Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 14 czerwca 2017 r.

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w II Wydziale Karnym w składzie:

przy udziale Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Opolu Pawła Gawlasa

po rozpoznaniu w dniu 14 czerwca 2017 r.,

sprawy G. A.

oskarżonego o czyny z art. 272 kk., art. 273 kk., art. 284 § 1 kk., w związku z art. 294 § 1 kk, przy zastosowaniu art. 11 § 2 kk, w związku z art. 65 § 1 kk, w związku z art. 12 kk i inne

R. T.

oskarżonego o czyny z art. 258 § 1 kk, z art. 272 kk, art. 273 kk, art. 284 § 1 kk, przy zastosowaniu art. 11 § 2 kk, w związku z art. 12 kk i inne

J. B.

oskarżonego o czyny z art. 272 kk, art. 273 kk, art. 284 § 1 kk, w związku z art. 294 § 1 kk, przy zastosowaniu art. 11 § 2 kk, w związku z art. 65 § 1 kk, w związku z art. 12 kk i inne

G. B.

oskarżonego o czyny z art. 272 kk, art. 273 kk, art. 284 § 1 kk, w związku z art. 294 § 1 kk, przy zastosowaniu art. 11 § 2 kk, w związku z art. 65 § 1 kk, w związku z art. 12 kk

A. A. (1)

oskarżonego o czyny z art. 272 kk, art. 273 kk, art. 284 § 1 kk, w związku z art. 294 § 1 kk, przy zastosowaniu art. 11 § 2 kk, w związku z art. 65 § 1 kk, w związku z art. 12 kk i inne

R. G.

oskarżonego o czyny z art. 18 § 3 kk w związku z art. 272 kk i 18 § 3 kk w zw. z art. 284 § 1 kk przy zastosowaniu art. 11 § 2 kk.

A. O. (1)

oskarżonego o czyny z art. 18 § 3 kk w związku z art. 272 kk i art. 18 § 3 kk w zw. z art. 284 § 1 kk, przy zastosowaniu art. 11 § 2 kk i inne

M. S. (1)

oskarżonego o czyny z art. art. 18 § 3 kk w związku z art. 272 kk i 18 § 3 kk w zw. z art. 284 § 1 kk przy zastosowaniu art. 11 § 2 kk.

Z. L.

oskarżonego o czyn z art. 258 § 1 kk

z powodu apelacji wniesionych przez prokuratora oraz obrońcę oskarżonych R. G. i M. S. (1)

od wyroku Sądu Okręgowego w Opolu

z dnia 7 lipca 2016 r. sygn. akt III K 68/09

I.  zmienia zaskarżony wyrok wobec oskarżonego G. A. odnośnie pkt 1 części dyspozytywnej (pkt I części wstępnej) w ten sposób, że:

1.  eliminuje z przypisanego czynu sformułowania „naraził na uszczuplenie podatek akcyzowy nieustalonej wartości, na łączną kwotę nieprzekraczającą ustawowego progu”

2.  na podstawie art. 73 § 2 k.k. oddaje oskarżonego pod dozór kuratora na okres 3 (trzech) lat

II.  uchyla zaskarżony wyrok wobec G. A. w pkt 2 części dyspozytywnej (pkt II części wstępnej) i w pkt 3 części dyspozytywnej (pkt III części wstępnej) i sprawę w tym zakresie przekazuje Sądowi Okręgowemu w Opolu celem ponownego rozpoznania

III.  uchyla zaskarżony wyrok wobec oskarżonego J. B. w pkt 7 części dyspozytywnej (pkt IX części wstępnej) i w pkt 10 części dyspozytywnej (pkt X części wstępnej) i sprawę w tym zakresie przekazuje Sądowi Okręgowemu w Opolu celem ponownego rozpoznania,

IV.  zmienia zaskarżony wyrok wobec oskarżonego G. B. odnośnie pkt 11 części dyspozytywnej (pkt XI części wstępnej) w ten sposób, że:

1.  eliminuje z przypisanego czynu sformułowania „naraził na uszczuplenie podatek akcyzowy nieustalonej wartości na łączną kwotę nieprzekraczającą ustawowego progu”

2.  na podstawie art. 73 § 2 k.k. oddaje oskarżonego pod dozór kuratora na okres 3 (trzech) lat

V.  uchyla zaskarżony wyrok wobec oskarżonego G. B. w pkt 12 części dyspozytywnej (pkt XII części wstępnej) i w pkt 13 części dyspozytywnej (pkt XIII części wstępnej) i sprawę w tym zakresie przekazuje Sądowi Okręgowemu w Opolu celem ponownego rozpoznania,

VI.  uchyla zaskarżony wyrok wobec oskarżonych:

1.  A. A. (1) w pkt 17 części dyspozytywnej (pkt XVI części wstępnej) i w pkt 20 części dyspozytywnej (pkt XVII części wstępnej)

2.  A. O. (1) w pkt 27 części dyspozytywnej (pkt XXV części wstępnej)

3.  R. T. w pkt 30 części dyspozytywnej (pkt XXVIII części wstępnej)

4.  Z. L. w pkt 32 części dyspozytywnej (pkt XXXI części wstępnej)

i sprawę tychże oskarżonych przekazuje Sądowi Okręgowemu w Opolu celem ponownego rozpoznania,

VII.  zaskarżony wyrok wobec oskarżonych:

1.  R. G.

2.  M. S. (1)

utrzymuje w mocy,

VIII.  zwalnia oskarżonych: G. A., J. B. i G. B. od kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze w zakresie pkt I i IV niniejszego wyroku, obciążając nimi Skarb Państwa,

IX.  zasądza od oskarżonych R. G. i M. S. (1) na rzecz Skarbu Państwa koszty postępowania odwoławczego oraz wymierza oskarżonym opłaty za II instancję po 440 zł.

UZASADNIENIE

Sąd Okręgowy w Opolu wyrokiem z dnia 7 lipca 2016 roku – sygn. akt III K 68/09 orzekł wobec oskarżonych, wobec których wniesione zostały apelacje:

1.  oskarżony G. A.:

a)  w miejsce czynu opisanego w pkt I części wstępnej wyroku uznał oskarżonego za winnego popełnienia przestępstwa w okresie od dnia 22 października 2004 r. do 2 sierpnia 2007 r. z art. 272 k.k., art. 273 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. przy zastosowaniu art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i za to na podstawie art. 272 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. wymierzył karę 2 lat pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres próby 3 lat – na podstawie art. 69 § 1, 2 i 3 k.k. oraz art. 70 § 2 k.k. – oraz na podstawie art. 33 § 2 k.k. kare grzywny w wysokości 500 stawek dziennych po 20 złotych (pkt 1 części rozstrzygającej wyroku);

b)  uznał, iż „ zachowania zarzucone oskarżonemu w pkt II części wstępnej wyroku w istocie odpowiadają czynom przypisanym mu w pkt 1 rozstrzygnięcia i stanowią jednocześnie szereg wykroczeń skarbowych z art. 56 § 3 k.k.s.” – na podstawie art. 113 § 1 k.k.s. w zw. z art. 17 § 1 pkt 6 k.p.k. – postępowanie umorzył (pkt 2 części rozstrzygającej wyroku);

c)  uniewinnił oskarżonego od popełnienia czynu opisanego w pkt III części wstępnej wyroku, tj. czynu z art. 258 § 1 k.k., kosztami postępowania obciążając Skarb Państwa (pkt 3 części rozstrzygającej wyroku);

d)  na podstawie art. 63 § 1 k.k. zaliczył oskarżonemu na poczet kary grzywny okres jego zatrzymania i tymczasowego aresztowania od dnia 7.08.2007 r. do dnia 15.10.2007 r., co odpowiada 138 stawkom dziennym grzywny (pkt 4 części rozstrzygającej wyroku).

2.  oskarżony J. B.:

a)  w miejsce czynu opisanego w pkt VII części wstępnej wyroku uznał oskarżonego za winnego popełnienia przestępstwa w okresie od 22 października 2004 roku do dnia 2 sierpnia 2007 roku z art. 272 k.k. i art. 273 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. i art. 12 k.k. i za to na podstawie art. 272 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. wymierzył karę 2 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności oraz na podstawie art. 33 § 2 k.k. karę grzywny w wysokości 500 stawek dziennych po 20 złotych (pkt 5 części rozstrzygającej wyroku);

b)  w miejsce czynu opisanego w pkt VIII części wstępnej wyroku uznał oskarżonego za winnego popełnienia przestępstwa w okresie od 6 lutego 2006 roku do dnia 4 sierpnia 2006 roku z art. 272 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. i w zw. z art. 12 k.k. i za to na podstawie art. 272 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. wymierzył kare 3 miesięcy pozbawienia wolności oraz na podstawie art. 33 § 2 k.k. karę grzywny w wysokości 50 stawek dziennych po 20 złotych (pkt 6 części rozstrzygającej wyroku);

c)  uznał, iż „ zachowania zarzucone oskarżonemu w pkt IX części wstępnej wyroku w istocie odpowiadają czynom przypisanym w pkt 5 rozstrzygnięcia i stanowią jednocześnie szereg wykroczeń skarbowych z art. 56 § 3 k.k.s.” – na podstawie art. 113 § 1 k.k.s. w zw. z art. 17 § 1 pkt 6 k.p.k. – postepowanie umorzył (pkt 7 części rozstrzygającej wyroku);

d)  na podstawie art. 85 k.k. i art. 86 § 1 k.k. wymierzył oskarżonemu karę łączną 2 (dwóch) lat i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności oraz łączną karę grzywny w wysokości 500 stawek dziennych po 20 złotych;

e)  na podstawie art. 63 § 1 k.k. zaliczył na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności jego zatrzymanie w dniu 7 sierpnia 2007 roku (pkt 9 części rozstrzygającej wyroku);

f)  uniewinnił oskarżonego od popełnienia czynu opisanego w pkt X części wstępnej wyroku, tj. czynu z art. 258 § 1 k.k., kosztami postępowania obciążając Skarb Państwa (pkt 10 części rozstrzygającej wyroku).

3.  oskarżony G. B.:

a)  w miejsce czynu opisanego w pkt XI części wstępnej wyroku uznał oskarżonego za winnego popełnienia przestępstwa w okresie od dnia 21 października 2004 r. do 20 czerwca 2007 roku z art. 272 k.k., art. 273 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. i art. 12 k.k. i za to na podstawie art. 272 k.k. i za to na podstawie art. 272 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. i art. 65 § 1 k.k. wymierzył kare roku pozbawienia wolności oraz na podstawie art. 69 § 1, 2 i 3 k.k. i art. 70 § 2 k.k. warunkowo zawiesił wykonanie kary pozbawienia wolności na okres próby 3 lat oraz na podstawie art. 33 § 2 k.k. wymierzył karę grzywny w wysokości 100 stawek dziennych po 20 złotych (pkt 11 części rozstrzygającej wyroku);

b)  uznał, iż „ zachowania zarzucone oskarżonemu w pkt XII części wstępnej wyroku w istocie odpowiadają czynom przypisanym mu w pkt 11 rozstrzygnięcia i stanowią jednocześnie szereg wykroczeń skarbowych z art. 56 § 3 k.k.s.” - na podstawie art. 113 § 1 k.k.s. w zw. z art. 17 § 1 pkt 6 k.p.k. – postępowanie umorzył (pkt 12 części rozstrzygającej wyroku);

c)  uniewinnił oskarżonego od popełnienia czynu opisanego w pkt XIII części wstępnej wyroku, tj. czynu z art. 258 § 1 k.k., kosztami postępowania obciążając Skarb Państwa (pkt 13 części rozstrzygającej wyroku);

d)  na podstawie art. 63 § 1 k.k. na poczet orzeczonej kary grzywny zaliczył oskarżonemu jego zatrzymanie w dniu 1.10.2007 r. na poczet kary grzywny, co odpowiada 2 stawkom dziennym grzywny (pkt 14 części rozstrzygającej wyroku).

