Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 5 maja 2017 roku

Sąd Okręgowy w Sieradzu I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący: SSO Katarzyna Powalska

Protokolant: sekr. sąd. Patrycja Tokarek

po rozpoznaniu w dniu 21 kwietnia 2017 roku w Sieradzu

na rozprawie

sprawy z powództwa Gminy G.

przeciwko Z. D.

o zapłatę

1.  zasądza od pozwanego Z. D. na rzecz powódki Gminy G. kwotę 259.323,12 ( dwieście pięćdziesiąt dziewięć tysięcy trzysta dwadzieścia trzy 12/100 ) złote wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 25 stycznia 2016 roku do dnia zapłaty

do dnia zapłaty ;

2.  zasądza od pozwanego Z. D. na rzecz powódki Gminy G. kwotę 27.366 ( dwadzieścia siedem tysięcy trzysta sześćdziesiąt sześć ) złotych tytułem zwrotu kosztów procesu, w tym kwotę 14.400 ( czternaście tysięcy czterysta ) złotych tytułem zastępstwa procesowego.

Sygn. akt I C 123/16

UZASADNIENIE

W pozwie z dnia 05 maja 2016 r. Wójt Gminy G. wniósł o zasądzenie na rzecz Gminy G. od pozwanego Z. D. kwoty 259.323,12 zł tytułem kary umownej z ustawowymi odsetkami od dnia 25 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty oraz o zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów postępowania według norm przepisanych .

Pozwany Z. D. w odpowiedzi na pozew wniósł o oddalenie powództwa w całości, gdyż w jego ocenie roszczenie powoda jest niezasadne albowiem roboty w terenie zostały wykonane do dnia 01 czerwca 2016 r., zaś ostateczny odbiór zakończono 30 czerwca 2016 r. Pozwany podniósł również, że komisja odbiorowa w dniu odbioru nie wnosiła żadnych uwag co do naliczenia kar za zwłokę. Inwestycja została rozliczona bez żadnych uwag co do terminu wykonania . W toku procesu pełnomocnik pozwanego podnosił nadto, że opóźnienie w stosunku do terminu wynikającego z umowy, było spowodowane niedostarczaniem na czas potrzebnych do montażu oczyszczalni przez dostawcę, a ponadto okoliczność niedotrzymania terminu była uzgodniona z zamawiającym. W piśmie z dnia 11 października 2016 roku pełnomocnik pozwanego wniósł o ewentualne miarkowanie kary umownej, wynikającej z umowy poprzez jej obniżenie do poziomu 3% jej wysokości tj. kwoty 7.779,69 złotych.

Sąd Okręgowy ustalił, co następuje:

Pozwany Z. D. od około piętnastu lat prowadzi Zakład Usługowo Handlowy zajmujący się między innymi budową biologicznych przydomowych oczyszczalni ścieków i wodociągów. W ramach prowadzonej działalności pozwany startował co najmniej w kilkudziesięciu przetargach publicznych i wykonał około dwudziestu inwestycji w postaci projektów przydomowych oczyszczalni ścieków. W związku z udziałem w wielu przetargach i realizacją kilkunastu inwestycji pozwany Z. D. znał procedury przetargowe. W dniu 30 października 2014 r. powodowa Gmina G. zawarła z Samorządem Województwa (...) umowę o przyznaniu pomocy NR (...)- (...)- (...) w ramach działania „Podstawowe Usługi dla (...) i Ludności Wiejskiej” objętego (...) na lata 2007-2013. Do wskazanej umowy strony w dniu 09 lipca 2015 r. zawarły aneks, mocą którego beneficjentowi została przyznana, na podstawie złożonego wniosku o przyznanie pomocy oraz na warunkach określonych w umowie, pomoc w wysokości 1.480.977 zł, jednak nie więcej niż 75 % poniesionych kosztów kwalifikowanych operacji. W dniu 08 stycznia 2015 r. powód Gmina G. zamieściła na stronie internetowej Biuletynu Informacji Publicznej ogłoszenie o zamówieniu publicznym dotyczącym planowanej inwestycji budowy biologicznych przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy G.. Ogłoszenie udostępniało Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia oraz specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych. Wynikało z niej, że przedmiot zamówienia obejmował między innymi: roboty budowlane polegające na dostawie i montażu przydomowych oczyszczalni ścieków z przyłączeniami kanalizacji sanitarnej z budynków mieszkalnych, zasilaniem elektrycznym, rozruchem technicznym i technologicznym w miejscowościach położonych na terenie Gminy G., wykonanie robót towarzyszących: ziemnych i odtworzeniowych, obsługę geodezyjną w czasie budowy, inwentaryzację geodezyjną powykonawczą dla każdej oczyszczalni, przeszkolenie użytkowników w zakresie obsługi i konserwacji oczyszczalni. Zaznaczono również, że prace budowlano - montażowe prowadzone będą pod nadzorem Inspektora Nadzoru powołanego przez zamawiającego. W specyfikacji jednoznacznie określono również, że ostateczny termin wykonania i zgłoszenia do odbioru przedmiotu umowy to dzień 01 czerwca 2015 r. Zamawiający określił również w specyfikacji warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków wskazując, że o udzielenie zamówienia ubiegać się mogą wszyscy którzy spełniają warunki określone dotyczące m.in. posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, posiadania wiedzy i doświadczenia, wynikającego z : wykonania w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, co najmniej 1 roboty budowlaną odpowiadającą swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, dysponują odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia i wreszcie znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia

