KIO 2128/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2128/16
POSTANOWIENIE
z dnia 17 listopada 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Daniel Konicz
Justyna Tomkowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 17 listopada 2016 r.
w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
8 listopada 2016 r. przez wykonawcę AG – Complex Sp. z o. o. ul. Płytowa 14 03-046
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego KZB Legionowo
Sp. z o.o., ul. marsz. J. Piłsudskiego 3, 05-120 Legionowo
postanawia:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę AG – Complex Sp. z o. o. ul. Płytowa 14
03-046 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero grosze) uiszczoną przez
wykonawcę AG – Complex Sp. z o. o. ul. Płytowa 14 03-046 Warszawa tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejsze
postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 2128/16
UZASADNIENIE
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Utrzymanie czystości Targowiska Miejskiego przy ul. Jana III
Sobieskiego w Legionowie” (oznaczenie postępowania: DOP-ZP-7/2016), zostało wszczęte
ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 317356 – 2016, data zamieszczenia
04.10.2016 r., przez KZB Legionowo Sp. z o.o., ul. marsz. J. Piłsudskiego 3, 05-120
Legionowo zwaną dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 03.11.2016 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej, tj. Konsorcjum Firm: 1) M. W. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą: Zakład Kształtowania Terenów Zielonych M. W., ul. Nasielska 26, 05-140 Sierock; 2)
T. Ś. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: T. Ś. „TESTA” URZĄDZENIA I
PIELĘGNACJA ZIELENI, ul. Wańkowicza 4 m 116, 02-798 Warszawa, zwanego dalej:
„Konsorcjum TESTA”.
W dniu 08.11.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) AG – Complex Sp. z o. o.
ul. Płytowa 14 03-046 Warszawa, zwany dalej: „AG – Complex Sp. z o. o.” albo
„Odwołującym”, wniosła odwołanie. Kopię odwołania Zamawiający otrzymał w dniu
08.11.2016 r. (e-mailem). Zarzucił naruszeniu przez Zamawiającego:
1) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp”, poprzez
zaniechanie wykluczenia Wykonawcy: Konsorcjum TESTA, w wyniku niedbalstwa lub
lekkomyślności przedstawił informacje w zakresie zdolności technicznej i zawodowej
wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
2) art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór oferty Wykonawcy: Konsorcjum TESTA w sytuacji, gdy
ww. Wykonawca podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu a jego oferta, zgodnie z
art. 24 ust 4 Pzp, powinna zostać uznana za odrzuconą,
3) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców w przedmiotowym postępowaniu.
Wnosił o:
1) powtórzenie czynności badania oferty złożonej przez Wykonawcę: Konsorcjum TESTA,
2) wykluczenie z udziału w postępowaniu Wykonawcy: Konsorcjum TESTA na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp i uznanie oferty złożonej przez ww. Wykonawcę za odrzuconą,
zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp,
3) dokonanie czynności oceny ważnych ofert zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi
w SIWZ, na podstawie art. 91 ust. 1 Pzp,
4) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym
postępowaniu, zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp.
Odnośnie pierwszego zarzutu. W dniu 26.10.2016 r. Zamawiający wezwał
Wykonawcę: Konsorcjum TESTA na podstawie art. 24aa ust. 1 Pzp do złożenia m.in.:
− wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały
wykonane, sporządzonego zgodnie z Załącznikiem nr 6 do SIWZ – wraz z załączeniem
dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie,
przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione
przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o
obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów –
oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal
wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu.
− wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych
wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do
dysponowania tymi zasobami- sporządzonego zgodnie z załącznikiem nr 8 do SIWZ.
W odpowiedzi na wezwanie, na potwierdzenie spełniania warunku w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawca Konsorcjum TESTA przedstawił:
− wykaz wykonanych usług, w którym wskazał dwa zamówienia:
poz. 1 – zamówienie realizowane na rzecz Urzędu m.st. Warszawy – Dzielnicy Białołęka,
w okresie 01.01.2012 – 20.12.2013, w przedmiocie: urządzanie i utrzymanie zieleni
parkowej, zieleńców, placów zabaw, pielęgnacja zieleni wysokiej, sprzątanie placów
targowych i terenów publicznych o wartości 490.000,00 zł oraz załączył referencje
wystawione w dniu 24.02.2014 r.
poz. 2 – zamówienie realizowane na rzecz Urzędu m.st. Warszawy – Dzielnicy Białołęka,
w okresie 10.01.2014 – 31.12.2015, w przedmiocie: urządzanie i utrzymanie zieleni
parkowej, zieleńców, placów zabaw, pielęgnacja zieleni wysokiej, sprzątanie placów
targowych i terenów publicznych o wartości 805.000,00 zł oraz załączył referencje
wystawione w dniu 22.01.2016 r.
− wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych, w którym wskazał dwa
samochody
poz. 1 – Scania P380 WL61339 – wywóz śmieci
poz. 2 – Mercedes Benz Atego 1218 WL82526 – przewóz kontenerów.
Biorąc pod uwagę warunek udziału w postępowaniu, każdy z wykonawców miał
przedstawić co najmniej 2 zamówienia podobne zakresem do przedmiotu zamówienia
(tj. usługi polegające na sprzątaniu placów targowych lub terenów publicznych), wykonane
w sposób ciągły w okresie minimum 12 miesięcy, o wartości min. 250.000,00 zł brutto każda.
Wskazał, iż żadne z zamówień wskazanych przez Wykonawcę w wykazie nie może być
wzięte pod uwagę do oceny w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu z uwagi
na fakt, iż zarówno usługa wskazana w poz. 1, jak i usługa wskazana w poz. 2 wykazu,
uwzględniając przedmiot zamówień, wykracza znacznie poza zakres podobnych usług do
przedmiotu zamówienia, tj. sprzątanie terenów publicznych, ponieważ zamówienia wskazane
w wykazie obejmowały jednocześnie duży zakres usług ogrodniczych. Podniósł, iż nie stoi na
przeszkodzie uwzględnieniu w wykazie usług zamówień, których jednie jakąś część stanowią
usługi związane z przedmiotem zamówienia i które potwierdzą spełnienie warunku udziału
w postępowaniu. Jednakże, jeżeli wśród całego zakresu danego zamówienia jedynie jakaś
jego część potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu Wykonawca winien
określić wartość jedynie tej zrealizowanej części zamówienia, która potwierdza spełnienie
warunku udziału w postępowaniu. Reasumując, jeżeli w ramach zamówień realizowanych na
rzecz Urzędu m.st. Warszawy – Dzielnicy Białołęka Wykonawca realizował usługi w zakresie
zieleni (szeroko pojętej) oraz sprzątania terenów publicznych za kwoty 490.000,00 zł oraz
805.000,00 zł to w wykazie zrealizowanych usług winien był wykazać jedynie wartość usług
zrealizowanych w zakresie sprzątania placów targowych lub terenów publicznych.
Wskazanie w wykazie zamówień kwoty właściwej dla całego zakresu prac a nie
jedynie zakresu związanego ze sprzątaniem terenów publicznych było zabiegiem istotnie
przemyślanym przez Wykonawcę, bowiem dało możliwość spełnienia warunku udziału
w postępowaniu bez zbędnych pytań od Zamawiającego. Wykonawca wprowadził tym
samym Zamawiającego w błąd, przy czym błąd ten spowodował, że oferta w/w Wykonawcy
została uznana za najkorzystniejszą - zatem podaje informacje w wykazie usług miały istotny
wpływ na decyzję podjętą przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu.
Odnosząc się do wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych,
biorąc pod uwagę warunek udziału w postępowaniu, każdy z wykonawców miał wskazać
specjalistyczny sprzęt typu śmieciarki (min. 1 szt.), kontenery (min.1 szt.). Wskazał, iż
wskazane przez Wykonawcę samochody w wykazie nie mogą być wzięte pod uwagę do
oceny w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu z uwagi na fakt, iż nie są one
specjalistycznym sprzętem jakiego wymagał Zamawiający. Podkreślił, iż informacje
wprowadzające w błąd to informacje nieprawdziwe lub błędne. Za takie informacje należy też
uznać sytuację w przypadku zmanipulowania sposobu przekazu prawdziwych informacji.
Wykonawcy w takiej sytuacji uważnie dobierają wybrane do przedstawienia informacje lub
manipulują słowami, by wywołać u Zamawiającego wyobrażenie, iż podane przez nich
informacje odpowiadają wymaganiom Zamawiającego, podczas gdy w rzeczywistości
informacje nieprzetworzone w ten sposób przez Wykonawcę wskazywałaby na niespełnianie
tych wymagań. Wykonawca ten w:
− wykazie usług wskazuje, poza skrótowym opisem przedmiotu zamówień szczegółowe
informacje jedynie w zakresie związanym ze sprzątaniem terenów publicznych: po
słowach „urządzanie i utrzymanie zieleni parkowej, zieleńców, placów zabaw, pielęgnacja
zieleni wysokiej, sprzątanie placów targowych i terenów publicznych” dodaje wyrażenie
„w tym:” i wymienia jedynie zakres dot. zakresu usług potwierdzających spełnienie
warunku udziału w postępowaniu tj. „wygrabianie trawników w parkach i na placach
zabaw z liści i zanieszczyszczeń ze skupin krzewów, bylin, pnączy i traw rabatowych,
zamiatanie dróg i placów, alejek żwirowych i nawierzchni sztucznych w parkach i na
placach zabaw, sprzątanie parków, zieleńców i placów wraz z opróżnianiem koszy na
śmieci, stojaków na rowery w stanie używalności, oczyszczanie ręczne zimowe głównych
alejek w parkach i na placach zabaw”,
− w wykazie narzędzi wskazuje w sposób ogólny środki transportu nie opisując, iż mają one
charakter specjalistyczny wymagany przez Zamawiającego.
