KIO 2355/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2355/16
POSTANOWIENIE
z dnia 22 grudnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Członkowie: Izabela Kuciak
Jolanta Markowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 22 grudnia 2016 r.,
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
12 grudnia 2016 r. przez Symmetry sp. z o.o., ul. Z. Vogla 8; 02-963 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Apelacyjny we Wrocławiu, ul. Energetyczna 4;
53-330 Wrocław,
przy udziale wykonawcy Bezpieczne.it sp. z o.o., ul. Poleczki 20A; 02-822 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego,
postanawia:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Symmetry sp. z o.o., ul. Z. Vogla 8; 02-963 Warszawa
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Symmetry
sp. z o.o., ul. Z. Vogla 8; 02-963 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: …………….………
Członkowie: …………………….
……………………..
sygn. akt: KIO 2355/16
Uzasadnienie
Zamawiający – Sąd Apelacyjny we Wrocławiu, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem są „Usługi wsparcia pogwarancyjnego wraz
z odnową technologiczną urządzeń HPE”.
Zamawiający dnia 6 grudnia 2016 roku, poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 12 grudnia 2016 roku (11 grudnia 2016 roku – niedziela), wykonawca Symmetry sp.
z o.o., ul. Z. Vogla 8; 02-963 Warszawa (dalej „odwołujący”), wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez
bezpieczne.it Sp. z o.o., ul. Poleczki 20 A; 02-822 Warszawa (dalej „bezpieczne.it”).
Odwołujący zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: bezpieczne.it sp. z o.o., Niver sp. z o.o.,
Nevind S.A., które nie spełniają warunków specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
wniósł o: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) nakazanie
zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3) nakazanie zamawiającemu
odrzucenia ofert: bezpieczne.it sp. z o.o., Niver sp. z o.o., Nevind S.A. jako niespełniających
wymogów s.i.w.z., 4) nakazanie zamawiającemu wyboru oferty odwołującego, jako oferty
najkorzystniejszej, 5) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego
oraz kosztami zastępstwa procesowego według przedstawionego zestawienia kosztów.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest usługa (ogłoszenie o zamówieniu w aktach sprawy).
Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.
Zgodnie z ww. przepisem, Izba z urzędu odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,
że w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone
w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.
Wskazany art. 180 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza
niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp,
odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o
cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest w tym przypadku mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby, rozpatrywane odwołanie nie dotyczy również żadnego z typów czynności
wymienionych w przepisie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Istotą przedmiotowego odwołania jest
zarzut zaniechania czynności odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą z powodu jej
niezgodności z treścią s.i.w.z. i zaniechania odrzucenia pozostałych ofert z powodu ich
niezgodności z treścią s.i.w.z., co nie mieści się w katalogu określonym art. 180 ust. 2
ustawy Pzp.
Kluczowym zagadnieniem dla uzasadnienia takiego rozstrzygnięcia pozostaje wykładnia
przepisu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp w jego znowelizowanym brzmieniu nadanym ustawą
z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), w szczególności dodanego ww. nowelizacją pkt 6,
który stanowi, iż odwołanie w tzw. postępowaniach podprogowych dotyczyć może wyboru
najkorzystniejszej oferty. De facto sprowadza się to do zajęcia stanowiska w sporze
dotyczącym następującej kwestii: czy w związku z możliwością kwestionowania wyboru
najkorzystniejszej oferty możliwe jest również kwestionowanie zaniechania odrzucenia jego
oferty.
Orzecznictwo Izby pozostaje w tym zakresie jednolite i zgodne – rzeczony wybór
najkorzystniejszej oferty dotyczy li tylko kwestionowania samej czynności wyboru
najkorzystniejszej spośród ofert pozostających w postępowaniu na podstawie zastanych
kryteriów wyboru określonych w s.i.w.z. Nie dotyczy natomiast zaniechania odrzucenia oferty
wybranej lub zaniechania wykluczenia składającego ją wykonawcy. Dla przykładu można tu
wskazać postanowienia Izby: z 5 września 2016 r. sygn. akt KIO 1599/16; z 15 września
2016 r. sygn. akt KIO 1674/16; z 21 września 2016 r. sygn. akt KIO 1696/16; z 29 września
2016 r. sygn. akt KIO 1750/16, z 7 listopada 2016 r., sygn. akt: KIO 2059/16, z 8 listopada
2016 r., sygn. akt: KIO 2026/16, z dnia 7 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2203/16.
Skład orzekający Izby zgadza się w pełni ze stanowiskiem wyrażanym w powyższych
orzeczeniach Izby.
Przystępując do uzasadnienia przyjętej wykładni, na wstępie należy wskazać, iż przepis
art. 180 ust. 2 ustawy Pzp jest przepisem ustanawiającym wyjątek od ogólnej zasady,
według której poniżej tzw. progów unijnych środki ochrony prawnej w postaci odwołań do
Krajowej Izby Odwoławczej nie przysługują. Przesądza o tym zastosowana w regulacji
zakresu zaskarżenia konstrukcja: „odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:”.
Natomiast zgodnie z ustaloną i powszechnie przyjmowaną zasadą wykładni, wyjątki nie
powinny być interpretowane rozszerzająco. Tym samym również pojęcie wyboru
najkorzystniejszej oferty nie powinno być wykładane rozszerzająco i rozciągane na
czynności, których literalnie nie dotyczy.
Za prezentowanym rozumieniem normy art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp i sformułowania
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty przemawia przede wszystkim wykładnia językowa
tego przepisu. Zgodnie z zastanym, podstawowym, słownikowym znaczeniem, pojęcie wybór
oznacza wybranie jednej z kilku możliwości (tak internetowy Słownik Języka Polskiego
PWN). W tym przypadku wybranie jednej, najkorzystniejszej oferty spośród wielu. Natomiast
przypisywanie, iż na wybór najkorzystniejszej oferty składają się również jakieś czynności
uprzednie, dotyczące kwalifikacji ofert czy wykonawców w celu prawidłowego ustalenia
kręgu ofert, spośród których dokonywany jest wybór, nie znajduje oparcia w samym
językowym znaczeniu terminu i jako takie wymaga innych niż językowe zabiegów
interpretacyjnych.
Tym samym literalne brzmienie przepisu dotyczy li tylko możliwości kwestionowania
wyboru sensu stricte, a więc uznania za najkorzystniejszą ofertę, która nie jest
najkorzystniejsza spośród ofert, pomiędzy którymi wybór jest dokonywany (najkorzystniejsza
w świetle określonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert – w rozumieniu art. 2 pkt 5
Pzp).
Definicja wyboru najkorzystniejszej oferty wynika z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, który
stanowi, że zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wybór oferty najkorzystniejszej
należy więc rozumieć jako czynności zamawiającego polegające na zastosowaniu do oferty
określonych w s.i.w.z. kryteriów i ustalenie wyniku tej oceny w sposób skutkujący wyborem
oferty. W ocenie Izby, tylko tak rozumiany wybór oferty najkorzystniejszej może być
przedmiotem odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego wartość jest
mniejsza niż tzw. progi unijne.
Pojęcia, czy w tym przypadku czynności, wyboru najkorzystniejszej oferty nie definiuje
bynajmniej tytuł rozdziału 4 ustawy: „Wybór najkorzystniejszej oferty”. W rozdziale tym
pomieszczonych jest szereg norm odnoszących się do różnych czynności, które nie składają
się na wybór najkorzystniejszej oferty i siłą rzeczy nie mogą go stanowić. Są to, np. normy
dotyczące przygotowania postępowania (dopuszczenie składania ofert wariantowych – art.
83), uprawnień wykonawcy (art. 84), przepisy techniczne, dotyczące otwarcia czy
przechowywania ofert, obowiązki informacyjne związane z udzieleniem zamówienia etc.
Ponadto szereg czynności, które zamawiający musi bezwzględnie przeprowadzić, i które
mają składać się na dynamiczny proces badania ofert oraz decydują o ważności umowy
w sprawie zamówienia, regulowane jest poza ww. rozdziałem. Są to, np. kwestie
podmiotowej kwalifikacji wykonawcy składającego ofertę i jego wykluczenia z postępowania.
Na marginesie można dodać, iż za prezentowanym stanowiskiem przemawia dodatkowo
fakt, że w wyniku kolejnych nowelizacji przepisów o wiele większego znaczenia nabierają
pozacenowe kryteria oceny ofert (np. kwalifikacje i doświadczenie osób, które będą
uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne, jakościowe, innowacyjne), których
stosowanie jest w większości przypadków obowiązkowe. Znacznie większego znaczenia
nabiera też więc zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór oferty
najkorzystniejszej niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w s.i.w.z. Można zatem
stwierdzić, że właśnie z tego powodu w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp dodano możliwość
zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, która to czynność jest obarczona
znacznym ryzykiem naruszenia przepisów ustawy, zatem poddanie jej weryfikacji w drodze
środków ochrony prawnej jest uzasadnione.
