KIO 2086/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2086/14
WYROK
z dnia 24 października 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 24 października 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 października 2014 r. przez
wykonawcę H. K. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą K. H. Zakład Usług
Komunalnych, ul. Wolności 28a, 42-500 Będzin w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Miejską Sosnowiec – reprezentowaną przez Prezydenta Miasta, al. Zwycięstwa
20, 41-200 Sosnowiec
przy udziale wykonawcy P. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazw W. P.
Zakład Usługowy "JAMPICH", ul. Teofila Lenartowicza 68/84, 41-219 Sosnowiec
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę H. K. prowadzącą działalność
gospodarczą pod nazwą K. H. Zakład Usług Komunalnych, ul. Wolności 28a, 42-500
Będzin i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez H. K. prowadzącą
działalność gospodarczą pod nazwą K. H. Zakład Usług Komunalnych, ul. Wolności
28a, 42-500 Będzin tytułem wpisu od odwołania.
3. zasądza od H. K. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą K. H. Zakład
Usług Komunalnych, ul. Wolności 28a, 42-500 Będzin na rzecz Gminy Miejskiej
Sosnowiec kwotę 892 zł 40 gr (słownie: osiemset dziewięćdziesiąt dwa złote 40 groszy)
tytułem zwrotu uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego, na które składają się
koszty: dojazdu w kwocie 374 zł, delegacji w kwocie 60 zł, materiałów ksero 408 zł oraz
wysyłki kserokopii dokumentacji w kwocie 50 zł.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego Katowicach.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt KIO 2086/14
Uzasadnienie
Zamawiający: Gmina Miejska Sosnowiec prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „Utrzymanie terenów zieleni publicznej na terenie miasta
Sosnowca” ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskie pod numerem
2014-062968-F02-PL.
Odwołujący: K. H. Zakład Usług Komunalnych w Będzinie zarzuciła Zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 26 ust 3 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
Wykonawcy – P. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwa Zakład
Usługowy „JAMPICH” (zwanego dalej „Wykonawcą JAMPICH”) pomimo tego, że nie
wykazał i nie uzupełnił w terminie, mimo wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp,
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków;
2) art. 90 ust. 1 w związku z art. 7 Pzp poprzez zaniechanie wezwania ww do
udzielenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny pomimo
istnienia przesłanek, że cena przez niego zaoferowana jest rażąco niska;
3) art. 26 ust 2b, art. 26 ust. 3 oraz art. 7 Pzp poprzez zaniechanie wezwania ww do
uzupełnienia brakujących dokumentów mimo tego, że nie wykazał on, że spełnia
warunki wymagane przez Zamawiającego,
4) art. 24 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 87 ust 1 i art. 26 ust. 3 Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia Wykonawcy JAMPICH, który złożył nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik postępowania oraz dopuszczenie do
bezprawnego uzupełnienia oferty;
5) art. 91 ust 1 Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Wykonawcę JAMPICH, pomimo tego, że wykonawca ten powinien zostać
wykluczony, a złożona przez niego oferta odrzucona
W przypadku uwzględnienia odwołania oferta Odwołujący będzie ofertą
najkorzystniejsza i Odwołujący uzyska zamówienie.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- wykluczenia P. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Usługowy „JAMPICH” z postępowania,
- uznania oferty P. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Zakład Usługowy „JAMPICH” za odrzuconą,
ewentualnie
- przeprowadzenia czynności badania oferty złożonej przez P. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy „JAMPICH w
tym wezwania w.w. wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp oraz
uzupełnienie dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 i w ich konsekwencji wykluczenie P.
W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy „JAMPICH”
z postępowania,
- odrzucenie oferty złożonej przez P. W. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy „JAMPICH”,
oraz
- powtórzenie czynności badania i oceny ofert i oraz powtórzenie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Odwołującego.
Termin na wniesienie odwołania:
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje
Ad 1 (Zarzut naruszenia art. 24 ust 2 pkt 4 w związku z art. 26 ust. 3 Pzp):
Pismem z 18 czerwca 2014 r. Zamawiający zmodyfikował treść SIWZ w ten sposób,
że w zakresie warunku 1.2 (posiadanie wiedzy o doświadczenia) doprecyzował Opis
sposobu dokonywania oceny ofert.
SIWZ w nowym brzmieniu stanowi, że:
Weryfikacją spełniania tego warunku dokonywana będzie w oparciu o dotychczas
wykonane lub wykonywane usługi. Wykonawca musi wykazać wykonanie lub
wykonywanie na terenach skwerów i zieleńców o charakterze parkowym czynności
obejmujących;
(...).
Oferta złożona przez Wykonawcę „JAMPICH” nie wykazała spełniania warunku w
zakresie zmodyfikowanym pismem z dnia 18 czerwca 2014 r. gdyż ze złożonych
dokumentów nie wynikało, że usługi były wykonywane na terenach „skwerów i
zieleńców o charakterze parkowym”.
Pismem z dnia 13.08.2014 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3
do uzupełnienia w terminie 3 dni brakujących dokumentów.
Według przedstawionych Odwołującemu dokumentów w terminie określonym przez
Zamawiającego wybrany Wykonawca nie wykazał, że spełnia warunki, gdyż
oświadczenie Wykonawcy „JAMPICH” stanowiące uzupełnienie braków dokumentów
złożonych w ofercie zostało złożone do Zamawiającego dopiero w dniu 18.08.2014 r.
Tym samym stosownie do dyspozycji art. 26 ust. 3 i art. 24 ust. 2 pkt 4) Pzp
Zamawiający zobowiązany był wykluczyć z postępowania P. W. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy „JAMPICH".
Ad. 2 Zarzut naruszenia art. 90 ust.1. w związku z art. 7
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do
wykonawcy o udzielenie, w określonym terminie, wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Obowiązek skorzystania z tej procedury aktualizuje się w sytuacji, gdy Zamawiający,
po zapoznaniu się z cenami ofert złożonych w postępowaniu, ma podstawy powziąć
podejrzenie, że cena oferty może być rażąco niska.
W orzecznictwie przyjmuje się, że punktem odniesienia dla pojęcia rażąco niskiej
ceny może być przedmiot zamówienia i jego wartość (m.in. postanowienie SO w
Poznaniu z dnia 17 stycznia 2006 r. sygn. akt: (I Ca 2194/05) oraz ceny innych ofert
złożonych w postępowaniu (wyrok Sądu Okręgowy w Poznaniu z dnia 4 czerwca
2008 r., sygn. akt X Ga 127/08, Lex 621205; wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach
z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08, Lex 621199). „Przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny (art.
89 ust 1 pkt 4 p.z.p., art. 90 p.z.p.). Punktem odniesienia do jej określenia jest
przedmiot zamówienia i można przyjąć, że cena rażąco niska, to taka, która jest
nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych
zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28 kwietnia
2008 r. XIX Ga 128/08 LEX nr 621199 cytowany w orzeczeniu Krajowej Izby
Odwoławczej). ”
W przedmiotowej sprawie należy wskazań, że cena zaoferowana przez wybranego
wykonawcę znacząco odbiega zarówno od szacunkowej wartości zamówienia, cen
zaoferowanych przez innych wykonawców, a nawet cen oferowanych za wykonanie
przedmiotowego zamówienia w przeszłości.
W roku 2011 Zamawiający, czyli Urząd Miejski w Sosnowcu ogłosił 5 przetargów na
„Utrzymanie parków na terenie miasta” - wartość sumaryczna wszystkich wybranych
ofert w 2011 roku wyniosła 1.843.045,61 zł. W okresie jaki upłynął od udzielenia tego
zamówienia znacząco wzrosły koszty działalności - współczynnik inflacji w roku 2011
wyniósł 4,3%, w 2012 - 3,7%, a w 2013 - 0,9%, a ponadto w roku 2012 weszła w
życie ustawa o odpadach. Mimo tego wybrany oferent złożył ofertę o blisko 200 tys.
zł tańszą, co wskazuje, że zaoferowana przez niego cena jest rażąco niska.
Wniosek, iż oferta wybrana przez Wykonawcę JAMPICH jest rażąco niska wynika
również z analizy cen jednostkowych, w szczególności w zakresach, na które
Odwołujący wskazywał Zamawiającemu w trakcie postępowania.
W związku z powyższym nie ma wątpliwości, iż Zamawiający dopuścił się
zaniechania i naruszył ustawę. Odwołujący jedynie na marginesie zauważa, że w
dniu 18 września 2014 r. w Dzienniku Ustaw opublikowana została nowelizacja
ustawy Prawo zamówień publicznych zgodnie, z którą Zamawiający obowiązany jest
przeprowadzić postępowanie wyjaśniające uregulowane w art.90 ust. 1 pzp jeżeli
cena oferty (...) jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej
cen wszystkich złożonych ofert”.
Wprawdzie powyższy przepis nie ma bezpośredniego zastosowania w
przedmiotowym postępowaniu jednakże przyjmując konieczność stosowania
wykładni systemowej należy stwierdzić, że ponad 30-sto procentowa rozbieżność
pomiędzy ceną najkorzystniejszą a wartością przedmiotowego zamówienia i blisko
30-sto procentowa rozbieżność pomiędzy ceną wybranej oferty a pozostałymi cenami
wystarczająco uzasadnia stwierdzenie, że może to być cena rażąco niska, a w
konsekwencji Zamawiający zobowiązany był zastosować wezwanie określone w art.
90 ust. 1Pzp.
Zaniechanie w tym zakresie stanowi naruszenie art. 7 i art. 90 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych.
