KIO 1723/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Aneta Górniak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1723/16
WYROK
z dnia 29 września 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza − w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Aneta Górniak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2016 r. przez
ARCUS S.A. z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Warszawski Uniwersytet Medyczny,
przy udziale:
1) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J.S. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą RISET Polska J.S., TH ALPLAST Sp. z o.o. Sp.k.
z siedzibą w Niekaninie,
2) Ediko Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w ramach pakietów 1-3, unieważnienie czynności odrzucenia
oferty Odwołującego i powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej;
2. Kosztami postępowania obciąża Warszawski Uniwersytet Medyczny i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego na rzecz Odwołującego
kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 1723/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający − Warszawski Uniwersytet Medyczny − prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Dostawę sprzętu
drukującego dla potrzeb Szpitala Pediatrycznego Warszawskiego Uniwersytetu
Medycznego.
W dniu 13 września 2016 r. wykonawca ARCUS S.A. wniósł odwołanie wobec
czynności odrzucenia jego oferty w zakresie pakietów 1-3 zamówienia, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
a z ostrożności – art. 87 ust. 1 i art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że w dniu 8 września 2016 r. Zamawiający dokonał wyboru
oferty najkorzystniejszej we wszystkich pakietach zamówienia, przesyłając jednocześnie
informację o ofertach odrzuconych. Odrzucając ofertę Odwołującego Zamawiający powołał
się na art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wskazał, że oferta Odwołującego jest niezgodna
z SIWZ, gdyż w rozdz. II ust. 4 SIWZ został ustanowiony warunek dołączenia do oferty
zobowiązania oświadczenia producenta lub autoryzowanego przedstawiciela producenta
oferowanych urządzeń o przejęciu na siebie w okresie gwarancji (zgodnych z zaoferowanym
okresem gwarancji) wszelkich zobowiązań związanych z serwisem gwarancyjnym,
w przypadku zaprzestania działalności przez wykonawcę lub wskazany w formularzu
ofertowym podmiot świadczący serwis gwarancyjny, którego to oświadczenia Odwołujący nie
załączył do oferty.
Kwestionując zasadność ww. czynności Zamawiającego Odwołujący podniósł, że jest
jedynym w Polsce autoryzowanym przedstawicielem producenta w zakresie dystrybucji
zaoferowanych urządzeń (Kyocera). Autoryzowany przedstawiciel producenta to podmiot
wyznaczony przez producenta odpowiedzialny na terytorium danego kraju za wprowadzenie
do obrotu sprzętu pochodzącego od tego producenta i wykonujący w tym państwie obowiązki
producenta. Co więcej, zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2015 r. o zużytym sprzęcie
elektrycznym i elektronicznym (Dz. U. z 2015 r., poz. 1688 z późn. zm.), autoryzowany
przedstawiciel wykonuje obowiązki producenta i działa w jego imieniu, ponosząc przy tym
odpowiedzialność za producenta. Odwołujący dodał, że na potrzeby niniejszego
postępowania Zamawiający nie zdefiniował pojęcia autoryzowanego przedstawiciela
producenta. Zdaniem Odwołującego, jako podmiot sam będący autoryzowanym
przedstawicielem producenta, nie musiał on – oraz w istocie nie mógł – złożyć wraz z ofertą
oświadczenia żądanego przez Zamawiającego. Wymóg złożenia przez wykonawcę będącym
autoryzowanym przedstawicielem producenta oświadczenia o przejęciu zobowiązań
gwarancyjnych, o którym mowa w rozdz. II ust. 4 SIWZ, jest w odniesieniu do Odwołującego
bezprzedmiotowy. Czynność odrzucenia oferty Odwołującego wskutek braku złożenia
przedmiotowego oświadczenia jest równoznaczna z oczekiwaniem Zamawiającego, że
autoryzowany przedstawiciel producenta złoży oświadczenie o przejęciu zobowiązań przez
de facto samego siebie na wypadek zaprzestania własnej działalności. Powyższe jest nie do
pogodzenia z zasadami logiki i zdrowego rozsądku. Niemożliwe, gdyż pozbawione skutków
prawnych, byłoby przedstawienie przez Odwołującego, który jest autoryzowanym
przedstawicielem producenta oferowanych urządzeń, oświadczenia o przejęciu wszelkich
zobowiązań związanych z serwisem gwarancyjnym w przypadku zaprzestania działalności
Odwołującego. Odwołujący jest równocześnie podmiotem świadczącym serwis oferowanych
urządzeń, co jest zgodne z SIWZ. Oświadczenie takie nie wywoływałoby zatem żadnych
skutków prawnych jako bezprzedmiotowe.
W ocenie Odwołującego, z powyższych względów wymóg złożenia przedmiotowego
oświadczenia nie miał w stosunku do niego zastosowania. Złożona przez Odwołującego
oferta sama w sobie decyduje o zapewnieniu serwisu autoryzowanego przedstawiciela
producenta, bez konieczności składania dodatkowych oświadczeń. Odwołujący, będąc
autoryzowanym przedstawicielem producenta urządzeń Kyocera, składając ofertę
w niniejszym spełnił wszelkie wymogi ustanowione w SIWZ. Zamawiający w informacji
dotyczącej odrzucenia wykonawcy wskazał, że niezależnie od statusu wykonawcy biorącego
udział w postępowaniu, oświadczenie takie należało przedłożyć wraz z ofertą. Tymczasem
status Odwołującego ma w tym przypadku zasadnicze znaczenie, bowiem stanowi
o obiektywnym braku możliwości złożenia dokumentu określonego w rozdz. II ust. 4 SIWZ.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie
przewidział sytuacji, w której ofertę złoży producent oferowanych urządzeń bądź jego
autoryzowany przedstawiciel. Formalistyczne podejście Zamawiającego ogranicza w tej
sytuacji możliwość pozyskania zamówienia przez wykonawców będących producentami
oferowanych urządzeń lub autoryzowanymi przedstawicielami producenta, co stanowi wprost
naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zarazem
Zamawiający w żadnym miejscu nie zawarł ograniczeń podmiotowych co do możliwości
udziału w postępowaniu, związanych ze statusem wykonawców, co zresztą byłoby
sprzeczne z ustawą Pzp.