Do takiego wniosku prowadzi również analiza przepisu pkt 6 na tle pozostałych
czynności, względem których przysługuje odwołanie, określonych w pozostałych punktach
art. 180 ust. 2 ustawy oraz systemowa wykładnia tych przepisów z uwzględnieniem
domniemania racjonalności ustawodawcy.
Wskazywana nowelizacja art. 180 ust. 2 Pzp rozszerzyła możliwość wnoszenia odwołań
w postępowaniach o wartości zamówienia poniżej progów unijnych, dopuszczając wniesienie
odwołania również wobec czynności opisu przedmiotu zamówienia oraz wobec czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie jednak nie zostały wykreślone ani zmienione
przesłanki z pkt 3 i 4, zgodnie z którymi odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności
wykluczenia odwołującego z postępowania oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego.
A contrario, na podstawie tych przepisów odwołanie nie przysługuje wobec zaniechania
odrzucenia oferty innego wykonawcy, jak i wobec zaniechania wykluczenia innego
wykonawcy z postępowania.
Możliwości zaskarżenia tych zaniechań nie można, zdaniem Izby, wywieść z art. 180 ust.
2 pkt 6 ustawy Pzp. Przepis ten nie może być interpretowany w taki sposób, że objęte są nim
wszystkie czynności i zaniechania poprzedzające wybór najkorzystniejszej oferty, wówczas
bowiem zbędne byłoby utrzymanie przesłanek określonych w art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy
Pzp. Nie sposób bowiem twierdzić, że racjonalny ustawodawca, działający zgodnie
z zasadami prawidłowej legislacji, chcąc dopuścić możliwość wnoszenia odwołań, tak wobec
odrzucenia własnej oferty, jak i zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy, pierwszą
z tych możliwości przewidział w odrębnej podstawie prawnej, wprost tę czynność wskazując
(pkt 4), a drugą z niewiadomych powodów „ukrył” w przesłance dotyczącej wyboru oferty
najkorzystniejszej (pkt 6). Rozszerzająca interpretacja pkt 6 oraz użytego tam pojęcia wybór
najkorzystniejszej oferty prowadzi do konstatacji o zbędności przepisu punktu 4 art. 180 ust.
2 ustawy Pzp – w takim przypadku wybór najkorzystniejszej oferty byłby przecież równie
nieprawidłowy i możliwy do zakwestionowania li tylko na podstawie pkt 6, jeżeli niesłusznie
odrzucona zostałaby oferta odwołującego (nie byłoby przy tym wcale potrzeby podnoszenia
tej okoliczności wcześniej, na etapie dokonywania czynności, których sekwencyjność
umożliwia na nowo ukształtowana procedura udzielania zamówienia). Racjonalny
ustawodawca posługuje się metodami legislacji w najprostszy i najbardziej klarowny sposób
zapewniającymi zamierzony efekt regulacyjny, nie dublując przy tym regulacji o takim samym
znaczeniu normatywnym (pkt 4 zawiera się w pkt 6).
Co więcej, gdyby zamiarem ustawodawcy nie było ograniczenie odwołań na podstawie
punktu 6 wyłącznie do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty sensu stricto, zbędne
byłoby określanie pozytywnego katalogu czynności podlegających zaskarżeniu
w postępowaniach poniżej progów. Jeśli bowiem przyjąć, że zaskarżeniu w ramach
zaskarżenia wyboru oferty najkorzystniejszej podlega każda czynność i każde zaniechanie
poprzedzające ten wybór i rzutujące na określenie kręgu ofert, spośród których wybór jest
dokonywany, to co do zasady zaskarżeniu podlegałyby wszystkie czynności i zaniechania
zamawiającego w postępowaniu, które miały miejsce między złożeniem ofert a wyborem
oferty najkorzystniejszej i wpływały na ważność umowy w sprawie zamówienia. Wykładnia
rozszerzająca sprowadza się w tym przypadku w swej logicznej konsekwencji do stanowiska,
że wszystkie czynności zamawiającego związane z oceną wniosków lub ofert, oprócz
unieważnienia postępowania, zmierzają bezpośrednio do wyboru oferty. W takiej sytuacji
racjonalny ustawodawca nie określałby tego katalogu pozytywnie, ale negatywnie wskazał,
od czego odwołanie nie przysługuje. W praktyce byłoby to tylko unieważnienie
postępowania. Żadne inne czynności czy zaniechania zamawiającego, zwłaszcza
nierzutujące na ważność umowy w sprawie zamówienia, nie wydają się tu szczególnie
istotne i nie stanowią przedmiotu odwołań w postępowaniach nadprogowych – tym samym
ich regulacja byłaby możliwa do pominięcia.
Należy również zauważyć, że w postępowaniach o wartości równej lub wyższej niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie służy
wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp była i jest mowa wyłącznie
o tym, że odwołanie w postępowaniach poniżej progów służy wyłącznie wobec czynności,
zaś ustawodawca nie wspomina o zaniechaniach zamawiającego. Biorąc powyższe pod
uwagę nieuprawnione jest założenie, że w odróżnieniu od punktów 1-5, przesłanka z pkt 6
obejmuje zarówno czynność, jak i zaniechania czynności (w dodatku innych niż czynność
wprost wymieniona w przesłance). Przewidziany w przepisie art. 180 ust. 2 katalog
przesłanek zawsze odnosił się do czynnego zachowania zamawiającego, nie zaś do
zaniechań, i sytuacja ta nie uległa zmianie w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy. Nadal
ustawodawca koncentruje się na zachowaniach zamawiającego o charakterze czynnym,
które doprowadziły do danego wyniku postępowania, nie wspomina o zaniechaniach.
Odmiennie natomiast odnosi się do tej kwestii przepis art. 181 ust. 1 ustawy Pzp, który
wprost stanowi, że w postępowaniach poniżej progów unijnych wykonawca lub uczestnik
konkursu może w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania poinformować
zamawiającego zarówno o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego,
jak i o zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy, na które
nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2.
Dodać w tym zakresie można, iż czynności lub zaniechania zamawiającego
podejmowane lub niepodejmowane względem ofert zasadniczo różnią się od czynności
związanych z przygotowaniem postępowania, takich jak: określenie warunków udziału
w postępowaniu czy sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, względem których również
przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy. Sporządzenie dokumentu
przetargowego jest czynnością niepodzielną i „ontycznie” jednorodną. Tym samym
jakikolwiek brak czy pominięcie obowiązków wynikających z bezwzględnie obowiązujących
przepisów w zakresie określenia warunków czy opisu przedmiotu zamówienia, będzie
bezpośrednią wadą określenia warunków czy opisu przedmiotu zamówienia, a nie
zaniechaniem jakiejś odrębnej i uprzedniej czynności, do której zamawiający był
zobowiązany. Wskazywanie na okoliczność, iż art. 180 ust. 2 dotyczy jedynie czynności,
a nie zaniechań zamawiającego, nie przekreśla więc znaczenia normatywnego pkt 2 i 5 ust.
2 art. 180 ustawy i możliwości zaskarżania na podstawie tych przepisów treści dokumentów
przetargowych.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego charakteryzuję się fazowością.
W pierwszej kolejności weryfikacji podlega spełnienie przesłanek podmiotowych
warunkujących udział wykonawcy w procedurze przetargowej, o których traktuje art. 22 ust. 1
ustawy Pzp. Jeżeli wykonawca nie wykaże spełnienia wyznaczonych warunków
podmiotowych, z mocy prawa jego ofertę uznaje się za odrzuconą w oparciu o art. 24 ust. 4
ustawy Pzp. W następnej kolejności zamawiający weryfikuje treść oferty w odniesieniu do
wymagań przedmiotu zamówienia. Jeżeli istotna treść oferty nie jest zgodna z treścią
istotnych warunków zamówienia - oferta podlega obligatoryjnemu odrzuceniu w myśl
dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Oferty zweryfikowane pozytywnie (nie biorąc pod
uwagę tzw. procedury odwróconej wprowadzonej omawianą nowelizacją) - poddawane są
czynnościom wyboru najkorzystniejszej oferty w wyznaczonych kryteriach, do której odnosi
się przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Każde z przywoływanych określeń: „wykluczenie
wykonawcy z postępowania”, „odrzucenie oferty” oraz „wybór najkorzystniejszej oferty” ma
swoją odrębną treść normatywną i ugruntowane w praktyce znaczenie - jednoznacznie
rozumiane przez wykonawców oraz zamawiających. Rozporządzenie Ministra Rozwoju
z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (Dz. U. z 2016 r. poz. 1128) w Załączniku 1 dotyczącym najczęściej
stosowanego trybu przetargu nieograniczonego, w pozycjach 15, 17 oraz 18 wyraźnie
rozróżnia czynności wykluczenia wykonawcy, odrzucenia oferty oraz wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Nie bez znaczenia dla osądu rzeczonej sprawy pozostają przepisy unijne. Dyrektywy
odwoławcze 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r.
zmieniające dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/WG w zakresie poprawy skuteczności
procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych mają zastosowanie
wyłącznie do naruszeń przepisów dyrektyw regulujących procedury udzielania zamówień
publicznych lub przepisów krajowych implementujących postanowienia tych dyrektyw,
tj. w aktualnym stanie prawnym - dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE
w sprawie zamówień publicznych oraz 2014/25/UE w sprawie udzielania zamówień przez
podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług
pocztowych, uchwalone 26 lutego 2014 r. i odnoszące się do zamówień o wartości powyżej
progów wyznaczonych powołanym wyżej rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia
28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest
uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz.
