Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 297/17
WYROK
z dnia 6 marca 2017 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska

Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2017 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2017 roku przez
Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowo-Inżynieryjnego S.A. z siedzibą w Toruniu
oraz Erbud S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Miejski Zarząd Dróg w Toruniu,
przy udziale wykonawcy Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000,00 zł
(słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł
(słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący: ……………………………………….

Sygn. akt: KIO 297/17
Uzasadnienie
W dniu 13 lutego 2017 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. art. 180 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych, zwanej dalej „ustawą Pzp”, w imieniu wykonawcy - Konsorcjum firm:
Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowo-lnżynieryjnego S.A. (Lider Konsorcjum) z siedzibą
w Toruniu i Erbud S.A. (Partner Konsorcjum) z siedzibą w Warszawie, zwany dalej
„Odwołującym” wniesiono odwołanie w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Rozbudowa ul. Szosa Chełmińska w Toruniu" przez Zamawiającego:
Miejski Zarząd Dróg w Toruniu.
Odwołanie wniesiono wobec następujących czynności oraz zaniechań
Zamawiającego naruszających ustawę Pzp:
a) wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy SKANSKA S.A.,
b) brak oceny lub brak prawidłowej oceny złożonych przez Odwołującego wyjaśnień
rażąco niskiej ceny,
c) odrzucenie oferty Odwołującego,
d) brak wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest rozbudowa ul. Szosa
Chełmińska w Toruniu od Trasy Średnicowej do ul. Polnej. W ramach inwestycji przewiduje
się roboty rozbiórkowe, budowę jezdni bitumicznej, ułożenie chodników z kostki betonowej,
budowę bitumicznej drogi rowerowej, budowę ekranów akustycznych, nasadzenie drzew
i krzewów, ustawienie lamp ulicznych, usunięcie kolizji telekomunikacyjnych. Ponadto
w ramach zadania zostaną wykonane: kanalizacja deszczowa, wodociągowa, sanitarna,
komputerowe urządzenia samoczynnej sygnalizacji przejazdowej, rozbudowany zostanie
przejazd kolejowy oraz zlikwidowana zostanie bocznica kolejowa.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
numer 311058 - 2016 z dnia 21 września 2016 r. Zmiana ogłoszenie została opublikowana
w Biuletynie Zamówień Publicznych numer 323627 - 2016 z dnia 14 października 2016 r..
Zamawiający zamieścił SIWZ na swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest
w trybie o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący postawił następujące
zarzuty:

a) naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego i uznanie, że oferta Odwołującego nie
odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej „SIWZ”,
b) naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp poprzez uznanie, iż oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę oraz poprzez
uznanie, iż ocena wyjaśnień złożonych przez Odwołującego uzasadnia wniosek, iż oferta
Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, a także poprzez zaniechanie dokonania przez
Zamawiającego prawidłowej oceny złożonych wyjaśnień,
c) naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez uznanie, iż
złożenie przez Odwołującego oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, mimo że brak jest
jakichkolwiek podstaw do przyjęcia takiego stanowiska, a Zamawiający nie wskazał
podstawy prawnej odrzucenia oferty Odwołującego wynikającej z ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby:
a) unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy SKAŃSKA jako najkorzystniejszej
w postępowaniu,
b) unieważnił czynność odrzucenia oferty Odwołującego,
c) dokonał ponownego badania i oceny ofert,
d) wezwał Odwołującego do złożenia dalszych wyjaśnień - jeśli w dalszym ciągu
pozostały wątpliwości, które nie zostały w ocenie Zamawiającego wyjaśnione,
e) dokonał czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada
treści SIWZ, wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu i ubiega się o udzielenie
mu zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp,
to dokonałby wszystkich wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie
dokonałby czynności odrzucenia oferty Odwołującego. W konsekwencji, zgodnie
z określonymi w SIWZ kryteriami oceny ofert, oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako
najkorzystniejsza, bowiem przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów
odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego. Poprzez zaniechanie powyższych
czynności Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku
(lucrum cessans). Odwołujący wskazał ponadto, że naruszenie wymienionych przepisów
ustawy Pzp niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący w dniu 06 lutego 2017 r. otrzymał od Zamawiającego drogą elektroniczną
informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, zgodnie z którą jako najkorzystniejszą

Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy SKANSKA, natomiast oferta Odwołującego została
odrzucona z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ, rażąco niską cenę oraz czyn
nieuczciwej konkurencji. Termin 5-dniowy na wniesienie odwołania upływał w dniu 11 lutego
2017 r., jednak biorąc pod uwagę treść art. 185 ust. 8 ustawy Pzp, zgodnie z którym jeżeli
koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od
pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy, termin ten
przesuwał się na dzień 13 lutego 2017 r., co oznacza, iż termin na wniesienie odwołania
został zachowany. Zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp kopia odwołania została przesłana
Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł
on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Odwołujący uiścił wpis
w wymaganej wysokości na rachunek UZP.

