KIO 1816/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1816/16
POSTANOWIENIE
z dnia 4 października 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Członkowie: Barbara Bettman
Renata Tubisz
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 4 października 2016
roku w Warszawie odwołania wniesionego 28 września 2016 roku przez wykonawcę W. R.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą W. R. bringMore advertising z
siedzibą w Chorzowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Centrum
Projektów Polska Cyfrowa z siedzibą w Warszawie,
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę W. R. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą W. R. bringMore advertising z siedzibą w Chorzowie i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 oraz z 2016 r. 2016 r. poz. 831 i 996) na
niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Członkowie: ……………….
……………….
Sygn. akt: KIO 1816/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centrum Projektów Polska Cyfrowa z siedzibą w Warszawie –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na Internetową Kampanię informacyjno-promocyjną promocji działań w ramach
Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa 2014-2020 – nr ZP/8/2016.
W dniu 28 września 2016 r. wykonawca W. R. prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą W. R. bringMore advertising z siedzibą w Chorzowie wniósł odwołanie wobec
zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez „INFINITY MEDIA” Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, dokonania wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej oraz zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy Ideo Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie znajdującej się w
rankingu ocen Zamawiającego na miejscu drugim. Oferta Odwołującego w rankingu ocen
Zamawiającego znajdował się na miejscu trzecim. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności
Zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie
Zamawiającemu wykonania czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
„INFINITY MEDIA” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Ideo Sp. z o.o. z siedzibą w
Rzeszowie.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Postępowanie zostało wszczęte w dniu 16 sierpnia 2016 r. (ogłoszenie nr 301170
w Biuletynie zamówień publicznych), w związku z tym do przedmiotowego postępowania
stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z uwzględnieniem zmian
wprowadzonych ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła w życie
w dniu 28 lipca 2016 r.
Według informacji przedstawionej przez Zamawiającego wartość zamówienia została
oszacowana na kwotę 500.000,00 zł., t.j. mniej niż kwota określona w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba z urzędu, na podstawie art. 189 ust. 3 ustawy Pzp, na posiedzeniu niejawnym
bez udziału stron dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których
stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 6
ustawy Pzp, dotyczy bowiem czynności innych niż określone w art. 180 ust. 2 ustawy.
Zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp w brzmieniu po nowelizacji, jeżeli wartość
zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Mimo że katalog sytuacji, w których w postępowaniach podprogowych przysługuje
prawo wniesienia odwoływania uległ w wyniku wspomnianej nowelizacji rozszerzeniu
(między innymi o czynność wyboru oferty najkorzystniejszej), to zdaniem składu
orzekającego Izby przedmiotowe odwołanie dotyczy zachowań zamawiającego, wobec
których ustawodawca również po nowelizacji nie przewidział możliwości zaskarżenia.
Istotą tego odwołania jest zarzut zaniechania odrzucenia oferty uznanej za
najkorzystniejszą oraz oferty znajdującej się w rankingu ocen Zamawiającego na drugim
miejscu z powodu ich niezgodności z treścią SIWZ, co nie mieści się w katalogu określonym
art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto zarzut dotyczący wyboru oferty najkorzystniejszej nie
został oparty na okolicznościach dotyczących przyznanej tej ofercie oceny, ale wywiedziony
jako konsekwencja zaniechania odrzucenia tej oferty, podobnie jak zarzut dotyczący
zaniechania odrzucenia oferty znajdującej się w rankingu ocen Zamawiającego na drugim
miejscu, który zresztą sam w sobie jest w sposób oczywisty wyłączony w postępowaniach
poniżej progów. W związku z powyższym o dopuszczalności wniesienia przedmiotowego
odwołania decyduje ocena dopuszczalności podniesienia zarzutów zaniechania odrzucenia
ofert innych wykonawców, to bowiem zaniechanie jest istotą sporu i to w nim Odwołujący
upatruje naruszenia przez Zamawiającego przepisów, które wskazał w odwołaniu.
Analiza znowelizowanego przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp i użytego w nim
przez ustawodawcę sformułowania czynność wyboru najkorzystniejszej ofert prowadzi,
zdaniem Izby, do wniosku, że pod pojęciem tym nie kryje się zaniechanie czynności
odrzucenia oferty (jak również zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania),
a jedynie niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert
określonymi w SIWZ.
Za takim rozumieniem przepisu przemawia po pierwsze wykładnia językowa art. 180
ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Literalne brzmienie tego przepisu oznacza dopuszczenie
zakwestionowania wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest najkorzystniejsza
w świetle określonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert (nie jest najkorzystniejsza
w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy Pzp). Definicja wyboru najkorzystniejszej oferty wynika
pośrednio z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Wybór oferty najkorzystniejszej należy więc rozumieć jako czynności
zamawiającego polegające na zastosowaniu do oferty określonych w SIWZ kryteriów
i ustalenie wyniku tej oceny w sposób skutkujący wyborem oferty. W ocenie Izby tylko tak
rozumiany wybór oferty najkorzystniejszej może być przedmiotem odwołania
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego wartość jest mniejsza niż tzw. progi
unijne.
Za powyższym stanowiskiem przemawia dodatkowo fakt, że w wyniku nowelizacji
o wiele większego znaczenia nabrały pozacenowe kryteria oceny ofert (np. kwalifikacje
i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne,
jakościowe, innowacyjne), których stosowanie jest w większości przypadków obowiązkowe.
Znacznie większego znaczenia nabrał więc zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
przez wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi
w SIWZ. Można zatem stwierdzić, że właśnie dlatego w art. 180 ust. 2 Pzp dodano
możliwość zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, która to czynność jest
obecnie obarczona większym niż dotychczas ryzykiem naruszenia przepisów ustawy, zatem
poddanie jej weryfikacji w drodze środków ochrony prawnej jest bardziej uzasadnione.