Zdaniem Odwołującego, czynność odrzucenia jego oferty w sposób rażący narusza
zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, stanowiąc tym samym
rażącą obrazę art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że wszelkie niejasności wynikające z postanowień SIWZ lub
ogłoszenia nie mogą obciążać wykonawców. W analizowanej sprawie Zamawiający dokonał
opisu przedmiotowego wymagania w sposób błędny oraz niejednoznaczny, nie
uwzględniający okoliczności złożenia oferty przez producenta lub autoryzowanego
przedstawiciela producenta. Nie sprecyzował przy tym, w jaki sposób wymóg ten należy
traktować w odniesieniu do ww. podmiotów. Skutki powyższego zaniechania mogą obciążać
wyłącznie Zamawiającego.
Jedynie na marginesie Odwołujący podniósł niedopuszczalność żądania przez
Zamawiającego przedmiotowego oświadczenia. Wskazał, że zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy
Pzp Zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie takich oświadczeń i dokumentów,
które są niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Katalog dokumentów, jakich
zamawiający może żądać od wykonawcy oraz formy, w jakich dokumenty te mogą być
składane, zostały określone w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego
2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231).
Rozporządzenie to nie przewiduje oświadczeń podmiotów trzecich (takich jak producenci czy
ich autoryzowani przedstawiciele) innych niż ich zobowiązanie się do udostępnienia
zasobów, w celu spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Oferta ze
swej istoty jest oświadczeniem woli składającego ofertę (wykonawcy) zawarcia umowy, które
zawiera istotne postanowienia umowy. Stanowi propozycję zawarcia umowy na określonych
warunkach, oferta to jednostronna czynność prawna oferenta, zawierająca stanowczą
propozycję zawarcia umowy określonej treści. Treści oferty nie stanowią natomiast
oświadczenia podmiotów trzecich, zatem w niniejszej sprawie nie może być zatem mowy
o niezgodności oferty z treścią SIWZ. Wobec tego warunek Zamawiającego, zgodnie
z którym treść oferty ma zawierać oświadczenie innych podmiotów trzecich (producenta lub
autoryzowanego przedstawiciela) do przejęcia na siebie wszelkich zobowiązań związanych
z serwisem gwarancyjnym w przypadku zaprzestania działalności przez tego oferenta
stanowi de facto wymóg złożenia dwóch ofert przez dwa odrębne podmioty. Taki warunek
zawarty w SIWZ jest niezgodny z prawem, a więc nieważny ex lege (art. 58 § 1 w zw. z § 3
KC).
Z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący podniósł, że skoro przedmiotowe
oświadczenie nie stanowi treści oferty, która ze swej istoty obejmuje jedynie zobowiązania
wykonawcy, przedmiotowe oświadczenie podmiotu trzeciego należy potraktować jako
dokument przedmiotowy, potwierdzający spełnianie przez przedmiot zamówienia w zakresie
świadczeń gwarancyjnych wymagania SIWZ, w tym samym podlegający uzupełnieniu na
zasadzie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w związku z czym Zamawiający zobowiązany był do
wezwania Odwołującego do uzupełnienia w powyższym zakresie.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego zamówienia oraz dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie wszystkich pakietów (części) zamówienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: J.S. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą RISET Polska J.S., TH ALPLAST Sp. z o.o. Sp.k. oraz wykonawca Ediko Sp. z
o.o., wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nie uzyskania zamówienia. Izba nie podzieliła
stanowiska Zamawiającego, który podniósł, że Odwołujący nie posiada legitymacji do
wniesienia odwołania z uwagi na to, że w dacie odwołania nie był już związany ofertą. Fakt
upływu terminu związania ofertą był okolicznością bezsporną, podobnie jak to, że
Zamawiający nie wezwał Odwołującego do przedłużenia tego terminu. Izba stanęła na
stanowisku, że kwestia związania ofertą nie ma rozstrzygającego znaczenia dla ustalenia
legitymacji wykonawcy do wniesienia odwołania. Brak jest podstaw do stwierdzenia, że
upływ terminu związania ofertą przesądza o zasadności odmówienia wykonawcy możliwości
korzystania ze środków ochrony prawnej. Odwołujący jest podmiotem dążącym do uzyskania
zamówienia (o czym świadczy sam fakt wniesienia odwołania), a jego oferta może zostać
wybrana jako najkorzystniejsza. Izba stwierdziła, że zakaz zawierania umowy w sprawie
zamówienia publicznego po upływie terminu związania ofertą znajdował oparcie na gruncie
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym do dnia 23
października 2008 r. W ówczesnym stanie prawnym zamawiający miał obowiązek zawierania
umowy w sprawie zamówienia publicznego w terminie nie krótszym niż 7 dni od dnia
przekazania zawiadomienia o wyborze oferty, jednak nie później niż przed upływem terminu
związania ofertą. Zmiana stanu prawnego w zakresie art. 94 ust. 1 ustawy Pzp dokonana
ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz
o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), a która weszła w życie 24
października 2008 r. zerwała jednak z tą zasadą, pozostawiając jedynie terminy minimalne.
Od 24 października 2008 r. zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie
terminu związania ofertą jest zatem dopuszczalne, co potwierdził Trybunał Konstytucyjny
w uzasadnieniu postanowienia z dnia 24 lutego 2010 r., sygn. akt SK 22/08. Zauważyć
należy, że doktryna prawa cywilnego uznaje, że okres związania ofertą wyznacza de facto
okres ważności ofert, należy jednak wyraźnie podkreślić, że zasada związania ofertą
sformułowana przez art. 66 k.c. doznaje modyfikacji na gruncie ustawy Prawo zamówień
publicznych. To nie wykonawca składający ofertę określa termin związania ofertą, ale
zamawiający, jedynie w takich granicach, jakie określa art. 85 ust. 1 ustawy. To nie
wykonawca formułuje treść zobowiązań wynikających z ewentualnego przyjęcia oferty przez
zamawiającego, lecz jest ona wyznaczona postanowieniami SIWZ, a co za tym idzie, oferta
składana przez wykonawcę stanowi rodzaj przyjęcia zaproszenia, niejako „oferty”
zamawiającego w zakresie ustalenia przedmiotu zamówienia. Oferta, o której mowa w art. 66
kodeksu cywilnego, jest oświadczeniem wyrażającym stanowczą decyzję oferenta dotyczącą
zawarcia umowy, przy czym sens tej stanowczości polega na tym, że zbędne są już po
stronie oferenta jakiekolwiek dalsze oświadczenia, aby umowa doszła do skutku. Ta właśnie
stanowczość powoduje po stronie oferenta stan związania, polegający na tym, że oblat może
przez samo przyjęcie oferty doprowadzić do zawarcia umowy o treści określonej w ofercie.