4.  oskarżony A. A. (1) (nieprawidłowo przyjęto w części rozstrzygającej: A. A. (2)):

a)  w miejsce czynu opisanego w pkt XIV części wstępnej wyroku uznał oskarżonego za winnego popełnienia przestępstwa w okresie od 22 października 2004 r. do dnia 2 sierpnia 2007 roku z art. 272 k.k., art. 273 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i za to na podstawie art. 272 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. wymierzył oskarżonemu karę 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności oraz na podstawie art. 33 § 2 k.k. kare grzywny w wysokości 500 stawek dziennych po 20 złotych (pkt 15 części rozstrzygającej wyroku);

b)  w miejsce czynu opisanego w pkt XV części wstępnej wyroku, uznał oskarżonego za winnego popełnienia przestępstwa w okresie od 6 lutego 2006 roku do dnia 4 sierpnia 2006 roku z art. 272 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i za to na podstawie art. 272 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. wymierzył karę 3 (trzech) miesięcy pozbawienia wolności oraz na podstawie art. 33 § 2 k.k. wymierzył karę grzywny w wysokości 50 stawek dziennych po 20 złotych (pkt 16 części rozstrzygającej wyroku),

c)  uznał, iż „ zachowania zarzucone oskarżonemu w pkt XVI części wstępnej wyroku w istocie odpowiadają czynom przypisanym mu w pkt 15 rozstrzygnięcia i stanowią jednocześnie szereg wykroczeń skarbowych z art. 56 § 3 k.k.s.” - na podstawie art. 113 § 1 k.k.s. w zw. z art. 17 § 1 pkt 6 k.p.k. – postępowanie umorzył (pkt 17 części rozstrzygającej wyroku);

d)  na podstawie art. 85 k.k. i art. 86 § 1 k.k. wymierzył oskarżonemu karę łączną 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności oraz karę łączną grzywny w wysokości 500 stawek dziennych po 20 złotych (pkt 18 części rozstrzygającej wyroku);

e)  na podstawie art. 63 § 1 k.k. zaliczył na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności dzień zatrzymania w dniu 1.10.2007 r. (pkt 19 części rozstrzygającej wyroku);

f)  uniewinnił oskarżonego od popełnienia czynu opisanego w pkt XVII części wstępnej wyroku, tj. czynu z art. 258 § 1 k.k., kosztami postępowania obciążając Skarb Państwa (pkt 20 części rozstrzygającej wyroku).

5.  oskarżony R. G.:

w miejsce czynu opisanego w pkt XVIII części wstępnej wyroku, uznał oskarżonego za winnego popełnienia przestępstwa w okresie od dnia 28 marca 2007 roku do dnia 11 kwietnia 2007 roku z art. 18 § 3 k.k. w zw. z art. 272 k.k. i za to na podstawie art. 272 k.k. w zw. z art. 19 § 1 k.k. wymierzył oskarżonemu karę 4 (czterech) miesięcy pozbawienia wolności, zaś na podstawie art. 69 § 1 i § 2 k.k. oraz art. 70 § 1 ust. 1 k.k. warunkowo zawiesił wykonanie kary pozbawienia wolności na okres próby 2 lat, a na podstawie art. 33 § 2 k.k. wymierzył karę grzywny 80 stawek dziennych po 20 złotych (pkt 21 części rozstrzygającej wyroku).

6.  oskarżony A. O. (1):

a)  w miejsce czynu opisanego w pkt XXIII części wstępnej wyroku, uznał oskarżonego za winnego popełnienia przestępstwa w okresie od dnia 12 maja 2005 roku do dnia 23 lipca 2007 roku z art. 18 § 3 k.k. w zw. z art. 272 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i za to na podstawie art. 272 k.k. przy zastosowaniu art. 19 § 1 k.k. wymierzył kare roku pozbawienia wolności, warunkowo zawieszając jej wykonanie (nie podając podstawy prawnej) na okres próby 2 lat, zaś na podstawie art. 33 § 2 k.k. wymierzył karę grzywny w wysokości 150 stawek dziennych po 20 złotych (pkt 26 części rozstrzygającej wyroku);

b)  uniewinnił oskarżonego od popełnienia czynu opisanego w pkt XXV części wstępnej wyroku, tj. czynu z art. 258 § 1 k.k., kosztami postępowania obciążając Skarb Państwa (pkt 27 części rozstrzygającej wyroku).

7.  oskarżony M. S. (2):

w miejsce czynu opisanego w pkt XXVI części wstępnej wyroku uznał oskarżonego za winnego popełnienia przestępstwa w okresie od dnia 19 lipca 2007 roku do dnia 26 lipca 2007 roku z art. 18 § 3 k.k. w zw. z art. 272 k.k. i za to na podstawie art. 272 k.k. w zw. z ar.t 19 § 1 k.k. wymierzył oskarżonemu kare 3 (trzech) miesięcy pozbawienia wolności, warunkowo zawieszając jej wykonanie na okres próby 2 lat (nie podając podstawy prawnej) i na podstawie art. 33 § 2 k.k. wymierzył karę grzywny 80 stawek dziennych po 20 złotych (pkt 28 części rozstrzygającej wyroku).

8.  oskarżony R. T.:

a)  uniewinnił oskarżonego od popełnienia zarzucanego mu czynu opisanego w pkt XXVIII części wstępnej wyroku, tj. czynu z art. 258 § 1 k.k. kosztami postępowania obciążył Skarb Państwa (pkt 30 części rozstrzygającej wyroku);

b)  modyfikując opis czynu określonego w pkt XXIX części wstępnej wyroku – na podstawie art. 17 § 1 ust. 6 k.p.k. (prawidłowo: art. 17 § 1 pkt 6 k.p.k. – S.A>) postępowanie umorzył, kosztami postępowania obciążył Skarb Państwa (pkt 31 części rozstrzygającej wyroku).

9.  oskarżony Z. L.:

uniewinnił oskarżonego od popełnienia czynu opisanego w pkt XXXI części wstępnej wyroku, tj. czynu z art. 258 § 1 k.k., kosztami postępowania obciążając Skarb Państwa.

Prokurator Prokuratury Okręgowej w Opolu zaskarżył wyrok wobec oskarżonych:

1.  G. A. – co do czynów opisanych w pkt II i III części wstępnej wyroku oraz w pkt 1 wyroku;

2.  J. B. – co do czynów opisanych w pkt IX i X części wstępnej wyroku;

3.  G. B. – co do czynów opisanych w pkt XII i XIII części wstępnej wyroku oraz w pkt 11 wyroku;

4.  A. A. (1) – co do czynów opisanych w pkt XVI i XVII części wstępnej wyroku;

5.  A. O. (1) – co do czynu opisanego w pkt XXV części wstępnej wyroku;

6.  R. T. – co do czynu opisanego w pkt XXVIII części wstępnej wyroku;

7.  Z. L. – co do czynu opisanego w pkt XXXI części wstępnej wyroku;

zarzucając :

1.  obrazę przepisów prawa materialnego, tj. art. 56 § 1 k.k.s. i art. 54 § 1 k.k.s. w zw. z art. 37 § 1 pkt 1, 2, 5 k.k.s. w zw. z art. 6 § 2 k.k.s, art. 82 pkt 3 ustawy z dnia 23.01.2004 r. o podatku akcyzowym w zw. z art. 10 ust. 1-3 i art. 10 ust. 5 cyt. ustawy w zakresie czynów wskazanych w:

- pkt II części wstępnej wyroku (pkt 2 wyroku) wobec oskarżonego G. A.,

- pkt IX części wstępnej wyroku (pkt 7 wyroku) wobec oskarżonego J. B.,

- pkt XII części wstępnej wyroku (pkt 12 wyroku) wobec oskarżonego G. B.,

- pkt XVI części wstępnej wyroku (pkt 17 wyroku) wobec oskarżonego A. A. (1),

konstruując obszerny zarzut na str. 5-6 apelacji.

2.  błąd w ustaleniach faktycznych w zakresie czynów wskazanych w:

- pkt II części wstępnej wyroku (pkt 2 wyroku) wobec oskarżonego G. A.,

- pkt IX części wstępnej wyroku (pkt 7 wyroku) wobec oskarżonego J. B.,

- pkt XII części wstępnej wyroku (pkt 12 wyroku) wobec oskarżonego G. B.,

- pkt XVI części wstępnej wyroku (pkt 17 wyroku) wobec oskarżonego A. A. (1),

opisując zarzut na str. 7-8 apelacji.

3.  obrazę przepisów postępowania, tj. art. 424 § 1 k.p.k. w zw. z art. 7 k.p.k., która miała wpływ na treść wyroku uniewinniającego oskarżonych:

- G. A. co do czynu opisanego w pkt III części wstępnej wyroku,

- J. B. co do czynu opisanego w pkt X części wstępnej wyroku,

- G. B. co do czynu opisanego w pkt XIII części wstępnej wyroku,

- A. A. (1) co do czynu opisanego w pkt XVII części wstępnej wyroku,

- A. O. (1) co do czynu opisanego w pkt XXV części wstępnej wyroku,

- R. T. co do czynu opisanego w pkt XXVIII części wstępnej wyroku,

- Z. L. co do czynu opisanego w pkt XXXI części wstępnej wyroku,

tj. od udziału w zorganizowanej grupy przestępczej z art. 258 § 1 k.k., konstruując obszerny zarzut na str. 8-9 apelacji.

4.  obrazę przepisów prawa materialnego, a to art. 73 § 2 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. w zw. z art. 64 § 2 k.k. – w zakresie pkt 1 wyroku dotyczącego oskarżonego G. A. oraz w pkt 11 wyroku dotyczącego oskarżonego G. B., polegającą na uznaniu tych oskarżonych winnych zarzucanych im przestępstw w związku z art. 65 § 1 k.k. i nie orzeczeniu – zgodnie z art. 73 § 2 k.k. – obowiązkowego dozoru wobec tych oskarżonych jako sprawców przestępstw, którzy z popełnienia przestępstw uczynili sobie stałe źródło dochodu i co do których należy stosować przepisy dotyczące wymiaru kary, środków karnych oraz środków związanych z poddaniem sprawcy próbie, a przewidzianych wobec sprawcy określonego w art. 64 § 2 k.k., zgodnie z art. 65 § 1 k.k.

W n o s z ą c:

1.  o uchylenie zaskarżonego wyroku w części na niekorzyść oskarżonych:

- G. A. – co do czynów opisanych w pkt II i III części wstępnej wyroku,

- J. B. – co do czynów opisanych w pkt IX i X części wstępnej wyroku,

- G. B. – co do czynów opisanych w pkt XII i XIII części wstępnej wyroku,

- A. A. (1) – co do czynów opisanych w pkt XVI i XVII części wstępnej wyroku,

- A. O. (2) – co do czynu opisanego w pkt XXV części wstępnej wyroku,

- R. T. – co do czynu opisanego w pkt XXVIII części wstępnej wyroku,

- Z. L. – co do czynu opisanego w pkt XXXI części wstępnej wyroku,

przekazanie w tym zakresie sprawy Sądowi Okręgowemu w Opolu do ponownego rozpoznania.

2.  o zmianę zaskarżonego wyroku w części na niekorzyść oskarżonych:

- G. A. w pkt 1,

- G. B. w pkt 11,

poprzez orzeczenie na podstawie art. 73 § 1 i § 2 k.k. dozoru kuratora.

Obrońca oskarżonego R. G. zaskarżył wyrok w zakresie wymierzonej oskarżonemu kary, zarzucając:

rażącą niewspółmierność orzeczonej wyrokiem w stosunku do oskarżonego R. G. kary 4 miesięcy pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres próby 2 lat oraz karę grzywny orzeczoną na podstawie art. 33 § 2 k.k. w wysokości 80 stawek dziennych po 20 zł każda;

w n o s z ą c:

o zmianę wyroku poprzez orzeczenie w stosunku do oskarżonego warunkowego umorzenia postępowania.