Do takiego wniosku prowadzi również analiza przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy
Pzp na tle innych przepisów określających możliwość wnoszenia odwołań w postępowaniach
poniżej progów unijnych oraz wykładnia tych przepisów z uwzględnieniem domniemania
racjonalności ustawodawcy. Nowelizując art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ustawodawca
zdecydował się rozszerzyć możliwość wnoszenia odwołań w postępowaniach o wartości
zamówienia poniżej progów unijnych, dopuszczając wniesienie odwołania również wobec
czynności opisu przedmiotu zamówienia oraz wobec czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty. Jednocześnie jednak nie zostały wykreślone ani zmienione przesłanki z pkt 3 i 4,
zgodnie z którymi odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności odrzucenia oferty
odwołującego oraz czynności wykluczenia odwołującego z postępowania. A contrario,
odwołanie nie przysługuje wobec zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy, jak
i wobec zaniechania wykluczenia innego wykonawcy z postępowania. Możliwości
zaskarżenia tych zaniechań nie można, zdaniem Izby, wywieść z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy
Pzp. Przepis ten nie może być interpretowany w taki sposób, że objęte są nim wszystkie
czynności i zaniechania poprzedzające wybór najkorzystniejszej oferty, wówczas bowiem
zbędne byłoby utrzymanie przesłanek określonych w art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp. Nie
sposób bowiem twierdzić, że racjonalny ustawodawca, działający zgodnie z zasadami
prawidłowej legislacji, chcąc dopuścić możliwość wnoszenia odwołań tak wobec odrzucenia
własnej oferty, jak i zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy, pierwszą z tych
możliwości przewidział w odrębnej podstawie prawnej, wprost tę czynność wskazując (pkt 4),
a drugą z niewiadomych powodów „ukrył” w przesłance dotyczącej wyboru oferty
najkorzystniejszej (pkt 6).
Co więcej, gdyby zamiarem ustawodawcy nie było ograniczenie odwołań na
podstawie punktu 6 wyłącznie do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty sensu stricto,
zbędne byłoby określanie pozytywnego katalogu czynności podlegających zaskarżeniu
w postępowaniach poniżej progów. Jeśli bowiem przyjąć, że zaskarżeniu w ramach wyboru
oferty najkorzystniejszej podlega każda czynność i każde zaniechanie poprzedzające ten
wybór, to co do zasady zaskarżeniu podlegałyby wszystkie czynności i zaniechania
zamawiającego w postępowaniu, które miały miejsce między złożeniem ofert a wyborem
oferty najkorzystniejszej (wszystko, co robi w postępowaniu zamawiający, oprócz
unieważnienia postępowania, zmierza do wyboru oferty najkorzystniejszej). W takiej sytuacji
racjonalny ustawodawca nie określałby tego katalogu od strony pozytywnej, a jedynie
wskazałby od strony negatywnej, kiedy odwołanie nie przysługuje (czynność lub zaniechanie
unieważnienia postępowania – tylko to bowiem pozostałoby poza katalogiem określającym
dopuszczalny zakres zaskarżenia).
Wyraźnego podkreślenia wymaga również, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ma
charakter wyjątku od zasady. W przeciwieństwie do postępowań dotyczących zamówień,
których wartość jest równa lub wyższa od tzw. progów unijnych, w przypadku postępowań
podprogowych zasadą jest to, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach ustawodawcy
świadczy nieprzypadkowo użyte w art. 180 ust. 2 Pzp słowo wyłącznie. Ustawodawca
w wyniku nowelizacji nie zdecydował o zniesieniu różnic przy korzystaniu ze środków
ochrony prawnej w postępowaniach podprogowych i postępowaniach powyżej progów.
Zdecydowano jedynie o nieznacznym poszerzeniu katalogu przesłanek umożliwiających
wniesienie odwołania w postępowaniach podprogowych. Skoro zatem katalog czynności,
wobec których odwołanie przysługuje nadal ma charakter wyjątku od zasady, to nie może
być on interpretowany rozszerzająco.
Należy również zauważyć, że w postępowaniach o wartości równej lub wyższej niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie
służy wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp była i jest
mowa wyłącznie o tym, że odwołanie w postępowaniach poniżej progów służy wyłącznie
wobec czynności, zaś ustawodawca nie wspomina o zaniechaniach zamawiającego. Biorąc
powyższe pod uwagę nieuprawnione jest założenie, że w odróżnieniu od punktów 1-5,
przesłanka z pkt 6 obejmuje zarówno czynność, jak i zaniechania czynności (w dodatku
innych niż czynność wprost wymieniona w przesłance). Przewidziany w przepisie art. 180
ust. 2 katalog przesłanek zawsze odnosił się do czynnego zachowania zamawiającego, nie
zaś do zaniechań, i sytuacja ta nie uległa zmianie w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy.
Nadal ustawodawca koncentruje się na zachowaniach zamawiającego o charakterze
czynnym, które doprowadziły do danego wyniku postępowania, nie wspomina
o zaniechaniach. Odmiennie natomiast odnosi się do tej kwestii przepis art. 181 ust. 1
ustawy Pzp, który wprost stanowi, że w postępowaniach poniżej progów unijnych
wykonawca lub uczestnik konkursu może w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania
poinformować zamawiającego zarówno o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej
przez niego, jak i o zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie
ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2.
W dalszej kolejności zauważyć należy, że zgodnie z przepisem art. 92 ust. 1 ustawy
Pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji zamawiający miał obowiązek jednocześnie informować
o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach, którzy
zostali wykluczeni z postępowania. Przepis ten brzmiał:
Art. 92. 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie
zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko, siedzibę
albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano, uzasadnienie jej
wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania
i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom
w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne
i prawne;
3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne – jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;
4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa w sprawie
zamówienia publicznego może być zawarta.
Obecnie przepis art. 92 ust. 1 ustawy Pzp brzmi:
Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy,
którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy
złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert łączną
punktację,
2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,
a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali zaproszeni
do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
7) unieważnieniu postępowania – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Jak wynika z powyższego, ustawodawca odrębnie wypowiada się o wyborze oferty
najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczeniach (pkt 2), odrzuceniach (pkt 3), zaś po nowelizacji
zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego informowania o tych czynnościach.
