcy nawet, gdyby w
tym zakresie wskazał, że będzie korzystał z podwykonawcy. Rozszerzająca interpretacja
punktu 1.5 załącznika nr 1 do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia w związku z pkt 8.14 SIWZ
jest, zdaniem Odwołującego, niedopuszczalna, ponieważ dotyczy wyjątku od zasady
umożliwiającej korzystanie z podwykonawstwa i narusza art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiot zamówienia został opisany przez Zamawiającego w Złączniku nr 1 do SIWZ.
Zamawiający wskazał w pkt 1 ww. dokumentu, że:
„1.5. Przedmiotem zamówienia są usługi uruchomienia, utrzymania i rozwijania
funkcjonalności zapewniających realizacje opisanych transmisji, archiwizacji i retransmisji, a
w szczególności:
1.5.1. uruchomienie w siedzibie zamawiającego funkcjonalności:
1.5.1.1. konwersji transmisji audio-video do postaci strumienia cyfrowego;
1.5.1.2.przyjmowania transmisji z Kancelarii Sejmu;
1.5.1.3.sterowania strumieniami ze względu na grupy odbiorców i charakter
transmisji;
1.5.1.4.generowania list transmisji nadchodzących, bieżących retransmisji;
1.5.1.5.tekstowego komentowania transmisji;
1.5.1.6.funkcji time shift;
1.5.1.7.transmisji do Wykonawcy i Kancelarii Sejmu;
1.5.1.8.transmisji do różnego rodzaju użytkowników lokalnych;
1.5.1.9.archiwizacji lokalnej i retransmisji dla użytkowników lokalnych;
1.5.1.10.archiwizacji trwałej w archiwum zamawiającego w jego siedzibie;
1.5.1.11.zarządzania nagraniami archiwalnymi;
1.5.1.12.redundancji gwarantującej niezawodność;
1.5.2. uruchomienie w centrum sieciowym Wykonawcy funkcjonalności:
1.5.2.1. transmisji w Internecie przez rozproszony system dystrybucji;
1.5.2.2.dostarczania do transmisji komentarzy tekstowych;
1.5.2.3.dostarczania list transmisji nadchodzących, bieżących i retransmisji;
1.5.2.4.obsługi transmisji między Kancelariami Sejmu i Senatu;
7.5.2.2.archiwizacji i retransmisji z komentarzami;
7.5.2.3.zarządzania nagraniami archiwalnymi;
1.5.3. uruchomienie w porozumieniu z Kancelarią Sejmu wymiany strumieni
transmisyjnych;
1.5.4.uruchomienie w firmie realizującej tłumaczenia migowe węzła (encodującego)
umożliwiającego realizację transmisji tłumaczenia;
1.5.5.utrzymanie w ruchu ww. funkcjonalności;
1.5.6. realizacja transmisji, archiwizacji i retransmisji lokalnych, międzykancelaryjnych,
migowych i internetowych;
1.5.7. rozwój funkcjonalności m.in. przez:
1.5.7.1. dodawanie i rozbudowę mechanizmów odtwarzania, sterowania
strumieniami, komentowania transmisji, archiwizowania i retransmisji;
1.5.7.2. rozbudowę mechanizmów wymiany strumieni z Kancelarią Sejmu;
1.5.7.3. zmiany standardów transmisji;”
W część VIII pkt 8.14 SIWZ Zamawiający zastrzegł, że: „Zamawiający nie dopuszcza
udziału podwykonawców w realizacji podstawowego przedmiotu zamówienia, określonego w
pkt 1.5. załącznika nr 1 do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia. Wykonawca zobowiązany
jest do, wskazania w Formularzu oferty, stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ, części
zamówienia, którą/które Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy/podwykonawcom, z
wyłączeniem pkt 1.5. ww. załącznika nr 1 do SIWZ. W przypadku braku takiego wskazania
Zamawiający uzna, że Wykonawca będzie realizował zamówienie bez udziału
podwykonawcy/podwykonawców”.
Wzór Formularza oferty, stanowiący Załącznik nr 2 do SIWZ, w pkt 5 zawierał
następującą treść: „prace objęte zamówieniem zamierzam/my wykonać sam/mi**,
zamierzam/my** zlecić podwykonawcom w części/w częściach:......” Gwiazdki przy
określonych zwrotach stanowiły podstawę do dokonania przez wykonawcę odpowiednich
skreśleń.