U. z 2015 r. poz. 2263). Nie są objęte zakresem dyrektyw odwoławczych zamówienia, które
ze względu na swoją wartość nie podlegają postanowieniom dotyczącym procedur
udzielania zamówień publicznych.
W kwestii dopuszczalności i zakresu stosowania środków odwoławczych
w postępowaniach podprogowych liczą się regulacje ustawodawcy krajowego. Jednocześnie
jednak Komisja Europejska, uwzględniając orzecznictwo Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości, zwracała uwagę na konieczność zapewnienia środków ochrony prawnej dla
najistotniejszych decyzji mogących naruszać interes wykonawców, takich jak wykluczenie ich
z postępowania czy też odrzucenie oferty. Takie stanowisko znalazło wyraz w Komunikacie
wyjaśniającym KE dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie
udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie
zamówień publicznych z dnia 1 sierpnia 2006 r.
Realizując powyższe postulaty ustawodawca krajowy zmienił treść art. 184 ust. 1 ustawy
Pzp w brzmieniu z dnia 13 kwietnia 2007 r. - o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 82, poz. 560) - mówiącego, że od rozstrzygnięcia
protestu przysługuje odwołanie, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty
określone w przepisach, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania UOPWE
ogłoszeń o zamówieniach - i w kolejnej nowelizacji z dnia 4 września 2008 r. - o zmianie
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz.
1058) wprowadził przepis art. 184 ust. 1a w brzmieniu: W postępowaniu o wartości mniejszej
niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie
przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę;
2) opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Przy czym dla powyższej nowelizacji przedstawiono następujące uzasadnienie projektu, cyt.
„Niezbędne jest zatem wprowadzenie systemu gwarantującego ochronę podstawowych
interesów wykonawców, który nie będzie ograniczał się jedynie do postępowań, których
wartość przekracza progi wynikające z przepisów dyrektyw. Mając to na względzie,
proponuje się ujednolicenie zasad wnoszenia środków ochrony prawnej dla zamówień
o wartości mniejszej niż progi unijne. W postępowaniach tych wykonawca powinien mieć
zagwarantowane prawo do wnoszenia efektywnych środków ochrony prawnej dotyczących
jego najistotniejszych interesów, a mianowicie:
1) nieprawidłowego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, wolnej ręki, zapytania o
cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Proponowane zmiany dotyczące systemu środków ochrony prawnej wpłyną pozytywnie
na przebieg procedury udzielania zamówień publicznych. Przede wszystkim w przypadku
zamówień na roboty budowlane zostanie wprowadzona ochrona prawna dla zamawiających
do progu 5 150 000 euro polegająca na wyeliminowaniu prawa do wniesienia środków
ochrony prawnej na czynności nie godzące bezpośrednio w interes wykonawcy, który z nich
korzysta (np. dotyczące nieprawidłowości w ofercie innego wykonawcy). Wykonawcy będą
mieli zagwarantowane efektywne środki ochrony we wszystkich postępowaniach poniżej
progów na decyzje zamawiających, godzące w ich podstawowe interesy (obecnie
wykonawcy nie mają prawa do wniesienia odwołania poniżej progów właściwych dla dostaw
i usług), przy czym skarżone będą mogły być wyłącznie te czynności zamawiającego, które
bezpośrednio dotyczą wykonawcy wnoszącego dany środek ochrony prawnej.”
Następna nowelizacja z dnia 2 grudnia 2009 r. - o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) w omawianym zakresie
- pozostawała w związku z wyeliminowaniem instytucji protestu i wprowadziła przepis art.
180 ust. 2 Pzp, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o
cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego
- miała więc znaczenie jedynie doprecyzowujące i obowiązywała do wejścia w życie ustawy
z dnia 22 czerwca 2016 r., tj. w aktualnym brzmieniu.
Powyższe wskazuje, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter wyjątku od
zasady generalnej. W przeciwieństwie do postępowań dotyczących zamówień, których
wartość jest równa lub wyższa od tzw. progów unijnych, w przypadku postępowań
podprogowych zasadą jest to, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach ustawodawcy
świadczy nieprzypadkowo użyte w art. 180 ust. 2 Pzp słowo „wyłącznie”. Ustawodawca
w wyniku nowelizacji nie zdecydował o zniesieniu różnic przy korzystaniu ze środków
ochrony prawnej w postępowaniach podprogowych i postępowaniach powyżej progów.
Zdecydowano jedynie o nieznacznym poszerzeniu katalogu przesłanek umożliwiających
wniesienie odwołania w postępowaniach podprogowych. Skoro zatem katalog czynności,
wobec których odwołanie przysługuje nadal ma charakter wyjątku od zasady, to nie może
być on interpretowany rozszerzająco.
W dalszej kolejności zauważyć należy, że zgodnie z przepisem art. 92 ust. 1 ustawy Pzp
w brzmieniu sprzed nowelizacji, zamawiający miał obowiązek jednocześnie informować
o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach, którzy
zostali wykluczeni z postępowania. Oto historyczna treść przepisu:
Art. 92. 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie
zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko, siedzibę
albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano, uzasadnienie jej
wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania
i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom
w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne
i prawne;
3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne – jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;
4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa w sprawie
zamówienia publicznego może być zawarta.
Obecnie przepis art. 92 ust. 1 ustawy Pzp uzyskał następujące brzmienie:
Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy,
którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy
złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert łączną
punktację,
2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,
a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali zaproszeni
do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
7) unieważnieniu postępowania – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Jak wynika z powyższego, ustawodawca odrębnie wypowiada się o wyborze oferty
najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczeniach (pkt 2), odrzuceniach (pkt 3), zaś po nowelizacji
zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego informowania o tych czynnościach.
Zatem znacznie częściej zamawiający będzie odrzucał oferty czy wykluczał wykonawców
zanim wybierze ofertę najkorzystniejszą. Historycznie zamawiający dokonywał, przynajmniej
w postępowaniach jednostopniowych, wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceń
i wykluczeń wykonawców jednocześnie. Natomiast obecnie, tego typu czasowa odległość
czynności wykluczenia i odrzuceń ofert oraz wyboru oferty, dodatkowo podkreśla ich
odrębność.
Interpretacja funkcjonalna art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w sposób dopuszczający
zaskarżanie – w ramach odwołań wobec wyboru oferty najkorzystniejszej – zaniechania
odrzucenia oferty czy zaniechania wykluczenia wykonawcy, nie daje się obronić również
z powodu konsekwencji praktycznych, co do których należy wykluczyć, aby były objęte
zamiarem ustawodawcy. Przyjmując, że dopuszczalne jest kwestionowanie zaniechania
odrzucenia oferty z powołaniem się na art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp (wybór oferty
najkorzystniejszej), należałoby podnieść kwestię możliwości jednoczesnego
zakwestionowania takiego samego zaniechania w stosunku do oferty lub ofert, które
wybrane nie zostały (przykładowo, zostały sklasyfikowane, odpowiednio na drugim i trzecim
miejscu, za ofertą wybraną, a przed ofertą odwołującego – co zresztą ma miejsce
w przedmiotowym postępowaniu, i których zaniechanie odrzucenia odwołujący również
kwestionuje). W świetle brzmienia art. 180 ust. 2 pkt 6 wykluczona jest możliwość
zaskarżenia takiego zaniechania. Z drugiej strony trudno wskazać ratio legis takiego
ukształtowania systemu środków ochrony prawnej i różnicowania możliwości korzystania
z odwołania ze względu na kwalifikację wykonawcy na dalszej pozycji w postępowaniu, gdy
wszystkie oferty oddzielające jego ofertę od uznania za najkorzystniejszą, obarczone są
według niego wadami przesądzającymi o konieczności ich odrzucenia.
Ponadto, tak szeroka interpretacja art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp prowadzi do
konsekwencji jeszcze trudniejszych do zaakceptowania w trybach, w których następuje
prekwalifikacja wykonawców, a w których ocenę istnienia podstaw do wykluczenia
wykonawcy od wyboru najkorzystniejszej oferty dzieli cały odrębny etap postępowania.
W takich postępowaniach z jednej strony za niedopuszczalne należałoby uznać odwołanie
wobec zaniechania wykluczenia wykonawcy w terminie liczonym zgodnie z art. 182 ust. 1
ustawy Pzp (tj. od przesłania informacji o wykonawcach zaproszonych do dalszego etapu
postępowania) z powołaniem się na 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp – nie nastąpił bowiem wybór
oferty najkorzystniejszej. Z drugiej strony dopuszczenie do wnoszenia odwołania dopiero po
wyborze oferty najkorzystniejszej w takim trybie byłoby po pierwsze oderwane od
określonych ustawą terminów na wniesienie odwołania, a po drugie – mogłoby doprowadzić
do zniweczenia znacznej części postępowania i cofnięcia go po wyborze oferty na etap
prekwalifikacji. Nie można więc zakładać, aby taki właśnie był zamiar racjonalnego
ustawodawcy.