Z uwagi na znaczną uciążliwość związania dla oferenta, stan ten został ograniczony
terminem – po upływie którego związanie ofertą wygasa. W konsekwencji, po upływie tego
terminu oferta w rozumieniu art. 66 k.c. traci swoją podstawową właściwość, jaką jest
stanowczość woli zawarcia umowy skutkująca automatycznym zawarciem umowy
w przypadku przyjęcia oferty przez oblata, a zatem nie może już być uznawana za ofertę
skuteczną i ważną. Natomiast oferta składana w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego waloru stanowczości, w rozumieniu wskazanym powyżej, nie posiada. Należy
bowiem zauważyć, że dokonanie przez zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej nie
powoduje powstania pomiędzy nim, a wykonawcą stosunku umownego (automatycznego
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego), a jedynie uprawnia go do żądania od
wykonawcy złożenia kolejnego oświadczenia woli w przedmiocie zawarcia umowy.
Związanie ofertą na gruncie zamówień publicznych oznacza zatem jedynie powstanie po
stronie wykonawcy obowiązku złożenia – w przypadku wyboru jego oferty – oświadczenia
woli w przedmiocie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku, gdy
wykonawca obowiązku tego nie dopełni, umowa nie zostanie zawarta. W postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, upływ terminu związania ofertą nie powoduje zatem
utraty przez ofertę waloru stanowczości, polegającego na umożliwieniu oblatowi
(zamawiającemu) doprowadzenia do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego
poprzez samo przyjęcie oferty. Z tego względu na gruncie przepisów o zamówieniach
publicznych upływ terminu związania ofertą nie decyduje o skuteczności oferty, ale o braku
istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. Tym samym nie ma przeszkód
do dokonania wyboru takiej oferty, a następnie zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Analogiczne stanowisko wyrażone zostało także w orzecznictwie Izby i sądów
powszechnych (m.in. wyrok KIO z 18 maja 2016 r. sygn. akt KIO 672/16, wyrok Sądu
Okręgowego w Lublinie z 17 stycznia 2013 r. sygn. akt IX Ga 392/13, wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z 16 listopada 2014 r., sygn. akt XXIII Ga 924/14).
W konsekwencji stwierdzono, że odwołujący wykazał przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że zgodnie z punktem II SIWZ (Informacje ogólne, tryb udzielenia
zamówienia) ppkt 4 Wykonawca zobowiązany jest do złożenia jako elementu oferty
oświadczenia producenta lub autoryzowanego przedstawiciela producenta oferowanych
urządzeń, o przejęciu na siebie w okresie gwarancji (zgodnym z zaoferowanym okresem
gwarancji) wszelkich zobowiązań związanych z serwisem gwarancyjnym, w przypadku
zaprzestania działalności przez Wykonawcę lub wskazany w Formularzu ofertowym podmiot
świadczący serwis gwarancyjny.
Odwołujący nie przedłożył wraz z ofertą oświadczenia, o którym mowa w punkcie II.4
SIWZ (okoliczność bezsporna). W dniu 8 września 2016 r. Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym
odrzucenia oferty Zamawiający podał: Wykonawca nie załączył wymaganego oświadczenia
do oferty. Mając na uwadze, iż przedmiotowe oświadczenie stanowi treść oferty, dokument
nie podlega uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy. W świetle wymagania
określonego w SIWZ, bez względu na status Wykonawcy, oświadczenie takie winno być
złożone wraz z ofertą, a zatem należy stwierdzić, że Zamawiający nie jest również
uprawniony do wyjaśnienia powodów niezłożenia wymaganego dokumentu, bowiem
działanie takie byłoby niezgodne z postanowieniami art. 87 ust. 1 ustawy.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, biorąc bowiem pod uwagę fakt, że
Odwołujący jest autoryzowanym przedstawicielem producenta oferowanych urządzeń brak
jest podstaw do stwierdzenia, że jego oferta była niezgodna z treścią SIWZ.