Ad. 3(Zarzut naruszenia art.26 ust 2b, art. 26 ust 3 oraz art. 7Pzp)
1. Zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu określonymi rozdziale 5 SIWZ punkt
1.3.
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy; którzy spełnią warunki
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia opisane w niniejszym rozdziale
„Specyfikacji (...), w zakresie (...) dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Opis sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku.
a) Weryfikacja spełniania tego warunku dokonywana będzie w oparciu o
dysponowanie przez wykonawcę narzędziami, wyposażeniem zakładu i
urządzeniami technicznym w celu realizacji zamówienia. Wykonawca musi wykazać,
te dysponuje sprzętem niezbędnym do wykonania niniejszego zamówienia, w tym co
najmniej:
(...)
- śmieciarką w zabudowie zamkniętej do 3,5 tony - 2 sztuki”
Na stronie 69 oferty wykonawca JAMPICH w pkt 10 wykazał, że dysponuje
„śmieciarką w zabudowie zamkniętej do 3,5 ton” a jako podstawę dysponowania
wykazał „wynajem” - wskazał zatem w sposób jednoznaczny, iż będzie korzystał z
obcego potencjału technicznego.
Zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp oraz postanowieniami SIWZ wykonawca może polegać
na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nim stosunków. W takiej sytuacji Wykonawca
zobowiązany jest jednak udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, czego jednak we wskazanym wyżej
zakresie nie uczynił.
Zamawiający mimo ciążącego na nim obowiązku zaniechał wezwania wykonawcy do
uzupełnienia brakujących dokumentów potwierdzających, że dysponuje wymaganym
potencjałem technicznym - czym naruszył art. 26 ust. 2b, art. 26 ust. 3,art 7 Pzp oraz
91 ust 1 Pzp.
2.Zgodnie z wykładnią dokonaną przez Prezesa UZP (upublicznioną na stronie
www.uzp.gov.pl.lnformator UZP nr 11/2011) „Wykonawca, w celu wykazania swojej
zdolności do realizacji zamówienia może polegać na zasobach podmiotów trzecich.
Stosownie do treści art. 26 ust 2b ustawy Pzp wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nim stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia. Powyższy przepis jest wynikiem implementacji do prawa krajowego art.
47 ust. 2 i 48 ust 3 dyrektywy 2004/18/WE,” zatem uwzględniając potrzebę pro
wspólnotowej interpretacji przepisów krajowych wdrażających prawo obowiązujące
we wszystkich państwach Unii Europejskich należy mieć stwierdzić, że „Opisany
wyżej mechanizm dotyczący uznawania powoływania się przez wykonawców na
zasoby podmiotu trzeciego nie może być rozumiany odmiennie w świetle interpretacji
art. 47 ust 2 i art. 48 ust 3 dyrektywy klasycznej. Interpretacja Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości dotycząca powoływania się wykonawców na zasoby
podmiotu trzeciego jednoznacznie wskazuje na obowiązek wykonawcy, w takim
przypadku, rzeczywistego wykazania dysponowania potencjałem, na który się
powołuje przy realizacji zamówienia. Udowodnieniu podlega okoliczność, źe zasoby
podmiotu trzeciego będą faktycznie dostępne przez cały czas realizacji zamówienia.
A zatem, uprawnione jest stwierdzenie, że dla celów wykazania dysponowania
zasobami podmiotu trzeciego nie jest wystarczające przedstawienie jakiegokolwiek
dokumentu podmiotu trzeciego odwołującego się do woli udostępnienia jego
zasobów; ale niezbędne jest przedstawienie (dokumentu, dokumentów), których
treść będzie wykazywać faktyczną dostępność tych zasobów na użytek wykonawcy
w celu realizacji zamówienia.
Bez znaczenia jest przy tym charakter więzi prawnej łączącej wykonawcę z
podmiotami trzecimi. W doktrynie przyjmuje się, że z punktu widzenia
dopuszczalności powoływania się na zdolności innych podmiotów nie ma znaczenia,
czy istniejąca więź prawna jest bezpośrednia, czy pośrednia. Powiązania mogą
polegać na ciągu stosunków prawnych. Należy jednak podkreślić, że wymagana jest
więź o charakterze prawnym, która rodzi pewne zobowiązania pomiędzy stronami.
Wykluczone są zatem powiązania faktyczne. formalne, kapitałowe lub honorowe, za
którymi nie idzie zobowiązanie ważne w świetle obowiązujących przepisów
prawnych.
Ocena wykazania przez wykonawcę faktycznego dysponowania zasobami podmiotu
trzeciego przy realizacji zamówienia nie powinna być dokonywana w oderwaniu od
realiów wykorzystania tych zasobów przy realizacji zamówienia, na co wskazuje treść
art. 47 ust. 2 i art. 48 ust 3 Dyrektywy 2004/18/WE stanowiącej o prawie wykonawcy
do polegania na zdolnościach innych podmiotów „w stosownych sytuacjach oraz w
przypadku konkretnego zamówienia”. Wymaga przy tym podkreślenia, że zarówno
przepisy Dyrektywy 2004/18/WE, w szczególności art. 47 ust 2, jaki i przepisy prawa
krajowego art. 22 ustawy Pzp mają na celu określenie zdolności wykonawcy do
realizacji określonego zamówienia. A zatem, możliwość polegania na zasobach
podmiotu trzeciego nie stanowi swego rodzaju zwolnienia wykonawcy od wykazania
się przed zamawiającym predyspozycjami do realizacji w tym zakresie, ale stanowi
szansę na wykazanie się kwalifikacjami przy pomocy podmiotu trzeciego.
Zamawiający powinien zatem uzyskać pewność, że wykonawca odwołujący się przy
wykazywaniu swojej zdolności do realizacji zamówienia do zasobów podmiotu
trzeciego realnie będzie uprawniony do korzystania z tych zasobów. Co więcej,
zamawiający powinien uzyskać w ten sposób szczegółowa wiedze dotycząca
obszarów. w jakich realizacja zamówienia będzie odbywała sie przy udziale zasobów
podmiotu trzeciego, umożliwiająca egzekwowanie poprawnej realizacji zamówienia,
zgodnie z deklarowanymi przez wykonawcę zobowiązaniami podmiotów trzecich.
Tylko szczegółowe określenie zakresu i sposobu zobowiązania podmiotu trzeciego,
przedstawione przez wykonawcę, umożliwia zamawiającemu podjęcie decyzji
uznania kwalifikacji tego wykonawcy w odniesieniu do realizacji zamówienia.
A zatem, wykonawca powołujący sie na potencjał innych podmiotów powinien, w
świetle art. 26 ust 2b ustawy PZP. przedstawić zamawiającemu dowód, z którego w
sposób jednoznaczny będzie wynikać, że zasoby na które sie powołuje zostaną mu
udostępnione do realizacji zamówienia publicznego. Jak słusznie wskazała Krajowa
Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 lipca 2010 r., dysponowanie wymienionymi w
przepisie art. 26 ust 2b ustawy Pzp zasobami musi być jednoznaczne i nie może
wynikać z dedukcji czy domysłów zamawiającego co do tego, czy podmiot, który
przedstawia zobowiązanie innego podmiotu do udzielenia odpowiedniego zasobu
jest uprawniony do dysponowania nim, a także w jakim zakresie nastąpiło udzielenie
potencjału innego podmiotu oraz czy podmiot udzielający odpowiednich zasobów
rzeczywiście ie posiada. Stwierdzenie tego dysponowania
przez wykonawcę winno być bowiem konsekwencją pozytywnej oceny przez
zamawiającego dowodu, jakim jest zobowiązanie podmiotu trzeciego. ”
W przedmiotowym postępowaniu Wybrany wykonawca powołał się na zasoby
podwykonawców „Agro-Estetyka” oraz „Zakład Usługowo-Handlowy KESAL”. Na
potwierdzenie możliwości korzystania z tych zasobów przedstawił oświadczenia, z
których nie wynika uprawnienie do korzystania z doświadczenia tych przedsiębiorców
w zakresie wskazanym w ofercie.
Analiza oświadczeń prowadzi bowiem do wniosku, że zasoby tych przedsiębiorców
oddane zostały wyłącznie w zakresie „usuwania przedeptów na trawnikach
parkowych” oraz „podlewania mis przy nowo nasadzonych drzewach iglastych i
liściastych oraz podlewania rabat bylinowych”.
W konsekwencji należy stwierdzić, że Podwykonawcy udostępnili swoje zasoby w
zakresie węższym niż powołał się na nie Wykonawca JAMPICH (zob. załącznik nr
14)
Jak wskazał Prezes Urzędu zamówień publicznych w przywołanej wyżej opinii treść
oświadczenia składanego w trybie art. 26 ust. 2b Pzp
„powinna bezspornie i jednoznacznie wskazywać na zakres zobowiązania podmiotu
trzeciego, określać czego konkretnie dotyczy zobowiązanie oraz w jaki sposób
będzie ono wykonane, w tym jakiego okresu dotyczy. Tylko w taki sposób, poprzez
jednoznaczne określenie w pisemnym zobowiązaniu podmiotu trzeciego w jakich
okolicznościach i jak będzie możliwe korzystanie przez wykonawcę z jego zasobów,
może nastąpić udowodnienie zamawiającemu przez ubiegającego się o zamówienie
wykonawcę posiadania (w przypadku uzyskania zamówienia) prawa do faktycznego
rozporządzania zasobami podmiotu trzeciego niezbędnymi do realizacji tego
zamówienia.
