Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 09 maja 2017 roku

Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie, Wydział III Cywilny

w składzie:

Przewodniczący: SSO Elżbieta Wiatrzyk-Wojciechowska

Protokolant: Katarzyna Ponikiewska

po rozpoznaniu w dniu 09 maja 2017 roku w Warszawie na rozprawie

sprawy z powództwa Banku (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą

w W.

przeciwko K. S., B. S.

o zapłatę

uchyla nakaz zapłaty w postępowaniu nakazowym z dnia 29 kwietnia 2016 r. wydany przez Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie w sprawie pod sygnaturą akt III Nc 98/16 w części dotyczącej wskazanej w tym nakazie sumy hipoteki wpisanej do Księgi wieczystej o numerze (...) prowadzonej przez Sąd Rejonowy w Wołominie, IV Wydział Ksiąg Wieczystych na rzecz Banku (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w W. i w tym zakresie wskazuje, że suma hipoteki wpisanej do Księgi wieczystej o numerze (...) prowadzonej przez Sąd Rejonowy w Wołominie, IV Wydział Ksiąg Wieczystych na rzecz Banku (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w W. wynosi 1.930.500 zł (jeden milion dziewięćset trzydzieści tysięcy pięćset złotych) zamiast wskazanej w nakazie zapłaty sumy hipoteki 3.712.500 zł (trzy miliony siedemset dwanaście tysięcy pięćset złotych), a w pozostałym zakresie nakaz zapłaty w postępowaniu nakazowym z dnia 29 kwietnia 2016 r. wydany w sprawie III Nc 98/16 utrzymuje w mocy.

Sygn. akt III C 1687/16

UZASADNIENIE

Bank (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w W. w pozwie z dnia 14 marca 2016 r. skierowanym przeciwko K. S., B. S. wniósł zapłatę solidarnie od pozwanych na swoją rzecz kwotę 1.423.376,33 zł wraz z wraz z odsetkami umownymi za opóźnienie za okres od dnia 09 marca 2016 roku do dnia zapłaty w wysokości 150 % odsetek ustawowych liczonych od kwoty 1.188.000 zł (jeden milion sto osiemdziesiąt osiem tysięcy złotych), lecz nie więcej niż odsetki ustawowe w wysokości równej sumie stopy referencyjnej Narodowego Banku Polskiego i 3,5 punktów procentowych zastrzegając, że pozwanym przysługuje prawo powołania się w toku postępowania egzekucyjnego na ograniczenie odpowiedzialności do udziału wynoszącego 9/45 we współwłasności nieruchomości położonej w W., dla której Sąd Rejonowy w Wołominie, IV Wydział Ksiąg Wieczystych prowadzi Księgę wieczystą o nr KW (...), obciążonego hipoteką wpisaną na rzecz Banku (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w W. w dziale IV wskazanej księgi wieczystej i kwoty 3.712.500 zł (trzy miliony siedemset dwanaście tysięcy pięćset złotych) stanowiącej sumę hipoteki ustanowionej na rzecz Banku (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w W. na powyższej nieruchomości. Domagał się również zasądzenia kosztów procesu.

W dniu 29 kwietnia 2016 r. Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie wydał nakaz zapłaty w postępowaniu nakazowym zasadzając kwoty żądane w pozwie oraz koszty procesu, sygn. akt III NC 98/16 (k.140).

Pozwani w piśmie procesowym z dnia 13 czerwca 2016 r. wnieśli zarzuty od wydanego nakazu zapłaty, zaskarżając ten nakaz w całości. Domagali się oddalenia powództwa i zasądzenia na ich rzecz kosztów procesu (k.148-150). W uzasadnieniu pozwani wskazali podnieśli trzy argumenty. Ich zdaniem, żądanie jest przedwczesne, roszczenie nie stało się wymagalne. Zakwestionowali, że otrzymali wezwanie do zapłaty z dnia 15.10.2014 r. podnosząc, że w złożonym do akt potwierdzeniu odbioru tego wezwania do zapłaty jest podpis ich syna R. S.. Takie zaś doręczenie nie wypełnia dyspozycji art. 485 § 3 k.p.c.