Zatem znacznie częściej zamawiający będzie odrzucał oferty czy wykluczał wykonawców
zanim wybierze ofertę najkorzystniejszą. Nie sposób uznać, że pod pojęciem wybór oferty
najkorzystniejszej mieści się zaniechanie czynności odrzucenia oferty czy zaniechanie
czynności wykluczenia wykonawcy w sytuacji, gdy zamawiający nie dokonał jeszcze
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Interpretacja funkcjonalna art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w sposób dopuszczający
zaskarżanie – w ramach odwołań wobec wyboru oferty najkorzystniejszej – zaniechania
odrzucenia oferty czy zaniechanie wykluczenia wykonawcy nie daje się obronić również
z powodu konsekwencji praktycznych, co do których należy wykluczyć, aby były objęte
zamiarem ustawodawcy. Przyjmując, że dopuszczalne jest kwestionowanie zaniechania
odrzucenia oferty z powołaniem się na art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp (wybór oferty
najkorzystniejszej), powstaje pytanie o możliwość jednoczesnego zakwestionowania takiego
samego zaniechania w stosunku do oferty, która wybrana nie została (na przykład jak to
miało miejsce w niniejszym stanie faktycznym – gdy oferta została sklasyfikowana na drugim
miejscu, za ofertą wybraną, a przed ofertą Odwołującego). Nie sposób znaleźć argumenty
przemawiające za dopuszczeniem zaskarżenia takiego zaniechania, z drugiej strony –
trudno byłoby uzasadnić takie różnicowanie możliwości korzystania ze środków ochrony
prawnej. Ponadto, tak szeroka interpretacja art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp byłaby jeszcze
bardziej trudna do zastosowania w trybach, w których następuje prekwalifikacja
wykonawców, a w których ocenę istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy od wyboru
najkorzystniejszej oferty dzieli cały odrębny etap postępowania. W takich postępowaniach z
jednej strony za niedopuszczalne należałoby uznać odwołanie wobec zaniechania
wykluczenia wykonawcy w terminie liczonym zgodnie z art. 182 ust. 1 ustawy Pzp (tj. od
przesłania informacji o wykonawcach zaproszonych do dalszego etapu postępowania) z
powołaniem się na 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp – nie nastąpił bowiem wybór wyboru oferty
najkorzystniejszej. Z drugiej strony dopuszczenie do wnoszenia odwołania dopiero po
wyborze oferty najkorzystniejszej w takim trybie byłoby po pierwsze oderwane od
określonych ustawą terminów na wniesienie odwołania, a po drugie – mogłoby doprowadzić
do zniweczenia znacznej części postępowania i cofnięcia go po wyborze oferty na etap
prekwalifikacji. Nie można zakładać, aby taki właśnie był zamiar racjonalnego ustawodawcy.
Konkludując, przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej należy rozumieć szeroko – jako zwieńczenie wszystkich czynności
z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie
daje się obronić w świetle testu racjonalnego ustawodawcy. Przy przyjęciu takiej wykładni
poza zakresem zaskarżenia w postępowaniach podprogowych pozostawałoby de facto
unieważnienie postępowania – gdyby taki właśnie był zamiar ustawodawcy, przepis art. 180
ust. 2 zostałby sformułowany inaczej.
Istotnym argumentem przemawiającym za słusznością prezentowanego poglądu jest
wyrażone w toku prac legislacyjnych nad nowelizacją stanowisko jej autora – Ministerstwa
Rozwoju, stanowiące swego rodzaju wykładnię autentyczną. Podczas uzgodnień
międzyresortowych Ministerstwo Środowiska zgłosiło uwagę, że rozszerzenie katalogu
okoliczności, wobec których można zastosować środki ochrony prawnej w postępowaniach
podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana
zmiana jest konieczna, przy tak rozszerzonym katalogu okoliczności umożliwiających
skorzystanie ze środków ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust.
2 ustawy Pzp. Ministerstwo Rozwoju zaznaczyło w toku prac legislacyjnych, że zmiana jest
korzystna dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresu środków
ochrony prawnej tak szeroko, jak jego brak. Jak podano, przede wszystkim, poza tym
zakresem będą „zaniechania” zamawiającego, a to znaczna różnica. Odmiennych zamiarów
nie sposób natomiast wyczytać z innych materiałów z prac legislacyjnych, w tym z samego
uzasadnienia projektu ustawy, a należałoby zakładać, że jeśli ustawodawca chciał tak dalece
znieść dotychczas obowiązujące ograniczenia, to byłaby to zmiana na tyle istotna, że
doczekałaby się odpowiedniego komentarza w uzasadnieniu nowelizacji. Należy więc
stwierdzić, że intencja autora nowelizacji co do zakresu zaskarżenia w postępowaniach
poniżej progów unijnych została wyrażona podczas uzgodnień międzyresortowych, ze
wskazaniem na zamiar utrzymania wyłączeń dotyczących zaniechań zamawiającego i nie
może być pomijana przy interpretacji przepisów. Dokonywana przez Izbę wykładnia nie
może natomiast uwzględniać oczekiwań wykonawców co do możliwości jak najszerszego
wnoszenia odwołań w postępowaniach podprogowych, w sytuacji gdy oczekiwania te nie
tylko nie znajdują potwierdzenia w brzmieniu przepisów rozumianych zgodnie z wszystkimi
regułami wykładni prawa, ale wręcz stoją w opozycji do wyników tej wykładni
i wyartykułowanych przez autora projektu celów.
Nie bez znaczenia dla osądu rzeczonej sprawy pozostają przepisy unijne. Dyrektywy
odwoławcze 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r.
zmieniające dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/WG w zakresie poprawy skuteczności
procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych mają zastosowanie
wyłącznie do naruszeń przepisów dyrektyw regulujących procedury udzielania zamówień
publicznych, lub przepisów krajowych implementujących postanowienia tych dyrektyw, tj. w
aktualnym stanie prawnym - dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w
sprawie zamówień publicznych oraz 2014/25/UE w sprawie udzielania zamówień przez
podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług
pocztowych, uchwalone 26 lutego 2014 r. i odnoszące się do zamówień o wartości powyżej
progów wyznaczonych powołanym wyżej rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia
28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest
uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz.