Po pierwsze podkreślić należy, że okolicznością uzasadniającą odrzucenie oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jest wyłącznie merytoryczna niezgodność treści
oferty z wymaganiami zamawiającego wyartykułowanymi w SIWZ. W niniejszej sprawie
Zamawiający nie określił w SIWZ żadnych szczególnych postanowień dotyczących
obowiązku złożenia oświadczenia o przejęciu zobowiązań związanych z serwisem
gwarancyjnym w sytuacji, gdy ofertę składa producent lub autoryzowany przedstawiciel
producenta sprzętu. Zamawiający nie mógł więc na etapie badania i oceny oferty oczekiwać
innego, nieokreślonego w SIWZ, dokumentu zabezpieczającego go na wypadek
zaprzestania prowadzenia działalności przez wykonawcę będącego jednocześnie
autoryzowanym przedstawicielem producenta. Jednocześnie Zamawiający nie miał podstaw
oczekiwać, że taki wykonawca przedłoży oświadczenie określone w punkcie II.4 SIWZ,
obowiązek określony w tym postanowieniu mógł być bowiem zrealizowany jedynie
w sytuacji, gdy ofertę składa wykonawca niebędący producentem ani autoryzowanym
przedstawicielem producenta urządzeń. Obowiązki nałożone na wykonawców w SIWZ
należy interpretować w sposób racjonalny i logiczny, nie można ich również domniemywać
i rozszerzać na sytuacje, do których nie mogą być zastosowane. Skoro oczywistym jest, że
złożenie przez Odwołującego spornego oświadczenia byłoby bezprzedmiotowe i niemające
żadnej wartości prawnej i faktycznej (wykonawca musiałby oświadczyć de facto, że przejmie
obowiązki od samego siebie), to nie można wymagać złożenia takiego oświadczenia tylko po
to, żeby formalnie uczynić zadość postanowieniom SIWZ. Nie sposób również stwierdzić, że
w takiej sytuacji istniał obowiązek złożenia oświadczenia pochodzącego bezpośrednio od
producenta, stanowiłoby to nałożenie na wykonawcę obowiązku niewyrażonego
w specyfikacji, co jest niedopuszczalne. Dlatego nie można podzielić stanowiska
Zamawiającego wyrażonego w uzasadnieniu odrzucenia oferty, że bez względu na status
Wykonawcy, oświadczenie takie winno być złożone wraz z ofertą. Stanowisko to dodatkowo
nie jest spójne z poglądem zaprezentowanym przez Zamawiającego podczas rozprawy,
kiedy to Zamawiający stwierdził, że wystarczające byłoby, gdyby Odwołujący przedstawił
dokument potwierdzający status autoryzowanego przedstawiciela producenta, bez potrzeby
składania oświadczenia, o którym mowa w punkcie II.4 SIWZ. Odnosząc się do tej tezy
stwierdzić należy, że jeżeli Zamawiający oczekiwał od wykonawców będących
autoryzowanym przedstawicielem producenta wykazania tego faktu, powinien to przewidzieć
w SIWZ. Skoro tego nie zrobił, nie może na późniejszym etapie postępowania wyciągać
wobec wykonawcy tak daleko idących konsekwencji, jak odrzucenie złożonej oferty.
Dodatkowo zauważyć należy, że z załączonych do oferty Odwołującego folderów
wynikało, że Odwołujący jest dystrybutorem producenta Kyocera. Z uzasadnienia odrzucenia
oferty należy wnioskować, że Zamawiający miał wiedzę, iż jest on dystrybutorem
autoryzowanym, uzasadniając odrzucenie oferty Zamawiający odniósł się bowiem do statusu
wykonawcy, stwierdzając, że bez względu na ten status miał on obowiązek złożenia
oświadczenia. Jeżeli jednak Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości co do statusu
Odwołującego, miał obowiązek tę kwestię wyjaśnić. Ponieważ Zamawiający w SIWZ określił
wprost, że sporne oświadczenie ma być elementem oferty, to podstawą do wyjaśnień
powinien być przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Izba nie dopatrzyła się żadnych przeszkód
w możliwości skorzystania z tego przepisu, w szczególności – wbrew twierdzeniom
Zamawiającego – nie sposób twierdzić, że prowadziłoby to do jakichkolwiek negocjacji treści
oferty czy do jej zmiany. Treść oferty (zakres zobowiązania wykonawcy i sposób spełnienia
przyszłego świadczenia) pozostałaby bez żadnych zmian, a jedynym skutkiem wyjaśnień
byłoby rozwianie wątpliwości Zamawiającego uzyskanie przez niego pewności, że
wykonawca jest autoryzowanym przedstawicielem producenta sprzętu i w związku z tym
brak jest podstaw do odrzucenia oferty z powodu niezłożenia oświadczenia, o którym mowa
w punkcie II.4 SIWZ. Izba nie nakazała jednak w wyroku wezwania Odwołującego do takich
wyjaśnień, okoliczność ta została bowiem wykazana podczas rozprawy. Odwołujący złożył
dokument pn. Autoryzacja Producenta z 5 lutego 2016 r. zawierający upoważnienie dla
Arcus S.A. jako oficjalnego dystrybutora na terytorium Polski do prowadzenia
przedsprzedaży, marketingu, serwisu oraz obsługi gwarancyjnej produktów Kyocera
Document Solutions. Ponadto Odwołujący złożył dokument pn. List potwierdzający
z 11 sierpnia 2016 r. (tj. z dnia, na który przypadał termin składania ofert) wystawiony
w imieniu Kyocera, zawierający potwierdzenie, że na dzień wystawienia listu nie ma innego
podmiotu oprócz Arcus S.A., który byłby naszym autoryzowanym, ale niewyłącznym
dystrybutorem naszych drukarek laserowych i wielofunkcyjnych kopiarek cyfrowych oraz
serwisu gwarancyjnego i konserwacji wymienionych produktów na terytorium Polski. Arcus
S.A. w Warszawie jest jedynym autoryzowanym partnerem na dzień dzisiejszy
zapewniającym bezpośrednią dystrybucję i obsługę serwisu gwarancyjnego drukarek
laserowych i cyfrowych kopiarek wielofunkcyjnych Kyocera i związanych z nimi produktów.
W związku z tym Izba uznała za udowodnione, że Odwołujący jest autoryzowanym
przedstawicielem producenta oferowanych urządzeń.
Wobec powyższego na marginesie jedynie zauważyć należy, że nie można podzielić
stanowiska Odwołującego, jakoby postanowienie punktu II.4 SIWZ powinno być uznane za
niewiążące wykonawcy, jako niezgodne z przepisami prawa, tj. nieważne. Odnosząc się do
tego stanowiska podkreślić należy, że postanowienia SIWZ, które zdaniem wykonawcy
naruszają obowiązujące przepisy, mogły być objęte odwołaniem wniesionym w terminie
liczonym zgodnie z art. 182 ust. 2 ustawy Pzp. Na obecnym etapie postępowania
przedmiotem oceny może być jedynie czynność Zamawiającego dotycząca odrzucenia
oferty, nie zaś zgodność postanowień SIWZ z przepisami prawa.
Podsumowując, Izba stwierdziła, że odrzucając ofertę Odwołującego Zamawiający
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (a w konsekwencji również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp)
w stopniu mającym wpływ na wynik postępowania, w związku z czym odwołanie – stosownie
do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp – podlegało uwzględnieniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………….
