Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 20 grudnia 2016 r.

Sąd Rejonowy w Rybniku IX Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący: SSR Joanna Kucal

Protokolant: st.sekr.sądowy Stanisława Bosek

po rozpoznaniu dnia 25 października 2016r., 22 listopada 2016r., 15 grudnia 2016 r. sprawy :

G. W. (W.)

s. T. i J.

ur. (...) w K.

oskarżonego o to, że:

w dniu 9 grudnia 2015 roku w lokalu przy ulicy (...) w R. urządzał w celach komercyjnych gry o charakterze losowym na automatach do gier: M. o nr (...), H. S. o nr (...), E. o nr (...), J. J. o nr (...) oraz M. o nr (...) wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201/2009 poz. 1540) prowadząc działalność bez stosownej koncesji o której mowa w art. 6 ust. 1 oraz bez rejestracji i opinii jednostki badającej, o której mowa w art. 23a ust.3, ww. ustawy

tj. o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 § 1 kks

1.  uznaje oskarżonego G. W. za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu wyczerpującego ustawowe znamiona przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 k.k.s. i za to na mocy art. 107 § 1 k.k.s. wymierza mu karę grzywny w wysokości 100 (stu) stawek dziennych przy przyjęciu, iż wysokość jednej stawki dziennej stanowi kwotę 100 zł (stu złotych);

2.  na mocy art. 30 § 5 k.k.s orzeka wobec oskarżonego środek karny w postaci przepadku na rzecz Skarbu Państwa dowodów rzeczowych tj. automatów do gier: M. o nr (...) wraz z zawartością, H. S. o nr (...) wraz z zawartością, E. o nr (...) wraz z zawartością, J. J. o nr (...) wraz z zawartością oraz M. o nr (...) wraz z zawartością przechowywanych w magazynie depozytowym Urzędu Celnego w R. pod pozycją (...) zarządzając ich zniszczenie;

3.  na podstawie art. 624 § 1 k.p.k. zwalnia oskarżonego G. W. w całości od ponoszenia kosztów sądowych obciążając nimi Skarb Państwa.

Sędzia

Sygn. akt IX K 436/16

UZASADNIENIE

W dniu 9 grudnia 2015r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w R. w osobach I. Ż. i L. S. przeprowadzili kontrolę w lokalu (...) w R. przy ul. (...), prowadzonym przez Z. H. (1). W lokalu tym znajdowały się elektroniczne urządzenia do gry o nazwie: (...) o nr (...), (...) nr (...), (...) nr (...), (...) nr (...), (...) nr (...), (...) nr (...) oraz (...) nr (...), przy czym pięć pierwszych z wymienionych urządzeń było włączonych i przygotowanych do gry. Pracownica lokalu B. L. przedstawiła kontrolującym dwie umowy dzierżawy powierzchni o nr (...) i (...) z dnia 1 grudnia 2015r. zawarte pomiędzy G. W. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą „G. G. W.” - jako dzierżawcą a Z. H. (1) - jako wydzierżawiającym. Zgodnie z postanowieniami umowy, wyznaczona część powierzchni lokalu użytkowego została przeznaczona w celu urządzania gier na automatach poza kasynami i „na cele działalności gospodarczej Dzierżawcy”. Natomiast kontrolującym nie okazano zezwolenia dotyczącego urządzania gier hazardowych, zezwoleń na urządzanie gier na automatach, regulaminu gier, czy poświadczeń rejestracji automatów. Właścicielem urządzeń był G. W..

Podczas kontroli funkcjonariusz celny I. Ż. przeprowadził eksperyment procesowy w formie gry kontrolnej na włączonych urządzeniach i dokonał jego nagrania.

Gry na poszczególnych urządzeniach rozpoczęto poprzez dokonanie wpłaty 10 zł. W wyniku przeprowadzonych gier kontrolnych stwierdzono, że oferowane gry są realizowane na urządzeniu komputerowym. Zawierają element losowości i są prowadzone o wygrane pieniężne. Wynik końcowy nie jest zależny od umiejętności i sprawności grającego. Ustawienie konfiguracji symboli następuje w sposób losowy bez udziału grającego. Każdorazowe przyciśnięcie przycisku START uruchamia kolejną nową grę i powoduje jednokrotny obrót stylizowanych bębnów i odjęcie wybranej wartości kredytów ze stanu licznika. Bębny zatrzymują się samoczynnie w przypadkowej konfiguracji, kolejno od strony lewej do prawej. Gry mają charakter komercyjny gdyż wymagają opłaty za korzystanie z urządzenia.