W Formularzu oferty, złożonym przez Odwołującego w pkt 5 zawarto stwierdzenie:
„prace objęte zamówieniem nie zamierzam zlecić podwykonawcom”. Jednocześnie wraz z
ofertą Odwołujący przedłożył Opis technicznych oferowanego rozwiązania (str. 25-27 oferty),
w którym m.in. podał, że: „Wykonawca oferuje rozwiązanie rozgłoszeniowe oparte na 60
serwerach będących w dyspozycji Wykonawcy na zasadzie umowy najmu. Serwery są
podłączone do 100 poniższych sieci”.
Pismem z dnia 10 czerwca 2016 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego, w trybie
przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, m.in. z następującym wnioskiem: „Proszę opisać ogólnie,
jednak dokładniej niż w ofercie, gdzie zlokalizowane są serwery realizujące funkcje transmisji,
przechowywania i retransmisji. Proszę ujawnić ich ogólną dyslokację geograficzną. Opis nie
powinien ujawniać informacji związanych z bezpieczeństwem systemu Wykonawcy. Proszę
opisać, kto, i w jaki sposób, zarządza tą infrastrukturą i jak przedstawia się proces zarządzania
poza normalnymi godzinami pracy”.
W odpowiedzi (pismo z dnia 16 czerwca) Odwołujący podał: „Serwery realizujące
funkcje przechowywania zlokalizowane są w serwerowni w Warszawie. W serwerowni
zapewniony jest stały dozór techniczny pracujący w trybie 24/7. Serwery realizujące funkcje
transmisji i retransmisji zlokalizowane są w serwerowniach w poniższych miastach: Szczecin,
Gdańsk, Poznań, Warszawa, Lublin, Wrocław, Katowice. W serwerowniach zapewniony jest
stały dozór techniczny pracujący w trybie 24/7. Zarządzanie infrastrukturą serwerową w
zakresie realizacji usługi dla Wykonawcy”.
Pismem z dnia 17 czerwca 2016 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego w trybie
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, z wnioskiem o przedłożenie „pisemnego zobowiązania
podmiotu udostępniającego Państwu wiedzę i doświadczenie, tj. Orange S.A. (Wykaz usług -
załącznik nr 5 do SIWZ - str. 5 oferty) i kserokopii referencji Orange S.A. potwierdzonych za
zgodność z oryginałem przez Orange S.A. (str. 9-11 oferty). Do złożonej oferty nie
dołączyliście Państwo ww. pisemnego zobowiązania podmiotu Orange S.A., na którego
wiedzę i doświadczenie się powołaliście, natomiast kserokopie ww. referencji nie są
potwierdzone przez Orange S.A. tylko przez Państwa”.
W odpowiedzi (pismo z dnia 22 czerwca 2016 r.) Odwołujący przedłożył zobowiązanie
Orange Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do udostępnienia zasobów wraz z
referencjami. Jednocześnie z przedmiotowego oświadczenia wynika, że udostępnienie
zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia nastąpi poprzez udział tego podmiotu w realizacji
zamówienia w charakterze podwykonawcy przez cały okres realizacji zamówienia.
Pismem z dnia 19 lipca 2016 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu swojego
stanowiska Odwołujący podał w szczególności: „Zarządzanie serwerami realizującymi funkcje
transmisji i retransmisji zawiera się w powyższym zakresie przedmiotu zamówienia i stanowi
jeden z jego kluczowych elementów. Z treści ostatniego zdania udzielonej przez Państwa
odpowiedzi na pytanie nr 4 „Zarządzanie infrastrukturą serwerowa w zakresie realizacji usługi
dla Wykonawcy" jednoznacznie wynika, że to nie Państwo będziecie zarządzać infrastrukturą
serwerowa, ale inny podmiot, realizujący taką usługę dla Państwa. Takie rozwiązanie jest
sprzeczne z wymaganiem zawartym w pkt 8.14 SIWZ, niedopuszczającym udziału
podwykonawców w realizacji podstawowego przedmiotu zamówienia. Tym samym Państwa
oferta nie spełnia istotnego warunku specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. zakazu
udziału podwykonawców w realizacji podstawowego przedmiotu zamówienia i podlega
odrzuceniu”.
Jednocześnie Zamawiający wskazał, że: „Najkorzystniejszą ofertę, tzn. ofertę
przedstawiającą najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do
przedmiotu zamówienia, złożył Wykonawca nr 1 - Atende Software Sp. z o.o., ul.