Podkreślić należy, iż prezentowana wykładania funkcjonalna niweczy argumenty
dotyczące rzekomego celu, jakim kierować miał się ustawodawca przy nowelizacji art. 180
ust. 2 Pzp – celu mającego polegać na znaczącym rozszerzeniu zakresu zaskarżenia
w postępowaniach podprogowych, zwłaszcza na zaniechanie odrzucenia ofert konkurentów
i ich wykluczenia. Trudno bowiem przyjąć, iż rozszerzenie takie miałoby dotyczyć jedynie
postępowań jednostopniowych albo niweczyć dotychczasową interpretację przepisów
dotyczących terminów na wnoszenie odwołań. Innymi słowy, że w podprogowych
przetargach jednostopniowych wybór oferty wykonawcy, który powinien zostać wykluczony
z postępowania mógłby zostać zaskarżony, natomiast w procedurach dwustopniowych ze
względu na upływ terminu zaskarżenia czynności prekwalifikacji, wybór najkorzystniejszej nie
mógłby zostać zakwestionowany z tego powodu. Alternatywą dla powyższego rozróżnienia
zakresu ochrony odwoławczej była zmiana sposobu liczenia terminów na wnoszenie
odwołań stosowana również względem postępowań nadprogowych.
Właśnie najlepszą ilustracją powyższego stanowiska jest dotychczasowa praktyka
wnoszenia i przyjmowania odwołań dotyczących trybów dwustopniowych o wartości powyżej
progów unijnych. W zakresie tego typu postępowań zasadą jest pełna zaskarżalność
czynności zamawiającego. Regulacja ustawowa w tym zakresie nie uległa zmianie. Nie
zmieniły się właściwie również przepisy dotyczące obliczania terminów na wniesienia
odwołania, które liczone są od czynności zamawiającego (art. 182 ust. 1 Pzp). W ich świetle
w przypadku trybów dwustopniowych, przewidujących prekwalifikację wykonawcy, odwołanie
dotyczące np. zaniechania wykluczenia wykonawcy i zaproszenia go do składania ofert
wnoszone jest w terminie liczonym od tej czynności. Na następnym etapie postępowania, tj.
przy wyborze najkorzystniejszej oferty, odwołujący nie może zakwestionować prawidłowości
wyboru ze względu na wybór oferty wykonawcy, który winien być wykluczony
z postępowania. Jest już na to za późno.
W świetle powyższego wykładania rozszerzająca art. 180 ust. 1 pkt 6 Pzp doprowadzi do
sytuacji, w której postulowane rozszerzenie możliwości skarżenia ofert konkurentów swój
pełny wymiar znajdzie jedynie w postępowaniach jednostopniowych, albo konieczne stanie
się również odejście od dotychczasowej praktyki skarżenia podejmowanych czynności
i związanych z nimi zaniechań, w czasie liczonym od poinformowania o nich, także
w postępowaniach nadprogowych. Skoro wybór najkorzystniejszej oferty rozumiany jest
w ten sposób, że obejmuje również zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy czy
odrzucenia jego oferty, to również w przetargu dwustopniowym wybór najkorzystniejszej
oferty może być zakwestionowany w czasie liczonym od jego dokonania z podniesieniem
wszystkich okoliczności związanych z czynnościami uprzednio podjętymi w postępowaniu
(za prawidłowy nie może przecież zostać uznany wybór oferty wykonawcy, który winien
podlegać wykluczeniu). Trudno przyjąć, iż ustawodawca zamierzał zróżnicować możliwy
zakres zaskarżenia w różnych trybach udzielania zamówień w postępowań podprogowych
lub godził się na różnicowanie liczenia terminów do wnoszenia odwołań w postępowaniach
podprogowych i nadprogowych, gdy przepisy dotyczące terminów są takie same.
W ocenie Izby, nie jest dopuszczalne w takim przypadku różne rozumienie wyboru
najkorzystniejszej oferty w trybach dwustopniowych i jednostopniowych. Nie jest
dopuszczalne również posługiwanie się argumentem, że terminowe ograniczenie możliwości
zaskarżenia wyboru najkorzystniejszej oferty ze względu na zaniechanie wykluczenia
wykonawcy, którego ofertę wybrano, w przetargu dwustopniowym o wartości poniżej progów,
nie znajduje zastosowania, dlatego że wykonawca uprzednio nie mógł zaskarżyć czynności
prekwalifikacyjnych. Prawo takich sytuacji nie rozróżnia.
Konkludując, przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej należy rozumieć szeroko – jako zwieńczenie wszystkich czynności
z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie
daje się obronić w świetle testu racjonalnego ustawodawcy. Przy przyjęciu takiej wykładni
poza zakresem zaskarżenia w postępowaniach podprogowych pozostawałoby de facto tylko
unieważnienie postępowania – gdyby taki właśnie był zamiar ustawodawcy, przepis art. 180
ust. 2 mógłby i powinien zostać sformułowany inaczej.
Istotnym argumentem przemawiającym za słusznością prezentowanego poglądu jest
również wyrażone w toku prac legislacyjnych nad nowelizacją stanowisko jej autora –
Ministerstwa Rozwoju, stanowiące swego rodzaju wykładnię autentyczną. Podczas
uzgodnień międzyresortowych Ministerstwo Środowiska zgłosiło uwagę, że rozszerzenie
katalogu okoliczności, wobec których można zastosować środki ochrony prawnej
w postępowaniach podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano,
że jeżeli zaproponowana zmiana jest konieczna, przy tak rozszerzonym katalogu
okoliczności umożliwiających skorzystanie ze środków ochrony prawnej, niecelowe jest
w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Ministerstwo Rozwoju zaznaczyło w toku
prac legislacyjnych, że zmiana jest korzystna dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie
nie otwiera zakresu środków ochrony prawnej tak szeroko, jak jego brak. Jak podano, przede
wszystkim, poza tym zakresem będą „zaniechania” zamawiającego, a to znaczna różnica.
Odmiennych zamiarów nie sposób natomiast wyczytać z innych materiałów z prac
legislacyjnych, w tym z samego uzasadnienia projektu ustawy, a należałoby zakładać,
że jeśli ustawodawca chciał tak dalece znieść dotychczas obowiązujące ograniczenia,
to byłaby to zmiana na tyle istotna, że doczekałaby się odpowiedniego komentarza
w uzasadnieniu nowelizacji. Należy więc stwierdzić, że intencja autora nowelizacji co do
zakresu zaskarżenia w postępowaniach poniżej progów unijnych została wyrażona podczas
uzgodnień międzyresortowych, ze wskazaniem na zamiar utrzymania wyłączeń dotyczących
zaniechań zamawiającego i nie może być pomijana przy interpretacji przepisów.
Dokonywana przez Izbę wykładnia nie może natomiast uwzględniać oczekiwań
wykonawców co do możliwości jak najszerszego wnoszenia odwołań w postępowaniach
podprogowych, w sytuacji gdy oczekiwania te nie tylko nie znajdują potwierdzenia
w brzmieniu przepisów rozumianych zgodnie z wszystkimi regułami wykładni prawa, ale
wręcz stoją w opozycji do wyników tej wykładni i wyartykułowanych przez autora projektu
celów.
Dokonana w ten sposób wykładania nie kwestionuje bynajmniej ogólnych celów ustawy
Prawo zamówień publicznych, nie przekreśla zasad legalizmu prowadzonego postępowania
o udzielenie zamówienia, nie przeczy również oczywistej konstatacji, że wybór
najkorzystniejszej oferty jest zwieńczeniem długiego postępowania i sekwencji czynności,
które go poprzedzają. Opiera się jedynie na historycznie ugruntowanym
i zinstytucjonalizowanym przez samego ustawodawcę, stanowisku, że nie wszystkie
czynności zamawiających, dokonywane w postępowaniach poniżej tzw. progów unijnych,
muszą podlegać kontroli w ramach istniejącego systemu środków ochrony prawnej. System
zamówień publicznych działa w ten sposób dość sprawnie od bardzo dawna, a ponadto
istnieją rozmaite mechanizmy kompensujące wyłączenia pewnego zakresu czynności
z systemu środków ochrony prawnej (np. działania licznych instytucji kontrolnych).
Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że zarzuty podniesione w niniejszym
odwołaniu nie mieszczą się w katalogu określonym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, gdzie
mowa jest wyraźnie o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie zaś zaniechaniu
odrzucenia wykonawcy, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu
o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie prezentowanym
w orzecznictwie, tak Izby, jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia odwołania
odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą odpowiedzialności
za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp (por. przykładowo wyrok
Sądu Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn. akt: XII Ga 517/11).
Przewodniczący: …………………
Członkowie: ………………….