Na pięć włączonych podczas kontroli urządzeń nałożono plomby – naklejki Urzędu Celnego w R., dokonano ich zatrzymania za pokwitowaniem oraz przekazano do magazynu Urzędu Celnego w R.. Dokonano zatrzymania także dwóch umów dzierżawy.

Na urządzeniach elektronicznych rozgrywane były gry, organizowane w celach komercyjnych, w których gracz nie uzyskiwał bezpośrednio wygranej pieniężnej lub rzeczowej, gdyż miały charakter losowy, albowiem gracz nie miał żadnego wpływu na wynik końcowy gry.

(zeznania świadków: I. Ż. k. 39v tom I, k. 28 tom II, zeznania świadka Z. H. (2) k. 73 tom I, k. 49 tom II, protokół z czynności kontrolnych k. 1-4 tom I, protokół zatrzymania przedmiotów k. 17 tom I, umowy dzierżawy wraz z oświadczeniami (...) G. W. k. 18-29 tom I, protokół kontroli k. 33-38)

G. W. był wielokrotnie karany sądownie, w tym za przestępstwo z art. 107 § 1 k.k. na mocy prawomocnego wyroku Sądu Rejonowego w Malborku z dnia 7 lipca 2016 r. w sprawie o sygn. akt II K 685/16 (dane o karalności – karta karna k. 45-48 tom II)

Oskarżony nie przyznał się do popełnienia zarzucanego mu czynu. W toku postępowania przygotowawczego oskarżony odmówił składania wyjaśnień (k. 52 tom I, k. 70 tom I). Na rozprawie głównej w dniu 22 listopada 2016r. oskarżony wyjaśnił (k. 44v tom II), że przeczytał kiedyż w Internecie, że taka działalność gospodarcza jest legalna i dlatego ją założył. Odmówił jednocześnie odpowiedzi na jakiekolwiek pytania.

Zdaniem Sądu, fakt nie przyznania się oskarżonego do popełnienia zarzucanego mu przestępstwa skarbowego uznać należy jedynie za przyjętą przez niego linię obrony, zmierzającą do uniknięcia odpowiedzialności karnej za zarzucane przestępstwo skarbowe. Wniosek taki jest uprawniony w świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym w świetle zeznań funkcjonariusza Urzędu Celnego w R. przeprowadzającego eksperyment procesowego oraz dowodów z dokumentów.

Funkcjonariusz I. Ż. w logiczny i spójny sposób opisał przebieg kontroli z dnia 9 grudnia 2015r. w punkcie gier mieszczącym się w R. przy ul. (...) oraz opisał przebieg przeprowadzonej przez niego osobiście gry kontrolnej na przedmiotowych urządzeniach. Wskazał ponad wszelką wątpliwość, że oferowane gry były realizowane na urządzeniu komputerowym. Gry zawierały element losowości, gdyż wynik końcowy nie był zależny od umiejętności i sprawności grającego. Bębny zatrzymywały się samoczynnie, bez udziału gracza w przypadkowej konfiguracji kolejno od strony lewej do prawej. Zaznaczył, że gry miały charakter komercyjny, gdyż gracz ponosił opłatę za korzystanie z urządzenia. Podkreślił przy tym, że zezwolenie na działalność w tym lokalu wygasło już dawno i funkcjonariusze mieli wiedzę, że w tym miejscu nie są urządzane legalnie gry hazardowe.

Sąd nie znalazł podstaw, aby kwestionować zeznania w/w świadka, który wykonywał swoje obowiązki służbowe jako funkcjonariusz celny, ponadto zważyć trzeba, że jest on osobą całkowicie obcą dla oskarżonego i nie miał żadnych powodów, by go pomawiać o zachowania, których się nie dopuścił.

Sąd również podzielił zeznania Z. H. (3), dzierżawcy lokalu w R. przy ul. (...) który wskazywał, że nie zajmował się nigdy serwisem ani obsługą automatów do gier, jedynie podnajął lokal firmie (...) Sam nie prowadził w tym lokalu działalności gospodarczej i nie zatrudniał pracowników.

Sąd dał wiarę zgromadzonym w sprawie dowodom z dokumentów w postaci protokołu z czynności kontrolnych, protokołu zatrzymania przedmiotów, protokołu kontroli, które zostały sporządzone w zakresie kompetencji osób uprawnionych do ich wystawienia, jak również umów, których treści żadna ze stron nie kwestionowała.