W ogłoszeniu wskazano również, że inwestycja jest współfinansowana ze środków Unii Europejskiej w ramach działania Podstawowe Usługi dla gospodarki i ludności wiejskiej objętego (...) na lata 2007-2013. Do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Gmina G. załączyła szereg dokumentów wśród których były m.in. wzór umowy, formularz cenowy z wykazem lokalizacji, opis przedmiotu zamówienia oraz specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych. Ze specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych wynikało, że przedmiotem zamówienia jest dostawa i montaż przydomowych oczyszczalni ścieków o wydajności do 7,5 m3/d pracujących w technologii niskoobciążonego osadu czynnego wspomaganego stałym zanurzonym złożem biologicznym, którego stabilizacja następuje w warunkach typowo tlenowych gwarantujących wysoki efekt oczyszczania i dużą odporność na nierównomierność w dopływie ścieków. W celu eliminacji procesów gnilnych dla zmniejszenia ryzyka występowania przykrych zapachów, wymaga się, aby proces oczyszczania ścieków odbywał się bez zastosowania osadnika gnilnego lub komory wstępnej. Odprowadzenie ścieków oczyszczonych następować będzie poprzez studnie chłonne. Z opisu przydomowych biologicznych oczyszczalni ścieków wynikało, że technologia ma polegać na osadzie czynnym z zanurzonym złożem biologicznym, że zbiorniki oczyszczalni muszą być wykonane jako monolityczne z włók szklanego lub stali nierdzewnej, iż zbiorniki oczyszczalni bez obsypki piaskowo-cementowej mają być posadowione na głębokości 1,2 m p.p.t. licząc do rzędnej wlotu rury ścieku surowego oraz że proces technologiczny oczyszczania ścieków musi odbywać się samoczynnie i w pełni automatycznie. W opisie nie dopuszczono zarządzania procesem technologicznym poprzez zastosowanie sterowników i zegarów czasowych oraz przydomowych oczyszczalni ścieków z osadnikiem gnilnym lub osadnikiem wstępnym. Proces oczyszczania ścieku musi zachodzić w jednym zbiorniku, zbiornik oczyszczalni ścieku musi posiadać gwarancję na min. 12 lat. Oczyszczalnia może być dodatkowo wyposażona w urządzenie do wybierania osadu bez użycia wozu asenizacyjnego. Ze względu na okresową możliwość wahania poziomów wód gruntowych oczyszczalnie, muszą posiadać możliwość zakotwienia do prefabrykowanych elementów betonowych.

W toku postępowania przetargowego wszyscy potencjalni wykonawcy mogli żądać wyjaśnień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zgłaszać uwagi, a nawet wnosić o zamianę warunków udziału w postępowaniu. Korzystając z tych możliwości wykonawcy złożyli szereg zapytań, jednak żadne z nich nie dotyczyło istotnych warunków zamówienia zawartych w projekcie umowy. W przeprowadzonym postępowaniu przetargowym uczestniczyło pięciu wykonawców. W wyniku odwołania jednego z nich legalność postępowania przetargowego została poddana ocenie Krajowej Izby Odwoławczej i ocena to została dokonana na korzyść Gminy G.. Powódka po przeprowadzeniu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego według zasad określonych przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. Zm.) udzieliła pozwanemu Z. D. prowadzącemu Zakład Usługowo-Handlowy, zamówienia publicznego obejmującego roboty budowlane przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy G.. W swojej ofercie pozwany zobowiązał się wykonać we wskazanym terminie tj. do dnia 01 czerwca 2015 r. zamówienie za cenę ryczałtową brutto 2.401.139,91 złotych (netto 1.952.146,33) zł. Nadto w swej ofercie Z. D. oświadczył, że zapoznał się z treścią SIWZ (w tym z warunkami umowy) i nie wnosi do niej zastrzeżeń oraz przyjmuje warunki w niej zawarte, (dowód: ogłoszenie w (...) Gminy G. k. 14-18, kserokopia zaproszenia do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego k. 19, kserokopia specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia z załącznikami k. 20-42, wzór umowy k. 42-49, kserokopia opisu przedmiotu zamówienia k. 50-56, kserokopia specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowalnych k. 57-66, kserokopia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z uzasadnieniem k. 67-78, kserokopia umowy o przyznanie pomocy k. 128-145, kserokopia aneksu nr (...) k. 146-148, oferta pozwanego k. 80, zeznania świadka S. Ś.- protokół rozprawy z dnia 29 listopada 2016 r. 00:03:45-00:26:32 w zw. z k. 229-229v, zeznania świadka Ł. S.- protokół rozprawy z dnia 21 kwietnia 2017 r. 00:16:43-00:45:01 w zw. z k. 252v-253v, częściowo zeznania pozwanego Z. D.- protokół rozprawy z dnia 21 kwietnia 2017 r. 00:45:01-01:25:06 w zw. z k. 253v-254).