Za niewystarczające dla udowodnienia, na podstawie art. 26 ust 2 b ustawy Pzp,
dysponowania odpowiednimi zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia w
zakresie potwierdzenia posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia należy przy
tym uznać złożenie jedynie oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby treści: -
„udostępniam doświadczenie i wiedzę celem realizacji zamówienia publicznego..."
wraz z referencjami potwierdzającymi doświadczenie podmiotu udostępniającego
zasoby, na które powołuje się wykonawca. Ogólne oświadczenie o podanej wyżej
treści w żaden sposób nie dowodzi, że wykonawca faktycznie będzie mógł
skorzystać z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego.
Zamawiający nie uzyskuje bowiem żadnego zobowiązania podmiotu trzeciego w
obszarze sposobu posługiwania się przez wykonawcę zasobami podmiotu trzeciego.
Uznanie takich dokumentów może natomiast doprowadzić do realizacji zamówienia
przez podmiot nie posiadający kwalifikacji do realizacji zamówienia.”
Powyższe ustalenia potwierdza orzecznictwo Krajowa Izba Odwoławcza zgodnie, z
którym zobowiązanie, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień
publicznych (bądź inne, odpowiednie oświadczenie w tym zakresie) winno wyrażać w
sposób wyraźny i jednoznaczny wolę udzielenia wykonawcy ubiegającemu się o
zamówienie odpowiedniego zasobu - wskazywać jego rodzaj, czas udzielenia a także
inne istotne okoliczności, w tym, wynikające ze specyfiki tego zasobu. W sytuacji,
gdy przedmiotem udzielenia są zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich
udzielającym, niemożliwe do samodzielnego obrotu i dalszego udzielenia ich bez
zaangażowania tego podmiotu w wykonanie zamówienia, taki dokument powinien
zawierać wyraźne nawiązanie do uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu
zamówienia. Powyższe uczestnictwo, w dowolnej, dozwolonej przez prawo postaci
(jako podwykonawca, doradca czy na innej podstawie) musi jednak zostać wykazane
przez wykonawcę, bowiem nie można przekazać, ani zobowiązać się do udzielenia
wiedzy i doświadczenia bez osobistego udziału udzielającego tych zasobów w
realizacji zamówienia. W przeciwnym bowiem wypadku zamawiający będzie
uprawniony do uznania, że wykonawca polegający na zasobach innego podmiotu,
przedkładający samo tylko zobowiązanie do udostępnienia wiedzy i doświadczenia
innego podmiotu bez wskazania uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu
zamówienia, nie udowodnił dysponowania odpowiednim zasobem [Wyrok KIO
1288/10)]
W sytuacji, której wykonawca nie spełnia samodzielnie warunków udziału w
postępowaniu i jednocześnie nie udowodni dysponowania odpowiednim zasobem
podmiotów trzecich, podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Ad 4. (Zarzut naruszenie art. 24 ust 2 pkt 3 w związku z art. 87 ust. 1 i art. 26 ust 3
Pzp).
Odwołujący pismem z dnia 24.07.2014 r. poinformował Zamawiającego, że
wykonawca JAMPICH złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
prowadzonego postępowania.
Dowodem na zasadność powyższych zarzutów jest fakt iż:
Wykonawca złożył w dniu 10.09.2014 r. z własnej inicjatywy W trybie art. 26 ust. 3
ustawy uzupełnienie do przedłożonego, wraz z ofertą wykazu osób, które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia. W uzupełnieniu wykonawca załączył
kserokopie - poświadczone za zgodność z oryginałem - dokumentów
potwierdzających uprawnienia dla osób zdeklarowanych w wykazie, mimo, że był do
tego zobowiązany najpóźniej przed ewentualnym podpisaniem umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazuje, że zgodnie z SIWZ wykonawca musiał dysponować co
najmniej 4 osobami do wykonania prac w zakresie pielęgnacji drzew i krzewów.
Osoby te są wskazane w „Wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia (...) wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji, doświadczenia oraz
wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia ” złożonym na potwierdzenie
spełniania warunków, co oznacza, że osoby te musiały dysponować wymaganymi
uprawnieniami na dzień składania oferty.
Na stronach 71-72 oferty Wykonawca JAMPICH oświadczył, że wymagane
uprawnienia posiadają: P. W., G. W., E. S. oraz C. B., natomiast z dokumentów
uzupełniających wynika, że te uprawnienia posiadają tylko P. W. i G. W., natomiast
pozostałe dwie osoby posiadają tylko uprawnienia pilarza.
Zamawiający na stronie 10 SIWZ dopuszcza uprawnienia pilarza, ale wraz z ze
świadectwem ukończenia technikum leśnego/ogrodniczego - czego Wykonawca
JAMPICH nie wykazał potwierdzając tym samym, że w przypadku Pana S. i B.
poświadczył nieprawdę wskazując ich jako osoby posiadające wymagane
uprawnienia.
Odwołujący pragnie zauważyć, że Wykonawca nie był wezwany przez
Zamawiającego do uzupełnienia wadliwego wykazu. Tym samym Zamawiający nie
może twierdzić, że będące w jego posiadaniu dokumenty zostały złożone w trybie art.
26 ust. 3 Pzp.
Jest to o tyle istotne, że ustawa zabrania samodzielnej modyfikacji oferty przez
Wykonawcę (art. 87 ust. 1 Pzp), wielokrotnego uzupełniania dokumentów oraz wiąże
możliwość sanowania wadliwych dokumentów wyłącznie z zastosowaniem trybu
określonego w art. 26 ust.3 Pzp.
W pisemnym stanowisku przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego wniósł o oddalenie odwołania.
Stwierdził, że nie dnia 18 sierpnia 2014 r. udzielał wyjaśnień, z nie uzupełnień
dokumentów, dotyczących warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia. Zauważył, że nie ma podstaw do wykluczenia z postępowania z
powodu nie uzupełnienia dokumentów w terminie. W wyjaśnieniach potwierdził, że
usługa wykonywana na terenie Poznania była świadczona na skwerach , zieleńcach
i terenach zieleni urządzonych o charakterze parkowym. Wskazał, że informacja w
tym zakresie wynikała z samego wykazu usług złożonego w ofercie, w tym na s. 58-
59 oraz 60-61.
Stwierdził, że brak jest przesłanek do przeprowadzenia procedury wyjaśnień z
art. 90 ust. 1 ustawy pzp. W postępowaniu złożono 4 oferty, z czego wszystkie były
poniżej wartości szacunkowej, czy też kwoty, jaką zamawiający zamierzał
przeznaczyć na realizację przedmiotowego zamówienia.
Zauważył, że w postępowaniu wykonawcy konkurują właśnie ceną, a w swojej ofercie
złożył szczegółowy kosztorys, co do którego nie wnoszono zastrzeżeń. Wskazał
przykłady wyboru ośmiu ofert przez zamawiającego w 2014 roku, których cena
wybranej oferty wynosiła od 20 do 57% kwoty przewidzianej do sfinansowania
zamówienia, w tym oferty odwołującego w wysokości 20 i 32%.
Stwierdził, że w celu potwierdzenia spełniania warunku dysponowania niezbędnym
sprzętem wskazał, kwestionowaną w odwołaniu śmieciarkę w zabudowie zamkniętej,
którą będzie dysponować na podstawie wynajmu. Przystępujący stwierdził, że
wskazane dysponowanie nie jest tożsame z powoływaniem się na potencjał
podmiotu trzeciego w rozumieniu art. 26 ust. 2b ustawy pzp. Ponadto stwierdził, że
funkcję śmieciarki może również pełnić wskazana w wykazie zamiatarka Hako
Citymaster (poz. 9 wykazu).
Odnośnie zakresu zobowiązań do udostępnienia niezbędnych zasobów w
zakresie wiedzy i doświadczenia stwierdził, że wskazane podmioty udostępniły takie
zasoby w pełnym zakresie, a jednocześnie wskazano rodzaje usług, jakie te dwa
podmioty będą wykonywać w charakterze podwykonawców.
Stwierdził, że na dzień składania ofert dysponował w ramach posiadanej przez
siebie kadry również innymi osobami mogącymi potwierdzać spełnianie warunku
określonego w pkt 1.3 b tiret pierwszy siwz. W ramach wykazu osób w ofercie
wykonawca wskazał, że E. S. i C. B. posiadają uprawnienia do pielęgnacji drzew II i
III stopnia, Jednocześnie, w ramach dokonanych z własnej inicjatywy uzupełnień z 10
września 2014 r. przedstawił zaktualizowany wykaz osób, z którego wynika, że osoby
te ukończyły kurs „drwal – operator pilarki spalinowej”, w ramach którego odbywały
się również zajęcia dotyczące pielęgnacji drzew i krzewów.
Przystępujący wskazał na przesłanki zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp i
stwierdził, że nieprecyzyjne podanie kwalifikacji zawodowych dwóch osób nie
oznaczał zamiaru wprowadzenia w błąd zamawiającego. Popełniony błąd wynikał
zatem z zakresu tematycznego kursu, a popełniona omyłka nie powinna skutkować
wykluczeniem z postępowania. Przystępujący przyznaje, że co do zasady
uzupełnienie oferty powinno być zainicjowane przez zamawiającego w trybie art. 26
ust. 3 ustawy pzp. Na dopuszczalność samodzielnego uzupełnienia dokumentów
postępowaniu wskazała jednak Izba w wyroku KIO 2723/10 stwierdzając, że pomimo
uchybienia proceduralnego uzupełnione dokumenty potwierdzające spełnianie
warunku udziału w postępowaniu, powinny być uwzględnione, jako mające
znaczenie dla wyniku postępowania. W takiej sytuacji, nakazywanie zamawiającemu
wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, już przedłożonych w
postępowaniu przetargowym, byłoby działaniem sztucznym, obarczonym
nadmiernym formalizmem, nieprowadzącym do zmiany oceny.