Mając na uwadze powyższe rozważania, zdaniem Sądu, zachowanie oskarżonego wyczerpało ustawowe znamiona przestępstwa skarbowego stypizowanego w art. 107 § 1 k.k.s. W dniu 9 grudnia 2015 r. w lokalu przy ul. (...) w R. oskarżony G. W. urządzał w celach komercyjnych gry o charakterze losowym na automatach do gier: (...) o nr (...); (...) nr (...); (...) nr (...); (...) nr (...) oraz (...) nr (...), wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009, nr 201,poz. 1540 z późn. zm.) prowadząc działalność bez stosownej koncesji, o której mowa w art. 6 ust. 1 oraz bez rejestracji i opinii jednostki badającej, o której mowa w art. 23a ust. 3 wymienionej ustawy.

Przedmiotowe urządzenia nie wypłacały w sposób bezpośredni wygranych pieniężnych lub rzeczowych, uruchomienie gry następowało po zakredytowaniu automatu pewną kwotą, za którą gracz wykupywał określony czas oraz otrzymywał punkty na liczniku przeznaczonym do prowadzenie gier losowych. Z uwagi na okoliczność, że gracz nie miał żadnego wpływu na wynik końcowy gry, gdyż bębny zatrzymywały się samoczynnie po włączeniu przycisku „START”, gry miały charakter losowy, niezależny od umiejętności i zręczności grającego. Grający nie był w stanie przewidzieć kombinacji symboli, jaka się ustawi na ekranie.

Gra na przedmiotowych pięciu automatach była zatem grą na urządzeniach elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowana w celach komercyjnych, w których grający nie miał możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej. Gra miała charakter losowy z przyczyn wyżej wskazanych, zgodnie z art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012r. wydanym w sprawie o sygn. akt V KK 420/11, zgodnie z art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych gra na automacie „ma charakter losowy”, jeżeli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych).

Oskarżony podpisując w dniu 31 grudnia 2015r. ze Z. H. (1) dwie umowy dotyczące wydzierżawienia powierzchni celem „zainstalowania i użytkowania automatu w celu urządzania gier poza kasynami” w lokalu w R. przy ul. (...) w postaci gier zręcznościowych, miał pełną świadomość o losowym charakterze wymienionych w umowie urządzeń, a tym samym o konieczności stosowania do gier urządzanych na tym urządzeniu odpowiednio przepisów ustawy o grach hazardowych. Zabezpieczeniem działań oskarżonego miało być wydane pisemne oświadczenie dołączone do każdego egzemplarza umowy. Na drugiej stronie „oświadczenia” umieszczono szczegółową instrukcję nazwaną „informację prawną”, dotyczącą postępowania w przypadku kontroli przeprowadzanej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego. W zapisie tym zobowiązano wydzierżawiającego lub jego pracowników do złożenia oświadczenia o sprzeciwie przeszukania lokalu i odmowie udostępnienia, gdyż nie jest to przypadek nie cierpiący zwłoki. Następnie wskazano, że w przypadku podjęcia decyzji przez funkcjonariuszy o zatrzymaniu urządzenia, wydzierżawiający lub jego pracownicy są zobowiązani do złożenia wniosku do protokołu czynności o sporządzenie i doręczenie postanowienia Prokuratora o zatwierdzeniu zatrzymania urządzenia. Nadto wskazano, że wydzierżawiający lub jego pracownicy nie powinni na żądanie funkcjonariuszy wydawać dobrowolnie urządzenia. W „oświadczeniu” zawarto także informację, że działalność gospodarcza przy użyciu urządzenia stanowiącego przedmiot umowy nie wymaga posiadania koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzenie to może być instalowane również poza kasynem gry. Według „oświadczenia” urządzanie gier na automatach poza kasynem gry bez zezwolenia i bez koncesji jest dozwolone, przy czym na uzasadnienie tej tezy powołano wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C 217/11.

Zdaniem Sądu dokument ten w rzeczywistości miał stanowić zabezpieczenie dla oskarżonego przed odpowiedzialnością karną i być argumentem za przyjęciem tezy, że nie był świadomy bezprawności swojego działania.

Podnoszone przez obrońcę oskarżonego twierdzenia jakoby oskarżony nie mógł obejmować swoją świadomością tego, iż jego czyn był zabroniony w sytuacji, w której prowadzone przeciwko niemu postępowania karne były umarzane właśnie ze względu na to, iż niejednoznacznie oceniana przez organy państwowe ma być kwestia legalności urządzania gier na automatach - poza kasynem gry przez podmioty nie posiadające koncesji na prowadzenie kasyna gry w oparciu o przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych w ich brzmieniu obowiązującym do dnia 2 września 2015r., które jako „rzekomo” przepisy techniczne nie były notyfikowane Komisji Europejskiej, uchodzić muszą co najmniej za wątpliwe w świetle dotychczas zgromadzonego materiału dowodowego.