W efekcie rozstrzygniętego przetargu Gmina G. w dniu 23 marca 2015 r. zawarła z pozwanym Z. D. prowadzącym Zakładu Usługowo-Handlowy inż. Z. D. z siedzibą w L. umowę nr (...).2015 r., której treść odpowiadała projektowi umowy, który stanowił załącznik do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i którą to treść umowy pozwany w swej ofercie zaakceptował. W trakcie realizacji umowy została ona trzykrotnie zmieniana. Dwukrotnie zmiany dotyczyły numeru rachunku, na który powód dokonywał zapłaty należności i raz zmiana dotyczyła ilości biologicznych przydomowych oczyszczalni ścieków stanowiących przedmiot umowy. Zgodnie z umową wykonawca zobowiązał się do wykonania 173 sztuk biologicznych przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy G. w terminie do 01 czerwca 2015 r. W efekcie zmniejszenia zakresu przedmiotu umowy wykonawca zobowiązany był do wykonania 168 sztuk oczyszczalni. W zawartej umowie wykonawca oświadczył, że: szczegółowo zapoznał się z wymogami Zamawiającego, które uwzględnił w swojej ofercie, że rozważył wyszczególnione poniżej warunki realizacji umowy i wynikające z nich koszty oraz inne okoliczności niezbędne dla zrealizowania powierzonych zadań oraz że dysponuje środkami technicznymi i organizacyjnymi umożliwiającymi należyte wykonanie zobowiązań opisanych w niniejszej umowie. Zamawiający z kolei oświadczył, że posiada zabezpieczone środki finansowe na realizacje zadania objętego niniejszą umową. W podpisanej umowie zamawiający powierzył, a wykonawca przyjął do wykonania roboty budowlane w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2013.1409 z późn. zm.), polegające na „Budowie biologicznych przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy G.", w zakresie rzeczowym zgodnym z treścią SIWZ, dokumentacją projektową oraz złożoną ofertą, które stanowią integralną część umowy. Zgodnie z umową podstawą wykonania robót była dokumentacja projektowa, w tym stanowiące jej integralną część projekty budowlane, przedmiary robót i specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót. Zakres prac obejmował również roboty pomocnicze i towarzyszące, urządzenie placu budowy, zabezpieczenie istniejącej infrastruktury kolidującej z nowobudowanymi obiektami, obsługę geodezyjną oraz inne prace konieczne do wykonania przedmiotu umowy nie ujęte w dokumentacji, a niezbędne do wykonania ze względu na sztukę budowlaną, zasady wiedzy technicznej i przepisy prawa. W umowie wykonawca podjął się realizacji wszystkich robót niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy. Strony w umowie zobowiązały się, że zostanie ona wykonana zgodnie z obowiązującymi przepisami, normami technicznymi, dokumentacją projektową, harmonogramem finansowo-rzeczowym uzgodnionym przez strony przed zawarciem niniejszej umowy oraz z zasadami wiedzy technicznej, a także innymi wymaganiami wynikającymi ze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Wykonawca potwierdził, iż przed podpisaniem niniejszej umowy, przy zachowaniu najwyższej staranności zapoznał się z dokumentacją techniczną i potwierdził jej kompletność oraz dokonał wizji lokalnej terenu budowy, a także poznał istniejący stan faktyczny, nie zgłasza zastrzeżeń i zobowiązał się wykonać przedmiot umowy w zakresie rzeczowym zgodnym z dokumentacją i za cenę umowną. W ramach otrzymanego wynagrodzenia, po wykonaniu robót budowlanych, wykonawca zobowiązał się przygotować geodezyjną inwentaryzację powykonawczą i przekazać ją zamawiającemu wraz z pozostałymi dokumentami wyszczególnionymi w § 10 ust. 5 umowy. W umowie wykonawca zobowiązał się wykonać i zgłosić do odbioru przedmiot umowy w terminie do dnia 01 czerwca 2015 r. Za datę wykonania przedmiotu umowy zamawiający uzna dzień zgłoszenia do odbioru końcowego z jednoczesnym załączeniem do zgłoszenia dokumentów wymienionych w § 10. [Odbiory robót budowlanych] ust. 5 umowy. Brak któregokolwiek z wymienionych dokumentów powodował będzie nieprzyjęcie zgłoszenia i skutkował naliczeniem kar umownych. W umowie strony określiły swoje obowiązki w ten sposób, że zamawiający zobowiązany jest do: wprowadzenia wykonawcy na plac budowy, do dostarczenia dokumentacji projektowej wraz ze zgłoszeniami budowy przydomowych oczyszczalni ścieków i dziennikiem budowy, nie później niż w dniu przekazania Wykonawcy placu budowy, do zapewnienia nadzoru inwestorskiego, do dokonywania odbiorów prac wskazanych umową w terminach, określonych w umowie, po wcześniejszym pisemnym zgłoszeniu w Dzienniku Budowy przez Wykonawcę gotowości do odbiorów, do terminowego wypłacania wynagrodzenia, z zastrzeżeniem konieczności wypłaty wynagrodzenia podwykonawcom, do zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy po upływie okresu rękojmi za wady. Wykonawca zobowiązał się do wykonania wszystkich prac zgodnie z dokumentacją projektową, zaleceniami nadzoru inwestorskiego, przepisami prawa budowlanego i sztuką inżynierską oraz na warunkach ustalonych w umowie, do rozpoczęcia realizacji robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia w terminie do 7 dni od daty protokolarnego wprowadzenia na plac budowy. Przedmiot umowy winien być wykonany z materiałów oraz urządzeń własnych wykonawcy. Wykonawca nadto zobowiązał się dostarczyć na teren budowy wszystkie materiały i urządzenia, określone co do rodzaju, standardu i ilości w dokumentacji projektowej oraz ponieść za nie pełną odpowiedzialność. Materiały i urządzenia, z których wykonany zostanie przedmiot umowy muszą być nieużywane i fabrycznie nowe oraz odpowiadać, co do jakości, wymogom dotyczącym wyrobów dopuszczonych do obrotu i stosowania w budownictwie zgodnie z art. 10 ustawy - Prawo budowlane, a także wymaganiom jakościowym określonym w dokumentacji projektowej. Wykonawca zgodnie z umową zobowiązany był posiadać i na każde żądanie zamawiającego, Inspektora nadzoru okazać, w stosunku do wskazanych materiałów certyfikat na znak bezpieczeństwa, certyfikat lub deklarację zgodności z właściwymi normami lub aprobatami technicznymi. Wykonawca ponosił pełną odpowiedzialność za podwykonawców i za plac budowy z chwilą wydania mu placu budowy. Wykonawca był koordynatorem robót wykonywanych przez Podwykonawców. Wykonawca zobowiązał się zabezpieczyć na własny koszt dostawę energii elektrycznej i wody łącznie z ustaleniem miejsca poboru, niezbędnych do realizacji inwestycji oraz zapewnieni na własny koszt transport i zagospodarowanie odpadów powstałych w trakcie wykonywania przedmiotu umowy. Dokumenty zawierające wyniki i opracowania tych pomiarów oraz dokumentację powykonawczą wykonawca zobowiązany był przedłożyć zamawiającemu jako warunek odbioru końcowego. Wszystkie niezbędne badania, testy materiałów wykonawca zobowiązał się wykonać na własny koszt. Wykonawca zobowiązany był do rozruchu technicznego i technologicznego oraz przedstawienia badania jakości oczyszczonych ścieków (potwierdzających zachowanie parametrów oczyszczania). Strony ustaliły, że zamawiający za wykonanie przedmiotu umowy zapłaci wykonawcy wynagrodzenie ryczałtowe, ustalone na podstawie oferty, w wysokości nie większej niż 2 401 139,91 PLN brutto (słownie złotych: dwa miliony czterysta jeden tysięcy sto trzydzieści dziewięć 91/100 złotych). Wartość wynagrodzenia wykonawcy za wykonanie robót budowlanych stanowiących przedmiot umowy ulegnie proporcjonalnemu zmniejszeniu, jeżeli w toku wykonania robót nastąpi ograniczenie zakresu robót w szczególności w przypadku rezygnacji części mieszkańców z budowy przydomowych oczyszczalni ścieków w trakcie realizacji zadania z przyczyn niezależnych od zamawiającego. Wynagrodzenie określone obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy, a w szczególności: koszty wszelkich robót przygotowawczych, rozbiórkowych i demontażowych, porządkowych, zagospodarowania miejsca wykonywania prac, robót związanych z utrudnieniami wynikającymi z realizacji robót, obsługi geodezyjnej przedmiotu umowy; robociznę (w tym wynagrodzenie Podwykonawców), wartość materiałów wraz z kosztami ich zakupu i dowozu do miejsca wbudowania, wartość pracy sprzętu wraz z kosztami jednorazowymi (transport na teren budowy i z powrotem, montaż i demontaż), koszty badań i prób materiałowych, koszty opracowań niezbędnych do realizacji robót, podatki, ewentualne cła, koszty odszkodowań, ubezpieczenia, koszty pośrednie w skład których wchodzą koszty ogólne poniesione w związku z wykonywanymi pracami i koszty zarządu jednostki gospodarczej, zysk, koszt ewentualnego ryzyka wykonawcy, przeprowadzenie rozruchu technologicznego elementów i urządzeń objętych zadaniem, oraz uzyskanie przez wykonawcę wszelkich pozwoleń, licencji, świadectw, badań i dopuszczeń koniecznych do prowadzenia robót i należytego wykonania przedmiotu umowy. Zapłata wszelkich należności wynikających z umowy będzie następowała przelewem na wskazany rachunek bankowy wykonawcy, w terminie do 30 dni od doręczenia zamawiającemu każdej faktury wraz z odpowiednim protokołem odbioru robót. Wynagrodzenie wykonawcy za należyte wykonanie przedmiotu umowy, określone umowie, rozliczane będzie w trzech etapach: po wykonaniu co najmniej 30% zakresu robót, na podstawie protokołu częściowego odbioru robót - kwota należności za ww. zakres nie przekroczy 30% wynagrodzenia wykonawcy, zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym; po wykonaniu dalszych 30% zakresu robót (łącznie 60%), na podstawie protokołu częściowego odbioru robót - kwota należności za ww. zakres nie przekroczy 30% wynagrodzenia wykonawcy (łącznie 60%), zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym; rozliczenie całości umowy nastąpi po dokonaniu odbioru końcowego przedmiotu umowy i spisaniu protokołu odbioru. Podstawą do wypłaty wynagrodzenia będą wystawiane przez wykonawcę faktury VAT, za roboty wykonane w danym okresie rozliczeniowym, na kwotę ustaloną w dołączonym do faktury zestawieniu wartości wykonanych robót. Podstawą sporządzenia zestawienia wartości wykonanych robót, będą protokoły odbiorów częściowych robót podlegających odbiorom częściowym zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym. Ostateczne rozliczenie za wykonanie przedmiotu umowy nastąpi na podstawie faktury końcowej VAT, wystawionej przez wykonawcę w oparciu o protokół końcowego odbioru przedmiotu umowy, zatwierdzony przez zamawiającego, na kwotę ustaloną w dołączonym do faktury zestawieniu wartości wykonanych robót. Wykonawca zobowiązany jest dołączyć do protokołu końcowego odbioru przedmiotu umowy protokół skutecznego rozruchu technicznego i technologicznego, a także pozostałe dokumenty potwierdzające wykonanie obowiązków umownych. W przypadku wykonywania części robót będących przedmiotem umowy przez podwykonawców, wykonawca obowiązany jest terminowo wypłacać wynagrodzenie na rzecz podwykonawców oraz realizować obowiązki informacyjne wobec zamawiającego określone w umowie. Strony zawartej umowy ustaliły, że wykonawca zapłaci zamawiającemu kary umowne za każdy dzień opóźnienia w wykonaniu przedmiotu umowy w stosunku do terminu wskazanego w § 2 ust. 2 Umowy - w 0,6% wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 Umowy (§ 14 ust. 1 ).