WYROK
z dnia 29 września 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza − w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Aneta Górniak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2016 r. przez
ARCUS S.A. z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Warszawski Uniwersytet Medyczny,
przy udziale:
1) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J.S. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą RISET Polska J.S., TH ALPLAST Sp. z o.o. Sp.k.
z siedzibą w Niekaninie,
2) Ediko Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w ramach pakietów 1-3, unieważnienie czynności odrzucenia
oferty Odwołującego i powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej;
2. Kosztami postępowania obciąża Warszawski Uniwersytet Medyczny i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego na rzecz Odwołującego
kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 1723/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający − Warszawski Uniwersytet Medyczny − prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Dostawę sprzętu
drukującego dla potrzeb Szpitala Pediatrycznego Warszawskiego Uniwersytetu
Medycznego.
W dniu 13 września 2016 r. wykonawca ARCUS S.A. wniósł odwołanie wobec
czynności odrzucenia jego oferty w zakresie pakietów 1-3 zamówienia, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
a z ostrożności – art. 87 ust. 1 i art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że w dniu 8 września 2016 r. Zamawiający dokonał wyboru
oferty najkorzystniejszej we wszystkich pakietach zamówienia, przesyłając jednocześnie
informację o ofertach odrzuconych. Odrzucając ofertę Odwołującego Zamawiający powołał
się na art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wskazał, że oferta Odwołującego jest niezgodna
z SIWZ, gdyż w rozdz. II ust. 4 SIWZ został ustanowiony warunek dołączenia do oferty
zobowiązania oświadczenia producenta lub autoryzowanego przedstawiciela producenta
oferowanych urządzeń o przejęciu na siebie w okresie gwarancji (zgodnych z zaoferowanym
okresem gwarancji) wszelkich zobowiązań związanych z serwisem gwarancyjnym,
w przypadku zaprzestania działalności przez wykonawcę lub wskazany w formularzu
ofertowym podmiot świadczący serwis gwarancyjny, którego to oświadczenia Odwołujący nie
załączył do oferty.
Kwestionując zasadność ww. czynności Zamawiającego Odwołujący podniósł, że jest
jedynym w Polsce autoryzowanym przedstawicielem producenta w zakresie dystrybucji
zaoferowanych urządzeń (Kyocera). Autoryzowany przedstawiciel producenta to podmiot
wyznaczony przez producenta odpowiedzialny na terytorium danego kraju za wprowadzenie
do obrotu sprzętu pochodzącego od tego producenta i wykonujący w tym państwie obowiązki
producenta. Co więcej, zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2015 r. o zużytym sprzęcie
elektrycznym i elektronicznym (Dz. U. z 2015 r., poz. 1688 z późn. zm.), autoryzowany
przedstawiciel wykonuje obowiązki producenta i działa w jego imieniu, ponosząc przy tym
odpowiedzialność za producenta. Odwołujący dodał, że na potrzeby niniejszego
postępowania Zamawiający nie zdefiniował pojęcia autoryzowanego przedstawiciela
producenta. Zdaniem Odwołującego, jako podmiot sam będący autoryzowanym
przedstawicielem producenta, nie musiał on – oraz w istocie nie mógł – złożyć wraz z ofertą
oświadczenia żądanego przez Zamawiającego. Wymóg złożenia przez wykonawcę będącym
autoryzowanym przedstawicielem producenta oświadczenia o przejęciu zobowiązań
gwarancyjnych, o którym mowa w rozdz. II ust. 4 SIWZ, jest w odniesieniu do Odwołującego
bezprzedmiotowy. Czynność odrzucenia oferty Odwołującego wskutek braku złożenia
przedmiotowego oświadczenia jest równoznaczna z oczekiwaniem Zamawiającego, że
autoryzowany przedstawiciel producenta złoży oświadczenie o przejęciu zobowiązań przez
de facto samego siebie na wypadek zaprzestania własnej działalności. Powyższe jest nie do
pogodzenia z zasadami logiki i zdrowego rozsądku. Niemożliwe, gdyż pozbawione skutków
prawnych, byłoby przedstawienie przez Odwołującego, który jest autoryzowanym
przedstawicielem producenta oferowanych urządzeń, oświadczenia o przejęciu wszelkich
zobowiązań związanych z serwisem gwarancyjnym w przypadku zaprzestania działalności
Odwołującego. Odwołujący jest równocześnie podmiotem świadczącym serwis oferowanych
urządzeń, co jest zgodne z SIWZ. Oświadczenie takie nie wywoływałoby zatem żadnych
skutków prawnych jako bezprzedmiotowe.
W ocenie Odwołującego, z powyższych względów wymóg złożenia przedmiotowego
oświadczenia nie miał w stosunku do niego zastosowania. Złożona przez Odwołującego
oferta sama w sobie decyduje o zapewnieniu serwisu autoryzowanego przedstawiciela
producenta, bez konieczności składania dodatkowych oświadczeń. Odwołujący, będąc
autoryzowanym przedstawicielem producenta urządzeń Kyocera, składając ofertę
w niniejszym spełnił wszelkie wymogi ustanowione w SIWZ. Zamawiający w informacji
dotyczącej odrzucenia wykonawcy wskazał, że niezależnie od statusu wykonawcy biorącego
udział w postępowaniu, oświadczenie takie należało przedłożyć wraz z ofertą. Tymczasem
status Odwołującego ma w tym przypadku zasadnicze znaczenie, bowiem stanowi
o obiektywnym braku możliwości złożenia dokumentu określonego w rozdz. II ust. 4 SIWZ.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie
przewidział sytuacji, w której ofertę złoży producent oferowanych urządzeń bądź jego
autoryzowany przedstawiciel. Formalistyczne podejście Zamawiającego ogranicza w tej
sytuacji możliwość pozyskania zamówienia przez wykonawców będących producentami
oferowanych urządzeń lub autoryzowanymi przedstawicielami producenta, co stanowi wprost
naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zarazem
Zamawiający w żadnym miejscu nie zawarł ograniczeń podmiotowych co do możliwości
udziału w postępowaniu, związanych ze statusem wykonawców, co zresztą byłoby
sprzeczne z ustawą Pzp.