Wskazać jednakże należy, że oskarżony nie jest przeciętnym obywatelem, który jednorazowo zetknął się z takim specyficznym automatem do gry i posiadana przez niego dokumentacja nie mogła utwierdzić go w przekonaniu, że prowadzona przez niego działalność jest legalna.

Nie mogą uzasadniać zachowania oskarżonego toczone w Polsce od wielu lat spory prawne odnośnie skutków braku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów ustawy o grach hazardowych, konkretnie jej art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 w pierwotnym brzmieniu, konsekwencją których były również zapadające korzystne dla oskarżonego orzeczenia umarzające postępowanie karne o czyny z art. 107 § 1 k.k.s. Brak podstaw by twierdzić, że mógł on być rzeczywiście przekonanym, że prowadzona przez niego działalność, ewidentnie sprzeczna z uregulowaniami ustawy o grach hazardowych, jest legalną. Oskarżony jedynie pod „parasolem” niejednoznaczności odnośnie skutków braku notyfikacji chciał dla zysku postępować wbrew obowiązującemu prawu, względnie iż z takim stanem rzeczy się godził. Oskarżony podejmując się prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach winien co najmniej urzędowo zapoznać się ze wymogami jakie wprowadziła ustawa z 19 listopada 2009r., a następnie ze zmianami wynikającymi z dalszych ustaw ją nowelizujących. Podejmując się prowadzenia działalności gospodarczej winien nie tylko liczyć się z konsekwencjami natury finansowej ale także prawnej, jako podmiot profesjonalnie działający na rynku krajowym. Notoryjnością jest bowiem, że przedstawiciele branży hazardowej kontynuując działalność zakazaną w nowej ustawie różnymi sposobami starali się wykazywać, że pozostają w prawie. Najpierw dlatego, że posiadane automaty do gier służyły do legalnego urządzania gier zręcznościowych, a z czasem, iż nienotyfikowane Komisji Europejskiej przepisy ustawy o grach hazardowych nie mogą być stosowane jako sprzeczne z prawem Unii Europejskiej. Biorąc pod uwagę te okoliczności, zasady logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego należy uznać, iż podnoszone przez obrońcę uwagi niejednolitej praktyki orzeczniczej i związanych z tym sporów prawnych obliczone być mogły w zasadzie na pozorowanie nieświadomości oskarżonego co do nielegalności jego działalności polegającej na wstawianiu do lokali niebędących kasynami gry automatów do gier hazardowych i czerpaniu z tego procederu korzyści majątkowych w sytuacji, gdy na tego rodzaju aktywność nie posiadał w ogóle koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier hazardowych.

Zaznaczyć przy tym wypada, że w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C 217/11 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej TSUE) wypowiedział się jedynie o art. 14 ust. 1 ugh. Niemniej, brak nadal jednolitego stanowiska czy w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. Trybunał przesądził, iż przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Jakkolwiek tego rodzaju stwierdzenie zawarł w pkt 25 uzasadnienia swego orzeczenia podkreślenia wymaga, iż wyrażany jest również pogląd, zgodnie z którym stanowisko TSUE wyrażone w sentencji (w niej jest mowa o potencjalnie technicznym charakterze) i uzasadnieniu przywołanego wyroku nie wydaje się jasne i konsekwentne.

Podobnie w sprawie C-65/05 TSUE uznał jedynie, że ustawowe przepisy krajowe zakazujące korzystania z wszelkich gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych, w tym wszelkich gier komputerowych, we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn, jak również korzystania z gier na komputerach znajdujących się w przedsiębiorstwach świadczących usługi internetowe, oraz poddające prowadzenie tych przedsiębiorstw obowiązkowi uzyskania specjalnego pozwolenia, należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą 98/48. Zatem kwestia uzyskania specjalnego pozwolenia odnoszona była wyłącznie do przedsiębiorstw świadczących usługi internetowe umożliwiających korzystanie z gier na zlokalizowanych w ich siedzibach komputerach, nie zaś ogólnie do koncesjonowania wszelkiej działalności w zakresie hazardu, w tym w zakresie gier na automatach.