Obrońca oskarżonego M. S. (1) zaskarżył wyrok co do wymierzonej oskarżonemu kary, zarzucając:

rażącą niewspółmierność orzeczonej w stosunku do oskarżonego M. S. (1) kary 3 miesięcy pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres próby 2 lat oraz karę grzywny na podstawie art. 33 § 2 k.k. w wysokości 80 stawek dziennych po 20 zł,

w n o s z ą c:

o zmianę wyroku poprzez orzeczenie w stosunku do oskarżonego warunkowego umorzenia postępowania.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Poza zakresem zaskarżenia znalazły się rozstrzygnięcia Sądu Okręgowego w Opolu, co do odpowiedzialności oskarżonych za czyny opisane w punktach: VII, VIII, XIV, XV, XIX, XX-XXIII, XXVII, XXIX, XXX części wstępnej zaskarżonego wyroku. W tym zakresie wyrok uprawomocnił się z dniem 20 grudnia 2016 r. (k. 10371v, t.LIV)

1.Ad.pkt 1, 2, 3 apelacji Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Opolu .

Oskarżyciel publiczny zakwestionował w apelacji ocenę prawną czynów opisanych w punktach II, III, IX, X, XII, XIII. XVI, XVII, XXV, XXVIII, XXXI wyroku. Prokurator podnosząc zarzut naruszenia prawa materialnego wskazał, że zachowania oskarżonych opisane w zarzutach aktu oskarżenia, wbrew odmiennej ocenie Sądu I instancji, nie stanowią wykroczeń skarbowych, a stanowią przestępstwa skarbowe ( zarzut z pkt I apelacji), z art. 56 § 1 k.k.s. w zw. z art. 37 § 1 pkt 1, 2, 5 k.k.s. W związku z tym uznał, że Sąd niezasadnie przyjął, że doszło do przedawnienia karalności tych czynów. Skarżący podniósł, że naruszenie prawa materialnego, wynikało z błędnej oceny prawnej zachowań oskarżonych „albowiem zgromadzony zarówno w toku postępowania przygotowawczego, jak również w toku przewodu sądowego materiał dowodowy i ustalony w oparciu o ten materiał stan faktyczny prowadzić winien do wniosków, że wartości pojazdów objętych postępowaniem i wartości należnych podatków akcyzowych zostały wyliczone prawidłowo w oparciu o dane przekazane przez Naczelnika Urzędu Celnego” (cyt. z treści apelacji, k. 10519v, t. LV).

Na poparcie swojego stanowiska oskarżyciel publiczny wskazał, że do ustalenia podstawy opodatkowania (ceny zakupu, bądź wartość celna samochodu sprowadzonego importowanego bądź nabytego wewnątrzwspólnotowo) doszło w oparciu o art. 10 ustawy z dnia 23 stycznia 2004 r. o podatku akcyzowym (Dz. U. nr 29, poz. 257 z późń, zmianami), ponieważ wbrew stanowisku Sądu Okręgowego w Opolu w postępowaniu nie można było określić kwot, o których mowa w art. 10 ust. 1 – 3 cyt. ustawy, dlatego też konstruując zarzuty aktu oskarżenia zgodnie z art. 10 ust. 5 podstawę opodatkowania ustalono na podstawie przeciętnych cen stosowanych w danej miejscowości na rynku krajowym, w obrocie wyrobami akcyzowymi tego samego rodzaju w dniu powstania obowiązku podatkowego, pomniejszonych o kwotę podatku od towaru i usług oraz o kwotę akcyzy, co tez zasadnie i prawidłowo uczyniono, ustalając wartość każdego pojazdu na podstawie notowań ogólnopolskich według katalogu (...), przyjmując przy tym najniższe notowania dla poszczególnych samochodów. Dodatkowo oskarżyciel podniósł, że „wyliczone w ten sposób wartości podstaw opodatkowania są, wbrew stanowisku Sądu, wartościami o jakich mowa w art. 82 ust. 3 cyt. ustawy, co z kolei daje podstawę do przyjęcia wartości narażonych na uszczuplenie podatków wskazanych w zarzutach” ( zarzut z pkt I apelacji).

Argumentacja zawarta w apelacji sprowadziła się do prezentacji odmiennego, aniżeli wyrażone przez Sąd meriti, stanowiska w przedmiocie istotnej okoliczności tj. sposobu ustalenia podstawy opodatkowania i co za tym idzie wskazania wartości kwoty uszczuplonego lub narażonego na uszczuplenie podatku akcyzowego. Ten element struktury czynu zabronionego, stanowi jego znamię. To powoduje, że od prawidłowego ustalenia wysokości narażonego na uszczuplenie lub uszczuplonego podatku zależy zakwalifikowanie danego czynu jako wykroczenia skarbowego lub przestępstwa skarbowego.

Przypomnieć należy, że czyny, co do których oskarżyciel publiczny podnosi zarzut z pkt I apelacji, zostały popełnione odpowiednio w okresie od 22.10.2004 r. do 2.08.2007 r. (dot. G. A.), od 22.10.2004 r. do 2.08.2007 r. (dot. J. B., od 21.10.2004 r. do 20.06.2007 r. (dot. G. B.), od 22.10.2004 r. do 2.08.2007 r. (dot. A. A. (1)). Wówczas, co dostrzegł apelujący (s. 23 uzasadnienia apelacji) oraz Sąd I instancji (s. 97 uzasadnienia wyroku) obowiązywała wyżej powołana ustawa z dnia 23 stycznia 2004 r. o podatku akcyzowym. Podstawa opodatkowania to ilościowo bądź wartościowo ujęty przedmiot opodatkowania. W przypadku akcyzy w wyżej powołanej ustawie, zastosowano różne postacie ujęcia podstawy opodatkowania w stosunku do poszczególnych wyrobów, począwszy od ujęcia ilościowego (objętość, ilość sztuk, własności fizyczne wyrażone tzw. wartością opałową) aż do ujęcia wartościowego (cena sprzedaży). Kwestię ustalenia podstawy i opodatkowania samochodów osobowych ustawodawca uregulował w art. 82 pkt 3 cyt. ustawy, co zarówno Sąd I instancji (s. 97 uzasadnienia wyroku), jak skarżący (s. 23 uzasadnienia apelacji) prawidłowo dostrzegli. Prawidłowo również apelujący podniósł, że możliwość kwestionowania przez organy celne podanej w umowie wartości pojazdu (podstawy opodatkowania) wprowadzono do polskiego porządku prawnego dopiero nowelizacja ustawy o podatku akcyzowym z dnia 9 maja 2008 r. o zwrocie nadpłaty w podatku akcyzowym zapłaconym z tytułu nabycia wewnątrzwspólnotowego albo importu samochodu osobowego ( Dz. U. 08.118.745). W wyniku tej nowelizacji wprowadzono od dnia 19 maja 2008 roku do ustawy o podatku akcyzowym art. 82a. Istota problemu sprowadzała się do udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy w okresie od dnia obowiązywania ustawy o podatku akcyzowym możliwa była weryfikacja deklarowanej przez podatnika wysokości podstawy opodatkowania. W tym zakresie oskarżyciel publiczny podnosi, że należało odwołać się do art. 10 ust. 5 ustawy o podatku akcyzowym, który w ocenie skarżącego „ma zastosowanie wtedy, gdy nie ma możliwości ustalenia kwoty do zapłaty na podstawie dokumentów lub innych dowodów wykazujących wielkość zobowiązania” (s. 28-29 uzasadnienia apelacji). Z argumentacją tą nie można się zgodzić. Po pierwsze, w pełni akceptując pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy na s. 97-101 uzasadnienia wyroku, podnieść należy, że niemożność odwoływania się przy ustalaniu podstawy opodatkowania z art. 82 ustawy o podatku akcyzowym do art. 10 ust. 5 cyt. ustawy wynika z przyjętej jednolitej linii orzeczniczej sądów administracyjnych, zarówno szczebla wojewódzkiego, jak i naczelnego. W tym zakresie zbędne jest ponowne powoływanie zapadłych wyroków, do których odwołuje się Sąd Okręgowy. Na poparcie swojego stanowiska apelujący prokurator odwołał się do wyroku WSA w Warszawie z 6 marca 2007 r. Niemniej jednak nie dostrzega, że wynika z niego: „w świetle orzeczenia ETS, że podstawą dla ustalenia podatku akcyzowego dla pojazdów nabytych w Państwie Członkowskim innym niż Polska jest zadeklarowana przez podatnika wartość transakcyjna pojazdu, ponieważ art. 82 ust. 3 ustawy o podatku akcyzowym stanowi, że akcyza od pojazdu wyliczana jest od jego ceny nabycia” (cyt. z uzasadnienia wyroku). W tym względzie, wbrew przytaczanemu cytatowi, WSA nie odwołał się do średnich cen rynkowych. W drugim przywołanym w uzasadnieniu apelacji wyroku WSA w Warszawie, sygn. akt III SA/Wa 3400/06, również odwołano się do art. 10 cyt. ustawy. Niemniej jednak orzeczenia te w żadnej mierze nie odpowiadają prezentowanej linii orzeczniczej przez Naczelny Sąd Administracyjny, który jednoznacznie stoi na stanowisku, że „w świetle przepisów art. 10 ust. 1 pkt 2 u.p.a. w zw. z art. 82 ust. 3 u.p.a. nie ma podstaw, by organy podatkowe ustalając podstawę opodatkowania podatkiem akcyzowym samochodu osobowego nabytego wewnątrzwspólnotowo, mogły przyjąć inną kwotę, niż tą jaką nabywca obowiązany był zapłacić. W przypadku nabycia wewnątrzwspólnotowego samochodu osobowego w 2007 r. podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowi art. 82 ust. 3 u.p.a., zgodnie z którym w przypadku nabycia wewnątrzwspólnotowego samochodu osobowego podstawą opodatkowania jest kwota, jaką nabywca jest obowiązany zapłacić. Natomiast w pozostałych przypadkach, a więc dotyczących innych wyrobów akcyzowych i innych czynności podlegających opodatkowaniu tym podatkiem, w celu określenia wysokości podstawy opodatkowania należy odnieść się do zasad ogólnych określonych w art. 10 u.p.a.” (cyt. wyrok NSA z dnia 29 kwietnia 2014 r., I (...)). To stanowisko jurydyczne wynika również ze wszystkich orzeczeń, na które powołał się w uzasadnieniu wyroku Sąd Okręgowy w Opolu na s. 98-100.

Odnosząc się natomiast do określenia wartości rynkowej, wynikającej z wyroku ETS z dnia 18 stycznia 2007 r., na który powołał się skarżący (s. 30 uzasadnienia apelacji) to wskazać należy, że wyrok ETS dotyczył wykładni art. 25, 28, 90 TWE oraz art. 3 ust. 1 i 3 dyrektywy Rady 92/12/EWG z dnia 25 lutego 1992 r. w sprawie ogólnych warunków dotyczących wyrobów objętych podatkiem akcyzowym, ich przechowywania, przepływu oraz kontrolowania (dyrektywa horyzontalna), które w niniejszej sprawie nie znajdowały zastosowania. Orzeczenie odnosiło się do zwrotu uiszczonego podatku akcyzowego, a zatem sytuacji podatkowej diametralnie różnej od przedmiotowej sprawy. Niemniej jednak również w tym wyroku ETS przyznał, że „zgodnie z art. 82 ust. 3 u.p.a. w przypadku nabycia wewnątrzwspólnotowego samochodu osobowego podstawą opodatkowania jest kwota, jaką nabywca jest obowiązany zapłacić”, w ogóle nie odniósł się do relacji, jaka zachodzi między art. 82 a art. 10 ustawy o podatku akcyzowym.

Dodać przy tym trzeba, że oskarżyciel publiczny przyznał, że ustawa o podatku akcyzowym „ nie dawała możliwości skutecznego kwestionowania podanej w umowie wartości sprowadzanego samochodu, jeżeli w istotny sposób odbiegała ona od wartości rynkowych” (s. 30 uzasadnienia apelacji). Jednakże podniósł, że cyt. ustawa dawała prawną możliwość ustalenia podstawy opodatkowania samochodu na podstawie wartości rynkowych w oparciu o przepis art.10 ust. 1 pkt 1-3 cyt. ustawy.