W toku rozprawy strony i uczestnik podtrzymali stanowiska.
Odwołujący wskazał na konieczność wezwania wykonawcy w trybie art. 90 ustawy z uwagi
na znaczące różnice zaoferowanej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak i cen
pozostałych ofert. Przypomniał, że 24 lipca 2014 r. skierował do zamawiającego pismo ze
wskazaniem istotnych okoliczności mających dowieść, iż cena wykonawcy JAMPICH jest
rażąco niska. Podtrzymał stanowisko z odwołania o niepotwierdzeniu przez przystępującego
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w tym co do udostępnienia potencjału
technicznego (śmieciarka). Wskazał na treść oświadczeń podmiotów trzecich (str. 22 i 29
oferty), w których ściśle określono sposób udostępnienia zasobów przez opisanie
konkretnych usług. Wskazał na wykaz usług sporządzony na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału przez przystępującego (str. 66-68). Stwierdził, że z wykazu, jak również z
dokumentów referencyjnych, nie wynika ilość prac wykonanych. Brak jest również dowodu
co do zakresu udostępnionego doświadczenia. Wykaz zawiera jedynie informacje
sporządzone przez oferenta. Dla poz. 11 wykazu wskazał, iż jak wynika ze złożonego do
akt pisma zamawiającego, nie dokonywano rozliczenia z ilości usuwanych odrostów, co
oznacza, że również wykonawca nie ma wiedzy co do takiej ilości.
Podtrzymał zarzut złożenia nieprawdziwych informacji. Na poparcie wskazał na wyrok
KIO 1617/14. Wskazał, że w sprawie 1828/14 zamawiający weryfikował ceny w trybie art. 90.
W zakresie referencji podmiotu udostępniającego wskazał na akta kontroli UZP KU 201/13 i
190/13.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W toku oceny ofert uznał, że wybrany
wykonawca potwierdził spełnienie warunków udziału, w tym w zakresie doświadczenia w
świadczeniu usług na terenach o charakterze parkowym, w tym na terenie własnym,
jak i zarządzanym przez Zarząd Zieleni Miejskiej w Poznaniu. Stwierdził, że 13 sierpnia
2014 r. zwracał się do wykonawców o złożenie wyjaśnień, w tym do obecnego
przystępującego, czy wykazane usługi wykonywane były na terenach parkowych.
Jednocześnie nie żądał uzupełnienia dokumentów. Uznał, że otrzymane dnia 18 sierpnia
2014 r. (poniedziałek) wyjaśnienie zostało złożone w zakreślonym terminie.
W zakresie zaoferowanej ceny uznał, że nie miał podstaw do żądania jej wyjaśnień w trybie
art. 90 pzp, gdyż jak wynika z jego doświadczenia w analogicznych postępowaniach również
z udziałem odwołującego, różnice między cenami wykonawców, a także w stosunku do
przedmiotu zamówienia są podobne. Wskazał w szczególności na wyrok KIO 1828/14, gdzie
rozbieżność cen była znacznie większa.
Stwierdził, że wybrany wykonawca potwierdził dysponowanie wymaganym sprzętem. Gdyby
nawet kwestionować, tak jak w odwołaniu, dysponowanie śmieciarką, to funkcje tego
urządzenia może spełnić zamiatarka z pojemnikiem (poz. 9 wykazu).
Z treści zobowiązań podmiotów trzecich wnioskuje, że podmioty te udostępniają wiedzę i
doświadczenie w pełnym zakresie jednocześnie wskazują zakres prac jakie będą
wykonywać w charakterze podwykonawców wskazanych w ofercie. Stwierdził, że oceniając
informacje zawarte w wykazach usług, w tym także co do zakresu prac, opierał się na
oświadczeniach wykonawców sporządzających te wykazy. Odnośnie możliwości
samodzielnego uzupełniania dokumentów przez wykonawcę wskazuje na wyrok KIO
1169/11.
Przystępujący podtrzymał stanowisko zawarte w piśmie złożonym na posiedzeniu.
Wskazał na brak prawnego rygoru wykluczenia z postępowania wykonawcy, który uchybił
terminowi do złożenia wyjaśnień. Wskazał na str. 66-68 oferty, w szczególności na
określenie opisu usług, z którego wynika że wykonywane one były na terenach skwerów,
zieleńców i terenach zieleni urządzonej o charakterze parkowym. Wskazał także na
referencje ze str. 57 i opisy prac na str. 58 do 61, które dotyczą prac wskazanych w
referencjach (rejon 7 i 3), a z których również wynika charakter wykonywanych prac. Tym
samym wykazał w ofercie wymagane doświadczenie i nie było potrzeby żądania składania
wyjaśnień. Stwierdził, że w jego ocenie zamawiający wezwał go do złożenia wyjaśnień na
skutek pisma odwołującego, który kwestionował jego doświadczenie.
W zakresie ceny stwierdził, że nie było podstaw do żądania wyjaśnień. Ponownie
przypomniał, że w innych analogicznych postępowania występują znaczne różnice cen, w
których również zamawiający nie prowadził procedury z art. 90 ustęp 1 pzp.
Zakwestionował stwierdzenie o złożeniu nieprawdziwych informacji. Potwierdził, jak w
piśmie, o omyłkowym wpisaniu przy kwalifikacjach dwóch osób słów „drugiego i trzeciego
stopnia.” W następstwie pisma odwołującego i ponownej analizie wykazu samodzielnie
poprawił błąd i uzupełnił wykaz o kolejne dwie osoby.
Stwierdził, że funkcjonalność wymaganych urządzeń określona przez zamawiającego w
odniesieniu do poz. 9 i 10 jest poprawna. Wskazał także na odpowiedź z 18 czerwca 2014 r.
dotyczącą parametrów śmieciarki. Potwierdził, tak jak zamawiający, zakres udostępnienia
wiedzy i doświadczenia oraz zakres podwykonawstwa podmiotów trzecich, których
oświadczenia znajdują się na str. 22 i 29 oferty. Wskazał, że w ofercie na str. od 12 do 15
znajduje się szczegółowy kosztorys ofertowy.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu odwołania na rozprawie, uwzględniając
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, w tym postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treść oferty przystępującego oraz
złożonych przez niego wyjaśnień zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Jak ustalono w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego dnia 18 sierpnia 2014 r.
przystępujący udzielił wyjaśnień dotyczących warunków udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia, w tym co do charakteru określanego jako „parkowy”
terenów, na których świadczył usługi referencyjne on sam, jak i podmioty, które
udostępniły mu potencjał. W wyjaśnieniach potwierdził, że usługa wykonywana na
terenie Poznania była świadczona na skwerach , zieleńcach i terenach zieleni
urządzonych o charakterze parkowym. W rzeczywistości informacja w tym zakresie
wynikała już z samego wykazu usług i nazw tych usług, złożonego w ofercie, w tym
na s. 58-59 oraz 60-61. Tym samym zamawiający zasadnie uznał, że wybrany
wykonawca potwierdził spełnienie warunków udziału, w tym w zakresie
doświadczenia w świadczeniu usług na terenach o charakterze parkowym, zarówno
na terenie własnym zamawiającego, jak i zarządzanym przez Zarząd Zieleni Miejskiej
w Poznaniu.
W zakresie zaoferowanej ceny przez przystępującego prawidłowa jest ocena
również w oparciu o doświadczenie własne nabyte w analogicznych postępowaniach
przeprowadzonych aktualnie, również z udziałem odwołującego, skala różnic między
cenami wykonawców, a także w stosunku do przedmiotu zamówienia jest podobna.
Należy także uznać, że wybrany wykonawca potwierdził dysponowanie wymaganym
sprzętem, w tym kwestionowaną śmieciarką, co do której wykonawca wskazał jako
podstawę dysponowania umowę najmu tego sprzętu. Skład orzekający stwierdza, że
wykazanie takiej okoliczności jest prawidłowe i wystarczające. Dysponowanie
urządzeniem na innej podstawie niż prawo własności, tj. w tym wypadku najem, jest
uprawnione i brak jest podstaw do utożsamia tego dysponowania z korzystaniem z
potencjału innego podmiotu na podstawie art. 26 ust. 2 b ustawy pzp.
Odnośnie treści zobowiązań podmiotów trzecich Izba uznaje za prawidłową ocenę
dokonaną przez zamawiającego, że podmioty te udostępniają wiedzę i
doświadczenie w pełnym zakresie, a jednocześnie wskazują zakres prac jakie będą
wykonywać w charakterze podwykonawców wskazanych w ofercie.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego co do złożenia przez wykonawcę
nieprawdziwych informacji uznając za wiarygodne wyjaśnienie o omyłkowym
wpisaniu przy kwalifikacjach dwóch osób słów „drugiego i trzeciego stopnia.” Ja
prawdopodobniej wskutek dwukrotnego wklejenia skopiowanej wcześniej treści.
Dopuszczalność samodzielnej korekty błędu w toku badania ofert jest istotnie w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego problematyczna.
W okolicznościach sprawy rozpatrywanej skład orzekający uznaje, że wykonawca
potwierdził spełnianie warunku udziału w postępowaniu wskazując zamawiającemu
tę okoliczność na dzień składania ofert. W takim stanie rzeczy biorąc pod uwagę, że
wybór oferty najkorzystniejszej nastąpił zgodnie z przepisami, stwierdzenie
naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy pzp poprzez zaniechanie jego
zastosowania w stosunku do przystępującego, pozostaje bez wpływu na wynik
postępowania.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
………………………
WYROK
z dnia 24 października 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 24 października 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 października 2014 r. przez
wykonawcę H. K. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą K. H. Zakład Usług
Komunalnych, ul. Wolności 28a, 42-500 Będzin w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Miejską Sosnowiec – reprezentowaną przez Prezydenta Miasta, al. Zwycięstwa
20, 41-200 Sosnowiec
przy udziale wykonawcy P. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazw W. P.