Wskazać wypada, że wprost i jednoznacznie o charakterze art. 6 ust. 1 ugh w myśl powołanej dyrektywy TSUE wypowiedział się po raz pierwszy dopiero w sprawie C-303/15. Tenże unijny organ sądowy miał w niej odpowiedzieć na następujące pytanie prejudycjalne skierowane przez Sąd Okręgowy w Łodzi: „Czy przepis art. 8 ustęp 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L 98.204.37 z późn. zm.) może być interpretowany w ten sposób, że brak notyfikacji przepisów uznanych za mające charakter techniczny dopuszcza możliwość zróżnicowania skutków, tj. dla przepisów dotyczących swobód nie podlegających ograniczeniom przewidzianym w art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej [...] brak notyfikacji skutkować powinien tym, że nie mogą być one stosowane w konkretnej sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, zaś dla przepisów odnoszących się do swobód podlegających ograniczeniom z art. 36 Traktatu dopuszczalna jest ich ocena przez sąd krajowy, będący jednocześnie sądem unijnym, czy mimo nie notyfikacji są one zgodne z wymogami art. 36 Traktatu i nie podlegają sankcji braku możliwości ich stosowania". Tak sformułowane pytanie prejudycjalne zmierzało zatem do ustalenia, czy w każdym wypadku nienotyfikowania przepisów technicznych Komisji Europejskiej niedopuszczalne jest ich stosowanie przeciwko jednostce, czy też ta swoista sankcja nie musi być stosowana w sytuacji, gdy przepisy techniczne dotyczą swobód traktatowych mogących podlegać ograniczeniom na podstawie art. 36 TFUE. Tymczasem w wyroku z dnia 13 października 2016r. TSUE stwierdził, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych nie stanowi „przepisu technicznego” w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego. TSUE obszernie przy tym uzasadnił zajęte stanowisko, w dużej mierze podzielając również zapatrywanie wyrażone w wydanej na potrzeby sprawy opinii Rzecznika Generalnego. Argumenty tam przywołane odwołujące się również do wcześniejszego orzecznictwa sądu luksemburskiego, nie stanowiące zatem wyrazu odstępstwa od dotychczasowej linii orzeczniczej, w pełni przekonują.

Tak więc TSUE przypomniał, że pojęcie „przepisów technicznych” obejmuje cztery kategorie środków, to znaczy, po pierwsze, „specyfikację techniczną” w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34, po drugie, „inne wymagania” zdefiniowane w art. 1 pkt 4 tej dyrektywy, po trzecie, „zasady dotyczące usług”, o których mowa w art. 1 pkt 5 wskazanej dyrektywy oraz po czwarte, „przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub podejmowania działalności jako dostawca usług” w rozumieniu art. 1 pkt II tej samej dyrektywy. W tym względzie, po pierwsze, przypomniał, że pojęcie „specyfikacji technicznej” zakłada, że krajowy przepis nieuchronnie odnosi się do produktu lub jego opakowania jako takich, a zatem ustala jedną z wymaganych cech produktu. Jeżeli natomiast przepis krajowy ustanawia warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, to warunki te nie stanowią specyfikacji technicznych. Po drugie, wskazał, iż przepisy krajowe, aby można było je uznać za „inne wymagania” w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, muszą ustanawiać „warunki” determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż analizowanego produktu. Niemniej jednak należy sprawdzić, czy takie przepisy należy uznać za „warunki” dotyczące stosowania danego produktu albo czy chodzi wręcz przeciwnie o przepisy krajowe należące do kategorii przepisów technicznych, o których mowa w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Przynależność przepisów krajowych do jednej albo do drugiej z tych dwóch kategorii przepisów technicznych zależy od zakresu zakazu ustanowionego mocą tych przepisów. Po trzecie, wedle TSUE pojęcie „przepisów technicznych”, o którym mowa w art. 1 pkt 5 dyrektywy 98/34 obejmuje jedynie zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, czyli wszystkich usług świadczonych na odległość drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług. Mając na względzie powyższe rozważania wstępne, TSUE stwierdził, że takie przepisy, które uzależniają prowadzenie działalności m.in. w zakresie gier na automatach od uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie stanowią „przepisów technicznych” w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34, ponieważ nie odnoszą się one do produktu lub do jego opakowania jako takich i nie określają wymaganych cech produktu. Następnie wskazał, iż nie zaliczają się do kategorii „zasad dotyczących usług” społeczeństwa informacyjnego w rozumieniu art. 1 pkt 5 dyrektywy 98/34, ponieważ nie dotyczą „usług społeczeństwa informacyjnego” w rozumieniu art. 1 pkt 2 tej dyrektywy. Badając natomiast, czy art. 6 ust. 1 ugh mógł mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego sprzedaż automatów do gry, jako „warunki” dotyczące stosowania danego produktu albo czy chodzi o przepisy krajowe należące do kategorii zakazów, o których mowa w art. 1 pkt 11 tej dyrektywy, TSUE przypomniał, że to art. 14 ust. 1 ugh zastrzega urządzanie m.in. gier na automatach wyłącznie dla kasyn gry, a przepisy krajowe, które zastrzegają organizację niektórych gier losowych wyłącznie dla kasyn, stanowią „przepisy techniczne” w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 w zakresie, w jakim mogą mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów użytkowanych w tym kontekście i, po drugie, że zakaz użytkowania pewnych produktów poza kasynami może mieć istotny wpływ na sprzedaż tych produktów poprzez zmniejszenie liczby kanałów użytkowania. Nie zgodził się natomiast, że istnieje ścisły związek między dwoma analizowanymi przepisami krajowymi, który z kolei prowadzić miałby do tego, że niemożliwe jest pominięcie art. 14 ust. 1 ugh w kontekście art. 6 ust. 1 tej ustawy. Pełnią bowiem różną funkcję i mają różny zakres zastosowania. Stąd stwierdził, że nie należy uznać art. 6 ust. f ugh za „inne wymagania” w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, ponieważ zezwolenie wymagane przez ten przepis krajowy na urządzanie gier hazardowych stanowi warunek nałożony względem prowadzenia działalności w zakresie organizowania takich gier w odróżnieniu od art. 14 ust. 1 tej ustawy, który ustanawia warunki względem danych produktów, zakazując ich użytkowania poza kasynami gry. Powołał się przy tym na utrwalone orzecznictwo, zgodnie z którym przepisy krajowe, które ograniczają się do ustanowienia warunków zakładania przedsiębiorstw lub świadczenia usług przez przedsiębiorstwa, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34.