Wykonawca wyraził zgodę na potrącenie naliczonych kar umownych z należnego mu wynagrodzenia, a strony umowy ustaliły że wszelkie zmiany umowy wymagają formy pisemnej pod rygorem nieważności oraz że zmiana umowy może nastąpić w razie zaistnienia okoliczności: wydania decyzji administracyjnej przez organ nadzoru budowlanego lub ochrony środowiska o wstrzymaniu robót w wyniku interwencji obywatela lub organizacji społecznej, o ile nie są one wynikiem okoliczności leżących po stronie wykonawcy; zaistnienia sytuacji powodującej obniżenie kosztów realizacji zamówienia (np. zmniejszenie zakresu robót). Warunkiem wprowadzenia zmian do zawartej umowy jest sporządzenie podpisanego przez strony protokołu, określającego przyczyny zmiany oraz potwierdzającego wystąpienie co najmniej jednej z powyższych okoliczności., (dowód: oferta pozwanego k. 80, kserokopia umowy nr (...).2015 z dnia 23 marca 2015 r. k. 6-13, kserokopia aneksu nr (...) k. 81, kserokopia aneksu nr (...) k. 82, kserokopia aneksu nr (...) do umowy z dnia 30 października 2014 r. z Samorządem Województwa (...) k. 215-217, kserokopia pisma Urzędu Marszałkowskiego Województwa (...) k. 218, kserokopia wniosku powoda oraz oświadczenia beneficjenta k. 219-221 ).