U. z 2015 r. poz. 2263). Nie są objęte zakresem dyrektyw odwoławczych, zamówienia które
ze względu na swoją wartość nie podlegają postanowieniom dotyczącym procedur
udzielania zamówień publicznych.
W kwestii dopuszczalności i zakresu stosowania środków odwoławczych w
postępowaniach podprogowych liczą się regulacje ustawodawcy krajowego. Jednocześnie
jednak Komisja Europejska, uwzględniając orzecznictwo Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości, zwracała uwagę na konieczność zapewnienia środków ochrony prawnej dla
najistotniejszych decyzji mogących naruszać interes wykonawców, takich jak wykluczenie ich
z postępowania czy też odrzucenie oferty. Takie stanowisko znalazło wyraz w Komunikacie
wyjaśniającym KE dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie
udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie
zamówień publicznych z dnia 1 sierpnia 2006 r. Realizując powyższe postulaty ustawodawca
krajowy zmienił treść art. 184 ust. 1 ustawy Pzp w brzmieniu z dnia 13 kwietnia 2007 r. - o
zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 82,
poz. 560) - mówiącego, że od rozstrzygnięcia protestu przysługuje odwołanie, jeżeli wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach, od których jest
uzależniony obowiązek przekazywania UOPWE ogłoszeń o zamówieniach - i w kolejnej
nowelizacji z dnia 4 września 2008 r. - o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) wprowadził przepis art. 184 ust. 1a w
brzmieniu: W postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia
protestu dotyczącego:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o
cenę;
2) opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Przy czym dla powyższej nowelizacji przedstawiono następujące uzasadnienie projektu.
„Niezbędne jest zatem wprowadzenie systemu gwarantującego ochronę
podstawowych interesów wykonawców, który nie będzie ograniczał się jedynie do
postępowań, których wartość przekracza progi wynikające z przepisów dyrektyw. Mając to
na względzie, proponuje się ujednolicenie zasad wnoszenia środków ochrony prawnej dla
zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne. W postępowaniach tych wykonawca
powinien mieć zagwarantowane prawo do wnoszenia efektywnych środków ochrony prawnej
dotyczących jego najistotniejszych interesów, a mianowicie:
1) nieprawidłowego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, wolnej ręki, zapytania o
cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Proponowane zmiany dotyczące systemu środków ochrony prawnej wpłyną
pozytywnie na przebieg procedury udzielania zamówień publicznych. Przede wszystkim w
przypadku zamówień na roboty budowlane zostanie wprowadzona ochrona prawna dla
zamawiających do progu 5 150 000 euro polegająca na wyeliminowaniu prawa do wniesienia
środków ochrony prawnej na czynności nie godzące bezpośrednio w interes wykonawcy,
który z nich korzysta (np. dotyczące nieprawidłowości w ofercie innego wykonawcy).
Wykonawcy będą mieli zagwarantowane efektywne środki ochrony we wszystkich
postępowaniach poniżej progów na decyzje zamawiających, godzące w ich podstawowe
interesy (obecnie wykonawcy nie mają prawa do wniesienia odwołania poniżej progów
właściwych dla dostaw i usług), przy czym skarżone będą mogły być wyłącznie te czynności
zamawiającego, które bezpośrednio dotyczą wykonawcy wnoszącego dany środek ochrony
prawnej.”
Ponadto następna nowelizacja z dnia 2 grudnia 2009 r. - o zmianie ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) w
omawianym zakresie - pozostawała w związku z wyeliminowaniem instytucji protestu i
wprowadziła przepis art. 180 ust. 2, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje
wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o
cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego
- miała więc znaczenie jedynie doprecyzowujące i obowiązywała do wejścia w życie
ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r., tj. w aktualnym brzmieniu.
Powyższe argumenty wskazują, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp miał i ma
również obecnie charakter wyjątku od zasady generalnej. Ustawodawca zatem
konsekwentnie w swoich założeniach przyjmuje, że katalog czynności, wobec których
odwołanie przysługuje – w przypadku zamówień o wartości poniżej progów unijnych - nadal
ma charakter wyjątku od zasady, i nie może być on interpretowany rozszerzająco.
W ocenie Izby komentowany przepis - proceduralny, jest na tyle jasny, że powinien
być stosowany wprost. Nie podlega wykładni funkcjonalnej w oparciu o niesprecyzowane
cele, gdyż prowadziłoby to do niepewności prawa, powstawania niejasności, co do
obowiązujących norm, ich stosowania i oznaczałoby, że Izba wykroczyła poza przyznane jej
art. 180 ust. 2 ustawy Pzp kompetencje orzekania na podstawie prawa, i w jego granicach.
Przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp w ocenie Izby, sprowadza się nadal do ochrony
podstawowych interesów własnych odwołującego wykonawcy. Krajowa Izba Odwoławcza nie
pełni roli prawotwórczej. W wydawanych orzeczeniach nie może ingerować w treść
przepisów w sposób wpływający diametralnie na ich inne rozumienie i stosowanie, niż
wynika to z ich brzmienia.
Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że zarzuty podniesione w niniejszym
odwołaniu zdecydowanie nie mieszczą się w katalogu określonym w art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp, gdzie mowa jest wyraźnie o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie zaś
zaniechaniu odrzucenia wykonawcy, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą. Tym
samym skład orzekający Izby podzielił jednolite stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej
wyrażone w innych orzeczeniach wydanych w analogicznych sprawach, tj. w postanowieniu
z 5 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1599/16, w postanowieniu z 15 września
2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1674/16, w postanowieniu z 21 września 2016 r.
w sprawie o sygn. akt KIO 1696/16, w postanowieniu z dnia 29 września 2016 r. w sprawie o
sygn. akt KIO 1750/16 oraz w postanowieniu z dnia 4 października 2016 r. w sprawie o sygn.
akt KIO 1810/16.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 189 ust. 3 zd.
pierwsze ustawy Pzp.
Przewodniczący: ……………….
Członkowie: ……………….