Wynika zatem z orzeczenia TSUE w sprawie C-303/15, że prawidłowo przepis art. 6 ust. 1 ugh nie został poddany procedurze notyfikacji w Komisji Europejskiej na podstawie art. 8 ust. 1 powołanej dyrektywy, a zatem nie doszło do naruszenia tego obowiązku, który w orzecznictwie TSUE sankcjonowany jest niemożnością powoływania się wobec jednostek na nienotyfikowany przepis techniczny.

Podkreślenia wymaga, że w orzecznictwie sądów krajowych nie ma zgody w kwestii skutków braku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów technicznych. W tym zakresie zapadały rozbieżne orzeczenia na różnych szczeblach sądownictwa powszechnego, jak i w orzecznictwie administracyjnym i przed Sądem Najwyższym, nie wyłączając nawet Trybunału Konstytucyjnego (patrz połączone sprawy P 4/14 oraz P 6/14 oraz zapadły w niej wyrok wraz ze zdaniem odrębnym sędziego Stanisława Biernata). Wyrok Sądu Najwyższego w sprawie II KK 55/14 wcale nie wyznaczał w tym zakresie linii orzeczniczej najwyższej instancji sądowej, o czym musi również świadczyć wniosek Prokuratora Generalnego z dnia 3 lipca 2015r. inicjujący postępowanie w sprawie I K2P 10/15. Doszło w tym zakresie do rozbieżności w wykładni art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, a konkretnie użytego w nim pojęcia „kolizji". Mianowicie czy należy je ograniczać wyłącznie do takich konkurujących norm, które posiadają wspólny zakres zastosowania (hipotezę) i kolidujący zakres normowania (dyspozycję), a zastosowanie reguły kolizyjnej spowoduje zastąpienie treści normatywnych wynikających z normy ustawowej regulacją prawną wynikającą z prawa organizacji międzynarodowych, czy też może obejmuje ono także wypadek konkurencji unijnej normy wyłączającej (także z przyczyn formalnych) zastosowanie normy wynikającej z prawa krajowego.

Tym samym w kontekście powyższych wywodów nie mogło budzić wątpliwości, że oskarżony był obowiązany przestrzegać zakazu wynikającego z art. 6 ust. 1 ugh sankcjonowanego m.in. w drodze odpowiedzialności karnej na podstawie art. 107 § 1 kks, a organy państwa uprawnione były do jego egzekwowania. Nie można przecież zapominać, że zgodnie z art. 7 Konstytucji RP: „Organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa". Oznacza to, że organy władzy publicznej nie mogą w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania. Obowiązek ten dotyczy wszystkich aktów normatywnych, które zgodnie z Rozdziałem III Konstytucji RP stanowią źródła prawa w Rzeczpospolitej Polskiej. Jakkolwiek więc polskie sądy rozstrzygają samodzielnie kwestie prawne (zasada samodzielności jurysdykcyjnej z art. 8 kpk) i są niezawisłe, to podlegając Konstytucji oraz ustawom (art. 178 ust. 1 Konstytucji), ciąży na nich konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania ustaw tak długo, dopóki ustawa ta nie utraciła mocy obowiązującej.