W piśmie z 16 kwietnia 2010 r. funkcjonariusz Izby Celnej w O. przedstawił stosowaną przez Izbę Celną w O. wykładnię art. 82 ust. 3 i art. 10 ust. 5 ustawy o podatku akcyzowym, z której wynika, że stosował on art. 10 ust. 5 do ustalenia podstawy opodatkowania (k. 8981-8982, t. XLVII). Świadek R. S. (1), zastępca Naczelnika Izby Celnej w O., przed Sądem I instancji zeznał „my nie kwestionowaliśmy wartości samochodów. Jeśli chodzi o lata 2004-2007 to w tym czasie ustawa o podatku akcyzowym nie dawała narzędzi prawnych do tego, by umowę o rażąco odbiegającej od cen rynkowych wartości samochodu kwestionować. Pozwoliła na to dopiero nowelizacja ustawy o podatku akcyzowym, która wprowadziła art. 82a” (k. 8975, XLVII).

Świadek J. S., funkcjonariusz Izby Celnej zeznał: „ wszystkie decyzje, jakie były wydawane miały oparcie w art. 10 dawnej ustawy akcyzowej, gdyż nie byliśmy w stanie oprzeć się na rzeczywistej umowie, której nie było (..) z tego co wiem, tylko do dwóch ostatnich samochodów, które zostały zajęte przez służbą celną (..) zostały wydane decyzje” (k. 8977, t. XLVII). W aktach sprawy na k. 8050-8051, t. XLIII, znajduje się wykaz samochodów osobowych, co do których wydane zostały tylko dwie decyzje w stosunku do G. A. w dniu 31.10.2008 r. o nr (...) (...) (...), (...) (...) (...) oraz w dniu 20.08.2009 r. w stosunku do S. K. o nr (...) (...) (...), (...) (...) (...), a więc po wejściu w życie w dniu 19 maja 2008 roku ustawy wprowadzającej przepis art. 82a cyt. ustawy. Powyższe potwierdzone zostało w dalszej korespondencji przesyłanej przez dyrektora Izby Celnej w O. (k. 8837, k. 8970, t. XLVII). Z pism kierowanych do Sądu Okręgowego jednoznacznie wynika, że podstawę ustalenia podstawy opodatkowania stanowił art. 10 ust. 5 ustawy o podatku akcyzowym. Co istotne z treści tej korespondencji wprost wynika, że co do pozostałych oskarżonych decyzji określających zobowiązania podatkowe nie wydano w ogóle. Sąd Apelacyjny popiera stanowisko apelującego prokuratora zgodnie z którym nie jest on uprawniony do określenia zobowiązania podatkowego (s. 32 uzasadnienia apelacji). Niemniej jednak organ orzeczniczy również przy braku dowodów takich możliwości nie ma. Ustalenia dokonane przez organ podatkowy, do których odnosi się skarżący, nie zostały odzwierciedlone, poza dwoma wyjątkami w decyzjach określających zobowiązanie podatkowe.

Analogicznie kwestie niemożności weryfikacji przedstawiła świadek E. S., urzędnik samorządowy, która również przyznała „w latach 2005-2008 nie miałam obowiązku zawiadomienia w przypadku, gdy kwota podatku akcyzowego odbiegała w mojej ocenie od wartości pojazdu” (k. 9288, t. XLIX)

Powyższe przesądzało zatem, jak ocenił Sad Okręgowy, o niemożliwości wykorzystania ustaleń cen rynkowych, jakie zastosował Naczelnik Urzędu Celnego. Po pierwsze, nie wydał on decyzji ustalających zobowiązanie podatkowe. Po drugie, ich oparcie na art. 10 ust. 5 cyt. ustawy nie było uprawnione, ponieważ odbiega od przyjętej linii orzeczniczej w tym zakresie. Tym samym stanowisko oskarżyciela publicznego nie mogło zostać uwzględnione z przedstawionych przyczyn. Doprowadziłoby ono do zastosowania wykładni rozszerzającej, zarówno na gruncie prawa karnego skarbowego, jak również prawa podatkowego, ponieważ jak już wcześniej wskazano nawet organy kontroli celnej nie wydały decyzji określającej zobowiązanie podatkowe wobec oskarżonych lub w stosunku do G. A. i S. K. wydały opierając ją na art. 10 ust. 5 ust. o podatku akcyzowym.

W tym miejscu powołać należy stanowisko Sądu Najwyższego z dnia 9 stycznia 2012, sygn.. akt V KK 327/11, zgodnie z którym sąd nakłada na sprawcę obowiązek uiszczenia uszczuplonej należności tylko wtedy, gdy jest ona wymagalna. Wymagalność zachodzi kiedy organ podatkowy może skutecznie dochodzić za pomocą dostępnych mu środków prawnych. Oznacza to, że określenie przez sąd obowiązku uiszczenia tej należności w orzeczeniu kończącym postępowanie w sprawie przestępstwa skarbowego musi być poprzedzone wydaniem przez organ podatkowy decyzji wymiarowej ustalającej należność publicznoprawną nałożoną na podmiot zobowiązany i uzyskaniem przez tę decyzję cechy wykonalności na skutek uprawomocnienia się albo nadania rygoru natychmiastowej wykonalności orzeczeniu ustalającemu zobowiązanie podatkowe. Wobec powyższego podnieść należy, że sąd karny nie ma przymiotu samodzielnej jurysdykcji na podatkowe decyzje wymiarowe. W tym zakresie nieuprawnione jest stosowanie wykładni rozszerzającej. Sąd Okręgowy nie miał możliwości w toku procesu na wydanie ostatecznych decyzji wymiarowych w sprawach dotyczących narażenia lub uszczuplenia na narażenie należności publicznoprawnych. Również organ postępowania przygotowawczego nie jest wyposażony w uprawnienie do wiążącego zakreślania terminu i zakresu przeprowadzenia kontroli podatkowej organom podatkowym.

Prawidłowe ustalenie podstawy opodatkowania akcyzowego wymagałoby uzyskania materiału źródłowego. W tym zakresie, co kilkakrotnie było podnoszone, zwracano się do władz niemieckich, ale (co przyznaje oskarżyciel publiczny na s. 31 uzasadnienia apelacji) dokumentów nie uzyskano. Pracownicy Izby Celnej, w tym świadek J. S. zeznał „zwracaliśmy się do Niemiec o faktyczną dokumentację związaną z nabyciem tych samochodów, ale nie uzyskaliśmy odpowiedzi” (k. 8978, t. XLVII). Na etapie postępowania przygotowawczego Naczelnik Izby Celnej w O. - J. R., zeznał „ w chwili obecnej Urzędy Celne nie dysponują możliwością weryfikacji z urzędu wartości sprowadzonego pojazdu (..) Możliwość taka istniałby gdyby został wypracowany mechanizm przekazywania dokumentacji związanej z wewnątrzwspólnotowym nabyciem do organów podatkowych innych krajów unijnych” (k. 20-22, t. I).

Sąd Apelacyjny nie podzielił również stanowiska oskarżyciela publicznego, w zakresie w jakim podnosi on, że niemożność stosowania art. 10 ust. 5 w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy o podatku akcyzowym dotyczy tylko i wyłącznie nadpłaty podatku (s. 36 i n. uzasadnienia apelacji). Wskazać bowiem należy, iż na tę okoliczność nie przedstawiono żadnych miarodajnych dowodów, czy też argumentów prawnych, orzeczniczych. Ograniczenie wyłączenia regulacji art. 10 ust. 5 tylko do stanów faktycznych dot. nadpłaty, zwrot niedopłaty musiałby bowiem wynikać z przepisu ustawy a takowego w czasie inkryminowanych zdarzeń po prostu nie było.

Luka w prawie, która dotyczyła okresu od wejścia w życie ustawy o podatku akcyzowym tj. od 1 marca 2004 r. do czasu wprowadzenia art. 82a tj. do dnia 19 lipca 2008 r., powodowała, że niemożliwe było weryfikowanie podstawy opodatkowania, chyba, że została wydana decyzja określająca zobowiązanie podatkowe (co w niniejszej sprawie dotyczyło tylko G. A. i S. K.). W sprawie było bezsporne, iż skarżący dokonali nabycia wewnątrzwspólnotowego samochodów w okresie od 2004 r. do 2.08.2007 r. (tj. data ostatniego nabycia) a więc obowiązek podatkowy powstał w dacie określonej w art. 80 ust. 3 pkt 3 u.p.a. z 2004 r. Sąd Apelacyjny pragnie wskazać, że ustawodawca w uzasadnieniu projektu wyjaśnił, że zmiana ustawy o podatku akcyzowym polegająca na dodaniu art. 82a powinna skutkować urealnieniem przez odniesienie do cen rynkowych deklarowanych wartości samochodów osobowych sprowadzanych z innych państw członkowskich lub sprzedawanych w kraju. Jednocześnie zastrzegł, że przedmiotowa zmiana ustawy o podatku akcyzowym będzie dotyczyć jedynie pojazdów, dla których obowiązek podatkowy w akcyzie powstanie po dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej. Konkluzję taką potwierdza orzecznictwo sądów administracyjnych, w którym przeważa pogląd, że przepis ten ma charakter normy prawa materialnego. Oprócz tego, że umożliwia organom weryfikowanie podstawy opodatkowania i wzywanie podatnika do zmiany jej wysokości, daje podatnikowi prawo dokonania korekty sporządzonej przez siebie deklaracji (art. 82a ust. 1 u.p.a. z 2004 r.). Nakłada też na podatnika obowiązki, gdyż reguluje kwestię ponoszenia przez podatnika kosztów, w sytuacji gdy organ powoła biegłego dla ustalenia podstawy opodatkowania (art. 82a ust. 3 u.p.a. z 2004 r.) (por. wyrok NSA z dnia 13 września 2016 r., LEX nr 2178714). Odwołując się nawet do przepisów intertemporalnych, poszukując regulacji, która ewentualnie mogłaby wypełnić lukę w prawie, zdaniem Sądu Apelacyjnego w rozpoznawanej sprawie nie ma zastosowanie art. 9 ustawy o zwrocie nadpłaty w podatku akcyzowym zapłaconym z tytułu nabycia wewnątrzwspólnotowego albo importu samochodu osobowego. Z treści tego przepisu wynika, że postanowienia ustawy mają zastosowanie do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie jej postanowień. Użycie przez ustawodawcę ogólnej formuły "wszczętych i niezakończonych postępowań daje podstawę do przyjęcia, że treścią przepisu objęte są wszystkie postępowania, które w tych sprawach mogą się toczyć, o ile nie zostały zakończone. Pośród postępowań objętych dyspozycją przepisu mieszczą się zarówno postępowania administracyjne, jak i sądowoadministracyjne (por. wyrok WSA w Rzeszowie z 18.09.2008 r., I SA/Rz 532/08). Taki wniosek ma oparcie nie tylko w wykładni językowej, ale i systemowej. W art. 9 ustawy przyjęto zasadę, wskazując na postępowanie dotyczące stwierdzenia nadpłaty, a nie określenia zobowiązania w podatku akcyzowym. Zdaniem Sądu takie ujęcie przepisu nie daje podstawy do odniesienia jego treści do decyzji, jakie zostały wydane wobec G. A. ponieważ postępowanie administracyjne prowadzone przeciwko niemu dotyczyło nie zwrotu nadpłaty, ale określeniu zobowiązania podatkowego a zatem w żadnej mierze nie podlegało subsumcji art. 9.

Podsumowując, Sąd stwierdził, że art. 10 ust. 5 ustawy o podatku akcyzowym nie mógł stanowić w niniejszej sprawie podstawy prawnej do weryfikacji przez organy podatkowe deklarowanej przez oskarżonych podstawy opodatkowania akcyzą sprowadzanych samochodów osobowych. Tym bardziej podstawy takiej nie konstytuował przepis art. 82a. Taka sytuacja dotyczyła czasu, w którym Urzędowi Celnemu przedstawiano dokumenty, stanowiące podstawę opodatkowania.

Na marginesie, należy wskazać, że Sąd Apelacyjny, wbrew twierdzeniom wysuwanym w uzasadnieniu apelacji na s. 32, dostrzegł, że materiały zaliczone w poczet materiału dowodowego uzyskane od strony niemieckiej okazały się przydatne niemniej jednak, nie do ustalenia podstawy opodatkowania, a do stwierdzenia fałszowania faktur, co zresztą w perspektywie wyjaśnień oskarżonych nie budziło wątpliwości i zostało wykazane również na podstawie innych dowodów.