Zdaniem Odwołującego, czynność odrzucenia jego oferty w sposób rażący narusza
zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, stanowiąc tym samym
rażącą obrazę art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że wszelkie niejasności wynikające z postanowień SIWZ lub
ogłoszenia nie mogą obciążać wykonawców. W analizowanej sprawie Zamawiający dokonał
opisu przedmiotowego wymagania w sposób błędny oraz niejednoznaczny, nie
uwzględniający okoliczności złożenia oferty przez producenta lub autoryzowanego
przedstawiciela producenta. Nie sprecyzował przy tym, w jaki sposób wymóg ten należy
traktować w odniesieniu do ww. podmiotów. Skutki powyższego zaniechania mogą obciążać
wyłącznie Zamawiającego.
Jedynie na marginesie Odwołujący podniósł niedopuszczalność żądania przez
Zamawiającego przedmiotowego oświadczenia. Wskazał, że zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy
Pzp Zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie takich oświadczeń i dokumentów,
które są niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Katalog dokumentów, jakich
zamawiający może żądać od wykonawcy oraz formy, w jakich dokumenty te mogą być
składane, zostały określone w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego
2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231).
Rozporządzenie to nie przewiduje oświadczeń podmiotów trzecich (takich jak producenci czy
ich autoryzowani przedstawiciele) innych niż ich zobowiązanie się do udostępnienia
zasobów, w celu spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Oferta ze
swej istoty jest oświadczeniem woli składającego ofertę (wykonawcy) zawarcia umowy, które
zawiera istotne postanowienia umowy. Stanowi propozycję zawarcia umowy na określonych
warunkach, oferta to jednostronna czynność prawna oferenta, zawierająca stanowczą
propozycję zawarcia umowy określonej treści. Treści oferty nie stanowią natomiast
oświadczenia podmiotów trzecich, zatem w niniejszej sprawie nie może być zatem mowy
o niezgodności oferty z treścią SIWZ. Wobec tego warunek Zamawiającego, zgodnie
z którym treść oferty ma zawierać oświadczenie innych podmiotów trzecich (producenta lub
autoryzowanego przedstawiciela) do przejęcia na siebie wszelkich zobowiązań związanych
z serwisem gwarancyjnym w przypadku zaprzestania działalności przez tego oferenta
stanowi de facto wymóg złożenia dwóch ofert przez dwa odrębne podmioty. Taki warunek
zawarty w SIWZ jest niezgodny z prawem, a więc nieważny ex lege (art. 58 § 1 w zw. z § 3
KC).
Z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący podniósł, że skoro przedmiotowe
oświadczenie nie stanowi treści oferty, która ze swej istoty obejmuje jedynie zobowiązania
wykonawcy, przedmiotowe oświadczenie podmiotu trzeciego należy potraktować jako
dokument przedmiotowy, potwierdzający spełnianie przez przedmiot zamówienia w zakresie
świadczeń gwarancyjnych wymagania SIWZ, w tym samym podlegający uzupełnieniu na
zasadzie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w związku z czym Zamawiający zobowiązany był do
wezwania Odwołującego do uzupełnienia w powyższym zakresie.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego zamówienia oraz dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie wszystkich pakietów (części) zamówienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: J.S. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą RISET Polska J.S., TH ALPLAST Sp. z o.o. Sp.k. oraz wykonawca Ediko Sp. z
o.o., wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nie uzyskania zamówienia. Izba nie podzieliła
stanowiska Zamawiającego, który podniósł, że Odwołujący nie posiada legitymacji do
wniesienia odwołania z uwagi na to, że w dacie odwołania nie był już związany ofertą. Fakt
upływu terminu związania ofertą był okolicznością bezsporną, podobnie jak to, że
Zamawiający nie wezwał Odwołującego do przedłużenia tego terminu. Izba stanęła na
stanowisku, że kwestia związania ofertą nie ma rozstrzygającego znaczenia dla ustalenia
legitymacji wykonawcy do wniesienia odwołania. Brak jest podstaw do stwierdzenia, że
upływ terminu związania ofertą przesądza o zasadności odmówienia wykonawcy możliwości
korzystania ze środków ochrony prawnej. Odwołujący jest podmiotem dążącym do uzyskania
zamówienia (o czym świadczy sam fakt wniesienia odwołania), a jego oferta może zostać
wybrana jako najkorzystniejsza. Izba stwierdziła, że zakaz zawierania umowy w sprawie
zamówienia publicznego po upływie terminu związania ofertą znajdował oparcie na gruncie
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym do dnia 23
października 2008 r. W ówczesnym stanie prawnym zamawiający miał obowiązek zawierania
umowy w sprawie zamówienia publicznego w terminie nie krótszym niż 7 dni od dnia
przekazania zawiadomienia o wyborze oferty, jednak nie później niż przed upływem terminu
związania ofertą. Zmiana stanu prawnego w zakresie art. 94 ust. 1 ustawy Pzp dokonana
ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz
o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), a która weszła w życie 24
października 2008 r. zerwała jednak z tą zasadą, pozostawiając jedynie terminy minimalne.
Od 24 października 2008 r. zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie
terminu związania ofertą jest zatem dopuszczalne, co potwierdził Trybunał Konstytucyjny
w uzasadnieniu postanowienia z dnia 24 lutego 2010 r., sygn. akt SK 22/08. Zauważyć
należy, że doktryna prawa cywilnego uznaje, że okres związania ofertą wyznacza de facto
okres ważności ofert, należy jednak wyraźnie podkreślić, że zasada związania ofertą
sformułowana przez art. 66 k.c. doznaje modyfikacji na gruncie ustawy Prawo zamówień
publicznych. To nie wykonawca składający ofertę określa termin związania ofertą, ale
zamawiający, jedynie w takich granicach, jakie określa art. 85 ust. 1 ustawy. To nie
wykonawca formułuje treść zobowiązań wynikających z ewentualnego przyjęcia oferty przez
zamawiającego, lecz jest ona wyznaczona postanowieniami SIWZ, a co za tym idzie, oferta
składana przez wykonawcę stanowi rodzaj przyjęcia zaproszenia, niejako „oferty”
zamawiającego w zakresie ustalenia przedmiotu zamówienia. Oferta, o której mowa w art. 66
kodeksu cywilnego, jest oświadczeniem wyrażającym stanowczą decyzję oferenta dotyczącą
zawarcia umowy, przy czym sens tej stanowczości polega na tym, że zbędne są już po
stronie oferenta jakiekolwiek dalsze oświadczenia, aby umowa doszła do skutku. Ta właśnie
stanowczość powoduje po stronie oferenta stan związania, polegający na tym, że oblat może
przez samo przyjęcie oferty doprowadzić do zawarcia umowy o treści określonej w ofercie.