Zważyć również trzeba, że czyn objęty niniejszym postępowaniem dotyczy zdarzenia po dniu 2 września 2015r., a więc w czasie obowiązywania ustawy w brzmieniu uwzględniającym nowelizację, która weszła w życie w dniu 3 września 2015r., a więc i w tym przypadku dalece wątpliwym jest co do zgodności z rzeczywistym stanem świadomości oskarżonego przedkładanie przez niego do zawieranych umów wskazanego powyżej „oświadczenia” oraz „informacji prawnej” opisujących procedurę zachowania się w przypadku kontroli funkcjonariuszy celnych i związanych z tym powodów uznania za legalną prowadzoną przez siebie działalność od dnia 1 grudnia 2015r. (data zawarcia umowy k. 18-29 tom I).

Projekt ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015r., poz. 1201), która weszła w życie z dniem 3 września 2015r., został notyfikowany Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998, str. 37, z późn. zm.; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t. 20, str. 337). W związku z tym, z dniem wejścia w życie przepisów nowelizujących, tj. 3 września 2015r., znajdują zastosowanie przepisy w brzmieniu nadanym w/w ustawą. Zgodnie z art. 4 ustawy nowelizującej, podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016r. Z kolei w myśl niezmienionego art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Tymczasem to właśnie na naruszeniu art. 6 ust. 1 rzeczonej ustawy opiera się zarzut aktu oskarżenia dotyczący czynu popełnionego przez G. W. w dniu 9 grudnia 2015r. Swoim zachowaniem naruszył także art. 23a ust. 1 tejże ustawy, wedle którego automaty do gier mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego.

Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2016r. w sprawie o sygn. akt I KZP 1/16 przesądził o zakresie adresatów unormowania przepisu art. 4 ustawy nowelizującej z dnia 12 czerwca 2015r. wskazując, że dotyczy tylko tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie tejże ustawy (a więc w dniu 3 września 2015r.) prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. W związku z tym, przepisy zmienione lub wprowadzone ustawą z 12 czerwca 2015r. znajdą także zastosowanie do wszystkich podmiotów krajowych zaczynających działalność po 3 września 2015r., tj. do wszystkich podmiotów krajowych, które uzyskają koncesję lub zezwolenie. Zatem przewidziany w art. 4 ustawy nowelizującej okres do dnia 1 lipca 2016r. nie odnosił się do oskarżonego, skoro nie posiadał on koncesji ani zezwolenia na wykonywaną przez siebie działalność w dniu 9 grudnia 2015r. w czasie kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego.

W powyższym świetle kwestia legalności prowadzonej przez oskarżonego działalności w zakresie gier hazardowych w grudniu 2015r. w obliczu reakcji branży hazardowej starającej się w dalszym ciągu wszelkimi sposobami obchodzić ograniczenia, jakie konsekwentnie nakładać miało na nią zmieniane prawo krajowe, równie dobrze uprawnia do postawienia poprawnej logicznie konkluzji, że także ewentualne znane rozbieżności, jakie wystąpiły w orzecznictwie sądów powszechnych na tle interpretacji skutków uregulowania zawartego w art. 4 ustawy zmieniającej postrzegane być winny wyłącznie jako instrument mający jedynie zasłonić „świadomą niesubordynację” względem powszechnie obowiązujących przepisów. Dołączone na rozprawie głównej do akt odpisy postanowienia o umorzeniu postępowania dotyczą w istocie czynu popełnionego przed dniem 3 września 2015r., a więc trudno przyjąć taką interpretację przepisów, która nie musiała uchodzić za jedyną możliwą w czasie objętym oskarżeniem w niniejszej sprawie. Nie każda nieświadomość karalności czynu jest prawnie relewantna według art. 10 § 4 k.k.s., a tylko usprawiedliwiona. Nie można jednak skutecznie powoływać się na niezawinioną nieznajomość prawa, jeżeli sprawca nie tylko nie starał się w sposób należyty zapoznać z obowiązującym uregulowaniem, choć miał obiektywną „możliwość to uczynić u przedstawicieli właściwych organów, ale wręcz w sposób wyraźny z takiej możliwości zrezygnował” (por. wyrok SN z 3 lutego 1997 r., II KKN 124/96, OSNKW 1997/5-6/46). Ze zgromadzonego materiału dowodowego nie wynika zaś, by oskarżony w jakikolwiek sposób próbował zapoznać się z przepisami obowiązującymi od dnia 3 września 2015r., a mimo to przed dniem 9 grudnia 2015r. zdecydował kontynuować działalność w zakresie hazardu polegającą na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry bez posiadania koncesji na prowadzenie kasyna gry oraz koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach. W przypadku rozważania kwestii usprawiedliwienia w ramach prawa karnego skarbowego należy odwołać się do modelu osobowego o podwyższonym standardzie wymagań, który przewidziany jest przecież dla profesjonalisty w obrocie gospodarczym, który dla zarobku zamierza prowadzić działalność ze świadomością jej reglamentowania przez państwo. Takie właśnie wymagania należało postawić oskarżonemu jako osobie prowadzącej zorganizowaną i ciągłą działalność. Skoro oskarżony, w przywoływanym już wielokrotnie oświadczeniu dołączonym do umowy dzierżawy, powołał się na orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości UE z 19 lipca 2012r. to miał z całą pewnością wiedzę odnośnie przepisów dotyczących gier hazardowych i przyjął to orzeczenie do stosowania jako dla niego korzystne, w dalszym ciągu świadomie z ominięciem obowiązujących przepisów, skoro posiadał wszelkie środki i możliwości, aby zapoznać się z najnowszymi przepisami prawa w zakresie prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej.