Po wtóre podnieśli, że postanowieniem z dnia 14.01.2016 r. zostało umorzone postępowanie o nadanie klauzuli wykonalności bankowemu tytułowi egzekucyjnemu i w subiektywnej ocenie pozwanych sprawa ta została zakończona. Powodowy bank po zakończeniu takiego postępowania nie zwracał się do pozwanych z oficjalnym pismem, czy wezwaniem do zapłaty, z którego wynikałby obowiązek zapłaty, wysokość zadłużenia, odsetek.

Po trzecie pozwana zaprzeczyła aby była zapoznana przez powoda z treścią umowy o kredyt w rachunku bieżącym z dnia 18 marca 2014 r. zawartą pomiędzy powodem a (...) sp. z o.o., regulaminem, zaś powód nie przedstawił dowody, że zapoznał pozwaną z ich treścią.

Powód w piśmie procesowym z dnia 30 listopada 2016 r. stanowiącym odpowiedź na zarzuty wniósł o utrzymanie w mocy wydanego w sprawie nakazu zapłaty dołączając do akt, w związku z treścią zarzutów pozwanych, zaświadczenie o wpisie do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej RP wydruk według stanu na 30 listopada 2016 r. na okoliczność trwałego przebywania R. S. w domu pozwanych i prowadzenia przez niego pod tym adresem działalności gospodarczej oraz wydruku z Kw wskazanej w pozwie w związku ze zmniejszeniem sumy ustanowionej hipoteki z kwoty 3.712.500 zł do 1.930.500 zł. W uzasadnieniu powód podniósł, że syn pozwanych R. S. pod ich adresem zamieszkania prowadzi działalność gospodarczą od 06 lutego 2008 r., zaś zasady doświadczenia życiowego wskazują, że taką działalność gospodarczą zwykle prowadzi się pod adresem zamieszkania, co nakazuje przyjąć, że syn pozwanych był domownikiem, a jego pobyt za zgodą i wiedzą pozwanych nosi cechy trwałości, gdyż wynikał z wieloletniego prowadzenia pod tym adresem działalności gospodarczej. Poza tym powód podniósł, że zgodnie ze stanowiskiem doktryny, doręczenie dłużnikowi rzeczowemu odpisu pozwu jest traktowane na równi z wypowiedzeniem wierzytelności hipotecznej i wówczas dłużnik nie może bronić się zarzutem, że wypowiedzenie nie jest skuteczne. Nadto powód wskazał, że wymagalność wierzytelności hipotecznej została wykazana innymi dokumentami dołączonymi do pozwu. W zakresie umorzenia postępowania w przedmiocie nadania klauzuli wykonalności, powód wskazał, że przyczyną umorzenia takiego postępowania była zmiana przepisów prawa (art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 25.09.2015 r. o zmianie ustawy prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw). Zdaniem powodowego banku irrelewantne dla odpowiedzialności pozwanej jest brak jej zawiadomienia o umową kredytową i regulaminem, gdyż strona pozwana nie kwestionuje ustanowienie hipoteki na nieruchomości (k. 197- 203).

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

W dniu 18 marca 2104 r. pomiędzy Bankiem (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w W. a (...) sp. z o.o. w W., którą reprezentował pozwany K. S. jako jej członek zarządu oraz A. P. jako drugi członek zarządu zwarli umowę o kredyt w rachunku bieżącym w ramach portfelowej liii gwarancyjnej de minimis (k.74-104).

Zabezpieczeniem udzielonego kredytu była gwarancja Banku (...) przyznawana w ramach portfelowej linii gwarancyjnej de minimis (§ 1 pkt 4 umowy).

Poza tym, w § 11 zostały ustanowione kolejne zabezpieczenia, a wśród nich, hipoteka do kwoty 3.712.500,00 zł na nieruchomości położonej w W., przy ul. (...) (Kw (...)), której właścicielami są m.in: K. S. i B. S. w udziale 9/45 części na prawach wspólności majątkowej małżeńskiej.