Powyższe słusznie doprowadziło Sąd Okręgowy do ustalenia, że oskarżeni G. A., J. B., G. B., narazili na uszczuplenie podatek akcyzowy, błędnie przyjmując, że stanowiło to wykroczenie skarbowe.

Przepisy ustawy z dnia 23 stycznia 2004 roku o podatku akcyzowym, przed nowelizacją zawartą w ustawie o zwrocie nadpłaty w podatku akcyzowym zapłaconym z tytułu nabycia wewnątrzwspólnotowego albo importu samochodu osobowego z dnia 8 maja 2008 roku (Dz.U. Nr 118, poz. 745), obowiązujące od 19 maja 2008 roku – nie przewidywały możliwości podnoszenia wartości nabywanych wewnątrzwspólnotowo samochodów osobowych. Taka możliwość istniała tylko wtedy, gdy nie było dokumentu transakcyjnego albo udało się stwierdzić, że na przykład umowa sprzedaży jest fałszywa. Wtedy określenie podstawy opodatkowania następowało w drodze decyzji poprzez przyjęcie wartości rynkowej samochodu. W ten sposób należy interpretować brzmienie art. 10 ust. 5 ustawy z dnia 23 stycznia 2004 roku. Przepis stanowił, że „ jeżeli nie można określić kwot, o których mowa w ust. 1 pkt 1-3, to podstawę opodatkowania ustala się na podstawie przeciętnych cen stosowanych w danej miejscowości lub na rynku krajowym w obrocie wyrobami akcyzowymi…”.

Taka konstrukcja przepisów i wysokie stawki podatku akcyzowego obowiązujące na używane pojazdy, w praktyce spowodowały dużą tendencję zaniżania podstawy opodatkowania samochodów osobowych przez podatników, tym bardziej, że funkcjonariusz otrzymując deklarację uproszczoną nie był w stanie stwierdzić, czy dokumenty, na podstawie których ją wypełniono były legalne. Zgodnie ze stanowiskiem Ministra Finansów podjętym w tym czasie, a także w świetle obowiązujących przepisów, brak było podstawy prawnej aby organ polski mógł wystąpić bezpośrednio do sprzedawcy samochodu – obywatela innego państwa członkowskiego, UE lub podmiotu gospodarczego sprzedającego pojazd z zapytaniem o dokonaną transakcję. Wniosek taki mógłby być skierowany przez (...), ustanowioną do realizacji postanowień konwencji z 18 grudnia 1998 r. o wzajemnej pomocy prawnej i współpracy administracji w sprawach celnych tzw. Konwencja neapolitańska II (Dz. Urz. WE C 24, 23.01.1998, s. 2.) do odpowiednich jednostek w państwach członkowskich UE. Jednak Konwencja Neopolitańska II nie weszła jeszcze w życie. Wobec powyższego, kwestia podważenia zadeklarowanej wartości pojazdu, stała się niemożliwa do przeprowadzenia.

W dniu 10 listopada 2006 roku opublikowane zostało Rozporządzenie Ministra Finansów „ zmieniające rozporządzenie w sprawie obniżenia stawek podatku akcyzowego” (Dz.U.210, poz. 1551 z 2006 r.), które to pozostawiło tylko dwie stawki podatku na samochody osobowe – 3,1 % do poj. 2000 ccm i 13,6 % powyżej poj. 2000 ccm.

Odnosząc powyższy stan prawny do realiów rozpoznawanej sprawy, należy stwierdzić, że zgodnie z art. 8 ustawy o zwrocie … z dnia 9 maja 2008 roku, dodany przepis art. 82a ust. 1 cytowanej ustawy zezwalał organom celnym na badanie i kwestionowanie podstawy opodatkowania w przypadku, gdy znacznie odbiegała ona od średniej wartości rynkowej tego samochodu osobowego.

W rozpoznawanej sprawie, oskarżeni przed dniem wejścia w życie powyższego przepisu, zakończyli jednak swoją działalność w zakresie importu znacznej ilości samochodów osobowych na teren Polski.

Nie oznacza to, że ich działanie w zakresie opodatkowania importowanych pojazdów było zgodne z prawem.

Oskarżeni G. A., J. B., G. B., A. A. (1) i A. O. (1) dopuścili się przestępstw (przypisanych w zaskarżonym wyroku) polegających na sporządzaniu niezgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy dokumentów przedkładanych w Urzędach Celnych w O. i K., wyłudzając poświadczenie nieprawdy w dokumentach stanowiących podstawę naliczanego podatku akcyzowego, co zostało stwierdzone zaskarżonym wyrokiem, w zasadniczej części utrzymanym niniejszym wyrokiem w mocy.

Popełnienie przestępstw, w zakresie przedkładania sfałszowanych dokumentów, stanowiących podstawę obliczenia podatku akcyzowego, zostało poprzedzone przedstawieniem sfałszowanych dokumentów w postaci umów kupna-sprzedaży samochodów lub ich zatajaniem, a także wykonaniem szeregu czynności zmierzających do uszczuplenia należności publicznoprawnej w postaci podatku akcyzowego.

Podzielić należy pogląd prokuratora (str. 37 uzasadnienia apelacji), że nie jest możliwa akceptacja zachowania oskarżonych, polegających na niszczeniu rzeczywistych dowodów zakupu towarów i sporządzaniu fikcyjnych dokumentów, a następnie przedkładanie ich organom celnym, co powodowało brak możliwości ustalenia rzeczywistej wartości samochodów. W konsekwencji uniemożliwiało to wycenę wartości samochodów i pobranie właściwie obliczonego podatku akcyzowego.

Sąd Apelacyjny dostrzega brak konsekwencji Sądu I instancji w zakresie przypisania oskarżonym przestępstw stanowiących czyny z art. 272 k.k., art. 273 k.k. w zw. z art 65 § 1 k.k. i inne, popełnionych w warunkach czynu ciągłego w rozumieniu art. 12 k.k., w których ustalił m.in., że oskarżeni G. A., J. B., G. B., A. A. (1) narazili na uszczuplenie podatek akcyzowy na kwotę nie przekraczającą ustawowego progu w rozumieniu przepisów k.k.s. Z drugiej zaś strony, te same zachowania oskarżonych, Sąd I instancji określił jako działanie stanowiące „ szereg wykroczeń skarbowych z art. 53 § 3 k.k.s.” (cytat z części dyspozytywnej wyroku), a zatem przyjął, że w odniesieniu do każdego czynu, stanowiącego wykroczenie skarbowe, nastąpiło uszczuplenie podatku akcyzowego, w wysokości nie przekraczającej ustawowego progu. Sąd I instancji nie zastosował zatem przepisu art. 6 § 2 k.k.s., tj, przyjęcie działania oskarżonych w warunkach czynu ciągłego, co uczynił w odniesieniu do przestępstw z art. 272 k.k. i art. 273 k.k., a to pozwoliłoby na zsumowanie uszczuplonego podatku akcyzowego, a jego wysokość wówczas przekraczałaby ustawowy próg. Tym samym taki czyn stanowiłby przestępstwo z art. 56 § 1 k.k.s, nie zaś wykroczenia z art. 56 § 3 k.k.s. – jak przyjął Sąd I instancji.

W sytuacji niespełnienia przesłanek z art. 6 § 2 k.k.s., w odniesieniu do poszczególnych zachowań istnieje możliwość skonstruowania dwóch odrębnych ciągów przestępstw skarbowych popełnionych w warunkach art. 6 § 2 k.k.s.

Sąd Apelacyjny nie podzielił także ustaleń Sądu I instancji (a w zasadzie ich brak) co do wysokości narażonego na uszczuplenie podatku akcyzowego, nie przekraczającego ustawowego progu z art. 53 § 3 k.k.s. – jak przyjął Sąd Okręgowy.

Sąd Okręgowy na str. 101 pisemnego uzasadnienia wyroku wskazał, że w 2007 roku minimalne wynagrodzenie wynosiło 936,00 zł Nie określił jednak kwotowo ustawowego progu, który wynosi 4.680 zł (5 x 936,00 zł). Sąd nie odniósł się do powyższej kwestii i nie przedstawił żadnych argumentów wskazujących na to, że oskarżeni popełnili poszczególne czyny stanowiące wykroczenia, skoro narażony na uszczuplenie podatek akcyzowy w odniesieniu do każdego z tych czynów miałby nie przekraczać 4.680 zł. Nie należy do kompetencji Sądu orzekającego w tej sprawie, ustalanie narażonego na uszczuplenie podatku akcyzowego. Niemniej jednak w sytuacji przyjęcia, iż w ramach czynu ciągłego (art. 6 § 2 k.k.s.), w odniesieniu do wszystkich samochodów podlegających opodatkowaniu, nastąpiło przekroczenie ustawowego progu (4.680 zł w 2007 roku), czyn taki wyczerpuje ustawowe znamiona przestępstwa z art. 56 § 1 k.k.s. Stanowi to konsekwencję popełnionego przestępstwa z art. 272 k.k., art. 273 k.k., a zatem przyjęcia, że przedstawione dokumenty do ustalenia wysokości podatku, zostały sfałszowane. Skoro nie sposób jest obecnie określić wysokości narażonego na uszczuplenie podatku – Sąd I instancji winien określić ją na „co najmniej” minimum ustawowego progu z art. 53 § 3 k.k.s. (w zależności od roku, w którym popełniono czyn).

Za takim rozwiązaniem przemawia ilość samochodów, ich marka, rok produkcji, cena zbycia samochodów, po ich sprowadzeniu na teren Polski. Nie wykazano aby wzrost ceny sprowadzonego do Polski samochodu nastąpił po jego naprawie.

W tym przypadku, powyższe rozwiązanie wsparte jest o przepis art. 5 § 2 k.p.k.

Należy dostrzec, że Sąd I instancji nie podniósł kwestii idealnego zbiegu czynów z art. 8 § 1 k.k.s., co w rozpoznawanej sprawie zachodzi.

Ustalenie przez Sąd I instancji narażonej na uszczuplenie należności publicznoprawnej nie stanowi podstawy do nałożenia na oskarżonych obowiązku zwrotu powyższej należności w niniejszym postępowaniu, skoro – jak wyżej przyjęto – nie jest ona wymagalna.

2.Ad. pkt 4 apelacji Prokuratora.

Zarzut obrazy przepisów prawa materialnego, tj. art. 73 § 2 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. w zw. z art. 64 § 2 k.k. w zakresie:

- pkt 1 części dyspozytywnej wyroku dotyczącego oskarżonego G. A. oraz

- pkt 11 części dyspozytywnej wyroku dotyczącego oskarżonego G. B.

polegający na nieorzeczeniu na podstawie art. 73 § 2 k.k. obowiązkowego dozoru – okazał się zasadny.

Oskarżeni w cyt. wyżej punktach części rozstrzygającej wyroku uznani zostali za winnych przypisanych im czynów, popełnionych w warunkach art. 65 § 1 k.k. (stałe źródło dochodu), za które wymierzono kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem ich wykonania. Sąd I instancji był zobligowany na podstawie art. 73 § 2 k.k. w brzmieniu ustalonym przez ustawę z 27 lipca 2005 r. (Dz.U. NR 163, poz. 1363), obowiązującym od 26 września 2005 r., zawieszając wykonanie kary pozbawienia wolności orzec wobec oskarżonych w okresie próby dozór, gdyż przepis art. 73 § 2 k.k. taki obowiązek stanowi wobec sprawcy określonego w art. 64 § 2 k.k., zaś przepis art. 65 § 1 k.k. „zrównuje w zakresie wymiaru kary” sprawców określonych w art. 64 § 2 k.k. ze sprawcami, którzy z popełnienia przestępstwa uczynili sobie stałe źródło dochodu – co dotyczy wyżej wymienionych oskarżonych.

Z tych względów, uznając apelację za zasadną, zaskarżony wyrok podlegał zmianie zgodnie z wnioskiem prokuratora.