……………….
POSTANOWIENIE
z dnia 4 października 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Członkowie: Barbara Bettman
Renata Tubisz
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 4 października 2016
roku w Warszawie odwołania wniesionego 28 września 2016 roku przez wykonawcę W. R.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą W. R. bringMore advertising z
siedzibą w Chorzowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Centrum
Projektów Polska Cyfrowa z siedzibą w Warszawie,
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę W. R. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą W. R. bringMore advertising z siedzibą w Chorzowie i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 oraz z 2016 r. 2016 r. poz. 831 i 996) na
niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Członkowie: ……………….
……………….
Sygn. akt: KIO 1816/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centrum Projektów Polska Cyfrowa z siedzibą w Warszawie –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na Internetową Kampanię informacyjno-promocyjną promocji działań w ramach
Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa 2014-2020 – nr ZP/8/2016.
W dniu 28 września 2016 r. wykonawca W. R. prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą W. R. bringMore advertising z siedzibą w Chorzowie wniósł odwołanie wobec
zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez „INFINITY MEDIA” Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, dokonania wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej oraz zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy Ideo Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie znajdującej się w
rankingu ocen Zamawiającego na miejscu drugim. Oferta Odwołującego w rankingu ocen
Zamawiającego znajdował się na miejscu trzecim. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności
Zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie
Zamawiającemu wykonania czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
„INFINITY MEDIA” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Ideo Sp. z o.o. z siedzibą w
Rzeszowie.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Postępowanie zostało wszczęte w dniu 16 sierpnia 2016 r. (ogłoszenie nr 301170
w Biuletynie zamówień publicznych), w związku z tym do przedmiotowego postępowania
stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z uwzględnieniem zmian
wprowadzonych ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła w życie
w dniu 28 lipca 2016 r.
Według informacji przedstawionej przez Zamawiającego wartość zamówienia została
oszacowana na kwotę 500.000,00 zł., t.j. mniej niż kwota określona w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba z urzędu, na podstawie art. 189 ust. 3 ustawy Pzp, na posiedzeniu niejawnym
bez udziału stron dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których
stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 6
ustawy Pzp, dotyczy bowiem czynności innych niż określone w art. 180 ust. 2 ustawy.
Zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp w brzmieniu po nowelizacji, jeżeli wartość
zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Mimo że katalog sytuacji, w których w postępowaniach podprogowych przysługuje
prawo wniesienia odwoływania uległ w wyniku wspomnianej nowelizacji rozszerzeniu
(między innymi o czynność wyboru oferty najkorzystniejszej), to zdaniem składu
orzekającego Izby przedmiotowe odwołanie dotyczy zachowań zamawiającego, wobec
których ustawodawca również po nowelizacji nie przewidział możliwości zaskarżenia.
Istotą tego odwołania jest zarzut zaniechania odrzucenia oferty uznanej za
najkorzystniejszą oraz oferty znajdującej się w rankingu ocen Zamawiającego na drugim
miejscu z powodu ich niezgodności z treścią SIWZ, co nie mieści się w katalogu określonym
art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto zarzut dotyczący wyboru oferty najkorzystniejszej nie
został oparty na okolicznościach dotyczących przyznanej tej ofercie oceny, ale wywiedziony
jako konsekwencja zaniechania odrzucenia tej oferty, podobnie jak zarzut dotyczący
zaniechania odrzucenia oferty znajdującej się w rankingu ocen Zamawiającego na drugim
miejscu, który zresztą sam w sobie jest w sposób oczywisty wyłączony w postępowaniach
poniżej progów. W związku z powyższym o dopuszczalności wniesienia przedmiotowego
odwołania decyduje ocena dopuszczalności podniesienia zarzutów zaniechania odrzucenia
ofert innych wykonawców, to bowiem zaniechanie jest istotą sporu i to w nim Odwołujący
upatruje naruszenia przez Zamawiającego przepisów, które wskazał w odwołaniu.
Analiza znowelizowanego przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp i użytego w nim
przez ustawodawcę sformułowania czynność wyboru najkorzystniejszej ofert prowadzi,
zdaniem Izby, do wniosku, że pod pojęciem tym nie kryje się zaniechanie czynności
odrzucenia oferty (jak również zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania),
a jedynie niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert
określonymi w SIWZ.
Za takim rozumieniem przepisu przemawia po pierwsze wykładnia językowa art. 180
ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Literalne brzmienie tego przepisu oznacza dopuszczenie
zakwestionowania wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest najkorzystniejsza
w świetle określonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert (nie jest najkorzystniejsza
w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy Pzp). Definicja wyboru najkorzystniejszej oferty wynika
pośrednio z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Wybór oferty najkorzystniejszej należy więc rozumieć jako czynności
zamawiającego polegające na zastosowaniu do oferty określonych w SIWZ kryteriów
i ustalenie wyniku tej oceny w sposób skutkujący wyborem oferty. W ocenie Izby tylko tak
rozumiany wybór oferty najkorzystniejszej może być przedmiotem odwołania
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego wartość jest mniejsza niż tzw. progi
unijne.
Za powyższym stanowiskiem przemawia dodatkowo fakt, że w wyniku nowelizacji
o wiele większego znaczenia nabrały pozacenowe kryteria oceny ofert (np. kwalifikacje
i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne,
jakościowe, innowacyjne), których stosowanie jest w większości przypadków obowiązkowe.
Znacznie większego znaczenia nabrał więc zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
przez wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi
w SIWZ. Można zatem stwierdzić, że właśnie dlatego w art. 180 ust. 2 Pzp dodano
możliwość zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, która to czynność jest
obecnie obarczona większym niż dotychczas ryzykiem naruszenia przepisów ustawy, zatem
poddanie jej weryfikacji w drodze środków ochrony prawnej jest bardziej uzasadnione.