W merytorycznej części uzasadnienia odwołania Odwołujący wskazał, że
w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego panuje całkowity chaos co do
pogrupowania odpowiednich podstaw odrzucenia, tak jakby uzasadnienie przygotowywane
było przez kilka osób a następnie w pośpiechu scalone. W związku z czym Odwołujący
pogrupował podstawy odrzucenia pod konkretnie stawiane zarzuty według tego jak
odkodowano intencje Zamawiającego.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego i uznanie, że oferta Odwołującego nie
odpowiada treści SIWZ.
W zakresie rzekomej niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ
Zamawiający wskazał na:
a) Niezgodność w zakresie poz. 35 „Wykonanie podbudowy z mieszanki niezwiązanej
MN C 90/3 (kruszywa łamanego stabilizowanego mechanicznie), warstwa grubości 15cm -
ścieżka rowerowa, ściek korytkowy" oraz poz. 37 „Wykonanie podbudowy z mieszanki
niezwiązanej MN C 50/30 (kruszywa łamanego stabilizowanego mechanicznie), warstwa
grubości 10cm: chodniki; płyty wskaźnikowe; opaska kamienna, opaska z kostki bet. przy
innych nawierzchniach".
Jako podstawę rzekomej niezgodności Zamawiający wskazał wykonanie przedmiotu
zamówienia nie z materiałów własnych.
Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego całkowicie pomija przygotowane przez
siebie zapisy SIWZ. Wskazać należy, że zgodnie z wzorem umowy, na który powołuje się
sam Zamawiający, ustalono, że: „materiały kamienne z rozbiórki (kostka kamienna,
krawężniki kamienne) oraz materiały nadające się do przekruszenia i ponownego
wbudowania (destrukt z nawierzchni jezdni, beton cementowy, krawężniki betonowe, kostka
betonowa), stanowią własność Zamawiającego i Wykonawca przetransportuje je oraz złoży

w magazynie depozytowym Zamawiającego. Pozostałe materiały z rozbiórki muszą być
usunięte poza teren budowy przy przestrzeganiu przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2012r.
o odpadach (Dz. U. z 2013r., poz. 21 ze zm.)”. Następnie w SST D-00.00.00 WYMAGANIA
OGÓLNE w pkt 2.1 Źródła uzyskania materiałów Zamawiający sam wskazał, że: „Wszystkie
Materiały stosowane przez Wykonawcę przy wykonywaniu Robót winny: • być nowe
i nieużywane (nie dotyczy robót ziemnych i materiałów z recyklingu warstw konstrukcyjnych
istniejących jezdni)”.
Nie może zatem ulegać jakiejkolwiek wątpliwości, iż Zamawiający wyraźnie wskazał,
że własność Zamawiającego, którą należy przetransportować do magazynu depozytowego
stanowią: kostka kamienna, krawężniki kamienne, destrukt z nawierzchni jezdni, beton
cementowy, krawężniki betonowe oraz kostka betonowa. Powyższe jest również spójne
z zapisem pozwalającym na wykorzystanie w zakresie robót ziemnych materiałów
używanych oraz materiałów z recyklingu warstw konstrukcyjnych istniejącej jezdni.
Z przygotowanej przez Zamawiającego dokumentacji przetargowej w sposób jednoznaczny
wynika zamknięty katalog materiałów jakie należy zwrócić Zamawiającemu. Z tego katalogu
równie jednoznacznie wyłączone jest kruszywo łamane. Zatem twierdzenia Zamawiającego
nie znajdują podstaw w opracowanej przez niego dokumentacji postępowania, co więcej
stoją w bardzo wyraźnej z nią sprzeczności. Potwierdzeniem powyższego stanowiska jest
również odpowiedź Zamawiającego z dnia 26.10.2016 r.:
„4. Prosimy o podanie na etapie przetargu, które materiały z rozbiórki będą stanowiły
własność Wykonawcy, a które materiały będą do przekazania do Zamawiającego.
Jednocześnie prosimy o podanie dokładnej lokalizacji odwozu materiałów, które będą
stanowiły własność Zamawiającego (adres; ulica miejscowość). Powyższe informacje są
niezbędne, aby dokonać rzetelnej wyceny przedmiotowego zadania. Brak tej informacji ma
wpływ na przygotowywaną przez nas ofertę i może skutkować narażeniem naszej, firmy na
utratę możliwości pozyskania kontraktu, z uwagi na zawyżenie wyceny.
Ad 4) Wykonawca powinien przewidzieć koszty związane z transportem materiałów
nadających się do ponownego wykorzystania (materiały kamienne z rozbiórki - kostka
kamienna, krawężniki kamienne oraz materiały nadające się do przekruszenia i ponownego
wbudowania - destrukt z nawierzchni jezdni, beton cementowy, krawężniki betonowe, kostka
betonowa), na ul. Łukasiewicza w Toruniu. W przypadku materiałów nie nadających się do
ponownego wykorzystania należy uwzględnić transport na odległość do 10 km i dodatkowo
koszty utylizacji. Z kolei materiał pochodzący z rozbiórki torowiska tramwajowego,
w szczególności szyny, należy przekazać do MZK Toruń.”
W powyższym zakresie intencje Zamawiającego nie zostały jednoznacznie opisane
na etapie przygotowania i prowadzenia postępowania, w związku z czym obecnie