Pozwany przystąpił do realizacji umowy z kilkudniowym opóźnieniem z przyczyn leżących po jego stronie. W trakcie budowy oczyszczalni zakład (...) miał przynajmniej dwie kilkudniowe przerwy w wykonywaniu prac budowlanych. Warunki wskazane przez zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia odnośnie oczyszczalni nie wyłaniały tylko jednego producenta oczyszczalni, albowiem specyfikacji odpowiadały oczyszczalne produkowane przez różnych producentów. Zgodnie z zawartą przez strony umową to pozwany miał prawo wyboru producenta, modelu i dostawcy montowanych oczyszczalni, których właściwości odpowiadały warunkom określonym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Z. D. zdecydował się na oczyszczalnie firmy (...), co zaakceptował zamawiający. Pozwany do zakupu oczyszczalni korzystał z pośrednictwa firmy (...), której składał zamówienia, oraz której również płacił za zamówiony i odebrany towar. Przedmiot umowy zgodnie z jej postanowieniami był wykonywany w częściach i na tę okoliczność dokonywano odbiorów częściowych, w dniu 12 maja 2015 r. odebranych przez powoda zostało 64 sztuki oczyszczalni, zaś w dniu 24 maja 2015 r. odebranych zostało 51 sztuk oczyszczalni. W maju 2015 r. w związku z opóźnieniem realizacji umowy pozwany Z. D. zwrócił się do Wójta Gminy G. Ł. S. z prośbą o interwencję w firmie (...), producenta oczyszczalni, w celu spowodowania szybszych dostaw towaru oraz o przedłużenie terminu wykonania umowy z powodu rzekomych opóźnień w dostawie oczyszczalni przez wybranego dostawcę. Wójt Gminy G. w rozmowie z prezesem firmy (...) uzyskał informację, że wszystkie dostawy idą zgodnie z zamówieniami, że firma dysponuje wystarczającą do zakończenia inwestycji ilością oczyszczalni w magazynie oraz że firma (...) natychmiast wysyła towar po odnotowaniu zamówienia oraz płatności za towar. Wójt Ł. S. nie zgodził się na przedłużenie terminu wynikającego z łączącej strony umowy. W trakcie realizacji zamówienia zdarzały się przestoje na placu budowy, nawet w sytuacji gdy gotowe były do montażu dostarczone oczyszczalnie, na budowie nie było nikogo. Do dnia wykonania umowy to jest do dnia 01 czerwca 2015 r. pozwany Z. D. wykonał budowę 127 sztuk z pośród 168 sztuk zamówionych przez Gminę G. przydomowych oczyszczalni ścieków. Prace budowlane zostały przez zakład pozwanego Z. D. zakończone w dniu 19 czerwca 2015 r. Ostatecznie w dniu 30 czerwca 2015 r. nastąpił końcowy odbiór inwestycji. Powód Gmina G. wypłaciła pozwanemu Z. D. ustalone w umowie wynagrodzenie za wykonanie umowy. Pozwany Z. D. nie uiścił pośrednikowi firmie (...) kwoty około 50.000 złotych tytułem zapłaty za zamówiony i dostarczony w ostatniej dostawie z firmy (...) towar w postaci oczyszczalni. Wymieniona wierzytelność została uiszczona przez powoda Gminę G. po rozliczeniu całościowym inwestycji. We wrześniu 2016 r. pozwany zawarł z Gminą G. ugodę sądową, mocą której Z. D. zobowiązał się do spłaty wierzytelności uiszczonej przez powoda na rzecz firmy (...). Ponieważ Z. D. nie wywiązuje się z warunków zawartej z powodem ugody Komornik Sądowy wszczął egzekucję z majątku pozwanego, (dowód: kserokopia protokołu nr (...) odbioru wykonanych robót z dnia 30 czerwca 2015 r. k. 88-97, kserokopia protokołu odbioru wykonanych robót nr 2/15 z dnia 28 maja 2015 r. k. 98-101, kserokopia korekty do protokołu odbioru wykonanych robót nr 2/15 z dnia 28 maja 2015 r. k. 102-105, pismo pozwanego k. 106-109, protokół odbioru wykonanych robót nr 1/15 k. 110-115, kserokopia korekty do protokołu odbioru wykonanych robót nr 1/15 k. 115-120, kserokopia oświadczenia kierownika k. 120, kserokopia umowy o nadzór inwestorski k. 121-122, kserokopia dziennika budowy k. 123-127, pismo powoda k. 153, zeznania świadka S. B. (1)- protokół rozprawy z dnia 27 września 2016 r. 00:11:45-00:21:27 w zw. z k. 165v-166, zeznania świadka A. G. (1)- protokół rozprawy z dnia 27 września 2016 r. 00:21:27-00:28:07 w zw. z k. 166, zeznania świadka M. P.- protokół rozprawy z dnia 27 września 2016 r. 00:28:07 w zw. z k. 166, zeznania świadka S. Ś.- protokół rozprawy z dnia 29 listopada 2016 r. 00:03:45-00:26:32 w zw. z k. 229-229v, zeznania świadka K. M. (1)- protokół rozprawy z dnia 17 lutego 2017 r. 00:05:39-00:27:46 w zw. z k. 237v, zeznania świadka A. M. (1)- protokół rozprawy z dnia 17 lutego 2017 r. 00:27:26-00:48:48 w zw. z k. 237v-238, kserokopia specyfikacji dot. oczyszczalni k. 244-251, zeznania świadka Ł. S.- protokół rozprawy z dnia 21 kwietnia 2017 r. 00:16:43-00:45:01 w zw. z k. 252v-253v, częściowo zeznania pozwanego Z. D.- protokół rozprawy z dnia 21 kwietnia 2017 r. 00:45:01-01:25:06 w zw. z k. 253v-254 )

Pismem z dnia 7 stycznia 2016 roku pozwany został wezwany do uiszczenia kary umownej w wysokości 259.323,12 złotych w terminie do dnia 25 stycznia 2016 roku. Wezwanie to pozostało bezskuteczne ( dowód: pismo k. 153, bezsporne).

Powyższy stan faktyczny sąd ustalił na podstawie powołanych wyżej dowodów. Złożona do sprawy dokumentacja nie budziła wątpliwości, także co do okoliczności z niej wynikających, a autentyczności dokumentów nie kwestionowała żadna ze stron. Fakt zaistnienia opóźnienia w realizacji i odbiorze zamówienia oraz jego długość też nie były przez pozwanego kwestionowane. Zatem dowodu wymagały jako okoliczności sporne, przyczyny zaistniałego opóźnienia, choć i tak mające ostatecznie poboczne znaczenie. W tym względzie sąd nie dał wiary zeznaniom świadka zaoferowanym przez pozwanego - S. Ś. , który jest zięciem pozwanego, a który twierdził, że przyczyna opóźnienia tkwiła w tym, że dostawca oczyszczalni nie wywiązywał się z zamawianych ilości sprzętu. Takie twierdzenia są sprzeczne przede wszystkim z zeznaniami świadka A. M. (1), któremu są dał wiarę. Świadek ten jest przedstawicielem firmy (...) i zeznał, iż dostawy były zawsze dostosowane do ilości wynikających z zamówienia , które wykonawca składał za pośrednictwem firmy (...), zaś jego obecność na budowie pozwalała stwierdzić złą organizację pracy i przestoje wobec braku pracowników. Znamienne jest, że świadek A. M. został zgłoszony przez pozwanego. Zasługują zaś na walor wiarygodności zeznania świadków oferowane przez powoda : S. B., A. G., K. M., F. , z których wynikało wprost, że pozwany nie był skazany na współpracę w zakresie dostawy sprzętu na jedną tylko firmę w kraju, z którą nawiązał współpracę, bo oczyszczalnie odpowiadające wymogom technicznym określonym w dokumentacji istotnych warunków zamówienia, produkują też inni producenci w Polsce. Potwierdził to również świadek M. jako przedstawiciel firmy (...). Tym samym sąd dał wiarę zeznaniom przedstawiciela powodowej Gminy co do okoliczności , sprowadzającej się do uznania, że opóźnienie nastąpiło z winy wykonawcy i odmówił wiary w tym aspekcie zeznaniom pozwanego.