Z powyższego wynika wprost, iż Wykonawca manipuluje opisem wykonanych usług
i informacjami o samochodach. Podkreślić przy tym należy, iż zadaniem Wykonawcy jest
przedstawienie Zamawiającemu faktów, a ich ocena należy do Zamawiającego. Podniósł, iż
art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wymaga, by działanie Wykonawcy (przekazanie wprowadzających
w błąd informacji) było zawinione, jednak może to być wina najlżejszego rodzaju, wynikająca
z lekkomyślności lub niedbalstwa. Niedbalstwo to zwyczajnie brak zachowania należytej
staranności w działaniu. To wszelkiego rodzaju zachowania typu:
− „nie wiedziałem” – podczas gdy chodzi o łatwo dostępne fakty lub takie, które powinny być
znane wykonawcy,
− „nie byłem w stanie” – podczas gdy odpowiednio wcześnie zainicjowane działanie
skutkowałoby osiągnięciem rezultatu,
− „nie mogłem przewidzieć” – podczas gdy wystarczyłoby racjonalne prognozowanie.
Taka niestaranność wystarczy, by przedstawianie informacji wprowadzających w błąd
było zawinione. Przeciwieństwem niedbalstwa jest zaplanowane, ostrożne i uporządkowane
działanie – zatem dopiero kiedy pomimo takiego działania i starań Wykonawcy okazuje się,
że przekazane Zamawiającemu informacje wprowadzają w błąd, dopiero wtedy przekazanie
tych informacji nie jest podstawą wykluczenia z postępowania. W działaniu Wykonawcy
Konsorcjum TESTA nie można dopatrzeć się starannego działania biorąc pod uwagę sposób
przedstawienia informacji w wykazie usług i narzędzi – informacje te zostały przedstawione
w formie manipulacyjnej – w sposób wprowadzający w błąd Zamawiającego. Informacje,
które są bezpośrednią podstawą podejmowania decyzji przez Zamawiającego o zgodności
oferty ze specyfikacją, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, wykluczeniu czy
kwalifikacji do kolejnego etapu postępowania mogą mieć istotny wpływ na te decyzje. Są
bowiem przedstawiane, by mieć taki wpływ, by procedurze stało się zadość.
Odnośnie drugiego zarzutu. W świetle uzasadnienia zarzutu nr 1 wskazał, iż
dokonany przez Zamawiającego wybór oferty Wykonawcy: Konsorcjum TESTA jest
nieprawidłowy, bowiem ww. Wykonawca podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu.
Jego oferta winna zatem zostać uznana za odrzuconą. Podkreślił, iż Zamawiający
zobowiązany jest do takiego działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu Pzp, które
to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania,
a jego działanie zapewni jednocześnie poszanowanie zasad Pzp oraz interesów uczestników
procesu udzielania zamówień publicznych. Zamawiający poprzez zaniechanie wyboru oferty
złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu,
naruszył podstawowe zasady Pzp, w szczególności w zakresie równego traktowania
wykonawców.
Z tych wszystkich względów, biorąc pod uwagę przedstawione powyżej argumenty,
należy wskazać, iż odwołanie jest zasadne, bowiem ochrona praw Odwołującego
w postępowaniu realizowana za pomocą środków ochrony prawnej winna zapewnić udział
w postępowaniu w warunkach uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Argumenty przedstawione na uzasadnienie zarzutów wskazują, iż Zamawiający dopuścił się
naruszenia powyższych zasad.
Zamawiający w dniu 08.11.2016 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
Izba nie uznała skuteczności zgłoszonego przystąpienia – w dniu 09.11.2016 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) – Konsorcjum TESTA, z uwagi na brak wykazania
w terminie na zgłoszenie przystąpienia umocowania do reprezentacji dla w/w podmiotu. Izba
ustaliła, że w terminie wymaganym na zgłoszenie przystąpienia nie zostało wykazane
umocowanie dla osoby podpisującej zgłoszenie, w związku z tym Izba uznała zgłoszone
przystąpienie za nieskuteczne. Należy zauważyć, że w odróżnieniu od odwołania,
przystąpienie nie podlega uzupełnieniu. W przedmiotowym stanie faktycznym nie wiadomo,
czy wykonawca występuje w imieniu własnym, tj., jako M. W. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą: Zakład Kształtowania Terenów Zielonych M. W., ul. Nasielska 26,
05-140 Sierock, czy też całego konsorcjum, które złożyło ofertę w postępowaniu. Podobnie w
wyroku KIO z 08.07.2014 r., sygn. akt: KIO 1286/14, wyroku KIO z 15.04.2014 r., sygn. akt:
KIO 518/14, wyroku KIO z 10.12.2013 r., sygn. akt: KIO 2716/13, postanowienie z
05.12.2013 r., sygn. akt: KIO 2703/13, czy też wyroku KIO z 08.11.2013 r., sygn. akt: KIO
2525/13. (za wyrokiem KIO z 15.10.2014 r., sygn. akt: 2013/14), jak i w wyroku KIO z
27.04.2015 r., sygn. akt: KIO 721/15, sygn. akt: KIO 741/15, wyroku KIO z 23.03.2016 r.,
sygn. akt: KIO 368/16, czy też wyroku KIO z 14.06.2016 r., sygn. akt: KIO 962/16.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła,
co następuje:
Izba z urzędu na posiedzeniu niejawnym, na podstawie art. 189 ust. 3 Pzp, dokonała
czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że
przedmiotowe odwołanie w tak ustalonym stanie faktycznym podlega odrzuceniu w oparciu
o art. 189 ust. 2 pkt 6 Pzp
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Utrzymanie czystości
Targowiska Miejskiego przy ul. Jana III Sobieskiego w Legionowie” (oznaczenie
postępowania: DOP-ZP-7/2016) dotyczy zamówienia publicznego na usługi, o wartości
szacunkowej zamówienia niższej od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 Pzp w brzmieniu po nowelizacji z 22 czerwca 2016 r.
Izba odrzuca odwołanie jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, odwołanie dotyczy innych
czynności niż wymienione w art. 180 ust. 2 Pzp. W powołanym art. 180 ust. 2 Pzp wskazano
wyraźnie, że w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Choć katalog sytuacji, w których w postępowaniach „podprogowych”, w wyniku
wspomnianej nowelizacji, przysługuje wniesienie odwoływania uległ rozszerzeniu, między
innymi o czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, to zdaniem składu orzekającego Izby
w przedmiotowej sprawie odwołanie dotyczy czynności, wobec których ustawodawca nadal
wyłączył prawo zaskarżenia decyzji Zamawiającego.
Odwołanie dotyczy zaniechania odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą
pomimo, że Konsorcjum TESTA podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, a jego
oferta, zgodnie z art. 24 ust 4 Pzp, powinna zostać uznana za odrzuconą z racji ziszczenia
się przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp i zaniechania w tym zakresie ze strony
Zamawiającego.
Zaznaczyć należy, że o skuteczności wniesienia przedmiotowego odwołania
decyduje ocena dopuszczalności podniesienia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty innego
wykonawcy, które to zaniechanie jest istotą sporu. Z powodu braku tego typu czynności w
katalogu zawartym w art. 180 ust. 2 Pzp stwierdzić należy, iż wobec zastrzeżenia
sformułowanego w art. 189 ust. 2 Pzp nie przyznano ochrony prawnej w postaci odwołania
odnośnie takiego rozstrzygnięcia.
Analiza znowelizowanego przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp i użycia w nim przez
ustawodawcę sformułowania „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” prowadzi, zdaniem
Izby, do wniosku, że pod pojęciem tym nie kryje się zaniechanie czynności wykluczenia
z postępowania i zaniechanie czynności odrzucenia oferty, a jedynie niedokonanie wyboru
oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ. Zgodnie z art.
180 ust. 2 pkt 6 Pzp dopuszczone jest zakwestionowanie wyboru jako najkorzystniejszej
oferty, która nie jest najkorzystniejsza w świetle określonych przez Zamawiającego kryteriów
oceny ofert (nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu art. 2 pkt 5 Pzp). Definicja wyboru
najkorzystniejszej oferty wynika pośrednio z art. 91 ust. 1 Pzp, który stanowi, że
Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w SIWZ. Wybór oferty najkorzystniejszej należy więc rozumieć jako czynności
Zamawiającego polegające na zastosowaniu do oferty określonych w SIWZ kryteriów
i ustalenie wyniku tej oceny w sposób skutkujący wyborem oferty. W ocenie Izby tylko tak
rozumiany wybór oferty najkorzystniejszej może być przedmiotem odwołania
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego wartość jest mniejsza niż tzw. progi
unijne.
Za powyższym stanowiskiem przemawia dodatkowo fakt, że w wyniku nowelizacji
o wiele większego znaczenia nabrały pozacenowe kryteria oceny ofert (np. kwalifikacje
i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne,
jakościowe, innowacyjne), których stosowanie jest w większości przypadków obowiązkowe.
Znacznie większego znaczenia nabrał więc zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór
oferty najkorzystniejszej niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ. Można
zatem stwierdzić, że właśnie dlatego w art. 180 ust. 2 Pzp dodano możliwość zaskarżenia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, która to czynność jest obecnie obarczona
większym niż dotychczas ryzykiem naruszenia przepisów ustawy, zatem poddanie jej
weryfikacji w drodze środków ochrony prawnej jest bardziej uzasadnione.