Zamawiający nie może błędów w zakresie przygotowanych zapisów przerzucać na
Odwołującego.

b) Niezgodność w zakresie poz. 40 „Wykonanie ulepszonego podłoża z gruntu
niespoistego stabilizowanego spoiwem, warstwa grubości 15 cm, dla ulic: Szosa
Chełmińska, Długa, Żwirki i Wigury - KR4”.
Jako na podstawę rzekomej niezgodności Zamawiający powołał się na różnicę
w obmiarze poz. 40.
Powyższe twierdzenia Zamawiającego pozostają jednak w sprzeczności zarówno
z treścią informacji o odrzuceniu jak i treścią SIWZ, gdzie wyraźnie wskazano, iż: „za
ustalenie ilości robót i innych świadczeń oraz sposób przeprowadzenia na tej podstawie
kalkulacji ofertowego wynagrodzenia ryczałtowego odpowiada wyłącznie wykonawca”.
Powyższy zapis wskazany jest w Rozdziale i pkt 16.4 SIWZ i został dodatkowo powołany
w treści informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Jednocześnie stanowisko
Zamawiającego zostało potwierdzone w odpowiedziach z dnia 26.10.2016 r., gdzie
wskazano, że:
Ad 18) Zamawiający podtrzymuje rozwiązania konstrukcyjne przedstawione w dokumentacji
technicznej. Odnośnie przedmiaru robót, Zamawiający wypełniając dyspozycją art. 36 ust. 1
pkt 12 ustawy Pzp, określił opis sposobu obliczenia ceny w Specyfikacji, informując
o ryczałtowym charakterze wynagrodzenia, Zgodnie z zapisem pkt 16.4, SIWZ za ustalenie
ilości robót i innych świadczeń oraz sposób przeprowadzenia na tej podstawie kalkulacji
ofertowego wynagrodzenia ryczałtowego odpowiada wyłącznie Wykonawca. Z kolei w pkt
16.6. SIWZ czytamy, iż przedmiar robót jest wyłącznie dokumentem pomocniczym; z którego
Wykonawca może skorzystać przy obliczaniu ceny oferty, ale nie ma takiego obowiązku.
W związku z powyższym, Wykonawca zobowiązany jest do kalkulacji wszystkich kosztów,
które uzna za konieczne, aby zrealizować zadanie będące przedmiotem niniejszego
postępowania, co oznacza, iż jest zobowiązany do samodzielnej weryfikacji ilości
poszczególnych asortymentów robót opierając się w pierwszej kolejności na dokumentacji
projektowej oraz specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót, jak również
korzystając ze środków, jakie uzna w tym przypadku za konieczne, w szczególności
z własnego doświadczenia oraz wizji w terenie. Wynagrodzenie ryczałtowe prowadzi do
zawarcia umowy, która jest umową rezultatu w postaci uzyskania przez Zamawiającego od
Wykonawcy zrealizowanego zamierzenia budowlanego. Ustalenia Wykonawcy zawarte
w kosztorysie ofertowym staną się wiążące dla obu Stron z chwilą zawarcia umowy.
Jeśli zatem Zamawiający sam przewidział, że to Wykonawca odpowiada za ustalenie
ilości robót i innych świadczeń (obmiar), to brak jest jakichkolwiek podstaw to zarzucania
obecnie Odwołującemu sprzeczności oferty z treścią SIWZ, jeśli skorzystał on z możliwości