Do takiego wniosku prowadzi również analiza przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy
Pzp na tle innych przepisów określających możliwość wnoszenia odwołań w postępowaniach
poniżej progów unijnych oraz wykładnia tych przepisów z uwzględnieniem domniemania
racjonalności ustawodawcy. Nowelizując art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ustawodawca
zdecydował się rozszerzyć możliwość wnoszenia odwołań w postępowaniach o wartości
zamówienia poniżej progów unijnych, dopuszczając wniesienie odwołania również wobec
czynności opisu przedmiotu zamówienia oraz wobec czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty. Jednocześnie jednak nie zostały wykreślone ani zmienione przesłanki z pkt 3 i 4,
zgodnie z którymi odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności odrzucenia oferty
odwołującego oraz czynności wykluczenia odwołującego z postępowania. A contrario,
odwołanie nie przysługuje wobec zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy, jak
i wobec zaniechania wykluczenia innego wykonawcy z postępowania. Możliwości
zaskarżenia tych zaniechań nie można, zdaniem Izby, wywieść z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy
Pzp. Przepis ten nie może być interpretowany w taki sposób, że objęte są nim wszystkie
czynności i zaniechania poprzedzające wybór najkorzystniejszej oferty, wówczas bowiem
zbędne byłoby utrzymanie przesłanek określonych w art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp. Nie
sposób bowiem twierdzić, że racjonalny ustawodawca, działający zgodnie z zasadami
prawidłowej legislacji, chcąc dopuścić możliwość wnoszenia odwołań tak wobec odrzucenia
własnej oferty, jak i zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy, pierwszą z tych
możliwości przewidział w odrębnej podstawie prawnej, wprost tę czynność wskazując (pkt 4),
a drugą z niewiadomych powodów „ukrył” w przesłance dotyczącej wyboru oferty
najkorzystniejszej (pkt 6).
Co więcej, gdyby zamiarem ustawodawcy nie było ograniczenie odwołań na
podstawie punktu 6 wyłącznie do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty sensu stricto,
zbędne byłoby określanie pozytywnego katalogu czynności podlegających zaskarżeniu
w postępowaniach poniżej progów. Jeśli bowiem przyjąć, że zaskarżeniu w ramach wyboru
oferty najkorzystniejszej podlega każda czynność i każde zaniechanie poprzedzające ten
wybór, to co do zasady zaskarżeniu podlegałyby wszystkie czynności i zaniechania
zamawiającego w postępowaniu, które miały miejsce między złożeniem ofert a wyborem
oferty najkorzystniejszej (wszystko, co robi w postępowaniu zamawiający, oprócz
unieważnienia postępowania, zmierza do wyboru oferty najkorzystniejszej). W takiej sytuacji
racjonalny ustawodawca nie określałby tego katalogu od strony pozytywnej, a jedynie
wskazałby od strony negatywnej, kiedy odwołanie nie przysługuje (czynność lub zaniechanie
unieważnienia postępowania – tylko to bowiem pozostałoby poza katalogiem określającym
dopuszczalny zakres zaskarżenia).
Wyraźnego podkreślenia wymaga również, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ma
charakter wyjątku od zasady. W przeciwieństwie do postępowań dotyczących zamówień,
których wartość jest równa lub wyższa od tzw. progów unijnych, w przypadku postępowań
podprogowych zasadą jest to, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach ustawodawcy
świadczy nieprzypadkowo użyte w art. 180 ust. 2 Pzp słowo wyłącznie. Ustawodawca
w wyniku nowelizacji nie zdecydował o zniesieniu różnic przy korzystaniu ze środków
ochrony prawnej w postępowaniach podprogowych i postępowaniach powyżej progów.
Zdecydowano jedynie o nieznacznym poszerzeniu katalogu przesłanek umożliwiających
wniesienie odwołania w postępowaniach podprogowych. Skoro zatem katalog czynności,
wobec których odwołanie przysługuje nadal ma charakter wyjątku od zasady, to nie może
być on interpretowany rozszerzająco.
Należy również zauważyć, że w postępowaniach o wartości równej lub wyższej niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie
służy wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp była i jest
mowa wyłącznie o tym, że odwołanie w postępowaniach poniżej progów służy wyłącznie
wobec czynności, zaś ustawodawca nie wspomina o zaniechaniach zamawiającego. Biorąc
powyższe pod uwagę nieuprawnione jest założenie, że w odróżnieniu od punktów 1-5,
przesłanka z pkt 6 obejmuje zarówno czynność, jak i zaniechania czynności (w dodatku
innych niż czynność wprost wymieniona w przesłance). Przewidziany w przepisie art. 180
ust. 2 katalog przesłanek zawsze odnosił się do czynnego zachowania zamawiającego, nie
zaś do zaniechań, i sytuacja ta nie uległa zmianie w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy.
Nadal ustawodawca koncentruje się na zachowaniach zamawiającego o charakterze
czynnym, które doprowadziły do danego wyniku postępowania, nie wspomina
o zaniechaniach. Odmiennie natomiast odnosi się do tej kwestii przepis art. 181 ust. 1
ustawy Pzp, który wprost stanowi, że w postępowaniach poniżej progów unijnych
wykonawca lub uczestnik konkursu może w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania
poinformować zamawiającego zarówno o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej
przez niego, jak i o zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie
ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2.
W dalszej kolejności zauważyć należy, że zgodnie z przepisem art. 92 ust. 1 ustawy
Pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji zamawiający miał obowiązek jednocześnie informować
o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach, którzy
zostali wykluczeni z postępowania. Przepis ten brzmiał:
Art. 92. 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie
zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko, siedzibę
albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano, uzasadnienie jej
wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania
i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom
w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne
i prawne;
3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne – jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;
4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa w sprawie
zamówienia publicznego może być zawarta.
Obecnie przepis art. 92 ust. 1 ustawy Pzp brzmi:
Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy,
którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy
złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert łączną
punktację,
2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,
a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali zaproszeni
do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
7) unieważnieniu postępowania – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Jak wynika z powyższego, ustawodawca odrębnie wypowiada się o wyborze oferty
najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczeniach (pkt 2), odrzuceniach (pkt 3), zaś po nowelizacji
zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego informowania o tych czynnościach.