Do takiego wniosku prowadzi również analiza przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp
na tle innych przepisów określających możliwość wnoszenia odwołań w postępowaniach
poniżej progów unijnych oraz wykładnia tych przepisów z uwzględnieniem domniemania
racjonalności ustawodawcy. Ustawodawca zdecydował się wprowadzić nową przesłankę,
zgodnie z którą w postępowaniach „podprogowych” odwołanie ma przysługiwać także wobec
czynności opisu przedmiotu zamówienia i czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Jednocześnie jednak nie zostały wykreślone ani zmienione przesłanki z pkt 3 i 4, zgodnie z
którymi odwołanie ma przysługiwać wobec czynności odrzucenia wyłącznie oferty
Odwołującego i czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania. Powyższe
przesądza, że pod pojęciem „czynność wyboru oferty najkorzystniejszej” nie może się kryć
czynność odrzucenia oferty Odwołującego ani czynność wykluczenia Odwołującego
z postępowania, wówczas bowiem objęcie tych samych czynności dyspozycją pkt 3 i 4 tegoż
artykułu ustawy byłyby zbędne. Nie sposób bowiem twierdzić, że racjonalny ustawodawca,
działający zgodnie z zasadami prawidłowej legislacji, chcąc dopuścić możliwość wnoszenia
odwołań tak wobec odrzucenia własnej oferty, jak i zaniechania odrzucenia oferty innego
wykonawcy, pierwszą z tych możliwości przewidział w odrębnej podstawie prawnej, wprost tę
czynność wskazując (pkt 4), a drugą z niewiadomych powodów „ukrył” w przesłance
dotyczącej wyboru oferty najkorzystniejszej (pkt 6). Nie należy zatem domniemywać, że
„czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” obejmuje zaniechanie czynności wykluczenia z
postępowania innych wykonawców lub odrzucenia ich ofert. Nie jest to konieczne dla
interpretacji przesłanki z pkt 6, która ma określony zakres zastosowania, służy mianowicie
zakwestionowaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest najkorzystniejsza,
gdyż nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny lub kosztu i innych kryteriów
odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego lub która najlepiej spełnia kryteria
inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo nie jest ofertą z najniższą ceną lub
kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt, czyli nie jest najkorzystniejsza w
rozumieniu definicji z art. 2 pkt 5 Pzp. Zaznaczyć należy również, że gdyby zamiarem
ustawodawcy nie było ograniczenie odwołań na podstawie punktu 6 wyłącznie do czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty sensu stricto, zbędne byłoby określanie pozytywnego
katalogu czynności podlegających zaskarżeniu w postępowaniach poniżej progów. Jeśli
bowiem przyjąć, że zaskarżeniu w ramach wyboru oferty najkorzystniejszej podlega każda
czynność i każde zaniechanie poprzedzające ten wybór, to co do zasady zaskarżeniu
podlegałyby wszystkie czynności i zaniechania zamawiającego w postępowaniu, które miały
miejsce między złożeniem ofert a wyborem oferty najkorzystniejszej (wszystko, co robi
w postępowaniu zamawiający, oprócz unieważnienia postępowania, zmierza do wyboru
oferty najkorzystniejszej). W takiej sytuacji racjonalny ustawodawca nie określałby tego
katalogu od strony pozytywnej, a jedynie wskazałby od strony negatywnej, kiedy odwołanie
nie przysługuje (czynność lub zaniechanie unieważnienia postępowania – tylko to bowiem
pozostałoby poza katalogiem określającym dopuszczalny zakres zaskarżenia).
Ponadto dostrzeżenia wymaga, że przepis art. 180 ust. 2 Pzp ma charakter wyjątku
od zasady. W przeciwieństwie do postępowań powyżej progów, w przypadku postępowań
„podprogowych” zasadą jest to, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach ustawodawcy
świadczy nieprzypadkowo użyte w art. 180 ust. 2 Pzp słowo „wyłącznie”. Ustawodawca w
wyniku nowelizacji nie zdecydował o zniesieniu różnic przy korzystaniu ze środków ochrony
prawnej w postępowaniach „nadprogowych” i postępowaniach poniżej progów.
Zdecydowano jedynie o nieznacznym poszerzeniu katalogu przesłanek umożliwiających
wniesienie odwołania w postępowaniach „podprogowych”. Skoro zatem katalog czynności,
wobec których odwołanie przysługuje nadal ma charakter wyjątku od zasady, to wyjątków nie
można interpretować rozszerzająco.
Warto także podkreślić, iż w postępowaniach powyżej progów, odwołanie służy
wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 Pzp była i jest mowa wyłącznie o tym, że
odwołanie w postępowaniach „podprogowych” służy wyłącznie wobec czynności, zaś
ustawodawca nie wspomina o „zaniechaniach” Zamawiającego. Skoro sama zasada
konstytuująca wyjątek nie uległa zmianie, nie ma podstaw, aby wywodzić, że wyłącznie
w przypadku przesłanki z pkt 6 obejmuje ona teraz zarówno czynność, jak i zaniechania
czynności (w dodatku innych niż czynność wprost wymieniona w przesłance). Przewidziany
w przepisie art. 180 ust. 2 Pzp katalog przesłanek zawsze miał charakter pozytywny, odnosił
się do czynnego zachowania Zamawiającego, nie wspominał o możliwych zaniechaniach.
Sytuacja ta nie uległa zmianie w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy. Nadal ustawodawca
koncentruje się na zachowaniach Zamawiającego o charakterze czynnym, które
doprowadziły do danego wyniku postępowania, nie wspomina o zaniechaniach.
W ocenie Izby nie można pominąć w trakcie rozważań art. 181 ust. 1 Pzp, zgodnie z
którym wykonawca może w terminie przewidzianym dla wniesienia odwołania poinformować
Zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego
jak również o zaniechaniu czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 Pzp. Tym samym
ustawodawca nie zamknął wykonawcy drogi do skutecznego kwestionowania zaniechań
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, na które
nie przysługuje odwołanie.
W dalszej kolejności zauważyć należy, że z dotychczasowego przepisu art. 92 ust. 1
Pzp wynikało, że Zamawiający miał jednocześnie informować o wyborze oferty
najkorzystniejszej, oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach, którzy zostali wykluczeni
z postępowania. Przepis ten brzmiał:
Art. 92. 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający
jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko,
siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano,
uzasadnienie jej wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną
ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne
i prawne;
3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne - jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;
4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa
w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta.
Obecnie przepis art. 92 ust. 1 ustawy brzmi:
Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę
albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności
wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo
miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców,
którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert
łączną punktację,
2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,
a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali
zaproszeni do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
7) unieważnieniu postępowania
– podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Jak wynika z powyższego, ustawodawca odrębnie wypowiada się o wyborze oferty
najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczeniach (pkt 2), odrzuceniach (pkt 3), zaś w świetle
nowelizacji Zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego informowania o tych
czynnościach. Zatem znacznie częściej Zamawiający będzie odrzucał oferty czy wykluczał
wykonawców zanim wybierze ofertę najkorzystniejszą. Trudno uznawać, że pod pojęciem
„wybór oferty najkorzystniejszej” mieści się „zaniechanie czynności odrzucenia”
i „zaniechanie czynności wykluczenia” w sytuacji, gdy Zamawiający nie dokona jeszcze
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Interpretacja funkcjonalna art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp w sposób dopuszczający
zaskarżanie – w ramach odwołań wobec wyboru oferty najkorzystniejszej – zaniechania
odrzucenia oferty czy zaniechanie wykluczenia wykonawcy nie daje się obronić również
z powodu konsekwencji praktycznych, co do których należy wykluczyć, aby były objęte
zamiarem ustawodawcy. Przyjmując, że dopuszczalne jest kwestionowanie zaniechania
odrzucenia oferty z powołaniem się na art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp (wybór oferty
najkorzystniejszej), należałoby zadać pytanie o możliwość jednoczesnego zakwestionowania
takiego samego zaniechania w stosunku do oferty, która wybrana nie została (przykładowo –
została sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą wybraną, a przed ofertą odwołującego).
Z jednej strony nie sposób znaleźć argumentów przemawiających za dopuszczeniem
zaskarżenia takiego zaniechania, z drugiej – trudno byłoby uzasadnić takie różnicowanie
możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej. Ponadto, tak szeroka interpretacja art.
180 ust. 2 pkt 6 Pzp byłaby jeszcze bardziej trudna do zastosowania w trybach, w których
następuje prekwalifikacja wykonawców, a w których ocenę istnienia podstaw do wykluczenia
wykonawcy od wyboru najkorzystniejszej oferty dzieli cały odrębny etap postępowania.
W takich postępowaniach, z jednej strony, za niedopuszczalne należałoby uznać odwołanie
wobec zaniechania wykluczenia wykonawcy w terminie liczonym zgodnie z art. 182 ust. 1
Pzp (tj. od przesłania informacji o wykonawcach zaproszonych do dalszego etapu
postępowania) z powołaniem się na 180 ust. 2 pkt 6 Pzp – nie nastąpił bowiem wybór
wyboru oferty najkorzystniejszej. Z drugiej strony dopuszczenie do wnoszenia odwołania
dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej w takim trybie byłoby po pierwsze oderwane od
określonych ustawą terminów na wniesienie odwołania, a po drugie – mogłoby doprowadzić
do zniweczenia znacznej części postępowania i cofnięcia go po wyborze oferty na etap
prekwalifikacji. Nie można zakładać, aby taki właśnie był zamiar racjonalnego ustawodawcy.