Zakład Usługowy "JAMPICH", ul. Teofila Lenartowicza 68/84, 41-219 Sosnowiec
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę H. K. prowadzącą działalność
gospodarczą pod nazwą K. H. Zakład Usług Komunalnych, ul. Wolności 28a, 42-500
Będzin i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez H. K. prowadzącą
działalność gospodarczą pod nazwą K. H. Zakład Usług Komunalnych, ul. Wolności
28a, 42-500 Będzin tytułem wpisu od odwołania.
3. zasądza od H. K. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą K. H. Zakład
Usług Komunalnych, ul. Wolności 28a, 42-500 Będzin na rzecz Gminy Miejskiej
Sosnowiec kwotę 892 zł 40 gr (słownie: osiemset dziewięćdziesiąt dwa złote 40 groszy)
tytułem zwrotu uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego, na które składają się
koszty: dojazdu w kwocie 374 zł, delegacji w kwocie 60 zł, materiałów ksero 408 zł oraz
wysyłki kserokopii dokumentacji w kwocie 50 zł.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego Katowicach.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt KIO 2086/14
Uzasadnienie
Zamawiający: Gmina Miejska Sosnowiec prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „Utrzymanie terenów zieleni publicznej na terenie miasta
Sosnowca” ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskie pod numerem
2014-062968-F02-PL.
Odwołujący: K. H. Zakład Usług Komunalnych w Będzinie zarzuciła Zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 26 ust 3 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
Wykonawcy – P. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwa Zakład
Usługowy „JAMPICH” (zwanego dalej „Wykonawcą JAMPICH”) pomimo tego, że nie
wykazał i nie uzupełnił w terminie, mimo wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp,
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków;
2) art. 90 ust. 1 w związku z art. 7 Pzp poprzez zaniechanie wezwania ww do
udzielenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny pomimo
istnienia przesłanek, że cena przez niego zaoferowana jest rażąco niska;
3) art. 26 ust 2b, art. 26 ust. 3 oraz art. 7 Pzp poprzez zaniechanie wezwania ww do
uzupełnienia brakujących dokumentów mimo tego, że nie wykazał on, że spełnia
warunki wymagane przez Zamawiającego,
4) art. 24 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 87 ust 1 i art. 26 ust. 3 Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia Wykonawcy JAMPICH, który złożył nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik postępowania oraz dopuszczenie do
bezprawnego uzupełnienia oferty;
5) art. 91 ust 1 Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Wykonawcę JAMPICH, pomimo tego, że wykonawca ten powinien zostać
wykluczony, a złożona przez niego oferta odrzucona
W przypadku uwzględnienia odwołania oferta Odwołujący będzie ofertą
najkorzystniejsza i Odwołujący uzyska zamówienie.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- wykluczenia P. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Usługowy „JAMPICH” z postępowania,
- uznania oferty P. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Zakład Usługowy „JAMPICH” za odrzuconą,
ewentualnie
- przeprowadzenia czynności badania oferty złożonej przez P. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy „JAMPICH w
tym wezwania w.w. wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp oraz
uzupełnienie dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 i w ich konsekwencji wykluczenie P.
W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy „JAMPICH”
z postępowania,
- odrzucenie oferty złożonej przez P. W. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy „JAMPICH”,
oraz
- powtórzenie czynności badania i oceny ofert i oraz powtórzenie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Odwołującego.
Termin na wniesienie odwołania:
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje
Ad 1 (Zarzut naruszenia art. 24 ust 2 pkt 4 w związku z art. 26 ust. 3 Pzp):
Pismem z 18 czerwca 2014 r. Zamawiający zmodyfikował treść SIWZ w ten sposób,
że w zakresie warunku 1.2 (posiadanie wiedzy o doświadczenia) doprecyzował Opis
sposobu dokonywania oceny ofert.
SIWZ w nowym brzmieniu stanowi, że:
Weryfikacją spełniania tego warunku dokonywana będzie w oparciu o dotychczas
wykonane lub wykonywane usługi. Wykonawca musi wykazać wykonanie lub
wykonywanie na terenach skwerów i zieleńców o charakterze parkowym czynności
obejmujących;
(...).
Oferta złożona przez Wykonawcę „JAMPICH” nie wykazała spełniania warunku w
zakresie zmodyfikowanym pismem z dnia 18 czerwca 2014 r. gdyż ze złożonych
dokumentów nie wynikało, że usługi były wykonywane na terenach „skwerów i
zieleńców o charakterze parkowym”.
Pismem z dnia 13.08.2014 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3
do uzupełnienia w terminie 3 dni brakujących dokumentów.
Według przedstawionych Odwołującemu dokumentów w terminie określonym przez
Zamawiającego wybrany Wykonawca nie wykazał, że spełnia warunki, gdyż
oświadczenie Wykonawcy „JAMPICH” stanowiące uzupełnienie braków dokumentów
złożonych w ofercie zostało złożone do Zamawiającego dopiero w dniu 18.08.2014 r.
Tym samym stosownie do dyspozycji art. 26 ust. 3 i art. 24 ust. 2 pkt 4) Pzp
Zamawiający zobowiązany był wykluczyć z postępowania P. W. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy „JAMPICH".
Ad. 2 Zarzut naruszenia art. 90 ust.1. w związku z art. 7
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do
wykonawcy o udzielenie, w określonym terminie, wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Obowiązek skorzystania z tej procedury aktualizuje się w sytuacji, gdy Zamawiający,
po zapoznaniu się z cenami ofert złożonych w postępowaniu, ma podstawy powziąć
podejrzenie, że cena oferty może być rażąco niska.
W orzecznictwie przyjmuje się, że punktem odniesienia dla pojęcia rażąco niskiej
ceny może być przedmiot zamówienia i jego wartość (m.in. postanowienie SO w
Poznaniu z dnia 17 stycznia 2006 r. sygn. akt: (I Ca 2194/05) oraz ceny innych ofert
złożonych w postępowaniu (wyrok Sądu Okręgowy w Poznaniu z dnia 4 czerwca
2008 r., sygn. akt X Ga 127/08, Lex 621205; wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach
z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08, Lex 621199). „Przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny (art.
89 ust 1 pkt 4 p.z.p., art. 90 p.z.p.). Punktem odniesienia do jej określenia jest
przedmiot zamówienia i można przyjąć, że cena rażąco niska, to taka, która jest
nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych
zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28 kwietnia
2008 r. XIX Ga 128/08 LEX nr 621199 cytowany w orzeczeniu Krajowej Izby
Odwoławczej). ”
W przedmiotowej sprawie należy wskazań, że cena zaoferowana przez wybranego
wykonawcę znacząco odbiega zarówno od szacunkowej wartości zamówienia, cen
zaoferowanych przez innych wykonawców, a nawet cen oferowanych za wykonanie
przedmiotowego zamówienia w przeszłości.
W roku 2011 Zamawiający, czyli Urząd Miejski w Sosnowcu ogłosił 5 przetargów na
„Utrzymanie parków na terenie miasta” - wartość sumaryczna wszystkich wybranych
ofert w 2011 roku wyniosła 1.843.045,61 zł. W okresie jaki upłynął od udzielenia tego
zamówienia znacząco wzrosły koszty działalności - współczynnik inflacji w roku 2011
wyniósł 4,3%, w 2012 - 3,7%, a w 2013 - 0,9%, a ponadto w roku 2012 weszła w
życie ustawa o odpadach. Mimo tego wybrany oferent złożył ofertę o blisko 200 tys.
zł tańszą, co wskazuje, że zaoferowana przez niego cena jest rażąco niska.
Wniosek, iż oferta wybrana przez Wykonawcę JAMPICH jest rażąco niska wynika
również z analizy cen jednostkowych, w szczególności w zakresach, na które
Odwołujący wskazywał Zamawiającemu w trakcie postępowania.
W związku z powyższym nie ma wątpliwości, iż Zamawiający dopuścił się
zaniechania i naruszył ustawę. Odwołujący jedynie na marginesie zauważa, że w
dniu 18 września 2014 r. w Dzienniku Ustaw opublikowana została nowelizacja
ustawy Prawo zamówień publicznych zgodnie, z którą Zamawiający obowiązany jest
przeprowadzić postępowanie wyjaśniające uregulowane w art.90 ust. 1 pzp jeżeli
cena oferty (...) jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej
cen wszystkich złożonych ofert”.
Wprawdzie powyższy przepis nie ma bezpośredniego zastosowania w
przedmiotowym postępowaniu jednakże przyjmując konieczność stosowania
wykładni systemowej należy stwierdzić, że ponad 30-sto procentowa rozbieżność
pomiędzy ceną najkorzystniejszą a wartością przedmiotowego zamówienia i blisko
30-sto procentowa rozbieżność pomiędzy ceną wybranej oferty a pozostałymi cenami
wystarczająco uzasadnia stwierdzenie, że może to być cena rażąco niska, a w
konsekwencji Zamawiający zobowiązany był zastosować wezwanie określone w art.
90 ust. 1Pzp.
Zaniechanie w tym zakresie stanowi naruszenie art. 7 i art. 90 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych.