…………………..
POSTANOWIENIE
z dnia 22 grudnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Członkowie: Izabela Kuciak
Jolanta Markowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 22 grudnia 2016 r.,
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
12 grudnia 2016 r. przez Symmetry sp. z o.o., ul. Z. Vogla 8; 02-963 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Apelacyjny we Wrocławiu, ul. Energetyczna 4;
53-330 Wrocław,
przy udziale wykonawcy Bezpieczne.it sp. z o.o., ul. Poleczki 20A; 02-822 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego,
postanawia:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Symmetry sp. z o.o., ul. Z. Vogla 8; 02-963 Warszawa
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Symmetry
sp. z o.o., ul. Z. Vogla 8; 02-963 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: …………….………
Członkowie: …………………….
……………………..
sygn. akt: KIO 2355/16
Uzasadnienie
Zamawiający – Sąd Apelacyjny we Wrocławiu, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem są „Usługi wsparcia pogwarancyjnego wraz
z odnową technologiczną urządzeń HPE”.
Zamawiający dnia 6 grudnia 2016 roku, poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 12 grudnia 2016 roku (11 grudnia 2016 roku – niedziela), wykonawca Symmetry sp.
z o.o., ul. Z. Vogla 8; 02-963 Warszawa (dalej „odwołujący”), wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez
bezpieczne.it Sp. z o.o., ul. Poleczki 20 A; 02-822 Warszawa (dalej „bezpieczne.it”).
Odwołujący zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: bezpieczne.it sp. z o.o., Niver sp. z o.o.,
Nevind S.A., które nie spełniają warunków specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
wniósł o: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) nakazanie
zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3) nakazanie zamawiającemu
odrzucenia ofert: bezpieczne.it sp. z o.o., Niver sp. z o.o., Nevind S.A. jako niespełniających
wymogów s.i.w.z., 4) nakazanie zamawiającemu wyboru oferty odwołującego, jako oferty
najkorzystniejszej, 5) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego
oraz kosztami zastępstwa procesowego według przedstawionego zestawienia kosztów.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest usługa (ogłoszenie o zamówieniu w aktach sprawy).
Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.
Zgodnie z ww. przepisem, Izba z urzędu odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,
że w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone
w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.
Wskazany art. 180 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza
niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp,
odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o
cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest w tym przypadku mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby, rozpatrywane odwołanie nie dotyczy również żadnego z typów czynności
wymienionych w przepisie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Istotą przedmiotowego odwołania jest
zarzut zaniechania czynności odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą z powodu jej
niezgodności z treścią s.i.w.z. i zaniechania odrzucenia pozostałych ofert z powodu ich
niezgodności z treścią s.i.w.z., co nie mieści się w katalogu określonym art. 180 ust. 2
ustawy Pzp.
Kluczowym zagadnieniem dla uzasadnienia takiego rozstrzygnięcia pozostaje wykładnia
przepisu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp w jego znowelizowanym brzmieniu nadanym ustawą
z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), w szczególności dodanego ww. nowelizacją pkt 6,
który stanowi, iż odwołanie w tzw. postępowaniach podprogowych dotyczyć może wyboru
najkorzystniejszej oferty. De facto sprowadza się to do zajęcia stanowiska w sporze
dotyczącym następującej kwestii: czy w związku z możliwością kwestionowania wyboru
najkorzystniejszej oferty możliwe jest również kwestionowanie zaniechania odrzucenia jego
oferty.
Orzecznictwo Izby pozostaje w tym zakresie jednolite i zgodne – rzeczony wybór
najkorzystniejszej oferty dotyczy li tylko kwestionowania samej czynności wyboru
najkorzystniejszej spośród ofert pozostających w postępowaniu na podstawie zastanych
kryteriów wyboru określonych w s.i.w.z. Nie dotyczy natomiast zaniechania odrzucenia oferty
wybranej lub zaniechania wykluczenia składającego ją wykonawcy. Dla przykładu można tu
wskazać postanowienia Izby: z 5 września 2016 r. sygn. akt KIO 1599/16; z 15 września
2016 r. sygn. akt KIO 1674/16; z 21 września 2016 r. sygn. akt KIO 1696/16; z 29 września
2016 r. sygn. akt KIO 1750/16, z 7 listopada 2016 r., sygn. akt: KIO 2059/16, z 8 listopada
2016 r., sygn. akt: KIO 2026/16, z dnia 7 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2203/16.
Skład orzekający Izby zgadza się w pełni ze stanowiskiem wyrażanym w powyższych
orzeczeniach Izby.
Przystępując do uzasadnienia przyjętej wykładni, na wstępie należy wskazać, iż przepis
art. 180 ust. 2 ustawy Pzp jest przepisem ustanawiającym wyjątek od ogólnej zasady,
według której poniżej tzw. progów unijnych środki ochrony prawnej w postaci odwołań do
Krajowej Izby Odwoławczej nie przysługują. Przesądza o tym zastosowana w regulacji
zakresu zaskarżenia konstrukcja: „odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:”.
Natomiast zgodnie z ustaloną i powszechnie przyjmowaną zasadą wykładni, wyjątki nie
powinny być interpretowane rozszerzająco. Tym samym również pojęcie wyboru
najkorzystniejszej oferty nie powinno być wykładane rozszerzająco i rozciągane na
czynności, których literalnie nie dotyczy.
Za prezentowanym rozumieniem normy art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp i sformułowania
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty przemawia przede wszystkim wykładnia językowa
tego przepisu. Zgodnie z zastanym, podstawowym, słownikowym znaczeniem, pojęcie wybór
oznacza wybranie jednej z kilku możliwości (tak internetowy Słownik Języka Polskiego
PWN). W tym przypadku wybranie jednej, najkorzystniejszej oferty spośród wielu. Natomiast
przypisywanie, iż na wybór najkorzystniejszej oferty składają się również jakieś czynności
uprzednie, dotyczące kwalifikacji ofert czy wykonawców w celu prawidłowego ustalenia
kręgu ofert, spośród których dokonywany jest wybór, nie znajduje oparcia w samym
językowym znaczeniu terminu i jako takie wymaga innych niż językowe zabiegów
interpretacyjnych.
Tym samym literalne brzmienie przepisu dotyczy li tylko możliwości kwestionowania
wyboru sensu stricte, a więc uznania za najkorzystniejszą ofertę, która nie jest
najkorzystniejsza spośród ofert, pomiędzy którymi wybór jest dokonywany (najkorzystniejsza
w świetle określonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert – w rozumieniu art. 2 pkt 5
Pzp).
Definicja wyboru najkorzystniejszej oferty wynika z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, który
stanowi, że zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wybór oferty najkorzystniejszej
należy więc rozumieć jako czynności zamawiającego polegające na zastosowaniu do oferty
określonych w s.i.w.z. kryteriów i ustalenie wyniku tej oceny w sposób skutkujący wyborem
oferty. W ocenie Izby, tylko tak rozumiany wybór oferty najkorzystniejszej może być
przedmiotem odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego wartość jest
mniejsza niż tzw. progi unijne.
Pojęcia, czy w tym przypadku czynności, wyboru najkorzystniejszej oferty nie definiuje
bynajmniej tytuł rozdziału 4 ustawy: „Wybór najkorzystniejszej oferty”. W rozdziale tym
pomieszczonych jest szereg norm odnoszących się do różnych czynności, które nie składają
się na wybór najkorzystniejszej oferty i siłą rzeczy nie mogą go stanowić. Są to, np. normy
dotyczące przygotowania postępowania (dopuszczenie składania ofert wariantowych – art.
83), uprawnień wykonawcy (art. 84), przepisy techniczne, dotyczące otwarcia czy
przechowywania ofert, obowiązki informacyjne związane z udzieleniem zamówienia etc.
Ponadto szereg czynności, które zamawiający musi bezwzględnie przeprowadzić, i które
mają składać się na dynamiczny proces badania ofert oraz decydują o ważności umowy
w sprawie zamówienia, regulowane jest poza ww. rozdziałem. Są to, np. kwestie
podmiotowej kwalifikacji wykonawcy składającego ofertę i jego wykluczenia z postępowania.
Na marginesie można dodać, iż za prezentowanym stanowiskiem przemawia dodatkowo
fakt, że w wyniku kolejnych nowelizacji przepisów o wiele większego znaczenia nabierają
pozacenowe kryteria oceny ofert (np. kwalifikacje i doświadczenie osób, które będą
uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne, jakościowe, innowacyjne), których
stosowanie jest w większości przypadków obowiązkowe. Znacznie większego znaczenia
nabiera też więc zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór oferty
najkorzystniejszej niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w s.i.w.z. Można zatem
stwierdzić, że właśnie z tego powodu w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp dodano możliwość
zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, która to czynność jest obarczona
znacznym ryzykiem naruszenia przepisów ustawy, zatem poddanie jej weryfikacji w drodze
środków ochrony prawnej jest uzasadnione.