Tym samym, przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej należy rozumieć szeroko – jako zwieńczenie wszystkich czynności
z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie
daje się obronić w świetle testu racjonalnego ustawodawcy. Przy przyjęciu takiej wykładni
poza zakresem zaskarżenia w postępowaniach podprogowych pozostawałoby de facto
unieważnienie postępowania – gdyby taki właśnie był zamiar ustawodawcy, przepis art. 180
ust. 2 Pzp zostałby sformułowany inaczej.
Dodatkowo należy mieć na względzie, że w toku uzgodnień międzyresortowych pracy
nad nowelizacją, Ministerstwo Środowiska zgłosiło uwagę, że rozszerzenie katalogu
okoliczności, wobec których można zastosować środki ochrony prawnej w postępowaniach
podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana
zmiana jest konieczna, przy tak rozszerzonym katalogu okoliczności umożliwiających
skorzystanie ze środków ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2
Pzp. Autor nowelizacji (Ministerstwo Rozwoju) zaznaczyło w toku prac legislacyjnych,
że zmiana jest korzystna dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresu
środków ochrony prawnej tak szeroko, jak jego brak. „Przede wszystkim, poza tym zakresem
będą „zaniechania” zamawiającego, a to znaczna różnica”. Poza tym uznano,
że do rozważenia jest rezygnacja z pkt 7 – unieważnienia postępowania, w tym przypadku
bowiem nikt nie uzyskuje zamówienia. Ostatecznie, zgodnie z takimi założeniami właśnie
ukształtowała się treść art. 180 Pzp.
Odmiennych zamiarów nie sposób natomiast wyczytać z innych materiałów z prac
legislacyjnych, w tym z samego uzasadnienia projektu ustawy,
a należałoby zakładać, że jeśli ustawodawca chciał tak dalece znieść dotychczas
obowiązujące ograniczenia, to byłaby to zmiana na tyle istotna, że doczekałaby się
odpowiedniego komentarza w uzasadnieniu nowelizacji. Należy więc stwierdzić, że intencja
autora nowelizacji co do zakresu zaskarżenia w postępowaniach poniżej progów unijnych
została wyrażona podczas uzgodnień międzyresortowych, ze wskazaniem na zamiar
utrzymania wyłączeń dotyczących zaniechań Zamawiającego i nie może być pomijana przy
interpretacji przepisów. Dokonywana przez Izbę wykładnia nie może natomiast uwzględniać
oczekiwań wykonawców co do możliwości jak najszerszego wnoszenia odwołań
w postępowaniach podprogowych, w sytuacji gdy oczekiwania te nie tylko nie znajdują
potwierdzenia w brzmieniu przepisów rozumianych zgodnie z wszystkimi regułami wykładni
prawa, ale wręcz stoją w opozycji do wyników tej wykładni i wyartykułowanych przez autora
projektu celów.
Istotnym dla rozpoznania tej sprawy jest również stanowisko wyrażone przez Krajową
Izbę Odwoławczą w jednym z postanowień (sygn. akt KIO 1810/16) a mianowicie, że:
„nie bez znaczenia dla osądu rzeczonej sprawy pozostają przepisy unijne. Dyrektywy
odwoławcze 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r.
zmieniające dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/WG w zakresie poprawy skuteczności
procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych mają zastosowanie
wyłącznie do naruszeń przepisów dyrektyw regulujących procedury udzielania zamówień
publicznych, lub przepisów krajowych implementujących postanowienia tych dyrektyw, tj. w
aktualnym stanie prawnym – dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE
w sprawie zamówień publicznych oraz 2014/25/UE w sprawie udzielania zamówień przez
podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług
pocztowych, uchwalone 26 lutego 2014 r. i odnoszące się do zamówień o wartości powyżej
progów wyznaczonych powołanym wyżej rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia
28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest
uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz.
U. z 2015 r. poz. 2263). Nie są objęte zakresem dyrektyw odwoławczych, zamówienia które
ze względu na swoją wartość nie podlegają postanowieniom dotyczącym procedur
udzielania zamówień publicznych.
W kwestii dopuszczalności i zakresu stosowania środków odwoławczych
w postępowaniach podprogowych liczą się regulacje ustawodawcy krajowego. Jednocześnie
jednak Komisja Europejska, uwzględniając orzecznictwo Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości, zwracała uwagę na konieczność zapewnienia środków ochrony prawnej dla
najistotniejszych decyzji mogących naruszać interes wykonawców, takich jak wykluczenie ich
z postępowania czy też odrzucenie oferty. Takie stanowisko znalazło wyraz w Komunikacie
wyjaśniającym KE dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie
udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie
zamówień publicznych z dnia 1 sierpnia 2006 r.
Realizując powyższe postulaty ustawodawca krajowy zmienił treść art. 184 ust. 1 Pzp
w brzmieniu z dnia 13 kwietnia 2007 r. – o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 82, poz. 560) – mówiącego, że od rozstrzygnięcia
protestu przysługuje odwołanie, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty
określone w przepisach, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania UOPWE
ogłoszeń o zamówieniach – i w kolejnej nowelizacji z dnia 4 września 2008 r. – o zmianie
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz.
1058) wprowadził przepis art. 184 ust. 1a w brzmieniu: W postępowaniu o wartości mniejszej
niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie
przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania
o cenę;
2) opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Przy czym dla powyższej nowelizacji przedstawiono następujące uzasadnienie
projektu.
„Niezbędne jest zatem wprowadzenie systemu gwarantującego ochronę
podstawowych interesów wykonawców, który nie będzie ograniczał się jedynie
do postępowań, których wartość przekracza progi wynikające z przepisów dyrektyw. Mając
to na względzie, proponuje się ujednolicenie zasad wnoszenia środków ochrony prawnej
dla zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne. W postępowaniach tych wykonawca
powinien mieć zagwarantowane prawo do wnoszenia efektywnych środków ochrony prawnej
dotyczących jego najistotniejszych interesów, a mianowicie:
1) nieprawidłowego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, wolnej ręki, zapytania o
cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Proponowane zmiany dotyczące systemu środków ochrony prawnej wpłyną
pozytywnie na przebieg procedury udzielania zamówień publicznych. Przede wszystkim
w przypadku zamówień na roboty budowlane zostanie wprowadzona ochrona prawna dla
zamawiających do progu 5 150 000 euro polegająca na wyeliminowaniu prawa do wniesienia
środków ochrony prawnej na czynności nie godzące bezpośrednio w interes wykonawcy,
który z nich korzysta (np. dotyczące nieprawidłowości w ofercie innego wykonawcy).
Wykonawcy będą mieli zagwarantowane efektywne środki ochrony we wszystkich
postępowaniach poniżej progów na decyzje zamawiających, godzące w ich podstawowe
interesy (obecnie wykonawcy nie mają prawa do wniesienia odwołania poniżej progów
właściwych dla dostaw i usług), przy czym skarżone będą mogły być wyłącznie te czynności
zamawiającego, które bezpośrednio dotyczą wykonawcy wnoszącego dany środek ochrony
prawnej.”.
Następna nowelizacja z dnia 2 grudnia 2009 r. – o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) w omawianym zakresie
- pozostawała w związku z wyeliminowaniem instytucji protestu i wprowadziła przepis art.
180 ust. 2, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o
cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego
- miała więc znaczenie jedynie doprecyzowujące i obowiązywała do wejścia w życie ustawy z
dnia 22 czerwca 2016 r., tj. w aktualnym brzmieniu.
Powyższe wskazuje, że przepis art. 180 ust. 2 Pzp ma charakter wyjątku od zasady
generalnej. W przeciwieństwie do postępowań dotyczących zamówień, których wartość jest
równa lub wyższa od tzw. progów unijnych, w przypadku postępowań podprogowych zasadą
tą jest, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach ustawodawcy świadczy nieprzypadkowo
użyte w art. 180 ust. 2 Pzp słowo wyłącznie. Ustawodawca w wyniku nowelizacji nie zniósł
różnic przy korzystaniu ze środków ochrony prawnej w postępowaniach podprogowych
i postępowaniach powyżej progów. Zdecydowano jedynie o nieznacznym poszerzeniu
katalogu przesłanek umożliwiających wniesienie odwołania w postępowaniach
podprogowych. Skoro zatem katalog czynności, wobec których odwołanie przysługuje nadal
ma charakter wyjątku od zasady, to nie może być on interpretowany rozszerzająco.”.
Biorąc pod uwagę powyższe oraz wartość szacunkową przedmiotowego zamówienia,
z powodu braku tego typu zachowań Zamawiającego w katalogu przesłanek wszczęcia
postępowania odwoławczego ujętych w art. 180 ust. 2 Pzp Izba uznała, że wobec
zastrzeżenia sformułowanego w art. 180 ust. 2 Pzp, ustawa nie przyznaje ochrony prawnej
w przedstawionych okolicznościach faktycznych i prawnych. Tym samym w pełni zasadne
jest odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 Pzp.