Ad. 3(Zarzut naruszenia art.26 ust 2b, art. 26 ust 3 oraz art. 7Pzp)
1. Zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu określonymi rozdziale 5 SIWZ punkt
1.3.
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy; którzy spełnią warunki
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia opisane w niniejszym rozdziale
„Specyfikacji (...), w zakresie (...) dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Opis sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku.
a) Weryfikacja spełniania tego warunku dokonywana będzie w oparciu o
dysponowanie przez wykonawcę narzędziami, wyposażeniem zakładu i
urządzeniami technicznym w celu realizacji zamówienia. Wykonawca musi wykazać,
te dysponuje sprzętem niezbędnym do wykonania niniejszego zamówienia, w tym co
najmniej:
(...)
- śmieciarką w zabudowie zamkniętej do 3,5 tony - 2 sztuki”
Na stronie 69 oferty wykonawca JAMPICH w pkt 10 wykazał, że dysponuje
„śmieciarką w zabudowie zamkniętej do 3,5 ton” a jako podstawę dysponowania
wykazał „wynajem” - wskazał zatem w sposób jednoznaczny, iż będzie korzystał z
obcego potencjału technicznego.
Zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp oraz postanowieniami SIWZ wykonawca może polegać
na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nim stosunków. W takiej sytuacji Wykonawca
zobowiązany jest jednak udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, czego jednak we wskazanym wyżej
zakresie nie uczynił.
Zamawiający mimo ciążącego na nim obowiązku zaniechał wezwania wykonawcy do
uzupełnienia brakujących dokumentów potwierdzających, że dysponuje wymaganym
potencjałem technicznym - czym naruszył art. 26 ust. 2b, art. 26 ust. 3,art 7 Pzp oraz
91 ust 1 Pzp.
2.Zgodnie z wykładnią dokonaną przez Prezesa UZP (upublicznioną na stronie
www.uzp.gov.pl.lnformator UZP nr 11/2011) „Wykonawca, w celu wykazania swojej
zdolności do realizacji zamówienia może polegać na zasobach podmiotów trzecich.
Stosownie do treści art. 26 ust 2b ustawy Pzp wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nim stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia. Powyższy przepis jest wynikiem implementacji do prawa krajowego art.
47 ust. 2 i 48 ust 3 dyrektywy 2004/18/WE,” zatem uwzględniając potrzebę pro
wspólnotowej interpretacji przepisów krajowych wdrażających prawo obowiązujące
we wszystkich państwach Unii Europejskich należy mieć stwierdzić, że „Opisany
wyżej mechanizm dotyczący uznawania powoływania się przez wykonawców na
zasoby podmiotu trzeciego nie może być rozumiany odmiennie w świetle interpretacji
art. 47 ust 2 i art. 48 ust 3 dyrektywy klasycznej. Interpretacja Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości dotycząca powoływania się wykonawców na zasoby
podmiotu trzeciego jednoznacznie wskazuje na obowiązek wykonawcy, w takim
przypadku, rzeczywistego wykazania dysponowania potencjałem, na który się
powołuje przy realizacji zamówienia. Udowodnieniu podlega okoliczność, źe zasoby
podmiotu trzeciego będą faktycznie dostępne przez cały czas realizacji zamówienia.
A zatem, uprawnione jest stwierdzenie, że dla celów wykazania dysponowania
zasobami podmiotu trzeciego nie jest wystarczające przedstawienie jakiegokolwiek
dokumentu podmiotu trzeciego odwołującego się do woli udostępnienia jego
zasobów; ale niezbędne jest przedstawienie (dokumentu, dokumentów), których
treść będzie wykazywać faktyczną dostępność tych zasobów na użytek wykonawcy
w celu realizacji zamówienia.
Bez znaczenia jest przy tym charakter więzi prawnej łączącej wykonawcę z
podmiotami trzecimi. W doktrynie przyjmuje się, że z punktu widzenia
dopuszczalności powoływania się na zdolności innych podmiotów nie ma znaczenia,
czy istniejąca więź prawna jest bezpośrednia, czy pośrednia. Powiązania mogą
polegać na ciągu stosunków prawnych. Należy jednak podkreślić, że wymagana jest
więź o charakterze prawnym, która rodzi pewne zobowiązania pomiędzy stronami.
Wykluczone są zatem powiązania faktyczne. formalne, kapitałowe lub honorowe, za
którymi nie idzie zobowiązanie ważne w świetle obowiązujących przepisów
prawnych.
Ocena wykazania przez wykonawcę faktycznego dysponowania zasobami podmiotu
trzeciego przy realizacji zamówienia nie powinna być dokonywana w oderwaniu od
realiów wykorzystania tych zasobów przy realizacji zamówienia, na co wskazuje treść
art. 47 ust. 2 i art. 48 ust 3 Dyrektywy 2004/18/WE stanowiącej o prawie wykonawcy
do polegania na zdolnościach innych podmiotów „w stosownych sytuacjach oraz w
przypadku konkretnego zamówienia”. Wymaga przy tym podkreślenia, że zarówno
przepisy Dyrektywy 2004/18/WE, w szczególności art. 47 ust 2, jaki i przepisy prawa
krajowego art. 22 ustawy Pzp mają na celu określenie zdolności wykonawcy do
realizacji określonego zamówienia. A zatem, możliwość polegania na zasobach
podmiotu trzeciego nie stanowi swego rodzaju zwolnienia wykonawcy od wykazania
się przed zamawiającym predyspozycjami do realizacji w tym zakresie, ale stanowi
szansę na wykazanie się kwalifikacjami przy pomocy podmiotu trzeciego.
Zamawiający powinien zatem uzyskać pewność, że wykonawca odwołujący się przy
wykazywaniu swojej zdolności do realizacji zamówienia do zasobów podmiotu
trzeciego realnie będzie uprawniony do korzystania z tych zasobów. Co więcej,
zamawiający powinien uzyskać w ten sposób szczegółowa wiedze dotycząca
obszarów. w jakich realizacja zamówienia będzie odbywała sie przy udziale zasobów
podmiotu trzeciego, umożliwiająca egzekwowanie poprawnej realizacji zamówienia,
zgodnie z deklarowanymi przez wykonawcę zobowiązaniami podmiotów trzecich.
Tylko szczegółowe określenie zakresu i sposobu zobowiązania podmiotu trzeciego,
przedstawione przez wykonawcę, umożliwia zamawiającemu podjęcie decyzji
uznania kwalifikacji tego wykonawcy w odniesieniu do realizacji zamówienia.
A zatem, wykonawca powołujący sie na potencjał innych podmiotów powinien, w
świetle art. 26 ust 2b ustawy PZP. przedstawić zamawiającemu dowód, z którego w
sposób jednoznaczny będzie wynikać, że zasoby na które sie powołuje zostaną mu
udostępnione do realizacji zamówienia publicznego. Jak słusznie wskazała Krajowa
Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 lipca 2010 r., dysponowanie wymienionymi w
przepisie art. 26 ust 2b ustawy Pzp zasobami musi być jednoznaczne i nie może
wynikać z dedukcji czy domysłów zamawiającego co do tego, czy podmiot, który
przedstawia zobowiązanie innego podmiotu do udzielenia odpowiedniego zasobu
jest uprawniony do dysponowania nim, a także w jakim zakresie nastąpiło udzielenie
potencjału innego podmiotu oraz czy podmiot udzielający odpowiednich zasobów
rzeczywiście ie posiada. Stwierdzenie tego dysponowania
przez wykonawcę winno być bowiem konsekwencją pozytywnej oceny przez
zamawiającego dowodu, jakim jest zobowiązanie podmiotu trzeciego. ”
W przedmiotowym postępowaniu Wybrany wykonawca powołał się na zasoby
podwykonawców „Agro-Estetyka” oraz „Zakład Usługowo-Handlowy KESAL”. Na
potwierdzenie możliwości korzystania z tych zasobów przedstawił oświadczenia, z
których nie wynika uprawnienie do korzystania z doświadczenia tych przedsiębiorców
w zakresie wskazanym w ofercie.
Analiza oświadczeń prowadzi bowiem do wniosku, że zasoby tych przedsiębiorców
oddane zostały wyłącznie w zakresie „usuwania przedeptów na trawnikach
parkowych” oraz „podlewania mis przy nowo nasadzonych drzewach iglastych i
liściastych oraz podlewania rabat bylinowych”.
W konsekwencji należy stwierdzić, że Podwykonawcy udostępnili swoje zasoby w
zakresie węższym niż powołał się na nie Wykonawca JAMPICH (zob. załącznik nr
14)
Jak wskazał Prezes Urzędu zamówień publicznych w przywołanej wyżej opinii treść
oświadczenia składanego w trybie art. 26 ust. 2b Pzp
„powinna bezspornie i jednoznacznie wskazywać na zakres zobowiązania podmiotu
trzeciego, określać czego konkretnie dotyczy zobowiązanie oraz w jaki sposób
będzie ono wykonane, w tym jakiego okresu dotyczy. Tylko w taki sposób, poprzez
jednoznaczne określenie w pisemnym zobowiązaniu podmiotu trzeciego w jakich
okolicznościach i jak będzie możliwe korzystanie przez wykonawcę z jego zasobów,
może nastąpić udowodnienie zamawiającemu przez ubiegającego się o zamówienie
wykonawcę posiadania (w przypadku uzyskania zamówienia) prawa do faktycznego
rozporządzania zasobami podmiotu trzeciego niezbędnymi do realizacji tego
zamówienia.