Odnośnie apelacji prokuratora dotyczącej oskarżonych (pkt III apelacji):

1.  G. A. – pkt 3 części dyspozytywnej (pkt III części wstępnej) wyroku,

2.  J. B. – pkt 10 części dyspozytywnej (pkt X części wstępnej) wyroku,

3.  G. B. – pkt 13 części dyspozytywnej (pkt XIII części wstępnej) wyroku,

4.  A. – prawidłowo: A. A. (1) – pkt 20 części dyspozytywnej (pkt XVII części wstępnej) wyroku,

5.  A. O. (1) – pkt 27 części dyspozytywnej (pkt XXV części wstępnej) wyroku,

6.  R. T. – pkt 30 części dyspozytywnej (pkt XXVIII części wstępnej) wyroku,

7.  Z. L. – pkt 33 części dyspozytywnej (pkt XXXI części wstępnej) wyroku.

Apelacja prokuratora jest zasadna.

Zanim nastąpi odniesienie się do realiów przedmiotowej sprawy, w ramach niniejszego uzasadnienia wyroku, należy poczynić kilka uwag w kwestii uznania kolektywu osób wspólnie popełniających przestępstwa za zorganizowaną grupą przestępczą. W aspekcie strukturalnym zorganizowana grupa przestępcza stanowi kwalifikowaną postać popełnienia jednego lub kilku przestępstw przez dwu lub większą liczbę sprawców, w wykonaniu zamiaru wyodrębnionego lub powstającego „ad hoc” i realizującego w trakcie popełnienia przestępstwa. W praktyce i doktrynie przyjmuje się, że zorganizowana grupa przestępcza musi spełniać określone cechy. Do takich należy zaliczyć:

1.  Zorganizowana grupa powinna składać się z zespołu co najmniej trzech osób;

2.  Istnieje element organizacyjny, wyróżniający się w podziale zadań (ról) i koordynacji działania uczestników. Nie jest konieczne, aby wszyscy członkowie zorganizowanej grupy przestępczej wspólnie uzgadniali sposób popełnienia przestępstwa, a nadto byli połączeni więzami wzajemnej znajomości ;

3.  Występuje element kierownictwa i dyscypliny. Grupa zorganizowana musi mieć swego przywódcę, który nie musi być stałym przywódca, ani tez tym, który daną grupę zorganizował;

4.  Poziom organizacji grupy nie jest bliżej sprecyzowany. Wystarczy zatem niski stopień zorganizowania;

5.  Zorganizowanie się grupy winno dokonać się przed popełnieniem planowanych przestępstw. Elementy zorganizowania wymagają wcześniejszego wypracowania i nie można ich wytworzyć „ad hoc” – w trakcie popełnienia przestępstwa. Jest to zarazem czynnik odróżniający zorganizowaną grupę przestępczą od współsprawstwa, które jako działanie „wspólne i w porozumieniu” z inną osobą, może ukonstytuować się dopiero w trakcie wykonania znamion czynu zabronionego (współsprawstwo sukcesywne);

6.  Zorganizowaną grupę przestępczą konstytuuje łączne występowanie dwóch elementów, tj. porozumienia i zorganizowania. Porozumienie stanowi zarazem podstawę zorganizowanej grupy, ale nie wyczerpuje jej istoty;

7.  Uczestnicy zorganizowanej grupy nie muszą znać się osobiście i umawiać się wspólnie. Wystarczy, aby każdy z uczestników grupy posiadał świadomość działania w jej strukturze organizacyjnej;

8.  Wymagany jest element trwałości, polegający nie tylko na popełnieniu przestępstw w sposób ciągły, ale także zapewnieniu sobie stałych źródeł dochodu trwających jakiś czas. Z trwałością związany jest element „spoistości”, oznaczający gotowość prowadzenia działalności w sposób ciągły (por. J. Skała: Normatywne mechanizmy zwalczania przestępczości zorganizowanej w świetle przepisów kodeksu karnego (część 1) Prok. i Pr. 2004 r., nr 7-8, s. 58-59 oraz powołana literatura i orzecznictwo SN; por. także: wyroki SA w Krakowie: z 13.03.09, II AKa 155/08, KZS 2009/9/42; z. 8/10/08, II AKa 92/08, KZS 2008/11/52; z. 19/12/2003 r.; II AKa 257/03, KZS 2004/4/41, oraz postanowienie SN z 20/12/06, V KKI 300/06, OSNK 2006/1/2551; wyrok SA w Katowicach z 26/01/06, II AKa 394/05, LEX nr 191755).

Odnośnie konieczności wyodrębnionego przywództwa – występującego zawsze w wypadku tzw. struktury pionowej grupy – podzielić jednak należy trafny pogląd wyrażony przez Sąd Apelacyjny w Katowicach, że owa trwała struktura organizacyjna może mieć również charakter poziomy „ z reguły ze stałym gronem uczestników koordynujących działalność według ustalonych reguł” (tak. SA w Katowicach w wyroku z 8/12/10, KZS 2011/5/79). Brak skonkretyzowanego wyodrębnionego przywództwa nie wyłącza kwalifikacji grupy przestępczej jako zorganizowanej, może ona bowiem funkcjonować także na zasadzie dobrodziejstwa udziału jej członków (por. wyrok SA w Krakowie z 16/02/12, II AKa 252/11, KZS 2012/3/42).

Odnośnie zaś elementu trwałości polegającego na popełnianiu przestępstw w sposób ciągły, zapewnieniu sobie stałych źródeł dochodu i stałej gotowości popełniania przestępstw, nie przecząc, że typowo cechuje on zorganizowane grupy przestępcze, przyznać należy słuszność poglądu Sądu Najwyższego wyrażonego w wyroku z 16.01.2008 r., że zorganizowana grupa może powstać także dla zrealizowania jednego przestępstwa, a skoro przestępstwo typizowane w art. 258 § 1 k.k. jest przestępstwem formalnym (bezskutkowym – polegającym tylko na braniu udziału w zorganizowanej grupie) do dokonania czynu dojść może również wtedy, gdy przestępstwo dla którego grupa ta została zorganizowana nie zostanie popełnione (IV KK 389/07, LEX nr 34607; por. także wyrok SN z 8/0/11, IV KK 124/10, OSNKW 2011/1/289). Nadto zaś, zarówno brak elementów wymuszających posłuszeństwo w grupie podobnie jak istnienie systemu nagród zapewniających lojalność członków takie grupy, nie należą do cech warunkujących uznanie grupy przestępczej za zorganizowaną (por. wyrok SA w Krakowie z 16/02/12, II AKa 252/11, KZS 2012/3/42).

W świetle powyższej charakterystyki cech konstytutywnych zorganizowanej grupy przestępczej, Sąd Apelacyjny dostrzega ich istnienie w rozpoznawanej sprawie.

Niewątpliwie osoba wiodącą w przestępczym procederze był oskarżony G. A. – co jednoznacznie wynika z dokonanych ustaleń faktycznych, który wraz z oskarżonym G. L. organizowali przywóz zakupionych poza granicami Polski pojazdów. Wobec tego, że oskarżony G. A. miał zakaz prowadzenia pojazdów mechanicznych na terenie Polski, oskarżony G. L. spełniał rolę kierowcy nabywanych w Niemczech samochodów i przewoził je na teren Polski. Przewożąc samochody musiał posiadać dokumenty ich zakupu, dowód rejestracyjny, a także inne dokumenty niezbędne do uzyskania zwrotu podatku VAT.

W ramach podziału ról, na zlecenie oskarżonego G. A., pozostali oskarżeni dokonywali szereg dalszych czynności, jak np.:

- oskarżeni A. A. (1), J. B. i A. O. (1), znajdowali tzw. „słupy” i z ich udziałem (lub bezpośrednio – poza oskarżonym A. O. (1)) załatwiali niezbędne dokumenty do zarejestrowania samochodów, dokonywali formalności w Urzędach Celnych, Urzędach Skarbowych oraz w Wydziale Komunikacji, dokonywali przeglądu technicznego samochodów przed ich zarejestrowaniem,

- oskarżony J. B. dokonywał rejestracji samochodów w Wydziale Komunikacji w K. za pośrednictwem zatrudnionej tamże J. Z.,

- oskarżeni J. B., G. B., G. A., A. A. (1), współpracowali z właścicielami kilku komisów, za pośrednictwem których sprzedawano samochody osobom fizycznym lub firmie (...), która następnie zawierała umowy leasingu z leasingobiorcami (w tym aktywny udział posiadał S. K.),

- oskarżony R. T. otrzymywał wcześniej uzgodnione kwoty pieniężne od oskarżonego G. A. za podrabianie wielu dokumentów, niezbędnych do wywiezienia samochodów poza teren Unii Europejskiej lub ich zarejestrowania.

Powyższe zachowania spełniają wymogi przypisania oskarżonym działania w ramach zorganizowanej grupy przestępczej w ramach struktury poziomej, z wyraźnie wyeksponowanym ośrodku decyzyjnym w postaci udziału i roli oskarżonego G. A.. Ilość zachowań przestępczych, ilość sprowadzonych do Polski samochodów również przekonuje o istnieniu tej grupy, w ramach której dokonywano przestępstw.

Zasadnie podniósł w apelacji prokurator, że Sąd I instancji nie dokonał szerszej analizy materiału dowodowego uzyskanego w wyniku działań operacyjnych w śledztwie, w postaci nagranych rozmów telefonicznych. Sąd nie dokonał odsłuchania zarejestrowanych rozmów telefonicznych, a tym samym nie przeprowadził na rozprawie tego dowodu. Prokurator, na podstawie powyższego dowodu skonstruował zarzut działania oskarżonych w ramach zorganizowanej grupy przestępczej, natomiast uzasadnienie zaskarżonego wyroku zostało pozbawione oceny tego dowodu, co uniemożliwiło prokuratorowi przeprowadzenia polemiki z oceną dokonaną przez Sąd I instancji, której w istocie zabrakło. Powyższy zarzut apelacji prokuratora okazał się zatem trafny.

Odnosząc się już bardziej szczegółowo do zarzutu braku ujawnienia w toku rozprawy dowodu z zapisu dźwiękowego treści rozmów telefonicznych uzyskanych przez Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego w wyniku kontroli operacyjnej, należy na wstępie przytoczyć najważniejsze fakty i okoliczności procesowe dotyczące tego właśnie dowodu.

1. Zapisy dźwiękowe rozmów telefonicznych zostały zapisane w formie cyfrowej na płycie CD-R, w postaci plików możliwych do odtworzenia i odsłuchania.

2. Na podstawie opisanego w punkcie 1 zapisu audio sporządzono pisemne stenogramy części utrwalonych rozmów, które przedstawiono prokuratorowi w celu rozważenia wszczęcia na tej podstawie postępowania karnego (przygotowawczego).

3. Zarówno płyty CD-R, jak i stenogramy zostały umieszczone w załączniku nr I-XXVIIII do akt głównych.

4. Opisane wyżej materiały zostały pozyskane w sposób legalny – zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami, a w szczególności w oparciu o odpowiednie postanowienia wydane przez Sąd.

5. Dowód ten nie został przez Sąd Okręgowy wykorzystany podczas czynienia ustaleń faktycznych niniejszej sprawy, co wynika z analizy treści pisemnego uzasadnienia wyroku. Dowód ten nie został poddany ocenie.

W niniejszej sprawie prokurator złożył wniosek dowodowy, w dniu 13 listopada 2013 r., o przeprowadzenie dowodu z podsłuchów operacyjnych stosowanych wobec oskarżonych w toku postępowania przygotowawczego. Sąd I instancji na rozprawie w dniu 20 marca 2014 r. na podstawie art. 170 § 1 pkt 1 kpk oddalił wniosek (k. 9095). Następnie na rozprawie w dniu 14 kwietnia 2016 r. Sąd Okręgowy na podstawie art. 170 § 4 kpk dopuścił dowód z materiałów kontroli operacyjnej, który wcześniej oddalił z uwagi na stanowisko Sądu Najwyższego przedstawione w innej sprawie oraz zmianę stanu prawnego (k. 10102-10103). Analiza akt znajdujących się w kancelarii tajnej Sądu Apelacyjnego przesłanych wraz z aktami głównymi niniejszej sprawy pozwoliła ustalić, że sędzia przewodniczący zapoznał się w kancelarii tajnej Sądu Okręgowego w Opolu z materiałami z kontroli operacyjnej o statusie tajne i poufne, niemniej jednak dopuszczając w dniu 14 kwietnia 2016 r. ten dowód, nie przeprowadził go na rozprawie.