Podkreślenia wymaga również, że powyższe stanowisko Izby znajduje pełne
odzwierciedlenie w wydanych już orzeczeniach, w tym w postanowieniu z 05.09.2016 r.,
sygn. akt: KIO 1599/16 jak również w postanowieniu z 15.09.2016 r., sygn. akt: KIO 1674/16
oraz w postanowieniu z 21.09.2016 r., sygn. akt KIO 1696/16 oraz w postanowieniu
z 29.09.2016 r., sygn. akt: KIO 1750/16 a także w postanowieniu z 04.10.2016 r., sygn. akt:
KIO 1810/16.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie i art. 189 ust. 2
pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp czyli stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4
w zw. z § 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), tj.
stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
POSTANOWIENIE
z dnia 17 listopada 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Daniel Konicz
Justyna Tomkowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 17 listopada 2016 r.
w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
8 listopada 2016 r. przez wykonawcę AG – Complex Sp. z o. o. ul. Płytowa 14 03-046
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego KZB Legionowo
Sp. z o.o., ul. marsz. J. Piłsudskiego 3, 05-120 Legionowo
postanawia:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę AG – Complex Sp. z o. o. ul. Płytowa 14
03-046 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero grosze) uiszczoną przez
wykonawcę AG – Complex Sp. z o. o. ul. Płytowa 14 03-046 Warszawa tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejsze
postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 2128/16
UZASADNIENIE
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Utrzymanie czystości Targowiska Miejskiego przy ul. Jana III
Sobieskiego w Legionowie” (oznaczenie postępowania: DOP-ZP-7/2016), zostało wszczęte
ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 317356 – 2016, data zamieszczenia
04.10.2016 r., przez KZB Legionowo Sp. z o.o., ul. marsz. J. Piłsudskiego 3, 05-120
Legionowo zwaną dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 03.11.2016 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej, tj. Konsorcjum Firm: 1) M. W. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą: Zakład Kształtowania Terenów Zielonych M. W., ul. Nasielska 26, 05-140 Sierock; 2)
T. Ś. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: T. Ś. „TESTA” URZĄDZENIA I
PIELĘGNACJA ZIELENI, ul. Wańkowicza 4 m 116, 02-798 Warszawa, zwanego dalej:
„Konsorcjum TESTA”.
W dniu 08.11.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) AG – Complex Sp. z o. o.
ul. Płytowa 14 03-046 Warszawa, zwany dalej: „AG – Complex Sp. z o. o.” albo
„Odwołującym”, wniosła odwołanie. Kopię odwołania Zamawiający otrzymał w dniu
08.11.2016 r. (e-mailem). Zarzucił naruszeniu przez Zamawiającego:
1) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp”, poprzez
zaniechanie wykluczenia Wykonawcy: Konsorcjum TESTA, w wyniku niedbalstwa lub
lekkomyślności przedstawił informacje w zakresie zdolności technicznej i zawodowej
wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
2) art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór oferty Wykonawcy: Konsorcjum TESTA w sytuacji, gdy
ww. Wykonawca podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu a jego oferta, zgodnie z
art. 24 ust 4 Pzp, powinna zostać uznana za odrzuconą,
3) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców w przedmiotowym postępowaniu.
Wnosił o:
1) powtórzenie czynności badania oferty złożonej przez Wykonawcę: Konsorcjum TESTA,
2) wykluczenie z udziału w postępowaniu Wykonawcy: Konsorcjum TESTA na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp i uznanie oferty złożonej przez ww. Wykonawcę za odrzuconą,
zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp,
3) dokonanie czynności oceny ważnych ofert zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi
w SIWZ, na podstawie art. 91 ust. 1 Pzp,
4) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym
postępowaniu, zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp.
Odnośnie pierwszego zarzutu. W dniu 26.10.2016 r. Zamawiający wezwał
Wykonawcę: Konsorcjum TESTA na podstawie art. 24aa ust. 1 Pzp do złożenia m.in.:
− wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały
wykonane, sporządzonego zgodnie z Załącznikiem nr 6 do SIWZ – wraz z załączeniem
dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie,
przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione
przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o
obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów –
oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal
wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu.
− wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych
wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do
dysponowania tymi zasobami- sporządzonego zgodnie z załącznikiem nr 8 do SIWZ.
W odpowiedzi na wezwanie, na potwierdzenie spełniania warunku w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawca Konsorcjum TESTA przedstawił:
− wykaz wykonanych usług, w którym wskazał dwa zamówienia:
poz. 1 – zamówienie realizowane na rzecz Urzędu m.st. Warszawy – Dzielnicy Białołęka,
w okresie 01.01.2012 – 20.12.2013, w przedmiocie: urządzanie i utrzymanie zieleni
parkowej, zieleńców, placów zabaw, pielęgnacja zieleni wysokiej, sprzątanie placów
targowych i terenów publicznych o wartości 490.000,00 zł oraz załączył referencje
wystawione w dniu 24.02.2014 r.
poz. 2 – zamówienie realizowane na rzecz Urzędu m.st. Warszawy – Dzielnicy Białołęka,
w okresie 10.01.2014 – 31.12.2015, w przedmiocie: urządzanie i utrzymanie zieleni
parkowej, zieleńców, placów zabaw, pielęgnacja zieleni wysokiej, sprzątanie placów
targowych i terenów publicznych o wartości 805.000,00 zł oraz załączył referencje
wystawione w dniu 22.01.2016 r.
− wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych, w którym wskazał dwa
samochody
poz. 1 – Scania P380 WL61339 – wywóz śmieci
poz. 2 – Mercedes Benz Atego 1218 WL82526 – przewóz kontenerów.
Biorąc pod uwagę warunek udziału w postępowaniu, każdy z wykonawców miał
przedstawić co najmniej 2 zamówienia podobne zakresem do przedmiotu zamówienia
(tj. usługi polegające na sprzątaniu placów targowych lub terenów publicznych), wykonane
w sposób ciągły w okresie minimum 12 miesięcy, o wartości min. 250.000,00 zł brutto każda.
Wskazał, iż żadne z zamówień wskazanych przez Wykonawcę w wykazie nie może być
wzięte pod uwagę do oceny w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu z uwagi
na fakt, iż zarówno usługa wskazana w poz. 1, jak i usługa wskazana w poz. 2 wykazu,
uwzględniając przedmiot zamówień, wykracza znacznie poza zakres podobnych usług do
przedmiotu zamówienia, tj. sprzątanie terenów publicznych, ponieważ zamówienia wskazane
w wykazie obejmowały jednocześnie duży zakres usług ogrodniczych. Podniósł, iż nie stoi na
przeszkodzie uwzględnieniu w wykazie usług zamówień, których jednie jakąś część stanowią
usługi związane z przedmiotem zamówienia i które potwierdzą spełnienie warunku udziału
w postępowaniu. Jednakże, jeżeli wśród całego zakresu danego zamówienia jedynie jakaś
jego część potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu Wykonawca winien
określić wartość jedynie tej zrealizowanej części zamówienia, która potwierdza spełnienie
warunku udziału w postępowaniu. Reasumując, jeżeli w ramach zamówień realizowanych na
rzecz Urzędu m.st. Warszawy – Dzielnicy Białołęka Wykonawca realizował usługi w zakresie
zieleni (szeroko pojętej) oraz sprzątania terenów publicznych za kwoty 490.000,00 zł oraz
805.000,00 zł to w wykazie zrealizowanych usług winien był wykazać jedynie wartość usług
zrealizowanych w zakresie sprzątania placów targowych lub terenów publicznych.
Wskazanie w wykazie zamówień kwoty właściwej dla całego zakresu prac a nie
jedynie zakresu związanego ze sprzątaniem terenów publicznych było zabiegiem istotnie
przemyślanym przez Wykonawcę, bowiem dało możliwość spełnienia warunku udziału
w postępowaniu bez zbędnych pytań od Zamawiającego. Wykonawca wprowadził tym
samym Zamawiającego w błąd, przy czym błąd ten spowodował, że oferta w/w Wykonawcy
została uznana za najkorzystniejszą - zatem podaje informacje w wykazie usług miały istotny
wpływ na decyzję podjętą przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu.
Odnosząc się do wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych,
biorąc pod uwagę warunek udziału w postępowaniu, każdy z wykonawców miał wskazać
specjalistyczny sprzęt typu śmieciarki (min. 1 szt.), kontenery (min.1 szt.). Wskazał, iż
wskazane przez Wykonawcę samochody w wykazie nie mogą być wzięte pod uwagę do
oceny w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu z uwagi na fakt, iż nie są one
specjalistycznym sprzętem jakiego wymagał Zamawiający. Podkreślił, iż informacje
wprowadzające w błąd to informacje nieprawdziwe lub błędne. Za takie informacje należy też
uznać sytuację w przypadku zmanipulowania sposobu przekazu prawdziwych informacji.
Wykonawcy w takiej sytuacji uważnie dobierają wybrane do przedstawienia informacje lub
manipulują słowami, by wywołać u Zamawiającego wyobrażenie, iż podane przez nich
informacje odpowiadają wymaganiom Zamawiającego, podczas gdy w rzeczywistości
informacje nieprzetworzone w ten sposób przez Wykonawcę wskazywałaby na niespełnianie
tych wymagań. Wykonawca ten w:
− wykazie usług wskazuje, poza skrótowym opisem przedmiotu zamówień szczegółowe
informacje jedynie w zakresie związanym ze sprzątaniem terenów publicznych: po
słowach „urządzanie i utrzymanie zieleni parkowej, zieleńców, placów zabaw, pielęgnacja
zieleni wysokiej, sprzątanie placów targowych i terenów publicznych” dodaje wyrażenie
„w tym:” i wymienia jedynie zakres dot. zakresu usług potwierdzających spełnienie
warunku udziału w postępowaniu tj. „wygrabianie trawników w parkach i na placach
zabaw z liści i zanieszczyszczeń ze skupin krzewów, bylin, pnączy i traw rabatowych,
zamiatanie dróg i placów, alejek żwirowych i nawierzchni sztucznych w parkach i na
placach zabaw, sprzątanie parków, zieleńców i placów wraz z opróżnianiem koszy na
śmieci, stojaków na rowery w stanie używalności, oczyszczanie ręczne zimowe głównych
alejek w parkach i na placach zabaw”,
− w wykazie narzędzi wskazuje w sposób ogólny środki transportu nie opisując, iż mają one
charakter specjalistyczny wymagany przez Zamawiającego.