Za niewystarczające dla udowodnienia, na podstawie art. 26 ust 2 b ustawy Pzp,
dysponowania odpowiednimi zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia w
zakresie potwierdzenia posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia należy przy
tym uznać złożenie jedynie oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby treści: -
„udostępniam doświadczenie i wiedzę celem realizacji zamówienia publicznego..."
wraz z referencjami potwierdzającymi doświadczenie podmiotu udostępniającego
zasoby, na które powołuje się wykonawca. Ogólne oświadczenie o podanej wyżej
treści w żaden sposób nie dowodzi, że wykonawca faktycznie będzie mógł
skorzystać z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego.
Zamawiający nie uzyskuje bowiem żadnego zobowiązania podmiotu trzeciego w
obszarze sposobu posługiwania się przez wykonawcę zasobami podmiotu trzeciego.
Uznanie takich dokumentów może natomiast doprowadzić do realizacji zamówienia
przez podmiot nie posiadający kwalifikacji do realizacji zamówienia.”
Powyższe ustalenia potwierdza orzecznictwo Krajowa Izba Odwoławcza zgodnie, z
którym zobowiązanie, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień
publicznych (bądź inne, odpowiednie oświadczenie w tym zakresie) winno wyrażać w
sposób wyraźny i jednoznaczny wolę udzielenia wykonawcy ubiegającemu się o
zamówienie odpowiedniego zasobu - wskazywać jego rodzaj, czas udzielenia a także
inne istotne okoliczności, w tym, wynikające ze specyfiki tego zasobu. W sytuacji,
gdy przedmiotem udzielenia są zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich
udzielającym, niemożliwe do samodzielnego obrotu i dalszego udzielenia ich bez
zaangażowania tego podmiotu w wykonanie zamówienia, taki dokument powinien
zawierać wyraźne nawiązanie do uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu
zamówienia. Powyższe uczestnictwo, w dowolnej, dozwolonej przez prawo postaci
(jako podwykonawca, doradca czy na innej podstawie) musi jednak zostać wykazane
przez wykonawcę, bowiem nie można przekazać, ani zobowiązać się do udzielenia
wiedzy i doświadczenia bez osobistego udziału udzielającego tych zasobów w
realizacji zamówienia. W przeciwnym bowiem wypadku zamawiający będzie
uprawniony do uznania, że wykonawca polegający na zasobach innego podmiotu,
przedkładający samo tylko zobowiązanie do udostępnienia wiedzy i doświadczenia
innego podmiotu bez wskazania uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu
zamówienia, nie udowodnił dysponowania odpowiednim zasobem [Wyrok KIO
1288/10)]
W sytuacji, której wykonawca nie spełnia samodzielnie warunków udziału w
postępowaniu i jednocześnie nie udowodni dysponowania odpowiednim zasobem
podmiotów trzecich, podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Ad 4. (Zarzut naruszenie art. 24 ust 2 pkt 3 w związku z art. 87 ust. 1 i art. 26 ust 3
Pzp).
Odwołujący pismem z dnia 24.07.2014 r. poinformował Zamawiającego, że
wykonawca JAMPICH złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
prowadzonego postępowania.
Dowodem na zasadność powyższych zarzutów jest fakt iż:
Wykonawca złożył w dniu 10.09.2014 r. z własnej inicjatywy W trybie art. 26 ust. 3
ustawy uzupełnienie do przedłożonego, wraz z ofertą wykazu osób, które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia. W uzupełnieniu wykonawca załączył
kserokopie - poświadczone za zgodność z oryginałem - dokumentów
potwierdzających uprawnienia dla osób zdeklarowanych w wykazie, mimo, że był do
tego zobowiązany najpóźniej przed ewentualnym podpisaniem umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazuje, że zgodnie z SIWZ wykonawca musiał dysponować co
najmniej 4 osobami do wykonania prac w zakresie pielęgnacji drzew i krzewów.
Osoby te są wskazane w „Wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia (...) wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji, doświadczenia oraz
wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia ” złożonym na potwierdzenie
spełniania warunków, co oznacza, że osoby te musiały dysponować wymaganymi
uprawnieniami na dzień składania oferty.
Na stronach 71-72 oferty Wykonawca JAMPICH oświadczył, że wymagane
uprawnienia posiadają: P. W., G. W., E. S. oraz C. B., natomiast z dokumentów
uzupełniających wynika, że te uprawnienia posiadają tylko P. W. i G. W., natomiast
pozostałe dwie osoby posiadają tylko uprawnienia pilarza.
Zamawiający na stronie 10 SIWZ dopuszcza uprawnienia pilarza, ale wraz z ze
świadectwem ukończenia technikum leśnego/ogrodniczego - czego Wykonawca
JAMPICH nie wykazał potwierdzając tym samym, że w przypadku Pana S. i B.
poświadczył nieprawdę wskazując ich jako osoby posiadające wymagane
uprawnienia.
Odwołujący pragnie zauważyć, że Wykonawca nie był wezwany przez
Zamawiającego do uzupełnienia wadliwego wykazu. Tym samym Zamawiający nie
może twierdzić, że będące w jego posiadaniu dokumenty zostały złożone w trybie art.
26 ust. 3 Pzp.
Jest to o tyle istotne, że ustawa zabrania samodzielnej modyfikacji oferty przez
Wykonawcę (art. 87 ust. 1 Pzp), wielokrotnego uzupełniania dokumentów oraz wiąże
możliwość sanowania wadliwych dokumentów wyłącznie z zastosowaniem trybu
określonego w art. 26 ust.3 Pzp.
W pisemnym stanowisku przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego wniósł o oddalenie odwołania.
Stwierdził, że nie dnia 18 sierpnia 2014 r. udzielał wyjaśnień, z nie uzupełnień
dokumentów, dotyczących warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia. Zauważył, że nie ma podstaw do wykluczenia z postępowania z
powodu nie uzupełnienia dokumentów w terminie. W wyjaśnieniach potwierdził, że
usługa wykonywana na terenie Poznania była świadczona na skwerach , zieleńcach
i terenach zieleni urządzonych o charakterze parkowym. Wskazał, że informacja w
tym zakresie wynikała z samego wykazu usług złożonego w ofercie, w tym na s. 58-
59 oraz 60-61.
Stwierdził, że brak jest przesłanek do przeprowadzenia procedury wyjaśnień z
art. 90 ust. 1 ustawy pzp. W postępowaniu złożono 4 oferty, z czego wszystkie były
poniżej wartości szacunkowej, czy też kwoty, jaką zamawiający zamierzał
przeznaczyć na realizację przedmiotowego zamówienia.
Zauważył, że w postępowaniu wykonawcy konkurują właśnie ceną, a w swojej ofercie
złożył szczegółowy kosztorys, co do którego nie wnoszono zastrzeżeń. Wskazał
przykłady wyboru ośmiu ofert przez zamawiającego w 2014 roku, których cena
wybranej oferty wynosiła od 20 do 57% kwoty przewidzianej do sfinansowania
zamówienia, w tym oferty odwołującego w wysokości 20 i 32%.
Stwierdził, że w celu potwierdzenia spełniania warunku dysponowania niezbędnym
sprzętem wskazał, kwestionowaną w odwołaniu śmieciarkę w zabudowie zamkniętej,
którą będzie dysponować na podstawie wynajmu. Przystępujący stwierdził, że
wskazane dysponowanie nie jest tożsame z powoływaniem się na potencjał
podmiotu trzeciego w rozumieniu art. 26 ust. 2b ustawy pzp. Ponadto stwierdził, że
funkcję śmieciarki może również pełnić wskazana w wykazie zamiatarka Hako
Citymaster (poz. 9 wykazu).
Odnośnie zakresu zobowiązań do udostępnienia niezbędnych zasobów w
zakresie wiedzy i doświadczenia stwierdził, że wskazane podmioty udostępniły takie
zasoby w pełnym zakresie, a jednocześnie wskazano rodzaje usług, jakie te dwa
podmioty będą wykonywać w charakterze podwykonawców.
Stwierdził, że na dzień składania ofert dysponował w ramach posiadanej przez
siebie kadry również innymi osobami mogącymi potwierdzać spełnianie warunku
określonego w pkt 1.3 b tiret pierwszy siwz. W ramach wykazu osób w ofercie
wykonawca wskazał, że E. S. i C. B. posiadają uprawnienia do pielęgnacji drzew II i
III stopnia, Jednocześnie, w ramach dokonanych z własnej inicjatywy uzupełnień z 10
września 2014 r. przedstawił zaktualizowany wykaz osób, z którego wynika, że osoby
te ukończyły kurs „drwal – operator pilarki spalinowej”, w ramach którego odbywały
się również zajęcia dotyczące pielęgnacji drzew i krzewów.
Przystępujący wskazał na przesłanki zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp i
stwierdził, że nieprecyzyjne podanie kwalifikacji zawodowych dwóch osób nie
oznaczał zamiaru wprowadzenia w błąd zamawiającego. Popełniony błąd wynikał
zatem z zakresu tematycznego kursu, a popełniona omyłka nie powinna skutkować
wykluczeniem z postępowania. Przystępujący przyznaje, że co do zasady
uzupełnienie oferty powinno być zainicjowane przez zamawiającego w trybie art. 26
ust. 3 ustawy pzp. Na dopuszczalność samodzielnego uzupełnienia dokumentów
postępowaniu wskazała jednak Izba w wyroku KIO 2723/10 stwierdzając, że pomimo
uchybienia proceduralnego uzupełnione dokumenty potwierdzające spełnianie
warunku udziału w postępowaniu, powinny być uwzględnione, jako mające
znaczenie dla wyniku postępowania. W takiej sytuacji, nakazywanie zamawiającemu
wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, już przedłożonych w
postępowaniu przetargowym, byłoby działaniem sztucznym, obarczonym
nadmiernym formalizmem, nieprowadzącym do zmiany oceny.