W dniu 18 marca 2014 r. K. S. i jego żona B. S. złożyli oświadczenie o ustanowieniu hipoteki do kwoty 3.712.500,00 zł na udziale 9/45 nieruchomości położonej w W., przy ul. (...) (Kw (...)), której są współwłaścicielami na rzecz Banku (...) S.A. w celu zabezpieczenia wierzytelności Banku (...) S.A. wobec (...) sp. z o.o. w W., z tytułu zawartej umowy z dnia 18 marca 2014 r. o kredyt w rachunku bieżącym w ramach portfelowej liii gwarancyjnej de minimis (k.115).

Także w dniu 18 marca 2014 r. K. S. i jego żona B. S. złożyli oświadczenie o poddaniu się egzekucji, jako dłużnicy rzeczowi Banku (...) S.A. do kwoty 3.712.500,00 zł na udziale 9/45 nieruchomości położonej w W., przy ul. (...) (Kw (...)) - (k.119).

Pismem z dnia 7 października 2014 r. Bank (...) S.A. skierował do (...) sp. z o.o. w W. oświadczenie o wypowiedzeniu umowy z dnia 18 marca 2014 r. Także w dniu 07 października 2014 r. (...) sp. z o.o. w W. otrzymywał to oświadczenie (k.121).

W dniu 05 grudnia 2014 r. Bank (...) S.A. wystawił bankowy tytuł egzekucyjny nr (...) (k.123-124). Postanowieniem z dnia 14 stycznia 2016 r. Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy umorzył postępowanie w przedmiocie nadania klauzuli temu bankowemu tytułowi egzekucyjnemu ze względu na zmianę przepisów, w tym art. 11 ust. 1ustawy z dnia 25 września o zmianie ustawy prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw.

Po wydaniu w sprawie nakazu zapłaty w postępowaniu nakazowym z dnia 29 kwietnia 2016 r., sygn. akt III Nc 98/16 powód Bank (...) Spółka Akcyjna w W. uzyskał od Banku (...) z tytułu udzielonego zabezpieczenia kwotę 1.782.000,00 zł. Natomiast w dniu 04 października 2016 r. w Kw (...) został ujawniony wpis wskazujący na zmniejszenie ustanowionej na rzecz powoda sumy hipoteki z kwoty 3.712.500,00 zł na kwotę 1.930.500,00 zł w związku z treścią pisma z dnia 08 stycznia 2016 r. (k.128), na podstawie art. 518 § 1 pkt 1 i § 2 k.p.c., która została w części spłacona z gwarancji spłaty kredytu udzielonej przez Bank (...) w ramach portfelowej linii gwarancyjnej de minimis nr (...) (k.215). W rezultacie skutkowało to zmniejszeniem sumy hipoteki do jakiej K. S. i B. S. ponoszą odpowiedzialność jako dłużnicy rzeczowi w związku ze złożeniem przez nich oświadczenia o ustanowieniu hipoteki.

Powyżej ustalony stan faktyczny wynikał z dokumentów złożonych przez strony, na które obie powoływały się. Dokumenty te pozwoliły na ustalenie okoliczności faktycznych, które zresztą nie były sporne. Oceniając zeznania świadków M. O., M. Z., A. Ż. należy uznać je za wiarygodne, korespondujące ze złożonymi dokumentami dołączonymi do pozwu.