Z powyższego wynika wprost, iż Wykonawca manipuluje opisem wykonanych usług
i informacjami o samochodach. Podkreślić przy tym należy, iż zadaniem Wykonawcy jest
przedstawienie Zamawiającemu faktów, a ich ocena należy do Zamawiającego. Podniósł, iż
art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wymaga, by działanie Wykonawcy (przekazanie wprowadzających
w błąd informacji) było zawinione, jednak może to być wina najlżejszego rodzaju, wynikająca
z lekkomyślności lub niedbalstwa. Niedbalstwo to zwyczajnie brak zachowania należytej
staranności w działaniu. To wszelkiego rodzaju zachowania typu:
− „nie wiedziałem” – podczas gdy chodzi o łatwo dostępne fakty lub takie, które powinny być
znane wykonawcy,
− „nie byłem w stanie” – podczas gdy odpowiednio wcześnie zainicjowane działanie
skutkowałoby osiągnięciem rezultatu,
− „nie mogłem przewidzieć” – podczas gdy wystarczyłoby racjonalne prognozowanie.
Taka niestaranność wystarczy, by przedstawianie informacji wprowadzających w błąd
było zawinione. Przeciwieństwem niedbalstwa jest zaplanowane, ostrożne i uporządkowane
działanie – zatem dopiero kiedy pomimo takiego działania i starań Wykonawcy okazuje się,
że przekazane Zamawiającemu informacje wprowadzają w błąd, dopiero wtedy przekazanie
tych informacji nie jest podstawą wykluczenia z postępowania. W działaniu Wykonawcy
Konsorcjum TESTA nie można dopatrzeć się starannego działania biorąc pod uwagę sposób
przedstawienia informacji w wykazie usług i narzędzi – informacje te zostały przedstawione
w formie manipulacyjnej – w sposób wprowadzający w błąd Zamawiającego. Informacje,
które są bezpośrednią podstawą podejmowania decyzji przez Zamawiającego o zgodności
oferty ze specyfikacją, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, wykluczeniu czy
kwalifikacji do kolejnego etapu postępowania mogą mieć istotny wpływ na te decyzje. Są
bowiem przedstawiane, by mieć taki wpływ, by procedurze stało się zadość.
Odnośnie drugiego zarzutu. W świetle uzasadnienia zarzutu nr 1 wskazał, iż
dokonany przez Zamawiającego wybór oferty Wykonawcy: Konsorcjum TESTA jest
nieprawidłowy, bowiem ww. Wykonawca podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu.
Jego oferta winna zatem zostać uznana za odrzuconą. Podkreślił, iż Zamawiający
zobowiązany jest do takiego działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu Pzp, które
to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania,
a jego działanie zapewni jednocześnie poszanowanie zasad Pzp oraz interesów uczestników
procesu udzielania zamówień publicznych. Zamawiający poprzez zaniechanie wyboru oferty
złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu,
naruszył podstawowe zasady Pzp, w szczególności w zakresie równego traktowania
wykonawców.
Z tych wszystkich względów, biorąc pod uwagę przedstawione powyżej argumenty,
należy wskazać, iż odwołanie jest zasadne, bowiem ochrona praw Odwołującego
w postępowaniu realizowana za pomocą środków ochrony prawnej winna zapewnić udział
w postępowaniu w warunkach uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Argumenty przedstawione na uzasadnienie zarzutów wskazują, iż Zamawiający dopuścił się
naruszenia powyższych zasad.
Zamawiający w dniu 08.11.2016 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
Izba nie uznała skuteczności zgłoszonego przystąpienia – w dniu 09.11.2016 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) – Konsorcjum TESTA, z uwagi na brak wykazania
w terminie na zgłoszenie przystąpienia umocowania do reprezentacji dla w/w podmiotu. Izba
ustaliła, że w terminie wymaganym na zgłoszenie przystąpienia nie zostało wykazane
umocowanie dla osoby podpisującej zgłoszenie, w związku z tym Izba uznała zgłoszone
przystąpienie za nieskuteczne. Należy zauważyć, że w odróżnieniu od odwołania,
przystąpienie nie podlega uzupełnieniu. W przedmiotowym stanie faktycznym nie wiadomo,
czy wykonawca występuje w imieniu własnym, tj., jako M. W. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą: Zakład Kształtowania Terenów Zielonych M. W., ul. Nasielska 26,
05-140 Sierock, czy też całego konsorcjum, które złożyło ofertę w postępowaniu. Podobnie w
wyroku KIO z 08.07.2014 r., sygn. akt: KIO 1286/14, wyroku KIO z 15.04.2014 r., sygn. akt:
KIO 518/14, wyroku KIO z 10.12.2013 r., sygn. akt: KIO 2716/13, postanowienie z
05.12.2013 r., sygn. akt: KIO 2703/13, czy też wyroku KIO z 08.11.2013 r., sygn. akt: KIO
2525/13. (za wyrokiem KIO z 15.10.2014 r., sygn. akt: 2013/14), jak i w wyroku KIO z
27.04.2015 r., sygn. akt: KIO 721/15, sygn. akt: KIO 741/15, wyroku KIO z 23.03.2016 r.,
sygn. akt: KIO 368/16, czy też wyroku KIO z 14.06.2016 r., sygn. akt: KIO 962/16.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła,
co następuje:
Izba z urzędu na posiedzeniu niejawnym, na podstawie art. 189 ust. 3 Pzp, dokonała
czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że
przedmiotowe odwołanie w tak ustalonym stanie faktycznym podlega odrzuceniu w oparciu
o art. 189 ust. 2 pkt 6 Pzp
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Utrzymanie czystości
Targowiska Miejskiego przy ul. Jana III Sobieskiego w Legionowie” (oznaczenie
postępowania: DOP-ZP-7/2016) dotyczy zamówienia publicznego na usługi, o wartości
szacunkowej zamówienia niższej od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 Pzp w brzmieniu po nowelizacji z 22 czerwca 2016 r.
Izba odrzuca odwołanie jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, odwołanie dotyczy innych
czynności niż wymienione w art. 180 ust. 2 Pzp. W powołanym art. 180 ust. 2 Pzp wskazano
wyraźnie, że w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Choć katalog sytuacji, w których w postępowaniach „podprogowych”, w wyniku
wspomnianej nowelizacji, przysługuje wniesienie odwoływania uległ rozszerzeniu, między
innymi o czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, to zdaniem składu orzekającego Izby
w przedmiotowej sprawie odwołanie dotyczy czynności, wobec których ustawodawca nadal
wyłączył prawo zaskarżenia decyzji Zamawiającego.
Odwołanie dotyczy zaniechania odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą
pomimo, że Konsorcjum TESTA podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, a jego
oferta, zgodnie z art. 24 ust 4 Pzp, powinna zostać uznana za odrzuconą z racji ziszczenia
się przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp i zaniechania w tym zakresie ze strony
Zamawiającego.
Zaznaczyć należy, że o skuteczności wniesienia przedmiotowego odwołania
decyduje ocena dopuszczalności podniesienia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty innego
wykonawcy, które to zaniechanie jest istotą sporu. Z powodu braku tego typu czynności w
katalogu zawartym w art. 180 ust. 2 Pzp stwierdzić należy, iż wobec zastrzeżenia
sformułowanego w art. 189 ust. 2 Pzp nie przyznano ochrony prawnej w postaci odwołania
odnośnie takiego rozstrzygnięcia.
Analiza znowelizowanego przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp i użycia w nim przez
ustawodawcę sformułowania „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” prowadzi, zdaniem
Izby, do wniosku, że pod pojęciem tym nie kryje się zaniechanie czynności wykluczenia
z postępowania i zaniechanie czynności odrzucenia oferty, a jedynie niedokonanie wyboru
oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ. Zgodnie z art.
180 ust. 2 pkt 6 Pzp dopuszczone jest zakwestionowanie wyboru jako najkorzystniejszej
oferty, która nie jest najkorzystniejsza w świetle określonych przez Zamawiającego kryteriów
oceny ofert (nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu art. 2 pkt 5 Pzp). Definicja wyboru
najkorzystniejszej oferty wynika pośrednio z art. 91 ust. 1 Pzp, który stanowi, że
Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w SIWZ. Wybór oferty najkorzystniejszej należy więc rozumieć jako czynności
Zamawiającego polegające na zastosowaniu do oferty określonych w SIWZ kryteriów
i ustalenie wyniku tej oceny w sposób skutkujący wyborem oferty. W ocenie Izby tylko tak
rozumiany wybór oferty najkorzystniejszej może być przedmiotem odwołania
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego wartość jest mniejsza niż tzw. progi
unijne.
Za powyższym stanowiskiem przemawia dodatkowo fakt, że w wyniku nowelizacji
o wiele większego znaczenia nabrały pozacenowe kryteria oceny ofert (np. kwalifikacje
i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne,
jakościowe, innowacyjne), których stosowanie jest w większości przypadków obowiązkowe.
Znacznie większego znaczenia nabrał więc zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór
oferty najkorzystniejszej niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ. Można
zatem stwierdzić, że właśnie dlatego w art. 180 ust. 2 Pzp dodano możliwość zaskarżenia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, która to czynność jest obecnie obarczona
większym niż dotychczas ryzykiem naruszenia przepisów ustawy, zatem poddanie jej
weryfikacji w drodze środków ochrony prawnej jest bardziej uzasadnione.