Stopień społecznej szkodliwości czynu przypisanego oskarżonemu ocenić można jako znaczny. O stopniu tym decyduje rodzaj naruszonego nimi dobra prawnego oraz wagę naruszonych przez oskarżonego obowiązków fiskalnych. Oskarżony dopuścił się zarzucanego mu czynu umyślnie z zamiarem bezpośrednim.

Czyn przypisany oskarżonemu jest zawiniony. Można mu przypisać winę w czasie jego popełnienia albowiem uzasadnionym było w konkretnej sytuacji wymagać od oskarżonego zachowania zgodnego z normą prawną, a nie zachodziły jednocześnie przyczyny, które odmowę takiego zachowania uzasadniałyby. Można oskarżonemu zarzucić zatem, że mając możliwość wyboru postępowania, nie dał posłuchu normie prawnej.

Przy wymiarze kary Sąd miał na uwadze, aby nie przekraczała ona stopnia winy oraz uwzględniała stopień społecznej szkodliwości popełnionego przez oskarżonego czynu. Sąd baczył, by orzeczona kara spełniała swe cele wychowawcze i zapobiegawcze wobec oskarżonego, uświadamiając mu naganność jego postępowania oraz wzbudzając przekonanie, ze negatywne skutki popełniana przestępstw przekraczają płynące z tego korzyści. Wpływ na wymiar kary miały też względy prewencji ogólnej poprzez uświadomienie społeczeństwu konieczności respektowania norm prawnych oraz faktu, że brak poszanowania obowiązującego prawa, jego lekceważenie powoduje szereg niekorzystnych konsekwencji.

Sąd uznał zatem, że karą adekwatną, spełniającą swoje funkcje i obejmującą jednocześnie całą karygodność działania sprawcy będzie wymierzona na mocy art. 107 § 1 k.k.s. kara grzywny w wysokości 100 stawek dziennych ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 100 zł.

Wymierzając karę grzywny za przypisane oskarżonemu przestępstwo skarbowe Sąd ustalił liczbę stawek dziennych z uwzględnieniem stopnia społecznej szkodliwości czynu i stopnia winy oskarżonego. Określając wysokość jednej stawki dziennej Sąd wziął pod uwagę dochody sprawcy, jego warunki osobiste, rodzinne, majątkowe, oraz możliwości zarobkowe. Oskarżony aktualnie odbywa karę pozbawienia wolności, nie osiąga żadnych dochodów, posiada na utrzymaniu jedno dziecko, obciążony jest obowiązkiem alimentacyjnym w kwocie 300 zł.

Na mocy art. 30 § 5 k.k.s orzeczono wobec oskarżonego środek karny w postaci przepadku na rzecz Skarbu Państwa dowodów rzeczowych tj. automatów do gier: M. o nr (...) wraz z zawartością, H. S. o nr (...) wraz z zawartością, E. o nr (...) wraz z zawartością, J. J. o nr (...) wraz z zawartością oraz M. o nr (...) wraz z zawartością przechowywanych w magazynie depozytowym Urzędu Celnego w R. pod pozycją (...) zarządzając ich zniszczenie.

Sąd, na podstawie art. 624 § 1 k.p.k. zwolnił oskarżonego w całości od zapłaty na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych, uznając, iż ich uiszczenie będzie dla niego zbyt uciążliwe, uwzględniając jego sytuację osobistą i materialną.

Sędzia