Sąd Okręgowy zważył :

Powództwo jest zasadne.

Zgodnie z treścią art.483 § 1 k.c. strony umowy mogą w niej zastrzec, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy pieniężnej. Przewidziane w tym unormowaniu świadczenie jest sankcją cywilnoprawną na wypadek niewywiązania się lub nienależytego wywiązania się z umowy przez którąkolwiek z jej stron. Kara umowna ma charakter represyjny wobec uniezależnienia prawa domagania się jej zapłaty od wielkości szkody poniesionej przez wierzyciela ale przede wszystkim pełni funkcję kompensacyjną. Jest ona w swoim wymiarze surogatem odszkodowania w sytuacji niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Ma zatem na celu naprawienie szkody poniesionej przez wierzyciela wobec niezgodnego z umową zachowania dłużnika ( por. wyrok S.N. z dnia 17 czerwca 2003 r., III CKN 122/01, LEX nr 141400 ). Źródłem kary umownej może być jedynie porozumienie stron. Natomiast zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się z zakresem ogólnej odpowiedzialności dłużnika uregulowanej w treści art. 471 k.c., ale jednocześnie różni się od przewidzianego tam odszkodowania tym, że przysługuje bez względu na wysokość szkody ( por. wyrok S.N. z dnia 14 maja 2002r., V CKN 357/00, LEX nr 55513 ). Konsekwencją takiego stanowiska jest przyjęcie, iż wierzyciel dla którego zastrzeżono w umowie karę umowną nie musi wykazywać faktu poniesienia szkody oraz tego, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło na skutek okoliczności , za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Dla realizacji bowiem przysługującego mu roszczenia o zapłatę takiej kary musi wykazać jedynie istnienie i treść zobowiązania łączącego go z dłużnikiem, a także fakt niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania ( por. wyrok S.N. z dnia 7 lipca 2005 r., V CK 869/04, LEX nr 150649 ).

W przedmiotowej sprawie poza wszelkim sporem był fakt zastrzeżenia przez strony w umowie nr (...).2015 z dnia 23 marca 2015 r. o roboty budowlane kary umownej w treści jej § 14 ust. 1 na wypadek uchybienia przez pozwanego terminowi wykonania prac będących przedmiotem tego porozumienia, do którego dochowania wykonawca się zobowiązał. Strony określiły przy tym konkretną wysokość tego świadczenia poprzez wskazanie precyzyjnego sposobu jej wyliczenia. Ustaliły, że będzie to 0,6% wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy za każdy dzień opóźnienia.

Pomiędzy stronami nie budził żadnych kontrowersji fakt, że całkowite wynagrodzenie należne pozwanemu wynosiło 2.401.139,91 złotych brutto i zostało wypłacone. Nie było żadnych wątpliwości także co do tego, że pozwany opóźnił się z ostatecznym wykonaniem prac, objętych umową w ilości 18 dni ( termin końcowy przewidziano na 1 czerwca 2015 roku, zaś zgłoszenia gotowości do odbioru wykonawca dokonał w dniu 19 czerwca 2015 roku). Nie ma przy tym znaczenia fakt podnoszony przez pozwanego, że roboty w terenie zakończyły się do 1 czerwca 2015 roku, nawet jeśli tak stwierdzono w protokole. Należy bowiem wskazać, że w treści § 2 ust. 2 umowy o roboty budowlane zostało zawarte postanowienie, iż wykonawca zobowiązuje się wykonać i zgłosić do odbioru przedmiot umowy w terminie do dnia 1 czerwca 2015 roku. Tymczasem poza sporem jest, że zgłoszenie do odbioru nastąpiło 19 czerwca 2015 roku. Dlatego też powodowa Gmina G. była w pełni uprawniona do naliczenia kary umownej wyliczonej, zgodnie z zasadami ustalonymi w umowie i obciążenia pozwanego obowiązkiem jej zapłaty. Tak też się stało , zgodnie z zapisem § 14 ust. 1 umowy, na podstawie którego zamawiający dokonał wyliczenia wysokości kary umownej ( 2.401.139,91 x 0,6% x 18 dni ) na poziomie 259.323,12 złotych i wezwał do jej zapłacenia pozwanego.

Istotą argumentacji pozwanego kwestionującemu odpowiedzialność wobec powódki z tytułu kar umownych było twierdzenie, że do opóźnienia doszło wskutek uchybień w terminowości dostaw oczyszczalni przez producenta i dostawcę – firmę (...). Przywołując zaś wstępne rozważania na gruncie utrwalonego już orzecznictwa, w tej sytuacji nie było nawet istotne czy opóźnienie to było zawinione przez pozwanego, czy też przez inny podmiot. W świetle bowiem przytoczonego zapisu § 14 umowy oczywistym wydaje się, że nawet gdyby zachowanie firmy (...) powodowało fakt niemożności dotrzymania terminu przez pozwanego, to i tak opóźnienie to obciąża w kontekście kar umownych Z. D..

Nie ma także znaczenia fakt, że Wójt Gminy G. był ustnie informowany o możliwości niedotrzymania terminu końcowego, bowiem termin ten był istotnym warunkiem umowy, który może podlegać modyfikacji jedynie w aneksie podpisanym przez strony. Do takiej zmiany zaś nigdy nie doszło, mimo propozycji pozwanego, odrzuconej przez przedstawiciela powódki.