Do takiego wniosku prowadzi również analiza przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp
na tle innych przepisów określających możliwość wnoszenia odwołań w postępowaniach
poniżej progów unijnych oraz wykładnia tych przepisów z uwzględnieniem domniemania
racjonalności ustawodawcy. Ustawodawca zdecydował się wprowadzić nową przesłankę,
zgodnie z którą w postępowaniach „podprogowych” odwołanie ma przysługiwać także wobec
czynności opisu przedmiotu zamówienia i czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Jednocześnie jednak nie zostały wykreślone ani zmienione przesłanki z pkt 3 i 4, zgodnie z
którymi odwołanie ma przysługiwać wobec czynności odrzucenia wyłącznie oferty
Odwołującego i czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania. Powyższe
przesądza, że pod pojęciem „czynność wyboru oferty najkorzystniejszej” nie może się kryć
czynność odrzucenia oferty Odwołującego ani czynność wykluczenia Odwołującego
z postępowania, wówczas bowiem objęcie tych samych czynności dyspozycją pkt 3 i 4 tegoż
artykułu ustawy byłyby zbędne. Nie sposób bowiem twierdzić, że racjonalny ustawodawca,
działający zgodnie z zasadami prawidłowej legislacji, chcąc dopuścić możliwość wnoszenia
odwołań tak wobec odrzucenia własnej oferty, jak i zaniechania odrzucenia oferty innego
wykonawcy, pierwszą z tych możliwości przewidział w odrębnej podstawie prawnej, wprost tę
czynność wskazując (pkt 4), a drugą z niewiadomych powodów „ukrył” w przesłance
dotyczącej wyboru oferty najkorzystniejszej (pkt 6). Nie należy zatem domniemywać, że
„czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” obejmuje zaniechanie czynności wykluczenia z
postępowania innych wykonawców lub odrzucenia ich ofert. Nie jest to konieczne dla
interpretacji przesłanki z pkt 6, która ma określony zakres zastosowania, służy mianowicie
zakwestionowaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest najkorzystniejsza,
gdyż nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny lub kosztu i innych kryteriów
odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego lub która najlepiej spełnia kryteria
inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo nie jest ofertą z najniższą ceną lub
kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt, czyli nie jest najkorzystniejsza w
rozumieniu definicji z art. 2 pkt 5 Pzp. Zaznaczyć należy również, że gdyby zamiarem
ustawodawcy nie było ograniczenie odwołań na podstawie punktu 6 wyłącznie do czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty sensu stricto, zbędne byłoby określanie pozytywnego
katalogu czynności podlegających zaskarżeniu w postępowaniach poniżej progów. Jeśli
bowiem przyjąć, że zaskarżeniu w ramach wyboru oferty najkorzystniejszej podlega każda
czynność i każde zaniechanie poprzedzające ten wybór, to co do zasady zaskarżeniu
podlegałyby wszystkie czynności i zaniechania zamawiającego w postępowaniu, które miały
miejsce między złożeniem ofert a wyborem oferty najkorzystniejszej (wszystko, co robi
w postępowaniu zamawiający, oprócz unieważnienia postępowania, zmierza do wyboru
oferty najkorzystniejszej). W takiej sytuacji racjonalny ustawodawca nie określałby tego
katalogu od strony pozytywnej, a jedynie wskazałby od strony negatywnej, kiedy odwołanie
nie przysługuje (czynność lub zaniechanie unieważnienia postępowania – tylko to bowiem
pozostałoby poza katalogiem określającym dopuszczalny zakres zaskarżenia).
Ponadto dostrzeżenia wymaga, że przepis art. 180 ust. 2 Pzp ma charakter wyjątku
od zasady. W przeciwieństwie do postępowań powyżej progów, w przypadku postępowań
„podprogowych” zasadą jest to, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach ustawodawcy
świadczy nieprzypadkowo użyte w art. 180 ust. 2 Pzp słowo „wyłącznie”. Ustawodawca w
wyniku nowelizacji nie zdecydował o zniesieniu różnic przy korzystaniu ze środków ochrony
prawnej w postępowaniach „nadprogowych” i postępowaniach poniżej progów.
Zdecydowano jedynie o nieznacznym poszerzeniu katalogu przesłanek umożliwiających
wniesienie odwołania w postępowaniach „podprogowych”. Skoro zatem katalog czynności,
wobec których odwołanie przysługuje nadal ma charakter wyjątku od zasady, to wyjątków nie
można interpretować rozszerzająco.
Warto także podkreślić, iż w postępowaniach powyżej progów, odwołanie służy
wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 Pzp była i jest mowa wyłącznie o tym, że
odwołanie w postępowaniach „podprogowych” służy wyłącznie wobec czynności, zaś
ustawodawca nie wspomina o „zaniechaniach” Zamawiającego. Skoro sama zasada
konstytuująca wyjątek nie uległa zmianie, nie ma podstaw, aby wywodzić, że wyłącznie
w przypadku przesłanki z pkt 6 obejmuje ona teraz zarówno czynność, jak i zaniechania
czynności (w dodatku innych niż czynność wprost wymieniona w przesłance). Przewidziany
w przepisie art. 180 ust. 2 Pzp katalog przesłanek zawsze miał charakter pozytywny, odnosił
się do czynnego zachowania Zamawiającego, nie wspominał o możliwych zaniechaniach.
Sytuacja ta nie uległa zmianie w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy. Nadal ustawodawca
koncentruje się na zachowaniach Zamawiającego o charakterze czynnym, które
doprowadziły do danego wyniku postępowania, nie wspomina o zaniechaniach.
W ocenie Izby nie można pominąć w trakcie rozważań art. 181 ust. 1 Pzp, zgodnie z
którym wykonawca może w terminie przewidzianym dla wniesienia odwołania poinformować
Zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego
jak również o zaniechaniu czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 Pzp. Tym samym
ustawodawca nie zamknął wykonawcy drogi do skutecznego kwestionowania zaniechań
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, na które
nie przysługuje odwołanie.
W dalszej kolejności zauważyć należy, że z dotychczasowego przepisu art. 92 ust. 1
Pzp wynikało, że Zamawiający miał jednocześnie informować o wyborze oferty
najkorzystniejszej, oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach, którzy zostali wykluczeni
z postępowania. Przepis ten brzmiał:
Art. 92. 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający
jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko,
siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano,
uzasadnienie jej wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną
ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne
i prawne;
3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne - jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;
4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa
w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta.
Obecnie przepis art. 92 ust. 1 ustawy brzmi:
Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę
albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności
wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo
miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców,
którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert
łączną punktację,
2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,
a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali
zaproszeni do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
7) unieważnieniu postępowania
– podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Jak wynika z powyższego, ustawodawca odrębnie wypowiada się o wyborze oferty
najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczeniach (pkt 2), odrzuceniach (pkt 3), zaś w świetle
nowelizacji Zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego informowania o tych
czynnościach. Zatem znacznie częściej Zamawiający będzie odrzucał oferty czy wykluczał
wykonawców zanim wybierze ofertę najkorzystniejszą. Trudno uznawać, że pod pojęciem
„wybór oferty najkorzystniejszej” mieści się „zaniechanie czynności odrzucenia”
i „zaniechanie czynności wykluczenia” w sytuacji, gdy Zamawiający nie dokona jeszcze
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Interpretacja funkcjonalna art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp w sposób dopuszczający
zaskarżanie – w ramach odwołań wobec wyboru oferty najkorzystniejszej – zaniechania
odrzucenia oferty czy zaniechanie wykluczenia wykonawcy nie daje się obronić również
z powodu konsekwencji praktycznych, co do których należy wykluczyć, aby były objęte
zamiarem ustawodawcy. Przyjmując, że dopuszczalne jest kwestionowanie zaniechania
odrzucenia oferty z powołaniem się na art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp (wybór oferty
najkorzystniejszej), należałoby zadać pytanie o możliwość jednoczesnego zakwestionowania
takiego samego zaniechania w stosunku do oferty, która wybrana nie została (przykładowo –
została sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą wybraną, a przed ofertą odwołującego).
Z jednej strony nie sposób znaleźć argumentów przemawiających za dopuszczeniem
zaskarżenia takiego zaniechania, z drugiej – trudno byłoby uzasadnić takie różnicowanie
możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej. Ponadto, tak szeroka interpretacja art.
180 ust. 2 pkt 6 Pzp byłaby jeszcze bardziej trudna do zastosowania w trybach, w których
następuje prekwalifikacja wykonawców, a w których ocenę istnienia podstaw do wykluczenia
wykonawcy od wyboru najkorzystniejszej oferty dzieli cały odrębny etap postępowania.
W takich postępowaniach, z jednej strony, za niedopuszczalne należałoby uznać odwołanie
wobec zaniechania wykluczenia wykonawcy w terminie liczonym zgodnie z art. 182 ust. 1
Pzp (tj. od przesłania informacji o wykonawcach zaproszonych do dalszego etapu
postępowania) z powołaniem się na 180 ust. 2 pkt 6 Pzp – nie nastąpił bowiem wybór
wyboru oferty najkorzystniejszej. Z drugiej strony dopuszczenie do wnoszenia odwołania
dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej w takim trybie byłoby po pierwsze oderwane od
określonych ustawą terminów na wniesienie odwołania, a po drugie – mogłoby doprowadzić
do zniweczenia znacznej części postępowania i cofnięcia go po wyborze oferty na etap
prekwalifikacji. Nie można zakładać, aby taki właśnie był zamiar racjonalnego ustawodawcy.