Zatem znacznie częściej zamawiający będzie odrzucał oferty czy wykluczał wykonawców
zanim wybierze ofertę najkorzystniejszą. Nie sposób uznać, że pod pojęciem wybór oferty
najkorzystniejszej mieści się zaniechanie czynności odrzucenia oferty czy zaniechanie
czynności wykluczenia wykonawcy w sytuacji, gdy zamawiający nie dokonał jeszcze
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Interpretacja funkcjonalna art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w sposób dopuszczający
zaskarżanie – w ramach odwołań wobec wyboru oferty najkorzystniejszej – zaniechania
odrzucenia oferty czy zaniechanie wykluczenia wykonawcy nie daje się obronić również
z powodu konsekwencji praktycznych, co do których należy wykluczyć, aby były objęte
zamiarem ustawodawcy. Przyjmując, że dopuszczalne jest kwestionowanie zaniechania
odrzucenia oferty z powołaniem się na art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp (wybór oferty
najkorzystniejszej), powstaje pytanie o możliwość jednoczesnego zakwestionowania takiego
samego zaniechania w stosunku do oferty, która wybrana nie została (na przykład jak to
miało miejsce w niniejszym stanie faktycznym – gdy oferta została sklasyfikowana na drugim
miejscu, za ofertą wybraną, a przed ofertą Odwołującego). Nie sposób znaleźć argumenty
przemawiające za dopuszczeniem zaskarżenia takiego zaniechania, z drugiej strony –
trudno byłoby uzasadnić takie różnicowanie możliwości korzystania ze środków ochrony
prawnej. Ponadto, tak szeroka interpretacja art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp byłaby jeszcze
bardziej trudna do zastosowania w trybach, w których następuje prekwalifikacja
wykonawców, a w których ocenę istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy od wyboru
najkorzystniejszej oferty dzieli cały odrębny etap postępowania. W takich postępowaniach z
jednej strony za niedopuszczalne należałoby uznać odwołanie wobec zaniechania
wykluczenia wykonawcy w terminie liczonym zgodnie z art. 182 ust. 1 ustawy Pzp (tj. od
przesłania informacji o wykonawcach zaproszonych do dalszego etapu postępowania) z
powołaniem się na 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp – nie nastąpił bowiem wybór wyboru oferty
najkorzystniejszej. Z drugiej strony dopuszczenie do wnoszenia odwołania dopiero po
wyborze oferty najkorzystniejszej w takim trybie byłoby po pierwsze oderwane od
określonych ustawą terminów na wniesienie odwołania, a po drugie – mogłoby doprowadzić
do zniweczenia znacznej części postępowania i cofnięcia go po wyborze oferty na etap
prekwalifikacji. Nie można zakładać, aby taki właśnie był zamiar racjonalnego ustawodawcy.
Konkludując, przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej należy rozumieć szeroko – jako zwieńczenie wszystkich czynności
z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie
daje się obronić w świetle testu racjonalnego ustawodawcy. Przy przyjęciu takiej wykładni
poza zakresem zaskarżenia w postępowaniach podprogowych pozostawałoby de facto
unieważnienie postępowania – gdyby taki właśnie był zamiar ustawodawcy, przepis art. 180
ust. 2 zostałby sformułowany inaczej.
Istotnym argumentem przemawiającym za słusznością prezentowanego poglądu jest
wyrażone w toku prac legislacyjnych nad nowelizacją stanowisko jej autora – Ministerstwa
Rozwoju, stanowiące swego rodzaju wykładnię autentyczną. Podczas uzgodnień
międzyresortowych Ministerstwo Środowiska zgłosiło uwagę, że rozszerzenie katalogu
okoliczności, wobec których można zastosować środki ochrony prawnej w postępowaniach
podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana
zmiana jest konieczna, przy tak rozszerzonym katalogu okoliczności umożliwiających
skorzystanie ze środków ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust.
2 ustawy Pzp. Ministerstwo Rozwoju zaznaczyło w toku prac legislacyjnych, że zmiana jest
korzystna dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresu środków
ochrony prawnej tak szeroko, jak jego brak. Jak podano, przede wszystkim, poza tym
zakresem będą „zaniechania” zamawiającego, a to znaczna różnica. Odmiennych zamiarów
nie sposób natomiast wyczytać z innych materiałów z prac legislacyjnych, w tym z samego
uzasadnienia projektu ustawy, a należałoby zakładać, że jeśli ustawodawca chciał tak dalece
znieść dotychczas obowiązujące ograniczenia, to byłaby to zmiana na tyle istotna, że
doczekałaby się odpowiedniego komentarza w uzasadnieniu nowelizacji. Należy więc
stwierdzić, że intencja autora nowelizacji co do zakresu zaskarżenia w postępowaniach
poniżej progów unijnych została wyrażona podczas uzgodnień międzyresortowych, ze
wskazaniem na zamiar utrzymania wyłączeń dotyczących zaniechań zamawiającego i nie
może być pomijana przy interpretacji przepisów. Dokonywana przez Izbę wykładnia nie
może natomiast uwzględniać oczekiwań wykonawców co do możliwości jak najszerszego
wnoszenia odwołań w postępowaniach podprogowych, w sytuacji gdy oczekiwania te nie
tylko nie znajdują potwierdzenia w brzmieniu przepisów rozumianych zgodnie z wszystkimi
regułami wykładni prawa, ale wręcz stoją w opozycji do wyników tej wykładni
i wyartykułowanych przez autora projektu celów.
Nie bez znaczenia dla osądu rzeczonej sprawy pozostają przepisy unijne. Dyrektywy
odwoławcze 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r.
zmieniające dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/WG w zakresie poprawy skuteczności
procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych mają zastosowanie
wyłącznie do naruszeń przepisów dyrektyw regulujących procedury udzielania zamówień
publicznych, lub przepisów krajowych implementujących postanowienia tych dyrektyw, tj. w
aktualnym stanie prawnym - dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w
sprawie zamówień publicznych oraz 2014/25/UE w sprawie udzielania zamówień przez
podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług
pocztowych, uchwalone 26 lutego 2014 r. i odnoszące się do zamówień o wartości powyżej
progów wyznaczonych powołanym wyżej rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia
28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest
uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz.