Do takiego wniosku prowadzi również analiza przepisu pkt 6 na tle pozostałych
czynności, względem których przysługuje odwołanie, określonych w pozostałych punktach
art. 180 ust. 2 ustawy oraz systemowa wykładnia tych przepisów z uwzględnieniem
domniemania racjonalności ustawodawcy.
Wskazywana nowelizacja art. 180 ust. 2 Pzp rozszerzyła możliwość wnoszenia odwołań
w postępowaniach o wartości zamówienia poniżej progów unijnych, dopuszczając wniesienie
odwołania również wobec czynności opisu przedmiotu zamówienia oraz wobec czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie jednak nie zostały wykreślone ani zmienione
przesłanki z pkt 3 i 4, zgodnie z którymi odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności
wykluczenia odwołującego z postępowania oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego.
A contrario, na podstawie tych przepisów odwołanie nie przysługuje wobec zaniechania
odrzucenia oferty innego wykonawcy, jak i wobec zaniechania wykluczenia innego
wykonawcy z postępowania.
Możliwości zaskarżenia tych zaniechań nie można, zdaniem Izby, wywieść z art. 180 ust.
2 pkt 6 ustawy Pzp. Przepis ten nie może być interpretowany w taki sposób, że objęte są nim
wszystkie czynności i zaniechania poprzedzające wybór najkorzystniejszej oferty, wówczas
bowiem zbędne byłoby utrzymanie przesłanek określonych w art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy
Pzp. Nie sposób bowiem twierdzić, że racjonalny ustawodawca, działający zgodnie
z zasadami prawidłowej legislacji, chcąc dopuścić możliwość wnoszenia odwołań, tak wobec
odrzucenia własnej oferty, jak i zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy, pierwszą
z tych możliwości przewidział w odrębnej podstawie prawnej, wprost tę czynność wskazując
(pkt 4), a drugą z niewiadomych powodów „ukrył” w przesłance dotyczącej wyboru oferty
najkorzystniejszej (pkt 6). Rozszerzająca interpretacja pkt 6 oraz użytego tam pojęcia wybór
najkorzystniejszej oferty prowadzi do konstatacji o zbędności przepisu punktu 4 art. 180 ust.
2 ustawy Pzp – w takim przypadku wybór najkorzystniejszej oferty byłby przecież równie
nieprawidłowy i możliwy do zakwestionowania li tylko na podstawie pkt 6, jeżeli niesłusznie
odrzucona zostałaby oferta odwołującego (nie byłoby przy tym wcale potrzeby podnoszenia
tej okoliczności wcześniej, na etapie dokonywania czynności, których sekwencyjność
umożliwia na nowo ukształtowana procedura udzielania zamówienia). Racjonalny
ustawodawca posługuje się metodami legislacji w najprostszy i najbardziej klarowny sposób
zapewniającymi zamierzony efekt regulacyjny, nie dublując przy tym regulacji o takim samym
znaczeniu normatywnym (pkt 4 zawiera się w pkt 6).
Co więcej, gdyby zamiarem ustawodawcy nie było ograniczenie odwołań na podstawie
punktu 6 wyłącznie do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty sensu stricto, zbędne
byłoby określanie pozytywnego katalogu czynności podlegających zaskarżeniu
w postępowaniach poniżej progów. Jeśli bowiem przyjąć, że zaskarżeniu w ramach
zaskarżenia wyboru oferty najkorzystniejszej podlega każda czynność i każde zaniechanie
poprzedzające ten wybór i rzutujące na określenie kręgu ofert, spośród których wybór jest
dokonywany, to co do zasady zaskarżeniu podlegałyby wszystkie czynności i zaniechania
zamawiającego w postępowaniu, które miały miejsce między złożeniem ofert a wyborem
oferty najkorzystniejszej i wpływały na ważność umowy w sprawie zamówienia. Wykładnia
rozszerzająca sprowadza się w tym przypadku w swej logicznej konsekwencji do stanowiska,
że wszystkie czynności zamawiającego związane z oceną wniosków lub ofert, oprócz
unieważnienia postępowania, zmierzają bezpośrednio do wyboru oferty. W takiej sytuacji
racjonalny ustawodawca nie określałby tego katalogu pozytywnie, ale negatywnie wskazał,
od czego odwołanie nie przysługuje. W praktyce byłoby to tylko unieważnienie
postępowania. Żadne inne czynności czy zaniechania zamawiającego, zwłaszcza
nierzutujące na ważność umowy w sprawie zamówienia, nie wydają się tu szczególnie
istotne i nie stanowią przedmiotu odwołań w postępowaniach nadprogowych – tym samym
ich regulacja byłaby możliwa do pominięcia.
Należy również zauważyć, że w postępowaniach o wartości równej lub wyższej niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie służy
wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp była i jest mowa wyłącznie
o tym, że odwołanie w postępowaniach poniżej progów służy wyłącznie wobec czynności,
zaś ustawodawca nie wspomina o zaniechaniach zamawiającego. Biorąc powyższe pod
uwagę nieuprawnione jest założenie, że w odróżnieniu od punktów 1-5, przesłanka z pkt 6
obejmuje zarówno czynność, jak i zaniechania czynności (w dodatku innych niż czynność
wprost wymieniona w przesłance). Przewidziany w przepisie art. 180 ust. 2 katalog
przesłanek zawsze odnosił się do czynnego zachowania zamawiającego, nie zaś do
zaniechań, i sytuacja ta nie uległa zmianie w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy. Nadal
ustawodawca koncentruje się na zachowaniach zamawiającego o charakterze czynnym,
które doprowadziły do danego wyniku postępowania, nie wspomina o zaniechaniach.
Odmiennie natomiast odnosi się do tej kwestii przepis art. 181 ust. 1 ustawy Pzp, który
wprost stanowi, że w postępowaniach poniżej progów unijnych wykonawca lub uczestnik
konkursu może w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania poinformować
zamawiającego zarówno o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego,
jak i o zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy, na które
nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2.
Dodać w tym zakresie można, iż czynności lub zaniechania zamawiającego
podejmowane lub niepodejmowane względem ofert zasadniczo różnią się od czynności
związanych z przygotowaniem postępowania, takich jak: określenie warunków udziału
w postępowaniu czy sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, względem których również
przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy. Sporządzenie dokumentu
przetargowego jest czynnością niepodzielną i „ontycznie” jednorodną. Tym samym
jakikolwiek brak czy pominięcie obowiązków wynikających z bezwzględnie obowiązujących
przepisów w zakresie określenia warunków czy opisu przedmiotu zamówienia, będzie
bezpośrednią wadą określenia warunków czy opisu przedmiotu zamówienia, a nie
zaniechaniem jakiejś odrębnej i uprzedniej czynności, do której zamawiający był
zobowiązany. Wskazywanie na okoliczność, iż art. 180 ust. 2 dotyczy jedynie czynności,
a nie zaniechań zamawiającego, nie przekreśla więc znaczenia normatywnego pkt 2 i 5 ust.
2 art. 180 ustawy i możliwości zaskarżania na podstawie tych przepisów treści dokumentów
przetargowych.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego charakteryzuję się fazowością.
W pierwszej kolejności weryfikacji podlega spełnienie przesłanek podmiotowych
warunkujących udział wykonawcy w procedurze przetargowej, o których traktuje art. 22 ust. 1
ustawy Pzp. Jeżeli wykonawca nie wykaże spełnienia wyznaczonych warunków
podmiotowych, z mocy prawa jego ofertę uznaje się za odrzuconą w oparciu o art. 24 ust. 4
ustawy Pzp. W następnej kolejności zamawiający weryfikuje treść oferty w odniesieniu do
wymagań przedmiotu zamówienia. Jeżeli istotna treść oferty nie jest zgodna z treścią
istotnych warunków zamówienia - oferta podlega obligatoryjnemu odrzuceniu w myśl
dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Oferty zweryfikowane pozytywnie (nie biorąc pod
uwagę tzw. procedury odwróconej wprowadzonej omawianą nowelizacją) - poddawane są
czynnościom wyboru najkorzystniejszej oferty w wyznaczonych kryteriach, do której odnosi
się przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Każde z przywoływanych określeń: „wykluczenie
wykonawcy z postępowania”, „odrzucenie oferty” oraz „wybór najkorzystniejszej oferty” ma
swoją odrębną treść normatywną i ugruntowane w praktyce znaczenie - jednoznacznie
rozumiane przez wykonawców oraz zamawiających. Rozporządzenie Ministra Rozwoju
z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (Dz. U. z 2016 r. poz. 1128) w Załączniku 1 dotyczącym najczęściej
stosowanego trybu przetargu nieograniczonego, w pozycjach 15, 17 oraz 18 wyraźnie
rozróżnia czynności wykluczenia wykonawcy, odrzucenia oferty oraz wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Nie bez znaczenia dla osądu rzeczonej sprawy pozostają przepisy unijne. Dyrektywy
odwoławcze 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r.
zmieniające dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/WG w zakresie poprawy skuteczności
procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych mają zastosowanie
wyłącznie do naruszeń przepisów dyrektyw regulujących procedury udzielania zamówień
publicznych lub przepisów krajowych implementujących postanowienia tych dyrektyw,
tj. w aktualnym stanie prawnym - dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE
w sprawie zamówień publicznych oraz 2014/25/UE w sprawie udzielania zamówień przez
podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług
pocztowych, uchwalone 26 lutego 2014 r. i odnoszące się do zamówień o wartości powyżej
progów wyznaczonych powołanym wyżej rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia
28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest
uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz.