Niezależnie jednak od tego, trzeba wskazać, że postępowanie pozwanego w realizacji przedmiotowego kontraktu względem zamawiającego było co najmniej niestaranne. Przede wszystkim bowiem już na etapie przed złożeniem oferty pozwany miał absolutną pewność co do tego, że termin wykonania inwestycji jest dość krótki ( 68 dni za zamontowanie u prywatnych użytkowników wstępnie 173 oczyszczalni przydomowych wraz z wszystkimi pozostałymi pracami wyszczególnionymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia). Wiedział także, iż termin zakończenia inwestycji nie będzie podlegał przesunięciu, bo stanowi istotny element umowy, którego dotrzymanie warunkuje uzyskanie dotacji w wysokości około 50% kosztów całej inwestycji. W tym bowiem względzie skierował zapytanie na etapie składania oferty do Wójta powodowej gminy i uzyskał kategoryczną informację o braku takiej możliwości. Nadto pozwany miał duże doświadczenie w realizacji tego typu przedsięwzięć. Przedmiotem działalności gospodarczej w tym względzie zajmował się od 15 lat, wykonując około 20 projektów oczyszczalni przydomowych i startując w kilkudziesięciu przetargach. Nie jest też istotny argument, że rozpoczęcie prac opóźniło się wobec konieczności rozpatrzenia odwołania innego oferenta, bo jest to jeden z elementów procedury przetargowej, który wykonawca z takim doświadczeniem na rynku jak pozwany, musi uwzględniać przy podjęciu decyzji o przystąpieniu do przetargu. Nie jest też prawdziwe twierdzenie pozwanego aby miał trudności z terminową dostawą urządzeń oczyszczalni przez producenta – Firmę (...). Przedstawiciel tej firmy wskazał jednoznacznie, że dostawy w całym toku realizacji zamówienia były zgodne ze składanymi zamówieniami mailowymi za pośrednictwem firmy (...), która obsługiwała też płatności w zakresie dostarczanego sprzętu. Współpracę z firmą (...) podjął sam pozwany na własne ryzyko. Nie jest więc istotne z punktu widzenia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia czy do rzetelności firmy pośredniczącej były jakiekolwiek zastrzeżenia. Trzeba bowiem znów odwołać się do treści umowy, będącej źródłem zobowiązania, w której treści § 8 ust. 11 strony postanowiły, że wykonanie prac w podwykonawstwie nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności za wykonanie obowiązków wynikających z umowy, a wykonawca odpowiada za działania i zaniechania podwykonawców jak za własne. Stąd też nawet gdyby przyjąć, wbrew okolicznościom płynącym z zebranego w sprawie materiału dowodowego , że u podstaw opóźnienia legły zaniechania pośrednika, czy samego dostawcy materiałów, to dla odpowiedzialności pozwanego z tytułu kary umownej jest to bez znaczenia. Także jedynie marginalnie trzeba zauważyć, że pozwany miał trudności w związku z realizacją przedmiotowej inwestycji w zakresie obsady pracowniczej i obsługi finansowej. Ostatnie płatności za dostarczone materiały realizowała powodowa Gmina G..

Jednocześnie z żądaniem oddalenia powództwa, pozwany podniósł zarzut miarkowania kary umownej poprzez zredukowanie jej wysokości do poziomu 7.779,69 złotych ( 3% wysokości naliczonej kary umownej ) . Argumentował w tej mierze, że jego zobowiązanie zostało w aspekcie wartościowym wykonane w całości. Fakt opóźnienia nie wpłynął na uzyskanie przez zamawiającego dofinansowania inwestycji, a naliczona kara umowna jest przy tym rażąco wygórowana.

Możliwość zmniejszenia wysokości kary umownej ( miarkowania ) przewiduje treść § 2 art. 484 k.c. , uzależniając ją od zaistnienia jednej z dwóch przesłanek : po pierwsze wykonania w całości lub znacznej części zobowiązania, z którym kara umowna jest związana po drugie rażącego wygórowania takiej kary. Unormowanie to nie dopuszcza jednak sytuacji całkowitego zniesienia przewidzianej przez strony w umowie kary, wobec podstawowej zasady prawa zobowiązań pacta sunt servanda. Dlatego nie znajduje podstawy prawnej żądanie pozwanego o oddalenie w całości pozwu. Ustawodawca przewidział możliwość miarkowania aby przeciwdziałać dużym dysproporcjom między wysokością zastrzeżonej kary, a godnym ochrony interesem wierzyciela. Rację ma pozwany twierdząc, że kara umowna, podobnie jak odszkodowanie, którego de facto jest surogatem , nie może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia uprawnionego. Stąd też wypracowane już przez orzecznictwo zasady wskazują na konieczność kierowania się przez sąd podstawowymi funkcjami kary umownej, a w tym przede wszystkim funkcją stymulującą prawidłowe wykonanie zobowiązania. Wskazywana już na wstępie funkcja kompensacyjna , polegająca na naprawieniu szkody, jeżeli wierzyciel ją poniósł, bez konieczności precyzyjnego ustalania jej wysokości wydaje się więc priorytetową. Z tych jednak powodów należy stosować instytucję miarkowania w sposób bardzo ostrożny i powściągliwy zważywszy na to, że redukcja kary umownej przez sąd stanowi w istocie modyfikację treści zobowiązania określonego przez same strony ( por. wyrok S.N. z dnia 12 maja 2006 r. , V CSK 55/06, LEX nr 200875 ).

W przedmiotowej sprawie nie budziło wątpliwości, że pozwany wykonał w znacznej części zobowiązanie, wynikające z umowy z dnia 23 marca 2015r. ( do dnia 1 czerwca 2015 r. wykonał montaż 127 przydomowych oczyszczalni, spośród ostatecznie umówionych 168 sztuk ). Daje to wielkość realizacji w terminie 75% inwestycji. Powoływał się przy tym , dochodząc miarkowania na przesłankę rażącego wygórowania kary umownej przewidzianej w porozumieniu. Samo sformułowanie przesłanki „rażące wygórowanie” zdaje się wskazywać, iż miarkowanie powinno mieć miejsce wyjątkowo, tylko wówczas gdy kara umowna będzie nie tylko wygórowana ale wygórowana rażąco, czyli w taki sposób, że system prawa nie może tolerować dysproporcji w stosunku do słusznych interesów wierzyciela ( wyrok S.N. z dnia 21 listopada 2007 r., I CSK 270/07, LEX nr 530614, wyrok S.N. z dnia 17 marca 2003 r. , III CKN 122/01, LEX nr 141400). Pojęcie rażącego wygórowania nie zostało sprecyzowane przez ustawodawcę wprost w treści art. 484 k.c. Oceniając zatem żądanie miarkowania w oparciu o tę podstawę trzeba odwołać się do wypracowanych przez orzecznictwo kryteriów. Można je zatem dzielić na kryterium samej wysokości kary czyli o charakterze wartości bezwzględnych, kryterium relatywizujące – ocena wysokości kary umownej do innych elementów tj. do wartości ogólnej świadczenia, wysokości szkody poniesionej przez uprawnionego w porównaniu do wysokości kary, bądź rozmiaru przysługującego mu odszkodowania. Wreszcie ostatnią płaszczyzną oceny są inne okoliczności m.in. względy słusznościowe ( por. wyrok S.N. z dnia 12 maja 2006 r., V CSK 55/06, LEX nr 200875).