Ostrobramska 86, 04-163 Warszawa. Wykonawca nr 1 - Atende Software Sp. z o.o. nie
podlega wykluczeniu z postępowania, a złożona przez Wykonawcę oferta nie podlega
odrzuceniu i spełnia wszystkie wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ. Oferta
ww. Wykonawcy, na podstawie kryterium oceny ofert, uzyskała 100 pkt na 100 pkt możliwych
do uzyskania. Wykonawca nr 1 - Atende Software Sp. z o.o. zaoferował wykonanie przedmiotu
zamówienia za cenę brutto: 965 304,00 zł (słownie: dziewięćset sześćdziesiąt pięć tysięcy
trzysta cztery złote). Przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w wysokości brutto: 861 000,00 zł. Jest to
jednocześnie kwota, którą Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W
związku z tym, że cena najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę nr 1 - Atende
Software Sp. z o.o., ul. Ostrobramska 86, 04-163 Warszawa w wysokości: 965 304,00 zł
(słownie: dziewięćset sześćdziesiąt pięć tysięcy trzysta cztery złote) przewyższa kwotę, którą
Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zgodnie z przepisem art. 93
ust. 1 pkt 4 ustawy, należy unieważnić przedmiotowe postępowanie”.
Krajowa Izba Odwoławcza zważył, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, że Zamawiający w treści SIWZ
zastrzegł, iż część zamówienia, określoną w pkt 1.5. Załącznika nr 1 do SIWZ, wykonawca
zobowiązany jest zrealizować samodzielnie. Jednocześnie Zamawiający dopuścił udział
podwykonawców w pozostałej części zamówienia, jednakowoż fakt ten podlegał ujawnieniu w
pkt 5 Formularza oferty. Wykonawca zobowiązany był wskazać, czy zamówienie wykona
samodzielnie czy też z udziałem podwykonawców i ewentualnie, którą część, z wyłączeniem
tej opisanej w podanym pkt 1.5 Opisu przedmiotu zamówienia, powierzy do wykonania
podwykonawcom. Jednocześnie Zamawiający ustanowił domniemanie, że brak wskazania
podwykonawców będzie świadczył o realizacji zamówienia bez udziału podwykonawców.
Wskazane postanowienia SIWZ i treść wzoru Formularza oferty, zdaniem Izby,
pozwalają na stwierdzenie, że oświadczenie złożone w treści oferty co do udziału
podwykonawców mogło dotyczyć jedynie tych części zamówienia, które nie mieszczą się w
pkt 1.5. Załącznika nr 1 do SIWZ, bowiem tylko w tym zakresie Odwołujący uprawiony był do
powierzenia realizacji zamówienia podwykonawcom. Zatem, nieuprawnione jest stanowisko
Odwołującego, który na podstawie oświadczenia złożonego w treści oferty i wskazanych wyżej
postanowień SIWZ, a w szczególności, że brak wskazania udziału podwykonawców powoduje,
iż Zamawiający uzna, że przedmiotowe zamówienie Odwołujący wykona samodzielnie,
wywodzi, że wykona zamówienie bez udziału podwykonawców, bowiem wskazywana treść
oferty dotyczy jedynie tej części zamówienia, która mogła być powierzona podwykonawcom.
Reasumując, na podstawie treści oferty nie sposób uznać, że wykonawca w części
dotyczącej pkt 1.5 Załącznika nr 1 do SIWZ nie powierzy wykonania zamówienia
podwykonawcom, a to z tej przyczyny, że oświadczenie w tym przedmiocie zawarte w ofercie
tej części zamówienia nie dotyczy.
Za prawidłowe, zdaniem Izby, należy uznać działania Zamawiającego, który na
podstawie udzielonych przez Odwołującego wyjaśnień i całokształtu okoliczności w
przedmiotowej sprawie uznał, że zarządzanie infrastrukturą serwerową Odwołujący powierzy
do wykonania podwykonawcy. Po pierwsze zauważyć należy, że Odwołujący na pytanie
Zamawiającego, kto i w jaki sposób zarządza infrastrukturą serwerową, podał, że:
„Zarządzanie infrastrukturą serwerową w zakresie realizacji usługi dla Wykonawcy”.