U. z 2015 r. poz. 2263). Nie są objęte zakresem dyrektyw odwoławczych zamówienia, które
ze względu na swoją wartość nie podlegają postanowieniom dotyczącym procedur
udzielania zamówień publicznych.
W kwestii dopuszczalności i zakresu stosowania środków odwoławczych
w postępowaniach podprogowych liczą się regulacje ustawodawcy krajowego. Jednocześnie
jednak Komisja Europejska, uwzględniając orzecznictwo Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości, zwracała uwagę na konieczność zapewnienia środków ochrony prawnej dla
najistotniejszych decyzji mogących naruszać interes wykonawców, takich jak wykluczenie ich
z postępowania czy też odrzucenie oferty. Takie stanowisko znalazło wyraz w Komunikacie
wyjaśniającym KE dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie
udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie
zamówień publicznych z dnia 1 sierpnia 2006 r.
Realizując powyższe postulaty ustawodawca krajowy zmienił treść art. 184 ust. 1 ustawy
Pzp w brzmieniu z dnia 13 kwietnia 2007 r. - o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 82, poz. 560) - mówiącego, że od rozstrzygnięcia
protestu przysługuje odwołanie, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty
określone w przepisach, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania UOPWE
ogłoszeń o zamówieniach - i w kolejnej nowelizacji z dnia 4 września 2008 r. - o zmianie
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz.
1058) wprowadził przepis art. 184 ust. 1a w brzmieniu: W postępowaniu o wartości mniejszej
niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie
przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę;
2) opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Przy czym dla powyższej nowelizacji przedstawiono następujące uzasadnienie projektu, cyt.
„Niezbędne jest zatem wprowadzenie systemu gwarantującego ochronę podstawowych
interesów wykonawców, który nie będzie ograniczał się jedynie do postępowań, których
wartość przekracza progi wynikające z przepisów dyrektyw. Mając to na względzie,
proponuje się ujednolicenie zasad wnoszenia środków ochrony prawnej dla zamówień
o wartości mniejszej niż progi unijne. W postępowaniach tych wykonawca powinien mieć
zagwarantowane prawo do wnoszenia efektywnych środków ochrony prawnej dotyczących
jego najistotniejszych interesów, a mianowicie:
1) nieprawidłowego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, wolnej ręki, zapytania o
cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Proponowane zmiany dotyczące systemu środków ochrony prawnej wpłyną pozytywnie
na przebieg procedury udzielania zamówień publicznych. Przede wszystkim w przypadku
zamówień na roboty budowlane zostanie wprowadzona ochrona prawna dla zamawiających
do progu 5 150 000 euro polegająca na wyeliminowaniu prawa do wniesienia środków
ochrony prawnej na czynności nie godzące bezpośrednio w interes wykonawcy, który z nich
korzysta (np. dotyczące nieprawidłowości w ofercie innego wykonawcy). Wykonawcy będą
mieli zagwarantowane efektywne środki ochrony we wszystkich postępowaniach poniżej
progów na decyzje zamawiających, godzące w ich podstawowe interesy (obecnie
wykonawcy nie mają prawa do wniesienia odwołania poniżej progów właściwych dla dostaw
i usług), przy czym skarżone będą mogły być wyłącznie te czynności zamawiającego, które
bezpośrednio dotyczą wykonawcy wnoszącego dany środek ochrony prawnej.”
Następna nowelizacja z dnia 2 grudnia 2009 r. - o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) w omawianym zakresie
- pozostawała w związku z wyeliminowaniem instytucji protestu i wprowadziła przepis art.
180 ust. 2 Pzp, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o
cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego
- miała więc znaczenie jedynie doprecyzowujące i obowiązywała do wejścia w życie ustawy
z dnia 22 czerwca 2016 r., tj. w aktualnym brzmieniu.
Powyższe wskazuje, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter wyjątku od
zasady generalnej. W przeciwieństwie do postępowań dotyczących zamówień, których
wartość jest równa lub wyższa od tzw. progów unijnych, w przypadku postępowań
podprogowych zasadą jest to, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach ustawodawcy
świadczy nieprzypadkowo użyte w art. 180 ust. 2 Pzp słowo „wyłącznie”. Ustawodawca
w wyniku nowelizacji nie zdecydował o zniesieniu różnic przy korzystaniu ze środków
ochrony prawnej w postępowaniach podprogowych i postępowaniach powyżej progów.
Zdecydowano jedynie o nieznacznym poszerzeniu katalogu przesłanek umożliwiających
wniesienie odwołania w postępowaniach podprogowych. Skoro zatem katalog czynności,
wobec których odwołanie przysługuje nadal ma charakter wyjątku od zasady, to nie może
być on interpretowany rozszerzająco.
W dalszej kolejności zauważyć należy, że zgodnie z przepisem art. 92 ust. 1 ustawy Pzp
w brzmieniu sprzed nowelizacji, zamawiający miał obowiązek jednocześnie informować
o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach, którzy
zostali wykluczeni z postępowania. Oto historyczna treść przepisu:
Art. 92. 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie
zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko, siedzibę
albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano, uzasadnienie jej
wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania
i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom
w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne
i prawne;
3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne – jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;
4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa w sprawie
zamówienia publicznego może być zawarta.
Obecnie przepis art. 92 ust. 1 ustawy Pzp uzyskał następujące brzmienie:
Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy,
którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy
złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert łączną
punktację,
2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,
a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali zaproszeni
do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
7) unieważnieniu postępowania – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Jak wynika z powyższego, ustawodawca odrębnie wypowiada się o wyborze oferty
najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczeniach (pkt 2), odrzuceniach (pkt 3), zaś po nowelizacji
zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego informowania o tych czynnościach.
Zatem znacznie częściej zamawiający będzie odrzucał oferty czy wykluczał wykonawców
zanim wybierze ofertę najkorzystniejszą. Historycznie zamawiający dokonywał, przynajmniej
w postępowaniach jednostopniowych, wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceń
i wykluczeń wykonawców jednocześnie. Natomiast obecnie, tego typu czasowa odległość
czynności wykluczenia i odrzuceń ofert oraz wyboru oferty, dodatkowo podkreśla ich
odrębność.
Interpretacja funkcjonalna art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w sposób dopuszczający
zaskarżanie – w ramach odwołań wobec wyboru oferty najkorzystniejszej – zaniechania
odrzucenia oferty czy zaniechania wykluczenia wykonawcy, nie daje się obronić również
z powodu konsekwencji praktycznych, co do których należy wykluczyć, aby były objęte
zamiarem ustawodawcy. Przyjmując, że dopuszczalne jest kwestionowanie zaniechania
odrzucenia oferty z powołaniem się na art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp (wybór oferty
najkorzystniejszej), należałoby podnieść kwestię możliwości jednoczesnego
zakwestionowania takiego samego zaniechania w stosunku do oferty lub ofert, które
wybrane nie zostały (przykładowo, zostały sklasyfikowane, odpowiednio na drugim i trzecim
miejscu, za ofertą wybraną, a przed ofertą odwołującego – co zresztą ma miejsce
w przedmiotowym postępowaniu, i których zaniechanie odrzucenia odwołujący również
kwestionuje). W świetle brzmienia art. 180 ust. 2 pkt 6 wykluczona jest możliwość
zaskarżenia takiego zaniechania. Z drugiej strony trudno wskazać ratio legis takiego
ukształtowania systemu środków ochrony prawnej i różnicowania możliwości korzystania
z odwołania ze względu na kwalifikację wykonawcy na dalszej pozycji w postępowaniu, gdy
wszystkie oferty oddzielające jego ofertę od uznania za najkorzystniejszą, obarczone są
według niego wadami przesądzającymi o konieczności ich odrzucenia.
Ponadto, tak szeroka interpretacja art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp prowadzi do
konsekwencji jeszcze trudniejszych do zaakceptowania w trybach, w których następuje
prekwalifikacja wykonawców, a w których ocenę istnienia podstaw do wykluczenia
wykonawcy od wyboru najkorzystniejszej oferty dzieli cały odrębny etap postępowania.
W takich postępowaniach z jednej strony za niedopuszczalne należałoby uznać odwołanie
wobec zaniechania wykluczenia wykonawcy w terminie liczonym zgodnie z art. 182 ust. 1
ustawy Pzp (tj. od przesłania informacji o wykonawcach zaproszonych do dalszego etapu
postępowania) z powołaniem się na 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp – nie nastąpił bowiem wybór
oferty najkorzystniejszej. Z drugiej strony dopuszczenie do wnoszenia odwołania dopiero po
wyborze oferty najkorzystniejszej w takim trybie byłoby po pierwsze oderwane od
określonych ustawą terminów na wniesienie odwołania, a po drugie – mogłoby doprowadzić
do zniweczenia znacznej części postępowania i cofnięcia go po wyborze oferty na etap
prekwalifikacji. Nie można więc zakładać, aby taki właśnie był zamiar racjonalnego
ustawodawcy.