Wracając w tym miejscu do rozważań natury bardziej ogólnej należy przypomnieć, że tryb wprowadzania do procesu karnego (a ściślej – do postępowania sądowego) tego rodzaju dowodów reguluje w sposób dość precyzyjny przepis art. 19 ust. 15 Ustawy z 1990 roku o Policji, a także – stanowiący jego odpowiednik – art. 27 ust. 15 Ustawy o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego. Przepisy te przewidują, że w postępowaniu przed sądem, w odniesieniu do materiałów uzyskanych w drodze stosowania kontroli operacyjnej, stosuje się odpowiednio art. 393 § 1 zdanie pierwsze kpk. Ów zwrot o stosowaniu „odpowiednim” ma tu o tyle istotne znaczenie, że zapisów dźwiękowych – z samej ich natury – nie można odczytywać w toku postępowania (jak czyni się to np. z dokumentami), jednakże można je odsłuchać.

Odrębną kwestią jest natomiast możliwość rezygnacji z rzeczywistego wysłuchania w toku rozprawy zgromadzonych nagrań i uznanie ich za ujawnione stosownie do treści art. 394 § 2 kpk, który przewiduje możliwość uznania za ujawnione bez odsłuchiwania treści tych rozmów, ale jedynie wówczas, gdy żadna ze stron się temu nie sprzeciwia. W orzecznictwie wypracowano w tym zakresie jednolite stanowisko, które syntetycznie zaprezentował Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 10 czerwca 2008 roku (sygn. akt III KK 30/08, publ. OSNKW 2008/8/65): Uzyskane przez Policję w drodze legalnej kontroli operacyjnej materiały w postaci utrwaleń rozmów telefonicznych, wprowadzone do procesu na podstawie art. 19 ust.15 ustawy z dnia 6.04.1990 r. o Policji, podlegają odtworzeniu (odsłuchaniu) na rozprawie głównej (przez odpowiednie zastosowanie art. 393 §1 zd. 1 kpk) albo wobec braku sprzeciwu obecnych stron, ujawnieniu bez odtwarzania (art. 394 §2 kpk), co musi znaleźć odzwierciedlenie w protokole rozprawy (art. 143 § 1 pkt 7 kpk). Przekłady zapisów tych rozmów są załącznikami do protokołu (analogia do art. 147 § 3 kpk). Dopiero wówczas dowód z utrwalonych rozmów telefonicznych stanie się materią dowodową, o której mowa w art. 410 kpk, a zatem może zostać wykorzystany w procesie i może być analizowany w celu określenia istoty i zakresu odpowiedzialności karnej oskarżonych.

Ostatnie zdanie cytowanej tezy orzeczenia Sądu Najwyższego odnosi się do często występującej w tego typu sprawach sytuacji procesowej, gdzie Sąd ma do swojej dyspozycji – poza zapisem audio – także stenogramy zarejestrowanych rozmów telefonicznych. Sytuacja ta niewątpliwie ułatwia zapoznanie się z dowodem oraz jego analizę, jednakże pociąga za sobą także pewne zagrożenia i ryzyko popełnienia błędu procesowego, którego nie ustrzegł się niestety w niniejszej sprawie Sąd I instancji. Jak słusznie podnosi się bowiem w orzecznictwie, słowne zapisy nagrań mogą zostać wprowadzone do procesu, lecz winno to nastąpić obok treści zarejestrowanych (utrwalonych dźwiękowo) rozmów. Trafnie zauważono, że przepis art. 410 kpk nie eliminuje co prawda możliwości sięgania do pisemnych zapisów nagrań w miejsce ich bezpośredniego odtworzenia, lecz przekłady słowne zapisów rozmów nie stanowią samoistnego, ani pierwotnego dowodu, na którym sąd może poprzestać, a transkrypcja treści nagrań na ich słowny przekład prowadzi nie tylko do zmiany formy dowodu, ale także do zmiany jego jakości. Słowny przekład nagrania nie oddaje bowiem wszystkich istotnych informacji i okoliczności (np. tembr głosu, czy towarzyszące rozmowie emocje), jakie można uzyskać w wyniku odsłuchania treści nagrania audio (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z 22.11.2012r., II AKa 249/12, LEX nr 1237274; podobnie wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 27.10.2012r., II AKa 223/10, LEX nr 785443).

Należy zatem podkreślić, że prawidłowe wprowadzenie do dostępnej Sądowi materii dowodowej zapisów dźwiękowych zarejestrowanych uprzednio rozmów telefonicznych może polegać bądź to na odsłuchaniu tych zapisów w toku rozprawy, bądź też – wobec braku sprzeciwu obecnych stron – na zastosowaniu znanej postępowaniu karnemu koncyliacyjnej rezygnacji z zasady bezpośredniości w postępowaniu dowodowym, w postaci uznania tych zapisów za ujawnione bez odsłuchania. W żadnym wypadku którejś z opisanych alternatyw nie może zastąpić ujawnienie pisemnych przekładów treści rozmów.

Powracając ponownie na grunt niniejszej sprawy należy zgodzić się z zarzutem sformułowanym przez prokuratora, że Sąd Okręgowy nie dokonał odsłuchania zarejestrowanych rozmów telefonicznych, nie przeprowadził na rozprawie tego dowodu.

Nie doszło w istocie do jakiegokolwiek ujawnienia w toku rozprawy głównej zapisów dźwiękowych omawianych rozmów. Analiza protokołów rozprawy prowadzi do jednoznacznego wniosku – w toku rozprawy nie dokonano odsłuchania płyt CD-R zawierających stosowne nagrania. Sąd meriti nie skorzystał także w tym zakresie z dyspozycji art. 394 §2 kpk i nie uznał tego dowodu za ujawniony – bez odsłuchiwania. Nie zwracał się do stron o zgodę na taki sposób procedowania. Z zapisów protokołu rozprawy z dnia 14 kwietnia 2016 r. (k. 10102-10103, t. LIII) wynika w sposób jednoznaczny, że Sąd uzyskał zgodę stron jedynie w zakresie ujawnienia „dokumentów”, a następnie – w oparciu o tę zgodę – postanowił uznać za ujawnione w trybie art. 394 § 2 kpk bez odczytywania zawnioskowane w akcie oskarżenia do odczytania na rozprawie, złożone w toku postępowania przez strony oraz protokoły zeznań świadków, którzy nie stawili się na rozprawę z powodu śmierci, pobytu za granicą, bądź którym nie udało się skutecznie doręczyć wezwania, lecz są to wyłącznie dowody z dokumentów.

Nie może budzić przy tym wątpliwości, że pomimo faktu załączenia przedmiotowej płyty do I tomu załącznika, wskazane postanowienie owych płyt, a w szczególności zawartych na nich zapisów audio, nie obejmuje. Płyty są jedynie nośnikiem dowodu w postaci zapisów dźwiękowych, które z pewnością nie mogą być uznawane za dokument. Pomijając występujące w nauce postępowania karnego klasyfikacje dowodów oraz systematykę Kodeksu postępowania karnego (tam m.in. rozdział 26), należy przytoczyć aktualną nadal, słuszną tezę zaprezentowaną przez Sąd Najwyższy, powtarzaną w aktualnym piśmiennictwie, zgodnie z którą pojęcie dokumentu w znaczeniu procesowym jest szerokie i obejmuje nie tylko dokumenty wyliczone w ustawowym określeniu tego pojęcia, zawartym w art. 120 § 13 kk, lecz także inne „dowody pisemne”, jeżeli ich treść może mieć znaczenie w sprawie (wyrok SN z 29.11.1972r., III KR 217/72, publ. OSNPG 1973/6/82). Podobny pogląd wyraził R. S. podając, że nie jest samodzielnym dokumentem taśma magnetofonowa lub magnetowidowa, ale stanowi załącznik do protokołu dokumentującego przebieg czynności procesowej; podlega odtworzeniu wraz z protokołem; nie może być odtworzona jako dokument urzędowy (LEX Komentarz do art. 393 kpk – wersja elektr., teza 9).

Odnosząc się do podniesionych w omawianym zakresie zarzutów apelacyjnych stwierdzić należy, że oczywiście słuszna jest konstatacja, że Sąd Okręgowy w Opolu naruszył w toku rozprawy przepisy postępowania, poprzez pominięcie odtworzenia treści nagrań rozmów telefonicznych pozyskanych w ramach prowadzonej uprzednio, legalnej kontroli operacyjnej, a tym samym dokonał weryfikacji zarzutu działania w zorganizowanej grupie przestępczej uznając go za nieudowodniony, w istocie bez przeprowadzenia kluczowego dowodu w tym zakresie, na materiale dowodowym nieujawnionym podczas rozprawy głównej, co bez wątpienia mogło mieć wpływ na treść zaskarżonego wyroku. Można tu wskazywać na art. 27 Ustawy o ABW, art. 393 § 1 kpk, art. 143 § 1 pkt 7 kpk, a także sygnalizowany w jednej z apelacji art. 175 § 2 kpk, skoro prokurator i oskarżeni nie mogli zająć stanowiska i odnieść się w formie procesowej do dowodu, który w istocie został wykorzystany do dokonania oceny zachowania objętego postępowaniem. W ocenie Sądu Apelacyjnego doszło jednak przede wszystkim do naruszenia dyspozycji art. 410 kpk, zgodnie z którym podstawę wyroku może stanowić tylko całokształt okoliczności ujawnionych w toku rozprawy. Uchybienia tego nie niweluje z pewnością fakt, że strony nie zgłaszały w toku rozprawy wniosku o odtworzenie treści rozmów telefonicznych, albowiem nietrafna jest - de lege lata - teza, że wola stron decyduje o zakresie koniecznych dowodów, na jakich można oprzeć rozstrzygnięcie i o dopuszczalności ich substytuowania, w tym przy wykorzystaniu dowodu wtórnego w postaci stenogramów rozmów. W tej sytuacji chociażby przeprowadzenie wyłącznie dowodu z dokumentów, w tym stenogramów, nawet przy oświadczeniu stron, że nie wnoszą o uzupełnienie materiału dowodowego oraz w świetle ewentualnego, indywidualnego zapoznawania się z zapisami dźwiękowymi przez poszczególnych uczestników postępowania, nie czyniło zadość wymaganiom wynikającym z art. 410 kpk (w zw. z art. 393 § 1 kpk i art. 143 § 1 pkt 7 kpk), co podkreślał także Sąd Najwyższy w uzasadnieniu przywołanego wyżej wyroku z dnia 10.06.2008 roku. Taki tryb procedowania nie tylko nie pozwolił Sądowi na bezpośrednie zetknięcie się z dowodem, a oskarżonym uniemożliwił odniesienie się do niego, ale także zniweczył możliwość kontroli autentyczności zapisu i weryfikacji osób prowadzących konkretne rozmowy.