U. z 2015 r. poz. 2263). Nie są objęte zakresem dyrektyw odwoławczych, zamówienia które
ze względu na swoją wartość nie podlegają postanowieniom dotyczącym procedur
udzielania zamówień publicznych.
W kwestii dopuszczalności i zakresu stosowania środków odwoławczych w
postępowaniach podprogowych liczą się regulacje ustawodawcy krajowego. Jednocześnie
jednak Komisja Europejska, uwzględniając orzecznictwo Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości, zwracała uwagę na konieczność zapewnienia środków ochrony prawnej dla
najistotniejszych decyzji mogących naruszać interes wykonawców, takich jak wykluczenie ich
z postępowania czy też odrzucenie oferty. Takie stanowisko znalazło wyraz w Komunikacie
wyjaśniającym KE dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie
udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie
zamówień publicznych z dnia 1 sierpnia 2006 r. Realizując powyższe postulaty ustawodawca
krajowy zmienił treść art. 184 ust. 1 ustawy Pzp w brzmieniu z dnia 13 kwietnia 2007 r. - o
zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 82,
poz. 560) - mówiącego, że od rozstrzygnięcia protestu przysługuje odwołanie, jeżeli wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach, od których jest
uzależniony obowiązek przekazywania UOPWE ogłoszeń o zamówieniach - i w kolejnej
nowelizacji z dnia 4 września 2008 r. - o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) wprowadził przepis art. 184 ust. 1a w
brzmieniu: W postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia
protestu dotyczącego:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o
cenę;
2) opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Przy czym dla powyższej nowelizacji przedstawiono następujące uzasadnienie projektu.
„Niezbędne jest zatem wprowadzenie systemu gwarantującego ochronę
podstawowych interesów wykonawców, który nie będzie ograniczał się jedynie do
postępowań, których wartość przekracza progi wynikające z przepisów dyrektyw. Mając to
na względzie, proponuje się ujednolicenie zasad wnoszenia środków ochrony prawnej dla
zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne. W postępowaniach tych wykonawca
powinien mieć zagwarantowane prawo do wnoszenia efektywnych środków ochrony prawnej
dotyczących jego najistotniejszych interesów, a mianowicie:
1) nieprawidłowego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, wolnej ręki, zapytania o
cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Proponowane zmiany dotyczące systemu środków ochrony prawnej wpłyną
pozytywnie na przebieg procedury udzielania zamówień publicznych. Przede wszystkim w
przypadku zamówień na roboty budowlane zostanie wprowadzona ochrona prawna dla
zamawiających do progu 5 150 000 euro polegająca na wyeliminowaniu prawa do wniesienia
środków ochrony prawnej na czynności nie godzące bezpośrednio w interes wykonawcy,
który z nich korzysta (np. dotyczące nieprawidłowości w ofercie innego wykonawcy).
Wykonawcy będą mieli zagwarantowane efektywne środki ochrony we wszystkich
postępowaniach poniżej progów na decyzje zamawiających, godzące w ich podstawowe
interesy (obecnie wykonawcy nie mają prawa do wniesienia odwołania poniżej progów
właściwych dla dostaw i usług), przy czym skarżone będą mogły być wyłącznie te czynności
zamawiającego, które bezpośrednio dotyczą wykonawcy wnoszącego dany środek ochrony
prawnej.”
Ponadto następna nowelizacja z dnia 2 grudnia 2009 r. - o zmianie ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) w
omawianym zakresie - pozostawała w związku z wyeliminowaniem instytucji protestu i
wprowadziła przepis art. 180 ust. 2, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje
wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o
cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego
- miała więc znaczenie jedynie doprecyzowujące i obowiązywała do wejścia w życie
ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r., tj. w aktualnym brzmieniu.
Powyższe argumenty wskazują, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp miał i ma
również obecnie charakter wyjątku od zasady generalnej. Ustawodawca zatem
konsekwentnie w swoich założeniach przyjmuje, że katalog czynności, wobec których
odwołanie przysługuje – w przypadku zamówień o wartości poniżej progów unijnych - nadal
ma charakter wyjątku od zasady, i nie może być on interpretowany rozszerzająco.
W ocenie Izby komentowany przepis - proceduralny, jest na tyle jasny, że powinien
być stosowany wprost. Nie podlega wykładni funkcjonalnej w oparciu o niesprecyzowane
cele, gdyż prowadziłoby to do niepewności prawa, powstawania niejasności, co do
obowiązujących norm, ich stosowania i oznaczałoby, że Izba wykroczyła poza przyznane jej
art. 180 ust. 2 ustawy Pzp kompetencje orzekania na podstawie prawa, i w jego granicach.
Przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp w ocenie Izby, sprowadza się nadal do ochrony
podstawowych interesów własnych odwołującego wykonawcy. Krajowa Izba Odwoławcza nie
pełni roli prawotwórczej. W wydawanych orzeczeniach nie może ingerować w treść
przepisów w sposób wpływający diametralnie na ich inne rozumienie i stosowanie, niż
wynika to z ich brzmienia.
Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że zarzuty podniesione w niniejszym
odwołaniu zdecydowanie nie mieszczą się w katalogu określonym w art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp, gdzie mowa jest wyraźnie o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie zaś
zaniechaniu odrzucenia wykonawcy, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą. Tym
samym skład orzekający Izby podzielił jednolite stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej
wyrażone w innych orzeczeniach wydanych w analogicznych sprawach, tj. w postanowieniu
z 5 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1599/16, w postanowieniu z 15 września
2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1674/16, w postanowieniu z 21 września 2016 r.
w sprawie o sygn. akt KIO 1696/16, w postanowieniu z dnia 29 września 2016 r. w sprawie o
sygn. akt KIO 1750/16 oraz w postanowieniu z dnia 4 października 2016 r. w sprawie o sygn.
akt KIO 1810/16.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 189 ust. 3 zd.
pierwsze ustawy Pzp.
Przewodniczący: ……………….
Członkowie: ……………….
……………….