Podkreślić należy, iż prezentowana wykładania funkcjonalna niweczy argumenty
dotyczące rzekomego celu, jakim kierować miał się ustawodawca przy nowelizacji art. 180
ust. 2 Pzp – celu mającego polegać na znaczącym rozszerzeniu zakresu zaskarżenia
w postępowaniach podprogowych, zwłaszcza na zaniechanie odrzucenia ofert konkurentów
i ich wykluczenia. Trudno bowiem przyjąć, iż rozszerzenie takie miałoby dotyczyć jedynie
postępowań jednostopniowych albo niweczyć dotychczasową interpretację przepisów
dotyczących terminów na wnoszenie odwołań. Innymi słowy, że w podprogowych
przetargach jednostopniowych wybór oferty wykonawcy, który powinien zostać wykluczony
z postępowania mógłby zostać zaskarżony, natomiast w procedurach dwustopniowych ze
względu na upływ terminu zaskarżenia czynności prekwalifikacji, wybór najkorzystniejszej nie
mógłby zostać zakwestionowany z tego powodu. Alternatywą dla powyższego rozróżnienia
zakresu ochrony odwoławczej była zmiana sposobu liczenia terminów na wnoszenie
odwołań stosowana również względem postępowań nadprogowych.
Właśnie najlepszą ilustracją powyższego stanowiska jest dotychczasowa praktyka
wnoszenia i przyjmowania odwołań dotyczących trybów dwustopniowych o wartości powyżej
progów unijnych. W zakresie tego typu postępowań zasadą jest pełna zaskarżalność
czynności zamawiającego. Regulacja ustawowa w tym zakresie nie uległa zmianie. Nie
zmieniły się właściwie również przepisy dotyczące obliczania terminów na wniesienia
odwołania, które liczone są od czynności zamawiającego (art. 182 ust. 1 Pzp). W ich świetle
w przypadku trybów dwustopniowych, przewidujących prekwalifikację wykonawcy, odwołanie
dotyczące np. zaniechania wykluczenia wykonawcy i zaproszenia go do składania ofert
wnoszone jest w terminie liczonym od tej czynności. Na następnym etapie postępowania, tj.
przy wyborze najkorzystniejszej oferty, odwołujący nie może zakwestionować prawidłowości
wyboru ze względu na wybór oferty wykonawcy, który winien być wykluczony
z postępowania. Jest już na to za późno.
W świetle powyższego wykładania rozszerzająca art. 180 ust. 1 pkt 6 Pzp doprowadzi do
sytuacji, w której postulowane rozszerzenie możliwości skarżenia ofert konkurentów swój
pełny wymiar znajdzie jedynie w postępowaniach jednostopniowych, albo konieczne stanie
się również odejście od dotychczasowej praktyki skarżenia podejmowanych czynności
i związanych z nimi zaniechań, w czasie liczonym od poinformowania o nich, także
w postępowaniach nadprogowych. Skoro wybór najkorzystniejszej oferty rozumiany jest
w ten sposób, że obejmuje również zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy czy
odrzucenia jego oferty, to również w przetargu dwustopniowym wybór najkorzystniejszej
oferty może być zakwestionowany w czasie liczonym od jego dokonania z podniesieniem
wszystkich okoliczności związanych z czynnościami uprzednio podjętymi w postępowaniu
(za prawidłowy nie może przecież zostać uznany wybór oferty wykonawcy, który winien
podlegać wykluczeniu). Trudno przyjąć, iż ustawodawca zamierzał zróżnicować możliwy
zakres zaskarżenia w różnych trybach udzielania zamówień w postępowań podprogowych
lub godził się na różnicowanie liczenia terminów do wnoszenia odwołań w postępowaniach
podprogowych i nadprogowych, gdy przepisy dotyczące terminów są takie same.
W ocenie Izby, nie jest dopuszczalne w takim przypadku różne rozumienie wyboru
najkorzystniejszej oferty w trybach dwustopniowych i jednostopniowych. Nie jest
dopuszczalne również posługiwanie się argumentem, że terminowe ograniczenie możliwości
zaskarżenia wyboru najkorzystniejszej oferty ze względu na zaniechanie wykluczenia
wykonawcy, którego ofertę wybrano, w przetargu dwustopniowym o wartości poniżej progów,
nie znajduje zastosowania, dlatego że wykonawca uprzednio nie mógł zaskarżyć czynności
prekwalifikacyjnych. Prawo takich sytuacji nie rozróżnia.
Konkludując, przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej należy rozumieć szeroko – jako zwieńczenie wszystkich czynności
z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie
daje się obronić w świetle testu racjonalnego ustawodawcy. Przy przyjęciu takiej wykładni
poza zakresem zaskarżenia w postępowaniach podprogowych pozostawałoby de facto tylko
unieważnienie postępowania – gdyby taki właśnie był zamiar ustawodawcy, przepis art. 180
ust. 2 mógłby i powinien zostać sformułowany inaczej.
Istotnym argumentem przemawiającym za słusznością prezentowanego poglądu jest
również wyrażone w toku prac legislacyjnych nad nowelizacją stanowisko jej autora –
Ministerstwa Rozwoju, stanowiące swego rodzaju wykładnię autentyczną. Podczas
uzgodnień międzyresortowych Ministerstwo Środowiska zgłosiło uwagę, że rozszerzenie
katalogu okoliczności, wobec których można zastosować środki ochrony prawnej
w postępowaniach podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano,
że jeżeli zaproponowana zmiana jest konieczna, przy tak rozszerzonym katalogu
okoliczności umożliwiających skorzystanie ze środków ochrony prawnej, niecelowe jest
w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Ministerstwo Rozwoju zaznaczyło w toku
prac legislacyjnych, że zmiana jest korzystna dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie
nie otwiera zakresu środków ochrony prawnej tak szeroko, jak jego brak. Jak podano, przede
wszystkim, poza tym zakresem będą „zaniechania” zamawiającego, a to znaczna różnica.
Odmiennych zamiarów nie sposób natomiast wyczytać z innych materiałów z prac
legislacyjnych, w tym z samego uzasadnienia projektu ustawy, a należałoby zakładać,
że jeśli ustawodawca chciał tak dalece znieść dotychczas obowiązujące ograniczenia,
to byłaby to zmiana na tyle istotna, że doczekałaby się odpowiedniego komentarza
w uzasadnieniu nowelizacji. Należy więc stwierdzić, że intencja autora nowelizacji co do
zakresu zaskarżenia w postępowaniach poniżej progów unijnych została wyrażona podczas
uzgodnień międzyresortowych, ze wskazaniem na zamiar utrzymania wyłączeń dotyczących
zaniechań zamawiającego i nie może być pomijana przy interpretacji przepisów.
Dokonywana przez Izbę wykładnia nie może natomiast uwzględniać oczekiwań
wykonawców co do możliwości jak najszerszego wnoszenia odwołań w postępowaniach
podprogowych, w sytuacji gdy oczekiwania te nie tylko nie znajdują potwierdzenia
w brzmieniu przepisów rozumianych zgodnie z wszystkimi regułami wykładni prawa, ale
wręcz stoją w opozycji do wyników tej wykładni i wyartykułowanych przez autora projektu
celów.
Dokonana w ten sposób wykładania nie kwestionuje bynajmniej ogólnych celów ustawy
Prawo zamówień publicznych, nie przekreśla zasad legalizmu prowadzonego postępowania
o udzielenie zamówienia, nie przeczy również oczywistej konstatacji, że wybór
najkorzystniejszej oferty jest zwieńczeniem długiego postępowania i sekwencji czynności,
które go poprzedzają. Opiera się jedynie na historycznie ugruntowanym
i zinstytucjonalizowanym przez samego ustawodawcę, stanowisku, że nie wszystkie
czynności zamawiających, dokonywane w postępowaniach poniżej tzw. progów unijnych,
muszą podlegać kontroli w ramach istniejącego systemu środków ochrony prawnej. System
zamówień publicznych działa w ten sposób dość sprawnie od bardzo dawna, a ponadto
istnieją rozmaite mechanizmy kompensujące wyłączenia pewnego zakresu czynności
z systemu środków ochrony prawnej (np. działania licznych instytucji kontrolnych).
Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że zarzuty podniesione w niniejszym
odwołaniu nie mieszczą się w katalogu określonym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, gdzie
mowa jest wyraźnie o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie zaś zaniechaniu
odrzucenia wykonawcy, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu
o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie prezentowanym
w orzecznictwie, tak Izby, jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia odwołania
odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą odpowiedzialności
za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp (por. przykładowo wyrok
Sądu Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn. akt: XII Ga 517/11).
Przewodniczący: …………………
Członkowie: ………………….
…………………..