W świetle poczynionych wyżej wywodów należy przyjąć, że opisane uchybienie w toku procedowania Sądu I instancji miało charakter istotny i niewątpliwie mogło mieć wpływ na treść wyroku. Nie sposób bowiem obecnie ustalić i ocenić jak zostałby oceniony przez Sąd I instancji pozostały, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy obciążający oskarżonych, gdyby poza polem rozważań Sądu Okręgowego pozostały omawiane, wadliwie dopuszczone ale nie przeprowadzone w procesie dowody. Nie ma potrzeby szerszego uzasadniania twierdzenia, że dowody, które nie zostały ujawnione w toku postępowania, nie mogą być przedmiotem ocen i podstawą czynienia ustaleń faktycznych. Tymczasem Sąd a quo dowody te poddał co prawda lakonicznej, pobieżnej ocenie, a na ich podstawie poczynił bardzo istotne w niniejszej sprawie ustalenia faktyczne. Należy bowiem podkreślić, że oskarżeni– zgodnie z tezami oskarżenia – mieli funkcjonować w pewnym łańcuchu przestępczych powiązań personalnych. Wewnątrz owego łańcucha występowały ogniwa pośrednie. W perspektywie postawionego zarzutu działania w zorganizowanej grupie przestępczej Sąd meriti powołując się na dowody z kontroli operacyjnej powinien po pierwsze przeprowadzić ten dowód, po drugie posłużyć się w swym wnioskowaniu argumentacją zaczerpniętą z omawianego dowodu w postaci utrwalonych rozmów telefonicznych. Dlatego należało uznać, że obraza art. 410 kpk nie tylko mogła, jak tego wymaga przepis art. 438 pkt 2 kpk, ale w istocie miała wpływ na treść zaskarżonego wyroku, co musiało skutkować uchyleniem zaskarżonego wyroku w omawianym zakresie, wobec oskarżonych, ponieważ ujawniona wadliwość rozciąga się na wszystkie czyny stanowiące przedmiot rozpoznania, będące przedmiotem zaskarżenia przez prokuratora.

Wprawdzie Sąd Apelacyjny w zakresie tego zarzutu prokuratora ograniczył rozpoznanie wniesionej apelacji do zarzutu mającego decydujący i przesądzający skutek odnośnie wydanego w postępowaniu odwoławczym rozstrzygnięcia o charakterze kasatoryjnym, jednakże mając na uwadze dobro prowadzonego postępowania oraz dążąc do jak najszybszego wyeliminowania ewentualnych mankamentów rozstrzygnięcia, przedstawi poniżej kilka uwag co do ponownego rozpoznania sprawy, odnosząc się w pewnym zakresie do argumentów podnoszonych we wniesionych środkach odwoławczych.

Analiza części motywacyjnej omawianego wyroku wskazuje na dość ogólnikowe i całkowicie zbiorcze potraktowanie dowodów z zapisów rozmów telefonicznych. Sąd I instancji w swych ustaleniach faktycznych, a następnie w argumentacji w fazie oceny dowodów, nie opiera się na poszczególnych rozmowach, choćby przykładowych i wybranych spośród kilku tysięcy, nie wskazuje na konkretne treści zaczerpnięte z owych zapisów, lecz odnosi się wyłącznie do bliżej niesprecyzowanego zbioru rozmów, co utrudnia w sposób znaczący kontrolę przeprowadzonego rozumowania, a tym samym kontrolę odwoławczą wydanego wyroku. Warto podkreślić, że stenogramy zgromadzono, zaś poszczególne rozmowy charakteryzują się zmienną treścią, często w ogóle nie związaną z przedmiotem postępowania. Nie można także odmówić słuszności twierdzeniom, że dokonując oceny zebranych dowodów Sąd I instancji nie rozważył w sposób wystarczający tego, jaki wpływ na czynione ustalenia może mieć fakt, że okres prowadzonej kontroli operacyjnej wobec oskarżonych nie pokrywał się z okresem objętym zarzutami. Niezbędna wydaje się pewnego rodzaju analiza, czy możliwe jest (i w jakim ewentualnie zakresie) przeniesienie ujawnionych w późniejszym terminie okoliczności i metod działania na okres wcześniejszy.

3.Ad. apelacji obrońcy oskarżonych R. G. i M. S. (1)

W pierwszej kolejności wskazać należy, że apelacja obrońcy ww oskarżonych adw. J. M., w swej treści mimo tego, iż dotyczy dwóch oskarżonych opiera się na jednym, tożsamym zarzucie co uzasadnia ich wspólne rozpoznanie. Skarżący adwokat zarzucił rażącą niewspółmierność kary wymierzonych R. G. (4 miesiące pozbawienia wolności, z warunkowym zawieszeniem na okres próby 2 lat oraz karę grzywny orzeczona na podstawie art. 33 § 2 kk w wysokości 80 stawek dziennych po 20 zł każda) i M. S. (1) (3 miesiące pozbawienia wolności, z warunkowym zawieszeniem na okres próby 2 lat oraz karę grzywny orzeczona na podstawie art. 33 § 2 kk w wysokości 80 stawek dziennych po 20 zł każda), argumentując zarzuty: po pierwsze, możliwością skorzystania z warunkowego umorzenia postępowania na podstawie art. 66 kk; po drugie upływem 10 lat od popełnienia czynów.

Kara wymierzona każdemu z oskarżonych – w świetle okoliczności zasadnie dostrzeżonych przez Sąd Okręgowy i właściwie ocenionych (strony 114-116 dot. R. G., 119-120 dot. M. S. (1) uzasadnienia zaskarżonego wyroku) – jest karą zasłużoną i sprawiedliwą.

Z pewnością nie sposób mówić (w okolicznościach tej sprawy) o rażącej niewspółmierności kar wymierzonych poszczególnym oskarżonym. Jest tak dlatego, ponieważ Sąd Okręgowy, wymierzając karę, uwzględnił wszystkie okoliczności wiążące się z poszczególnymi ustawowymi dyrektywami jej wymiaru, a granice swobodnego uznania sędziowskiego, stanowiącego ustawową zasadę sądowego wymiaru kary, nie zostały przekroczone w rozmiarach nie dających się utrzymać w kontekście wymagań wynikających z ustawowych dyrektyw determinujących wymiar kary określonych w art. 53 k.k. Jest to tym bardziej oczywiste, że oskarżonym wymierzono kary pozbawienia wolności z warunkowym ich zawieszeniem na stosowny okres próby. Perspektywa nie tylko szkody majątkowej wyrządzonej Skarbowi Państwa, ale również rozmiar działalności przestępczej i jej skutki uniemożliwiają zastosowanie wobec tych oskarżonych warunkowego umorzenia postępowania. Jednocześnie wskazać należy z poszanowaniem zasady indywidualizacji, że w podobnych sprawach, przy analogicznych zarzutach wymierzane są kary bez warunkowego zawieszenia. Orzeczone kary wobec G. G. i M. S. (1) sytuują się istotnie poniżej średniego ustawowego zagrożenia uwzględniają właściwie ustalony stopień społecznej szkodliwości przypisanych oskarżonym przestępstw i nie przekraczają stopnia winy, nie tracą też z pola widzenia oczywistej naganność postępowania oskarżonych sprzyjając kształtowaniu społecznie pożądanych postaw etycznych i umacniając w społeczeństwie przekonanie o nieuchronności ponoszenia odpowiedzialności karnej.

3. Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania (art. 442 § 3 k.p.k.)

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd I instancji jeszcze raz wnikliwie oceni zachowania jakich dopuścili się oskarżeni, pod kątem zarzucanych im czynów. Ustali kwotowo ustawowy próg uszczuplenia należności i odniesie się do powyższej kwestii. Jednocześnie dokona analizy przestępstw karnoskarbowych pod kątem konstrukcji czynu ciągłego i w tym zakresie odniesie do kwalifikacji prawnej czynu z art. 53 § 3 k.k.s. w wersji na czas popełnienia czynów zabronionych, ustalając precyzyjnie minimalny próg. Konieczne jest również rozważenie zbiegu idealnego z art. 8 § 1 k.k.s. Sąd I instancji powinien ograniczyć postępowanie dowodowe odbierając wyjaśnienia od wszystkich oskarżonych, ujawniając w miarę potrzeby (art. 389 k.p.k.) ich wyjaśnienia ze śledztwa oraz z poprzednich rozpraw głównych.

Zważyć należy, że od czasu zaistnienia przedmiotowych przestępnych zdarzeń upłynęło blisko 10 lat. Już w trakcie postępowania przed Sądem Okręgowym zarówno oskarżeni jak i świadkowie wielokrotnie oświadczali, że nie pamiętają przebiegu zdarzeń, jakie rozegrały się w latach 2004 – 2007 r. Jest to w pełni zrozumiałe. W odniesieniu do świadków sąd może poprzestać na ujawnieniu ich zeznań, chyba że strony podniosą istotne argumenty przemawiające za przeprowadzeniem danego dowodu bezpośrednio na rozprawie. Sporządzając uzasadnienie sąd winien mieć na uwadze, by odpowiadało ono wymogom określonym w art. 424 k.p.k., wyjaśniając wszystkie ustalenia faktyczne poczynione w sprawie, jak też dokonaną ocenę dowodów i ocenę prawną zachowań oskarżonych. W sposób szczegółowy przeanalizuje wszystkie zgromadzone w sprawie dowody, uzasadniając powody skutkujące uznaniem za wiarygodne pewnych z nich i braku tego przymiotu u pozostałych. Zwróci uwagę na podniesione wyżej kwestie konieczności oceny wyjaśnień nie tylko w kontekście ich wewnętrznej sprzeczności, ale i w konfrontacji z innymi dowodami osobowymi i rzeczowymi, co pozwoli jednocześnie odnieść się do zarzutu popełnienia czynu z art. 258 k.k.

Rozpoznając ponownie niniejszą sprawę Sąd Okręgowy przeprowadzi postępowanie dowodowe, dbając, by istotne dla rozstrzygnięcia dowody zostały przeprowadzone w sposób zgodny z regułami przewidzianymi w przepisach Kodeksu postępowania karnego, mając jednocześnie na uwadze możliwie szerokie zastosowanie dyspozycji art. 442 § 2 kpk. Z uwagi na kierunek wniesionych apelacji nie można także tracić z pola widzenia w toku ponownego rozpoznania sprawy ograniczeń wypływających z dyspozycji art. 443 kpk. W szczególności Sąd I instancji, we właściwej formie i zgodnie z omówionymi wyżej zasadami, ujawni w toku rozprawy materiały operacyjne z podsłuchu telefonicznego, przekształcając je w taki materiał dowodowy, który może być procesowo użyty przy rekonstrukcji stanu faktycznego. W zależności od sytuacji procesowej i stanowiska stron konieczne będzie odtworzenie zapisu dźwiękowego treści rozmów telefonicznych zawartych na płycie znajdującej się w załączniku nr I, bądź też uznanie tego dowodu za ujawniony bez odsłuchiwania. W razie zaistnienia takiej konieczności celowe może okazać się przeprowadzenie weryfikacji autentyczności przedmiotowych nagrań oraz indywidualizacji osób prowadzących rozmowę. Czynności te winny znaleźć odzwierciedlenie w treści protokołu rozprawy głównej – stosownie do art. 143 §1 pkt 7 kpk. Wskazane wydaje się także przeanalizowanie opisanych wyżej uwag pojawiających się w związku z lekturą wniesionych środków odwoławczych oraz pozostałych zarzutów apelacyjnych. Zgromadzone i przeprowadzone dowody Sąd I instancji winien poddać wnikliwej analizie i ocenie, zgodnie z zasadami procesowymi, w tym z zasadą przewidzianą w art. 7 kpk.

W przypadku, gdy zajdzie konieczność sporządzenia pisemnego uzasadnienia wyroku Sąd meriti winien zadbać o to, by spełniało ono należycie wymogi przewidziane w dyspozycji art. 424 kpk, a także dawało możliwość dokonania prawidłowej, merytorycznej kontroli zaskarżonego rozstrzygnięcia. Dopiero tak przeprowadzone postępowanie, wolne od istotnych uchybień, pozwoli na poczynienie niebudzących wątpliwości ustaleń faktycznych i - w konsekwencji - umożliwi prawidłowe i trafne wyrokowanie w niniejszej sprawie.

4.Ad. kosztów

Sąd Apelacyjny zasądził od oskarżonych R. G. i M. S. (1) na rzecz Skarbu Państwa koszty postępowania odwoławczego podstawie na podstawie art. 627 § 1 k.p.k. w zw. z art. 634 k.p.k. oraz wymierzył oskarżonym opłaty za II instancję:

R. G. – 440 zł

M. S. (1) – 380 zł

w oparciu o art. 2 ust. 1 pkt 1, art. 3 ust. 1, art. 6, art. 8 ustawy z dnia 23 czerwca 1974 r. o opłatach w sprawach karnych tekst jedn. Dz. U. z 1983 r., Nr 49, poz. 223 z późn. zm.).

SSA Barbara Krameris SSA Witold Franckiewicz SSA Jerzy Skorupka