Zeznania pozwanego K. S. były wiarygodne w zakresie faktu odpowiedzialności hipotecznej, miejsca zamieszkania wraz z żoną B. S., relacji jego i żony B. S. z synem R. S.. Natomiast w zakresie braku zapoznania się z wezwaniem do zapłaty z dnia 15 października 2014 r., które zostało odebrane przez jego syna R. S. w dniu 20 października 2014 r. są niewiarygodne i wzajemnie sprzeczne. W pierwszej fazie zeznań pozwany wskazywał, że nie pamięta, czy syn przekazał jemu wezwanie do zapłaty od powoda, czy odbierał listy awizowane kierowane do pozwanego (00:30), w kolejnych zdaniach wskazywał, że syn raz przekazywał pozwanemu korespondencję także awizowaną (00:31:40 i dalsze), a następnie zaprzeczył (00:32:09), żeby syn jemu przekazywał korespondencję awizowaną (istotną). Natomiast w późniejszej fazie zeznań wskazywał, że całą korespondencję, którą odbierał, to zostawiał w domu (00:35:10). Wiarygodność zeznań pozwanego jest wątpliwa tym bardziej, że pozwani nie uczynili na poczcie żadnego zastrzeżenia wiedząc o tym, że syn nie przekazał im istotnej (awizowanej) korespondencji, jeśli taka sytuacja istotnie miała miejsce. Nadto w 2014 r. pozwany K. S. w spółce (...) sp. z o.o. był prezesem zarządu, i jak przyznał wiedział, że kredyt przez spółkę nie jest spłacany, uczestniczył w rozmowach z bankiem po wypowiedzeniu umowy kredytu w ramach umowy opisanej w pozwie. Z treści załączników dołączonych do pozwu wynika, że umowa została wypowiedziana w piśmie z dnia 7 października 2014 r. i w tym dniu takie oświadczenie wpłynęło do spółki (...) (k.121). Brak jest więc podstawy do przyjęcia za wiarygodne zeznań pozwanego odnośnie braku wiedzy o oświadczeniu powoda zawartym w wezwaniu do zapłaty z dnia 15 października 2014 r., co było przedmiotem korespondencji odebranej przez syna pozwanego R. S. w dniu 20 października 2014 r. (k.59). Tym bardziej, że pozwany podkreślał, że zarówno on jak i żona B. S. mają z synem R. S. ma dobre relacje, syn posiada klucze do domu i do skrzynki na listy.

Wniosek o przesłuchanie pozwanej na rozprawie w dniu 09 maja 2017 r. ze względu na jej stan zdrowia został cofnięty (k. 252v.).

Sąd zważył, co następuje:

W niniejszej sprawie zakres sporu wyznaczały okoliczności podniesione w zarzutach od nakazu zapłaty.

Pozwani w pierwszej kolejności wskazywali, że nie było podstaw do wydania nakazu zapłaty, gdyż nie otrzymali wezwania do zapłaty z dnia 15 października 2014 r. Takie wezwanie zostało doręczone ich synowi R. S., który nie mieszka z nimi, jest zameldowany w ich miejscu zamieszkania, i w ich miejscu zamieszkania prowadzi działalność gospodarczą. Ze względu zaś na brak doręczenia wezwania do zapłaty, zdaniem pozwanych, roszczenie jest przedwczesne, nie wymagalne.

Zdaniem Sądu, zarzuty te są niezasadne. Zgodnie z art. 485 § 3 k.p.c., Sąd może wydać nakaz zapłaty, jeżeli bank dochodzi roszczenia na podstawie wyciągu z ksiąg bankowych podpisanego przez osoby upoważnione do składania oświadczeń w zakresie praw i obowiązków majątkowych banku i opatrzonego pieczęcią banku oraz dowodu doręczenia dłużnikowi pisemnego wezwania do zapłaty.

Powód wraz z pozwem przedstawił zarówno wyciąg z ksiąg bankowych, jak i wykazał, że osoby na nich podpisane są uprawnione do składania oświadczeń.

Pismem z dnia 15 października 2014 r. powód skierował do pozwanych wezwanie do zapłaty kwot w nim wymienionych (k.60). Z oświadczeniem tym pozwani mogli zapoznać się po dniu 20 października 2014 r., gdy syn pozwanych R. S. odebrał korespondencję (k.59).

Przepis art. 485 § 3 k.p.c. nie wskazuje aby przy wezwaniu do zapłaty przez wierzyciela, ten zachowywał tożsamy tryb doręczenia wezwania do zapłaty, jak przy doręczaniu korespondencji z Sądu, zgodnie z art. 138 § 2 k.p.c. Pozwani zaprzeczali w zarzutach, że ich syn R. S., po odebraniu przesyłki od powoda (a nie od Sądu) nie przekazał pozwanym jej zawartości. W zarzutach na tę okoliczność pozwani nie złożyli żadnych dowodów, jak chociażby dowodu z zeznań w charakterze świadka syna R. S.. Samo zaś wyłącznie zaprzeczanie oparte na własnym twierdzeniu jest niewystarczające.