Odwołujący na jednoznaczne pytanie Zamawiającego udzielił odpowiedzi, która zdaje
się zmierzała do uniknięcia podania wprost interesujących Zamawiającego informacji, niemniej
jednak ze sformułowania „zarządzanie dla Wykonawcy”, zdaniem Izby, nie sposób wyciągnąć
wniosku, że służby techniczne Odwołującego będą realizować dla niego zarządzanie
infrastrukturą serwerową. Przyjęcie takiego stanowiska wymyka się zasadom logiki i nie daje
się pogodzić z doświadczeniem życiowym, bowiem wykonawcą w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego jest podmiot, który złożył ofertę (art. 2 pkt 11 ustawy Pzp), nie
rozróżnia się personelu od właściciela. Nadto, twierdzenie, że Odwołujący miał na myśli,
udzielając wyjaśnień, że jego służby będą świadczyły w istocie na rzecz Odwołującego sporną
usługę jest o tyle niezrozumiałe, że relewantne dla Zamawiającego było, czy będzie to czynił
Odwołujący samodzielnie czy też z udziałem osób trzecich. Dalej, analizowane twierdzenie
wespół z ustaleniem, że serwery będą przez Odwołującego wynajmowane, a w zakresie
wiedzy i doświadczenia niezbędnego do realizacji zamówienia Odwołujący będzie korzystał z
podwykonawcy, stanowi zespół okoliczności, które dopełniają stanu rzeczy i uzasadniają
przyjęcie, że w spornym zakresie Odwołujący z udziału podwykonawcy będzie jednak
korzystał. Powyższe, stanowi kontekst sytuacyjny, który w świetle art. 65 § k.c., przy wykładni
oświadczeń woli ma istotne znaczenie.
Nadto, zwrócić należy uwagę, że na tle art. 65 k.c. należy przyjąć kombinowaną metodę
wykładni, opartą na kryterium subiektywnym i obiektywnym. Stanowisko takie zajmuje też
nauka prawa cywilnego. Stosowanie kombinowanej metody wykładni do czynności prawnych
inter vivos obejmuje dwie fazy. W pierwszej fazie sens oświadczenia woli ustala się, mając na
uwadze rzeczywiste ukonstytuowanie się znaczenia między stronami. Oznacza to, że uznaje
się za wiążący sens oświadczenia woli, w jakim zrozumiała go zarówno osoba składająca, jak
i odbierająca to oświadczenie. Decydująca jest zatem rzeczywista wola stron. Podstawę
prawną do stosowania w tym przypadku wykładni subiektywnej stanowi przepis art. 65 § 2 k.c,
który, choć mowa w nim o umowach, odnosi się w istocie do wszystkich oświadczeń woli
składanych innej osobie. Jeżeli okaże się, że strony nie przyjmowały tego samego znaczenia
oświadczenia woli, konieczne jest przejście do drugiej, obiektywnej fazy wykładni, w której
właściwy dla prawa sens oświadczenia woli ustala się na podstawie przypisania
normatywnego, czyli tak jak adresat sens ten rozumiał i rozumieć powinien. Za wiążące uznać
trzeba w tej fazie takie rozumienie oświadczenia woli, które jest wynikiem starannych zabiegów
interpretacyjnych adresata. Decydujący jest normatywny punkt widzenia odbiorcy, który z
należytą starannością dokonuje wykładni zmierzającej do odtworzenia treści myślowych osoby
składającej oświadczenie woli. Przeważa tu ochrona zaufania odbiorcy oświadczenia woli nad
wolą, a ściśle nad rozumieniem nadawcy. Nadawca bowiem formułuje oświadczenie woli i
powinien uczynić to w taki sposób, aby było ono zgodnie z jego wolą zrozumiane przez
odbiorcę (S. Dmowski, S. Rudnicki: Komentarz do Kodeksu cywilnego, LexisNexis, 2009r.;
uchwała składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 29 czerwca 1995 r., sygn. akt: III CZP
66/95, OSNC 12/95).
Biorąc powyższe pod uwagę należy dojść do przekonania, że Zamawiający był
uprawiony, wobec sporu pomiędzy stronami co do treści oświadczenia woli, złożonego przez
Odwołującego, do zastosowania wykładni, polegającej na nadaniu przedmiotowemu
oświadczeniu takiego sensu, jaki adresat oświadczenia woli rozumiał i rozumieć powinien. Izba
dokonała zaś oceny, o czym była mowa wyżej, czy Zamawiający był uprawniony do przyjęcia,
że Odwołujący w zakresie zarządzania infrastrukturą serwerową będzie korzystał z pomocy
podwykonawcy, i uznała wynik tej wykładni za usprawiedliwiony.
Jednocześnie Izba stoi na stanowisku, że Zamawiający nie był zobowiązany do
ponownego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w spornym zakresie. Po pierwsze
bowiem, Zamawiający takich wątpliwości nie posiadał i zdaniem Izby, było to uzasadnione (o
czym była mowa wyżej), po drugie, Odwołujący jako profesjonalny uczestnik rynku zamówień
publicznych powinien mieć wiedzę co do tego, jaki skutek odnosi złożenie oświadczenia woli,
tym bardziej na wezwanie Zamawiającego, w trybie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp (art. 14
ustawy Pzp w zw. z art. 355 § 2 k.c.). Był to sygnał dla Odwołującego, że Zamawiający ma
wątpliwości odnośnie treści oferty. Zatem, w dobrze pojętym swoim interesie, Odwołujący
winien złożyć wyczerpujące i niebudzące wątpliwości wyjaśnienia.