Z uwagi na znaczną uciążliwość związania dla oferenta, stan ten został ograniczony
terminem – po upływie którego związanie ofertą wygasa. W konsekwencji, po upływie tego
terminu oferta w rozumieniu art. 66 k.c. traci swoją podstawową właściwość, jaką jest
stanowczość woli zawarcia umowy skutkująca automatycznym zawarciem umowy
w przypadku przyjęcia oferty przez oblata, a zatem nie może już być uznawana za ofertę
skuteczną i ważną. Natomiast oferta składana w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego waloru stanowczości, w rozumieniu wskazanym powyżej, nie posiada. Należy
bowiem zauważyć, że dokonanie przez zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej nie
powoduje powstania pomiędzy nim, a wykonawcą stosunku umownego (automatycznego
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego), a jedynie uprawnia go do żądania od
wykonawcy złożenia kolejnego oświadczenia woli w przedmiocie zawarcia umowy.
Związanie ofertą na gruncie zamówień publicznych oznacza zatem jedynie powstanie po
stronie wykonawcy obowiązku złożenia – w przypadku wyboru jego oferty – oświadczenia
woli w przedmiocie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku, gdy
wykonawca obowiązku tego nie dopełni, umowa nie zostanie zawarta. W postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, upływ terminu związania ofertą nie powoduje zatem
utraty przez ofertę waloru stanowczości, polegającego na umożliwieniu oblatowi
(zamawiającemu) doprowadzenia do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego
poprzez samo przyjęcie oferty. Z tego względu na gruncie przepisów o zamówieniach
publicznych upływ terminu związania ofertą nie decyduje o skuteczności oferty, ale o braku
istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. Tym samym nie ma przeszkód
do dokonania wyboru takiej oferty, a następnie zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Analogiczne stanowisko wyrażone zostało także w orzecznictwie Izby i sądów
powszechnych (m.in. wyrok KIO z 18 maja 2016 r. sygn. akt KIO 672/16, wyrok Sądu
Okręgowego w Lublinie z 17 stycznia 2013 r. sygn. akt IX Ga 392/13, wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z 16 listopada 2014 r., sygn. akt XXIII Ga 924/14).
W konsekwencji stwierdzono, że odwołujący wykazał przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że zgodnie z punktem II SIWZ (Informacje ogólne, tryb udzielenia
zamówienia) ppkt 4 Wykonawca zobowiązany jest do złożenia jako elementu oferty
oświadczenia producenta lub autoryzowanego przedstawiciela producenta oferowanych
urządzeń, o przejęciu na siebie w okresie gwarancji (zgodnym z zaoferowanym okresem
gwarancji) wszelkich zobowiązań związanych z serwisem gwarancyjnym, w przypadku
zaprzestania działalności przez Wykonawcę lub wskazany w Formularzu ofertowym podmiot
świadczący serwis gwarancyjny.
Odwołujący nie przedłożył wraz z ofertą oświadczenia, o którym mowa w punkcie II.4
SIWZ (okoliczność bezsporna). W dniu 8 września 2016 r. Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym
odrzucenia oferty Zamawiający podał: Wykonawca nie załączył wymaganego oświadczenia
do oferty. Mając na uwadze, iż przedmiotowe oświadczenie stanowi treść oferty, dokument
nie podlega uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy. W świetle wymagania
określonego w SIWZ, bez względu na status Wykonawcy, oświadczenie takie winno być
złożone wraz z ofertą, a zatem należy stwierdzić, że Zamawiający nie jest również
uprawniony do wyjaśnienia powodów niezłożenia wymaganego dokumentu, bowiem
działanie takie byłoby niezgodne z postanowieniami art. 87 ust. 1 ustawy.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, biorąc bowiem pod uwagę fakt, że
Odwołujący jest autoryzowanym przedstawicielem producenta oferowanych urządzeń brak
jest podstaw do stwierdzenia, że jego oferta była niezgodna z treścią SIWZ.