Okolicznością bezsporną jest to, że R. S. – syn pozwanych, jest zameldowany w ich miejscu zamieszkania, a więc jest uprawniony także do obioru przesyłek, chyba, że pozwani zastrzegli, że tego czynić nie może. Z zeznań pozwanego wynika, że takich zastrzeżeń na poczcie nie dokonywał. Syn pozwanego R. S. prowadzi działalność gospodarczą zarejestrowaną w miejscu zamieszkania pozwanych od 2008 r. Często przebywa u rodziców, posiada klucze od domu i skrzynki pocztowej, ma z pozwanymi dobry kontakt. Z zeznań pozwanego wynika, że w 2014 r. pełnił w spółce (...) funkcję prezesa zarządu i miał wiedzę o tym, że spółka ta nie spłaca rat kredytowych, uczetsniczył w rozmowach z bankiem na temat spłaty zadłużenia, co miało miejsce po wypowiedzeniu umowy w dniu 7 października 2014 r. (zeznania świadka A. Ż.). Pozwany w zeznaniach przyznał, że rozmawiał z synem na temat korespondencji od pozwanego, którą ten odebrał ale zasłaniał się brakiem pamięci w zakresie treści rozmowy.

Zdaniem Sądu, skoro pozwani łączą z faktem braku doręczenia im przesyłki od pozwanego, to na nich, zgodnie z art. 6 k.c., spoczywa ciężar dowodu związanego z obaleniem domniemania, że ich syn R. S. nie przekazał im korespondencji (zob. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 4 września 1970 r., I Pz 53/70). Żadnych dowodów w tym zakresie nie zaoferowali.

Podkreślić należy, że doręczenie przesyłek sądowych według art. 138 § 2 k.p.c. opiera się na domniemaniu, że pismo sądowe dotarło do rąk adresata, jednakże domniemanie to może być przez stronę obalone. Adresat może dowodzić, że osoba, która przyjęła pismo sądowe i potwierdziła jego odbiór, nie była upoważniona do odbioru pism (postanowienie SN z dnia 9 lutego 2006 r., V Cz 2/06). Fakt obalenia takiego domniemania nie oznacza, że doręczenie nie zostało dokonane, ale ma znaczenia przy uchyleniu ujemnych skutków, jakie dla strony wiążą się z tym doręczeniem w zakresie biegu terminu (postanowienie SN z dnia 6 listopada 2002 r., III Cz 99/02 i orzeczenia tam powołane).

Nawet przy uznaniu, że R. S. nie jest domownikiem w rozumieniu art. 138 k.p.c., a więc osobą pełnoletnią, pozostającą z pozwanymi we wspólnym gospodarstwie domowym (zob. Joanna Bodio, komentarz orzeczniczy do art. 138 k.p.c., Wydawnictwo Lex), zdaniem Sądu, po pierwsze nie to ma znaczenia przy ocenie doręczenia wezwania do zapłaty, zgodnie z art. 485 § 3 k.p.c. Przepis ten nie wymaga zachowania przy takim doręczeniu także tożsamego trybu i zasad, jak przy doręczaniu przesyłek z sądu. Po wtóre, pozwani nie wykazali żadnym dowodem, że R. S. nie przekazał im odebranego wezwania do zapłaty, bądź też, że nie mogli zapoznać się z treścią oświadczenia, zgodnie z art. 61 k.c.

Pozwany w swoich zeznaniach wskazał, że nie pamięta, czy syn przekazywał jemu korespondencję z banku (00:29:29, e-protokół z dnia 09 maja 2017 r.), co oczywiście nie oznacza, że jej nie przekazał. Zresztą w dalszej części pozwany przyznał, że „gdyby syn odebrał korespondencję, to pozostawiłby ją w domu, taką mamy praktykę” (00:35:10, e-protokół z dnia 09 maja 2017 r.). W tej więc sytuacji uznać należy, że pozwani po odebraniu przez R. S. wezwania do zapłaty w dniu 20 października 2014 r. (k.59) mogli zapoznać się z jego treścią.