Tym samym, przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej należy rozumieć szeroko – jako zwieńczenie wszystkich czynności
z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie
daje się obronić w świetle testu racjonalnego ustawodawcy. Przy przyjęciu takiej wykładni
poza zakresem zaskarżenia w postępowaniach podprogowych pozostawałoby de facto
unieważnienie postępowania – gdyby taki właśnie był zamiar ustawodawcy, przepis art. 180
ust. 2 Pzp zostałby sformułowany inaczej.
Dodatkowo należy mieć na względzie, że w toku uzgodnień międzyresortowych pracy
nad nowelizacją, Ministerstwo Środowiska zgłosiło uwagę, że rozszerzenie katalogu
okoliczności, wobec których można zastosować środki ochrony prawnej w postępowaniach
podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana
zmiana jest konieczna, przy tak rozszerzonym katalogu okoliczności umożliwiających
skorzystanie ze środków ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2
Pzp. Autor nowelizacji (Ministerstwo Rozwoju) zaznaczyło w toku prac legislacyjnych,
że zmiana jest korzystna dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresu
środków ochrony prawnej tak szeroko, jak jego brak. „Przede wszystkim, poza tym zakresem
będą „zaniechania” zamawiającego, a to znaczna różnica”. Poza tym uznano,
że do rozważenia jest rezygnacja z pkt 7 – unieważnienia postępowania, w tym przypadku
bowiem nikt nie uzyskuje zamówienia. Ostatecznie, zgodnie z takimi założeniami właśnie
ukształtowała się treść art. 180 Pzp.
Odmiennych zamiarów nie sposób natomiast wyczytać z innych materiałów z prac
legislacyjnych, w tym z samego uzasadnienia projektu ustawy,
a należałoby zakładać, że jeśli ustawodawca chciał tak dalece znieść dotychczas
obowiązujące ograniczenia, to byłaby to zmiana na tyle istotna, że doczekałaby się
odpowiedniego komentarza w uzasadnieniu nowelizacji. Należy więc stwierdzić, że intencja
autora nowelizacji co do zakresu zaskarżenia w postępowaniach poniżej progów unijnych
została wyrażona podczas uzgodnień międzyresortowych, ze wskazaniem na zamiar
utrzymania wyłączeń dotyczących zaniechań Zamawiającego i nie może być pomijana przy
interpretacji przepisów. Dokonywana przez Izbę wykładnia nie może natomiast uwzględniać
oczekiwań wykonawców co do możliwości jak najszerszego wnoszenia odwołań
w postępowaniach podprogowych, w sytuacji gdy oczekiwania te nie tylko nie znajdują
potwierdzenia w brzmieniu przepisów rozumianych zgodnie z wszystkimi regułami wykładni
prawa, ale wręcz stoją w opozycji do wyników tej wykładni i wyartykułowanych przez autora
projektu celów.
Istotnym dla rozpoznania tej sprawy jest również stanowisko wyrażone przez Krajową
Izbę Odwoławczą w jednym z postanowień (sygn. akt KIO 1810/16) a mianowicie, że:
„nie bez znaczenia dla osądu rzeczonej sprawy pozostają przepisy unijne. Dyrektywy
odwoławcze 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r.
zmieniające dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/WG w zakresie poprawy skuteczności
procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych mają zastosowanie
wyłącznie do naruszeń przepisów dyrektyw regulujących procedury udzielania zamówień
publicznych, lub przepisów krajowych implementujących postanowienia tych dyrektyw, tj. w
aktualnym stanie prawnym – dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE
w sprawie zamówień publicznych oraz 2014/25/UE w sprawie udzielania zamówień przez
podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług
pocztowych, uchwalone 26 lutego 2014 r. i odnoszące się do zamówień o wartości powyżej
progów wyznaczonych powołanym wyżej rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia
28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest
uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz.
U. z 2015 r. poz. 2263). Nie są objęte zakresem dyrektyw odwoławczych, zamówienia które
ze względu na swoją wartość nie podlegają postanowieniom dotyczącym procedur
udzielania zamówień publicznych.
W kwestii dopuszczalności i zakresu stosowania środków odwoławczych
w postępowaniach podprogowych liczą się regulacje ustawodawcy krajowego. Jednocześnie
jednak Komisja Europejska, uwzględniając orzecznictwo Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości, zwracała uwagę na konieczność zapewnienia środków ochrony prawnej dla
najistotniejszych decyzji mogących naruszać interes wykonawców, takich jak wykluczenie ich
z postępowania czy też odrzucenie oferty. Takie stanowisko znalazło wyraz w Komunikacie
wyjaśniającym KE dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie
udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie
zamówień publicznych z dnia 1 sierpnia 2006 r.
Realizując powyższe postulaty ustawodawca krajowy zmienił treść art. 184 ust. 1 Pzp
w brzmieniu z dnia 13 kwietnia 2007 r. – o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 82, poz. 560) – mówiącego, że od rozstrzygnięcia
protestu przysługuje odwołanie, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty
określone w przepisach, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania UOPWE
ogłoszeń o zamówieniach – i w kolejnej nowelizacji z dnia 4 września 2008 r. – o zmianie
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz.
1058) wprowadził przepis art. 184 ust. 1a w brzmieniu: W postępowaniu o wartości mniejszej
niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie
przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania
o cenę;
2) opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Przy czym dla powyższej nowelizacji przedstawiono następujące uzasadnienie
projektu.
„Niezbędne jest zatem wprowadzenie systemu gwarantującego ochronę
podstawowych interesów wykonawców, który nie będzie ograniczał się jedynie
do postępowań, których wartość przekracza progi wynikające z przepisów dyrektyw. Mając
to na względzie, proponuje się ujednolicenie zasad wnoszenia środków ochrony prawnej
dla zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne. W postępowaniach tych wykonawca
powinien mieć zagwarantowane prawo do wnoszenia efektywnych środków ochrony prawnej
dotyczących jego najistotniejszych interesów, a mianowicie:
1) nieprawidłowego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, wolnej ręki, zapytania o
cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Proponowane zmiany dotyczące systemu środków ochrony prawnej wpłyną
pozytywnie na przebieg procedury udzielania zamówień publicznych. Przede wszystkim
w przypadku zamówień na roboty budowlane zostanie wprowadzona ochrona prawna dla
zamawiających do progu 5 150 000 euro polegająca na wyeliminowaniu prawa do wniesienia
środków ochrony prawnej na czynności nie godzące bezpośrednio w interes wykonawcy,
który z nich korzysta (np. dotyczące nieprawidłowości w ofercie innego wykonawcy).
Wykonawcy będą mieli zagwarantowane efektywne środki ochrony we wszystkich
postępowaniach poniżej progów na decyzje zamawiających, godzące w ich podstawowe
interesy (obecnie wykonawcy nie mają prawa do wniesienia odwołania poniżej progów
właściwych dla dostaw i usług), przy czym skarżone będą mogły być wyłącznie te czynności
zamawiającego, które bezpośrednio dotyczą wykonawcy wnoszącego dany środek ochrony
prawnej.”.
Następna nowelizacja z dnia 2 grudnia 2009 r. – o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) w omawianym zakresie
- pozostawała w związku z wyeliminowaniem instytucji protestu i wprowadziła przepis art.
180 ust. 2, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o
cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego
- miała więc znaczenie jedynie doprecyzowujące i obowiązywała do wejścia w życie ustawy z
dnia 22 czerwca 2016 r., tj. w aktualnym brzmieniu.
Powyższe wskazuje, że przepis art. 180 ust. 2 Pzp ma charakter wyjątku od zasady
generalnej. W przeciwieństwie do postępowań dotyczących zamówień, których wartość jest
równa lub wyższa od tzw. progów unijnych, w przypadku postępowań podprogowych zasadą
tą jest, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach ustawodawcy świadczy nieprzypadkowo
użyte w art. 180 ust. 2 Pzp słowo wyłącznie. Ustawodawca w wyniku nowelizacji nie zniósł
różnic przy korzystaniu ze środków ochrony prawnej w postępowaniach podprogowych
i postępowaniach powyżej progów. Zdecydowano jedynie o nieznacznym poszerzeniu
katalogu przesłanek umożliwiających wniesienie odwołania w postępowaniach
podprogowych. Skoro zatem katalog czynności, wobec których odwołanie przysługuje nadal
ma charakter wyjątku od zasady, to nie może być on interpretowany rozszerzająco.”.
Biorąc pod uwagę powyższe oraz wartość szacunkową przedmiotowego zamówienia,
z powodu braku tego typu zachowań Zamawiającego w katalogu przesłanek wszczęcia
postępowania odwoławczego ujętych w art. 180 ust. 2 Pzp Izba uznała, że wobec
zastrzeżenia sformułowanego w art. 180 ust. 2 Pzp, ustawa nie przyznaje ochrony prawnej
w przedstawionych okolicznościach faktycznych i prawnych. Tym samym w pełni zasadne
jest odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 Pzp.
Podkreślenia wymaga również, że powyższe stanowisko Izby znajduje pełne
odzwierciedlenie w wydanych już orzeczeniach, w tym w postanowieniu z 05.09.2016 r.,
sygn. akt: KIO 1599/16 jak również w postanowieniu z 15.09.2016 r., sygn. akt: KIO 1674/16
oraz w postanowieniu z 21.09.2016 r., sygn. akt KIO 1696/16 oraz w postanowieniu
z 29.09.2016 r., sygn. akt: KIO 1750/16 a także w postanowieniu z 04.10.2016 r., sygn. akt:
KIO 1810/16.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie i art. 189 ust. 2
pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp czyli stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4
w zw. z § 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), tj.
stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………