Po pierwsze podkreślić należy, że okolicznością uzasadniającą odrzucenie oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jest wyłącznie merytoryczna niezgodność treści
oferty z wymaganiami zamawiającego wyartykułowanymi w SIWZ. W niniejszej sprawie
Zamawiający nie określił w SIWZ żadnych szczególnych postanowień dotyczących
obowiązku złożenia oświadczenia o przejęciu zobowiązań związanych z serwisem
gwarancyjnym w sytuacji, gdy ofertę składa producent lub autoryzowany przedstawiciel
producenta sprzętu. Zamawiający nie mógł więc na etapie badania i oceny oferty oczekiwać
innego, nieokreślonego w SIWZ, dokumentu zabezpieczającego go na wypadek
zaprzestania prowadzenia działalności przez wykonawcę będącego jednocześnie
autoryzowanym przedstawicielem producenta. Jednocześnie Zamawiający nie miał podstaw
oczekiwać, że taki wykonawca przedłoży oświadczenie określone w punkcie II.4 SIWZ,
obowiązek określony w tym postanowieniu mógł być bowiem zrealizowany jedynie
w sytuacji, gdy ofertę składa wykonawca niebędący producentem ani autoryzowanym
przedstawicielem producenta urządzeń. Obowiązki nałożone na wykonawców w SIWZ
należy interpretować w sposób racjonalny i logiczny, nie można ich również domniemywać
i rozszerzać na sytuacje, do których nie mogą być zastosowane. Skoro oczywistym jest, że
złożenie przez Odwołującego spornego oświadczenia byłoby bezprzedmiotowe i niemające
żadnej wartości prawnej i faktycznej (wykonawca musiałby oświadczyć de facto, że przejmie
obowiązki od samego siebie), to nie można wymagać złożenia takiego oświadczenia tylko po
to, żeby formalnie uczynić zadość postanowieniom SIWZ. Nie sposób również stwierdzić, że
w takiej sytuacji istniał obowiązek złożenia oświadczenia pochodzącego bezpośrednio od
producenta, stanowiłoby to nałożenie na wykonawcę obowiązku niewyrażonego
w specyfikacji, co jest niedopuszczalne. Dlatego nie można podzielić stanowiska
Zamawiającego wyrażonego w uzasadnieniu odrzucenia oferty, że bez względu na status
Wykonawcy, oświadczenie takie winno być złożone wraz z ofertą. Stanowisko to dodatkowo
nie jest spójne z poglądem zaprezentowanym przez Zamawiającego podczas rozprawy,
kiedy to Zamawiający stwierdził, że wystarczające byłoby, gdyby Odwołujący przedstawił
dokument potwierdzający status autoryzowanego przedstawiciela producenta, bez potrzeby
składania oświadczenia, o którym mowa w punkcie II.4 SIWZ. Odnosząc się do tej tezy
stwierdzić należy, że jeżeli Zamawiający oczekiwał od wykonawców będących
autoryzowanym przedstawicielem producenta wykazania tego faktu, powinien to przewidzieć
w SIWZ. Skoro tego nie zrobił, nie może na późniejszym etapie postępowania wyciągać
wobec wykonawcy tak daleko idących konsekwencji, jak odrzucenie złożonej oferty.
Dodatkowo zauważyć należy, że z załączonych do oferty Odwołującego folderów
wynikało, że Odwołujący jest dystrybutorem producenta Kyocera. Z uzasadnienia odrzucenia
oferty należy wnioskować, że Zamawiający miał wiedzę, iż jest on dystrybutorem
autoryzowanym, uzasadniając odrzucenie oferty Zamawiający odniósł się bowiem do statusu
wykonawcy, stwierdzając, że bez względu na ten status miał on obowiązek złożenia
oświadczenia. Jeżeli jednak Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości co do statusu
Odwołującego, miał obowiązek tę kwestię wyjaśnić. Ponieważ Zamawiający w SIWZ określił
wprost, że sporne oświadczenie ma być elementem oferty, to podstawą do wyjaśnień
powinien być przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Izba nie dopatrzyła się żadnych przeszkód
w możliwości skorzystania z tego przepisu, w szczególności – wbrew twierdzeniom
Zamawiającego – nie sposób twierdzić, że prowadziłoby to do jakichkolwiek negocjacji treści
oferty czy do jej zmiany. Treść oferty (zakres zobowiązania wykonawcy i sposób spełnienia
przyszłego świadczenia) pozostałaby bez żadnych zmian, a jedynym skutkiem wyjaśnień
byłoby rozwianie wątpliwości Zamawiającego uzyskanie przez niego pewności, że
wykonawca jest autoryzowanym przedstawicielem producenta sprzętu i w związku z tym
brak jest podstaw do odrzucenia oferty z powodu niezłożenia oświadczenia, o którym mowa
w punkcie II.4 SIWZ. Izba nie nakazała jednak w wyroku wezwania Odwołującego do takich
wyjaśnień, okoliczność ta została bowiem wykazana podczas rozprawy. Odwołujący złożył
dokument pn. Autoryzacja Producenta z 5 lutego 2016 r. zawierający upoważnienie dla
Arcus S.A. jako oficjalnego dystrybutora na terytorium Polski do prowadzenia
przedsprzedaży, marketingu, serwisu oraz obsługi gwarancyjnej produktów Kyocera
Document Solutions. Ponadto Odwołujący złożył dokument pn. List potwierdzający
z 11 sierpnia 2016 r. (tj. z dnia, na który przypadał termin składania ofert) wystawiony
w imieniu Kyocera, zawierający potwierdzenie, że na dzień wystawienia listu nie ma innego
podmiotu oprócz Arcus S.A., który byłby naszym autoryzowanym, ale niewyłącznym
dystrybutorem naszych drukarek laserowych i wielofunkcyjnych kopiarek cyfrowych oraz
serwisu gwarancyjnego i konserwacji wymienionych produktów na terytorium Polski. Arcus
S.A. w Warszawie jest jedynym autoryzowanym partnerem na dzień dzisiejszy
zapewniającym bezpośrednią dystrybucję i obsługę serwisu gwarancyjnego drukarek
laserowych i cyfrowych kopiarek wielofunkcyjnych Kyocera i związanych z nimi produktów.
W związku z tym Izba uznała za udowodnione, że Odwołujący jest autoryzowanym
przedstawicielem producenta oferowanych urządzeń.
Wobec powyższego na marginesie jedynie zauważyć należy, że nie można podzielić
stanowiska Odwołującego, jakoby postanowienie punktu II.4 SIWZ powinno być uznane za
niewiążące wykonawcy, jako niezgodne z przepisami prawa, tj. nieważne. Odnosząc się do
tego stanowiska podkreślić należy, że postanowienia SIWZ, które zdaniem wykonawcy
naruszają obowiązujące przepisy, mogły być objęte odwołaniem wniesionym w terminie
liczonym zgodnie z art. 182 ust. 2 ustawy Pzp. Na obecnym etapie postępowania
przedmiotem oceny może być jedynie czynność Zamawiającego dotycząca odrzucenia
oferty, nie zaś zgodność postanowień SIWZ z przepisami prawa.
Podsumowując, Izba stwierdziła, że odrzucając ofertę Odwołującego Zamawiający
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (a w konsekwencji również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp)
w stopniu mającym wpływ na wynik postępowania, w związku z czym odwołanie – stosownie
do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp – podlegało uwzględnieniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………….