Powód przesłał wezwanie do zapłaty z dnia 15 października 2014 r. dla pozwanych na adres wskazany w oświadczeniu z dnia 18 marca 2014 r. o ustanowieniu hipoteki (k. 115). Już wówczas, od 2008 r. syn pozwanych R. S., miał zarejestrowaną działalność gospodarczą pod adresem zamieszkania swoich rodziców i własnym adresem zameldowania (k. 206, okoliczność niesporna). Zatem skoro pozwani wiedzieli, że ich syn nie przekazuje im części istotnej korespondencji (czy też mniej lub bardziej istotnej lub nieistotnej, jak definiował pozwany w zeznaniach), to fakt taki obciąża pozwanych. Pozwani nie wskazali powodowi innego adresu dla doręczeń.

Sąd podziela pogląd zawarty w wyroku z dnia 20 maja 2015 r. (I CSK 547/14), w którym Sąd Najwyższy wskazał, że zgodnie z art. 61 § 1 k.c. oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Ustawodawca przyjął kwalifikowaną teorię doręczenia, odnoszącą się do konieczności ustalenia możliwości zapoznania się przez adresata z oświadczeniem. Nie ma zatem znaczenia, czy podjął on działania w tym kierunku i czy wiedzę dotyczącą treści oświadczenia uzyskał. Taki kierunek orzecznictwa jest ugruntowany. I tak, Sąd Apelacyjny w Łodzi w wyroku z dnia 21 października 2015 r. (I ACa 513/15) wskazał, że negatywne konsekwencje niemożności skomunikowania się z osobą w miejscach, w których kontakt ten według wszelkiego prawdopodobieństwa powinien być możliwy, obciążają tę osobę, gdyż powinna ona zadbać o zapewnienie możliwości porozumiewania się z nią, np. za pośrednictwem wskazanych przez nią osób. Natomiast w wyroku z dnia 15.01.1990 r. (I CR 1410/89) Sąd Najwyższy wskazał, że wobec niemożności doręczenia - pozostawiona zostanie w urzędzie pocztowym z powiadomieniem o tym adresata, dojście oświadczenia do wiadomości tej osoby w rozumieniu art. 61 k.c. następuje z chwilą doręczenia pisma w dniu przyjętym analogicznie do daty doręczenia pisma sądowego w trybie art. 139 § 1 k.p.c.

Reasumując stwierdzić należy, że powód wykazał, że pozwani po dniu 20 października 2014 r. mogli zapoznać się z treścią oświadczenia stanowiącego wezwanie do zapłaty z dnia 15 października 2014 r. (k.59-60). Niezasadne jest obciążanie powoda obowiązkiem wykazania, że pozwani mogli odczytać oświadczenie (zapoznać się z ich treścią) będące przedmiotem treści wezwania do zapłaty, które zostało odebrane przez ich syna R. S., zgodnie z art. 61 k.c.

Podkreślić trzeba, że przepis art. 61 §1 k.c. wskazuje na samą możliwość zapoznania się z treścią oświadczenia, a nie na obligatoryjność dowiedzenia, że dłużnik zapoznał się z treścią oświadczenia do niego kierowanego. W orzecznictwie podkreśla się, że już samo awizowanie przesyłki poleconej stwarza domniemanie faktyczne możliwości zapoznania się z treścią oświadczenia, które oznacza przerzucenie ciężaru dowodu na adresata (wyrok SN z dnia 5 października 2005 r., I PK 37/05), zaś samo domniemanie doręczenia przesyłki rejestrowanej, wynikające z dowodu jej nadania, może być przez adresata obalone przez wykazanie, że nie miał możliwości zapoznania się z zawartym w niej oświadczeniem woli (wyrok SN z dnia 17 marca 2010 r., II CSK 454/09). Pozwani w zarzutach w żaden sposób nie wykazali, że nie mogli zapoznać się z treścią oświadczenia o wezwaniu do zapłaty z dnia 15 października 2014 r., a zarzuty konstruowali wyłącznie na tym, że ich syn R. S. nie przekazał im tego wezwania do zapłaty. Walor dowodowy zeznań pozwanego K. S. w zakresie zapoznania się z treścią oświadczenia powoda o wezwaniu do zapłaty został oceniony negatywnie przez Sąd z przyczyn wcześniej wskazanych. Natomiast pozwana B. S. w żaden sposób także nie udowodniła argumentów podniesionych w zarzutach.