W przedmiotowej sprawie pozwany nie wykazał aby zaakceptowana przez niego w umowie kara umowna była rażąco wygórowana. Wniosek taki nie może wynikać z oceny samej wysokości zastrzeżonej kary umownej. Należy bowiem pamiętać, że propozycja co do przyjęcia poziomu 0,6% wartości wynagrodzenia brutto z kontraktu za każdy dzień opóźnienia nie była negowana przez pozwanego ani na etapie postępowania przetargowego, kiedy wzór umowy stanowił załącznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ani w momencie podpisywania porozumienia. Tymczasem pozwany, jak sam stwierdził, przedmiotową działalność gospodarczą prowadzi od co najmniej piętnastu lat i przystępował w tym czasie do kilkudziesięciu przetargów. Miał zatem orientację co do przyjmowanego poziomu kar umownych. Trzeba zaś mieć na względzie, iż wolą stron przy zawieraniu zobowiązania i takim sprecyzowaniu jego warunków był ze strony powódki priorytet bezwzględnego zachowania wyznaczonego terminu ukończenia wszystkich prac, zwłaszcza że warunkowało to możliwość uzyskania dofinansowania.

Kryterium miarkowania kary umownej może być także stopień niepewności co do należytego wykonania świadczenia w oznaczonym terminie (uzasadniony uprzednim zachowaniem się dłużnika ), skoro okoliczność ta wpływa na ocenę odpowiedniości kary umownej, a także przyczyny opóźnienia w zakończeniu prac ( por. wyrok S.A. w Krakowie z dnia 18 grudnia 1990 r., I ACr 117/90, OSA 1991, z.4, poz. 20 i wyrok S.A. w Katowicach z dnia 17 grudnia 2008 r. , V ACa 483/08, LEX nr 491137). W tym kontekście umówiona przez strony kara umowna nie nosi cech wygórowania, a tym bardziej wygórowania rażącego. Świadczy o tym niestaranne postępowanie pozwanego opisywane wyżej, kiedy wiedząc o krótkim terminie realizacji, braku możliwości jego przesunięcia i swojej odpowiedzialności za działania i zaniechania podwykonawców, podejmuje współpracę z firmami, do których zgłasza następnie liczne zastrzeżenia. W trakcie realizacji wątpliwa jest organizacja pracy, płynność finansowa w dostawie materiałów i zapewnienie odpowiedniej ilości pracowników. Jest to o tyle istotne, że oferta pozwanego wyeliminowała inne oferty złożone w przedmiotowym przetargu. Stąd też należy podnieść, że procentowe porównanie zakresu niewykonanych w terminie prac ( około 25%) i uchybienia czasowego w relacji do całkowitego czasu realizacji ( 10% - opóźnienie 18 dni spośród łącznego czasu 68 dni), nie daje podstawy do wniosku o rażącej dysproporcji, a tym samym rażącym wygórowaniu kary. W tym także kontekście podnoszony przez powoda argument , że w terminie wykonał przeważającą część umówionych prac i opóźnienie dotyczyło jedynie nieznacznej części zamówienia, nie wpływa w żaden sposób na powyższe wnioski . Ocena w tym zakresie nie może prowadzić do twierdzenia o zasadności zmiarkowania kar umownych. Trzeba bowiem pamiętać, że specyfika przedmiotowych prac powodowała, iż dla zamawiającego wszystkie wcześniejsze etapy realizacji zamówienia bez końcowego efektu środowiskowego były bezużyteczne.

Wreszcie należy ocenić żądanie poprzez pryzmat szkody poniesionej przez uprawnionego w stosunku do poziomu kary umownej. W tym względzie trzeba pamiętać, że skoro wymagalność kary umownej jest niezależna od zaistnienia i wysokości szkody po stronie uprawnionego, wynikającej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, to sama dysproporcja pomiędzy tymi wielkościami , nawet znaczna , nie uzasadnia zarzutu o rażącym wygórowaniu kary umownej. Oznacza to konieczność indywidualnej oceny każdego stanu faktycznego i niedopuszczalność automatyzmu uznawania rażąco wygórowanej kary przy braku szkody po stronie wierzyciela. Tym niemniej oceniając fakt zaistnienia i poziom szkody trzeba pamiętać, iż nie mamy tutaj do czynienia ze szkodą w wąskim ujęciu materialnym, ale w aspekcie szerokiego uszczerbku w sferze interesów wierzyciela, wynikającego z nienależytego wykonania zobowiązania przez dłużnika. Po stronie powodowej taki uszczerbek zaistniał poprzez skargi mieszkańców gminy wobec przedłużających się prac budowlanych , kształtujące opinię o jakości pełnienia nadzoru przez władze gminy reprezentowanej przez Wójta. W tych okolicznościach nawet jeśli byłaby dysproporcja pomiędzy wysokością naliczonej kary umownej, a zaistniałą szkodą po stronie jej wierzyciela, to z pewnością nie ma ona charakteru dysproporcji rażącej. Wyklucza to zaś dopuszczalność miarkowania kary umownej w oparciu o treść art. 484 § 2 k.c.

Z tych względów powództwo jako zasadne podlegało uwzględnieniu.

O kosztach postępowania sąd orzekł na podstawie art. 98 § 1 i § 3 k.p.c., przy zastosowaniu zasady odpowiedzialności za wynik sprawy. Wysokość kosztów zastępstwa procesowego pozwanej określono na podstawie § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r., w sprawie opłat za czynności radców prawnych ( Dz. U. z 5.11.2015r., poz. 1804. ).