W toku rozprawy strony i uczestnik podtrzymali stanowiska.
Odwołujący wskazał na konieczność wezwania wykonawcy w trybie art. 90 ustawy z uwagi
na znaczące różnice zaoferowanej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak i cen
pozostałych ofert. Przypomniał, że 24 lipca 2014 r. skierował do zamawiającego pismo ze
wskazaniem istotnych okoliczności mających dowieść, iż cena wykonawcy JAMPICH jest
rażąco niska. Podtrzymał stanowisko z odwołania o niepotwierdzeniu przez przystępującego
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w tym co do udostępnienia potencjału
technicznego (śmieciarka). Wskazał na treść oświadczeń podmiotów trzecich (str. 22 i 29
oferty), w których ściśle określono sposób udostępnienia zasobów przez opisanie
konkretnych usług. Wskazał na wykaz usług sporządzony na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału przez przystępującego (str. 66-68). Stwierdził, że z wykazu, jak również z
dokumentów referencyjnych, nie wynika ilość prac wykonanych. Brak jest również dowodu
co do zakresu udostępnionego doświadczenia. Wykaz zawiera jedynie informacje
sporządzone przez oferenta. Dla poz. 11 wykazu wskazał, iż jak wynika ze złożonego do
akt pisma zamawiającego, nie dokonywano rozliczenia z ilości usuwanych odrostów, co
oznacza, że również wykonawca nie ma wiedzy co do takiej ilości.
Podtrzymał zarzut złożenia nieprawdziwych informacji. Na poparcie wskazał na wyrok
KIO 1617/14. Wskazał, że w sprawie 1828/14 zamawiający weryfikował ceny w trybie art. 90.
W zakresie referencji podmiotu udostępniającego wskazał na akta kontroli UZP KU 201/13 i
190/13.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W toku oceny ofert uznał, że wybrany
wykonawca potwierdził spełnienie warunków udziału, w tym w zakresie doświadczenia w
świadczeniu usług na terenach o charakterze parkowym, w tym na terenie własnym,
jak i zarządzanym przez Zarząd Zieleni Miejskiej w Poznaniu. Stwierdził, że 13 sierpnia
2014 r. zwracał się do wykonawców o złożenie wyjaśnień, w tym do obecnego
przystępującego, czy wykazane usługi wykonywane były na terenach parkowych.
Jednocześnie nie żądał uzupełnienia dokumentów. Uznał, że otrzymane dnia 18 sierpnia
2014 r. (poniedziałek) wyjaśnienie zostało złożone w zakreślonym terminie.
W zakresie zaoferowanej ceny uznał, że nie miał podstaw do żądania jej wyjaśnień w trybie
art. 90 pzp, gdyż jak wynika z jego doświadczenia w analogicznych postępowaniach również
z udziałem odwołującego, różnice między cenami wykonawców, a także w stosunku do
przedmiotu zamówienia są podobne. Wskazał w szczególności na wyrok KIO 1828/14, gdzie
rozbieżność cen była znacznie większa.
Stwierdził, że wybrany wykonawca potwierdził dysponowanie wymaganym sprzętem. Gdyby
nawet kwestionować, tak jak w odwołaniu, dysponowanie śmieciarką, to funkcje tego
urządzenia może spełnić zamiatarka z pojemnikiem (poz. 9 wykazu).
Z treści zobowiązań podmiotów trzecich wnioskuje, że podmioty te udostępniają wiedzę i
doświadczenie w pełnym zakresie jednocześnie wskazują zakres prac jakie będą
wykonywać w charakterze podwykonawców wskazanych w ofercie. Stwierdził, że oceniając
informacje zawarte w wykazach usług, w tym także co do zakresu prac, opierał się na
oświadczeniach wykonawców sporządzających te wykazy. Odnośnie możliwości
samodzielnego uzupełniania dokumentów przez wykonawcę wskazuje na wyrok KIO
1169/11.
Przystępujący podtrzymał stanowisko zawarte w piśmie złożonym na posiedzeniu.
Wskazał na brak prawnego rygoru wykluczenia z postępowania wykonawcy, który uchybił
terminowi do złożenia wyjaśnień. Wskazał na str. 66-68 oferty, w szczególności na
określenie opisu usług, z którego wynika że wykonywane one były na terenach skwerów,
zieleńców i terenach zieleni urządzonej o charakterze parkowym. Wskazał także na
referencje ze str. 57 i opisy prac na str. 58 do 61, które dotyczą prac wskazanych w
referencjach (rejon 7 i 3), a z których również wynika charakter wykonywanych prac. Tym
samym wykazał w ofercie wymagane doświadczenie i nie było potrzeby żądania składania
wyjaśnień. Stwierdził, że w jego ocenie zamawiający wezwał go do złożenia wyjaśnień na
skutek pisma odwołującego, który kwestionował jego doświadczenie.
W zakresie ceny stwierdził, że nie było podstaw do żądania wyjaśnień. Ponownie
przypomniał, że w innych analogicznych postępowania występują znaczne różnice cen, w
których również zamawiający nie prowadził procedury z art. 90 ustęp 1 pzp.
Zakwestionował stwierdzenie o złożeniu nieprawdziwych informacji. Potwierdził, jak w
piśmie, o omyłkowym wpisaniu przy kwalifikacjach dwóch osób słów „drugiego i trzeciego
stopnia.” W następstwie pisma odwołującego i ponownej analizie wykazu samodzielnie
poprawił błąd i uzupełnił wykaz o kolejne dwie osoby.
Stwierdził, że funkcjonalność wymaganych urządzeń określona przez zamawiającego w
odniesieniu do poz. 9 i 10 jest poprawna. Wskazał także na odpowiedź z 18 czerwca 2014 r.
dotyczącą parametrów śmieciarki. Potwierdził, tak jak zamawiający, zakres udostępnienia
wiedzy i doświadczenia oraz zakres podwykonawstwa podmiotów trzecich, których
oświadczenia znajdują się na str. 22 i 29 oferty. Wskazał, że w ofercie na str. od 12 do 15
znajduje się szczegółowy kosztorys ofertowy.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu odwołania na rozprawie, uwzględniając
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, w tym postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treść oferty przystępującego oraz
złożonych przez niego wyjaśnień zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Jak ustalono w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego dnia 18 sierpnia 2014 r.
przystępujący udzielił wyjaśnień dotyczących warunków udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia, w tym co do charakteru określanego jako „parkowy”
terenów, na których świadczył usługi referencyjne on sam, jak i podmioty, które
udostępniły mu potencjał. W wyjaśnieniach potwierdził, że usługa wykonywana na
terenie Poznania była świadczona na skwerach , zieleńcach i terenach zieleni
urządzonych o charakterze parkowym. W rzeczywistości informacja w tym zakresie
wynikała już z samego wykazu usług i nazw tych usług, złożonego w ofercie, w tym
na s. 58-59 oraz 60-61. Tym samym zamawiający zasadnie uznał, że wybrany
wykonawca potwierdził spełnienie warunków udziału, w tym w zakresie
doświadczenia w świadczeniu usług na terenach o charakterze parkowym, zarówno
na terenie własnym zamawiającego, jak i zarządzanym przez Zarząd Zieleni Miejskiej
w Poznaniu.
W zakresie zaoferowanej ceny przez przystępującego prawidłowa jest ocena
również w oparciu o doświadczenie własne nabyte w analogicznych postępowaniach
przeprowadzonych aktualnie, również z udziałem odwołującego, skala różnic między
cenami wykonawców, a także w stosunku do przedmiotu zamówienia jest podobna.
Należy także uznać, że wybrany wykonawca potwierdził dysponowanie wymaganym
sprzętem, w tym kwestionowaną śmieciarką, co do której wykonawca wskazał jako
podstawę dysponowania umowę najmu tego sprzętu. Skład orzekający stwierdza, że
wykazanie takiej okoliczności jest prawidłowe i wystarczające. Dysponowanie
urządzeniem na innej podstawie niż prawo własności, tj. w tym wypadku najem, jest
uprawnione i brak jest podstaw do utożsamia tego dysponowania z korzystaniem z
potencjału innego podmiotu na podstawie art. 26 ust. 2 b ustawy pzp.
Odnośnie treści zobowiązań podmiotów trzecich Izba uznaje za prawidłową ocenę
dokonaną przez zamawiającego, że podmioty te udostępniają wiedzę i
doświadczenie w pełnym zakresie, a jednocześnie wskazują zakres prac jakie będą
wykonywać w charakterze podwykonawców wskazanych w ofercie.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego co do złożenia przez wykonawcę
nieprawdziwych informacji uznając za wiarygodne wyjaśnienie o omyłkowym
wpisaniu przy kwalifikacjach dwóch osób słów „drugiego i trzeciego stopnia.” Ja
prawdopodobniej wskutek dwukrotnego wklejenia skopiowanej wcześniej treści.
Dopuszczalność samodzielnej korekty błędu w toku badania ofert jest istotnie w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego problematyczna.
W okolicznościach sprawy rozpatrywanej skład orzekający uznaje, że wykonawca
potwierdził spełnianie warunku udziału w postępowaniu wskazując zamawiającemu
tę okoliczność na dzień składania ofert. W takim stanie rzeczy biorąc pod uwagę, że
wybór oferty najkorzystniejszej nastąpił zgodnie z przepisami, stwierdzenie
naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy pzp poprzez zaniechanie jego
zastosowania w stosunku do przystępującego, pozostaje bez wpływu na wynik
postępowania.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
………………………