Roszczenie powoda jest wymagalne i niezasadne są zarzuty o przedwczesności roszczenia. Z zeznań świadka A. Ż. wynika, że pozwany K. S. jako członek zarządu dłużnej spółki (...) sp. z o.o. reprezentował tę spółkę podczas rozmów na temat spłaty kredytu (k.253). Miał więc świadomość zarówno konieczności spłaty, jak i ustanowionych zabezpieczeń, w tym zabezpieczenia hipoteką.

Zgodnie z art. 78 ust. 1 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o księgach wieczystych i hipotece (Dz.U. z 2017, poz. 1007 j.t.) jeżeli wymagalność wierzytelności hipotecznej zależy od wypowiedzenia przez wierzyciela, wypowiedzenie jest skuteczne względem właściciela nieruchomości niebędącego dłużnikiem osobistym, gdy było dokonane w stosunku do niego. Należy podzielić stanowisko Sądu Apelacyjnego w Krakowie zawarte w wyroku z dnia 3 listopada 2016 r.(I ACa 774/16), iż zawiadomienie właściciela nieruchomości przez wierzyciela o dokonanym wypowiedzeniu w stosunku do dłużnika osobistego, spełnia wymogi wypowiedzenia, o którym mowa w art. 78 ust. 1 u.k.w.h. Wystarczające jest dojście do właściciela informacji w taki sposób, że mógł on zapoznać się on z wolą skierowania roszczenia przeciwko właścicielowi.

Pozwani nie podnosili zarzutów odnośnie możliwości zaspokojenia się przez powoda w postępowaniu upadłościowym z majątku spółki, w szczególności nie wskazywali w zarzutach, że spółka (...)sp. z o.o. taki majątek posiada. Sam więc fakt, który wynika z treści uzasadnienia pozwu, że wierzytelność powoda została wpisana na listę wierzytelności w kwocie 105.500,12 zł i lista została zatwierdzona nie oznacza, że odpowiedzialność pozwanych jako dłużników rzeczowych do tej kwoty ustała. Poza tym fakt umorzenia postępowania przez Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy w przedmiocie nadania klauzuli wykonalności (k.126, postanowienie z dnia 14.01.2016 r., XVII GCo 2393/15) nie wypływa na wysokość, zasadność, wymagalności roszczenia. Umorzenie postępowania, jak wynika z treści uzasadnienia tego orzeczenia, nastąpiło na skutek zmiany przepisów prawa w zakresie nadania klauzuli wykonalności bankowemu tytułowi egzekucyjnemu.

Powodowy bank w świetle umowy dołączonej do pozwu nie miał obowiązku kierowania do pozwanych kolejnych wezwań do zapłaty, skoro wezwanie z 15 października 2014 r. zostało doręczone na adres pozwanych, zgodnie z rozdziałem XIV regulaminu (wysłanie w formie listu poleconego), zaś pozwani mogli zapoznać się z jego treścią.

Pozwani w zarzutach nie kwestionowali wysokości żądania ani jego zasadności. Bez znaczenia jest także brak podpisu pozwanej na regulaminie dołączonym do pozwu. Pozwani ponoszą odpowiedzialność jako dłużnicy rzeczowi w związku ze złożonym oświadczeniem o ustanowieniu hipoteki. Tej okoliczności zaś nie kwestionowali.

Wobec zaś faktu, iż powodowy bank uzyskał od Banku (...) kwotę 1.782.000 zł (k.128) i w rezultacie suma hipoteki uległa zmniejszeniu do kwoty 1.930.500 zł (wpis do Kw w dniu 4 października 2016 r., k. 215), w wyroku taka okoliczność została uwzględniona i w tylko w tej części nakaz został uchylony, skoro w samej treści nakazu została wskazana suma hipoteki.

W zakresie kosztów procesu należnych powodowi, uznać trzeba, że te zostały uwzględnione w nakazie zapłaty, zgodnie z zasadą określoną w art. 98 § 1 k.p.c. Z tych względów, na podstawie art. 496 k.p.c. orzeczono jak na wstępie.