Stan sprawy zaś wskazuje, że Odwołujący unikał odpowiedzi na zadane pytanie,
podobnie jak w zobowiązaniu nie określił, w jakim zakresie będzie korzystać z
podwykonawców (na marginesie, może to świadczyć o braku realności zobowiązania
podmiotu trzeciego) i dopiero po podjęciu przez Zamawiającego niekorzystnej dla
Odwołującego decyzji stwierdza, że złożone przez niego wyjaśnienia były niejednoznaczne i
domaga się ponownego umożliwienia mu złożenia wyjaśnień. Jednakże, w ocenie Izby,
jakkolwiek co do zasady z przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie wynika ograniczenie do
jednokrotnego wzywania do złożenia wyjaśnień, to w niniejszej sprawy nie budzi wątpliwości,
że chęć złożenia wyjaśnień stanowi element strategii procesowej Odwołującego, który wbrew
wcześniejszym oświadczeniom zamierza złożyć oświadczenie o treści oczekiwanej przez
Zamawiającego, bez odwołania wcześniej złożonego oświadczenia. Niemniej jednak, co z całą
mocą należy podkreślić, instytucja składania wyjaśnień nie służy składaniu wyjaśnień dopóty,
dopóki Zamawiający nie uzyska satysfakcjonującej odpowiedzi, a więc dostosowaniu stanu
faktycznego do wymagań Zamawiającego, ale złożeniu oświadczenia co do tego stanu.
Podniesiony przez Odwołującego z ostrożności zarzut, iż zarządzanie infrastrukturą
serwerową nie mieści się w pkt 1.5 Załącznika nr 1 do SIWZ również nie zasługuje na
uwzględnienie. W tym miejscu zwrócić należy uwagę, że na gruncie przepisu art. 355 § 2 k.c.
panuje przekonanie, że profesjonalizm dłużnika powinien przejawiać się w dwóch
podstawowych cechach jego zachowania: postępowaniu zgodnym z regułami fachowej wiedzy
oraz sumienności. Wzorzec należytej staranności musi uwzględnić zwiększone oczekiwania
co do zawodowych kwalifikacji dłużnika - specjalisty, co do jego wiedzy i praktycznych
umiejętności skorzystania z niej (wyrok SN z dnia 22 września 2005 r., sygn. akt: IV CK 100/05,
LEX nr 187120).
Odwołując się do powyższego (art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 355 § 2 k.c.) stwierdzić
należy, że Odwołujący, jako profesjonalny uczestnik rynku zamówień publicznych, winien
właściwie identyfikować przedmiot zamówienia. Co więcej, Odwołujący nie wskazał nawet, z
jakich powodów nieuprawione jest przyjęcie, że zarządzanie infrastrukturą serwerową nie
stanowi jednak elementu przedmiotu zamówienia, określonego w Załączniku nr 1 do SIWZ.
Zarzut, iż Zamawiający nie zdefiniował kluczowych części zamówienia (art. 36a ust. 2
pkt 1 ustawy Pzp) został zgłoszony po terminie (art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp) i z tych
względów okoliczność powyższa nie może być brana przez Izbę pod uwagę. Odwołującemu
przysługiwało uprawienie do kwestionowania powyższego w trybie środków ochrony prawnej,
skoro zaś z tego nie skorzystał, to na tym etapie postępowania nie może twierdzić, że nie było
mu wiadomym, jaki zakres zamówienia stanowi kluczową jego część. W tych okolicznościach
Izba nie aprobuje stanowiska Odwołującego, że brak jednoznacznego wskazania przez
Zamawiającego, że nie dopuszcza podwykonawstwa w zakresie zarządzania infrastrukturą
serwerową, wyklucza możliwość odrzucenia oferty Wykonawcy nawet, gdyby w tym zakresie
wskazał, że będzie korzystał z podwykonawcy. Stanowisko to pozostaje tym bardziej
nieuzasadnione również ze względu na miernik podwyższonej staranności stosowany wobec
wykonawcy (art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 355 § 2 k.c.).
Reasumując, stwierdzić należy, że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp była uzasadniona, a zatem zarzut
zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, należy uznać za chybiony.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający dokonując oceny oferty nie naruszył
przepisu art. 65 § k.c., ani też przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Biorąc zaś pod uwagę, że
cena oferty najkorzystniejszej przewyższ kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, unieważnienie postępowania, w świetle przepisu art. 93 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp, należało uznać za prawidłowe.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając
do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości 15.000,00 zł.
Przewodniczący: ………………………