ustalonych przez Zamawiającego. Należy również podkreślić, że w celu weryfikacji ilości,
jakie należało przyjąć do wyceny poz. 40, Odwołujący zlecił wykonanie badań w celu
określenia rodzaju gruntów stanowiących podłoże pod konstrukcję istniejącego układu
komunikacyjnego. Na wykonanie tych prac Odwołujący zdecydował się z uwagi na fakt, iż
dokumentacja geologiczna została opracowana na podstawie odwiertów zrealizowanych
poza przebiegiem istniejącej jezdni. Odwołujący nie kwestionuje wyników badań
geologicznych przeprowadzonych na etapie prac projektowych. Dopiero wykonanie
odwiertów bezpośrednio w jezdni pozwoliło na rzetelne oszacowanie ilości prac. Wyniki
badań zostały załączone do wyjaśnień przekazanych Zamawiającemu 05.01.2017 r. W toku
udzielanych wyjaśnień Odwołujący nigdy nie stwierdził, że w przypadku wystąpienia
w podłożu gruntów grupy nośności G2, nie wykona przewidzianej w projekcie warstwy
ulepszonego podłoża z gruntu niespoistego stabilizowanego cementem. W związku
z powyższym twierdzenie Zamawiającego, że oferta Odwołującego jest nieporównywalna
i niezgodna z SIWZ jest nieuprawnione i może być interpretowane jako niezrozumienie
intencji Odwołującego. Odwołujący jako doświadczony Wykonawca chcąc uczciwie sprostać
postawionym przez Zamawiającego wymaganiom, co do indywidualnego oszacowania ilości,
podjął na własny koszt decyzję o wykonaniu dodatkowych badań. Na ich podstawie, jak
i bazując na własnym doświadczeniu, oszacował ilości, do czego został w jednoznaczny
sposób zobligowany przez Zamawiającego. W związku z powyższym Odwołujący
potwierdza, iż jego oferta jest zgodna z SIWZ, a ryzyko wystąpienia w podłożu gruntów
grupy nośności G2 jest wkalkulowane w złożoną ofertę. Ponadto Odwołujący wziął pod
uwagę Opis Techniczny, który warunkował wykonanie warstwy wzmocnionego podłoża
również z uwagi na „możliwość występowania w okresie budowy nawierzchni ciężkiego
ruchu technologicznego". Mając na uwadze powyższe Odwołujący dokonał prawidłowego
obmiaru (do czego przecież upoważnił sam Zamawiający) z uwagi na fakt występowania
gruntów należących do grupy nośności G1 oraz dobór technologii nieobarczony
występowaniem ciężkiego ruch technologicznego. W ocenie Odwołującego ostateczne
rozstrzygnięcie będzie możliwe dopiero na etapie realizacji zamówienia, natomiast na dzień
dzisiejszy stanowisko Zamawiającego jest nieuzasadnione, co więcej może wprowadzać
w błąd wykonawców, co skutkować będzie zawyżeniem cen ofertowych.

c) Niezgodność w zakresie poz. 47 „Wykonanie nawierzchni z kostki kamiennej
rzędowej grubości 14 cm z podsypką cementowo-piaskową gr. 3 cm z wypełnieniem szczelin
piaskiem z żywicą: zatoki autobusowe, pierścień przy wyspie centralnej, miejsca postojowe".
Jako podstawę rzekomej niezgodności Zamawiający wskazał wykorzystanie
materiałów z rozbiórki do wykonania przedmiotu zamówienia. Co więcej w sposób całkowicie
niezrozumiały Zamawiający przyjął, że zakresie poz. 47 przyjęto wykorzystanie kostki

kamiennej z rozbiórki istniejącej ul. Szosa Chełmińska, mimo że takie sformułowanie nigdy
nie znalazło się w wyjaśnieniach Odwołującego. Należy podkreślić, że w przeciwieństwie do
Odwołującego, Zamawiający nie jest limitowany czasem a i tak popełnia błędy w ramach
prowadzonego postępowania.
Drugą podstawą rzekomej niezgodności w zakresie poz. 47 jest zastosowanie kostki
z rozbiórki, która rzekomo nie została przez Zamawiającego dopuszczona do wykorzystania.
Zamawiający w treści odrzucenia powołuje się na ogólny zapis, zgodnie z którym „Wszystkie
materiały stosowane przez Wykonawcę przy wykonywaniu robót winny być nowe
i nieużywane", pomijając całkowicie, że w zakresie kostki przewidział on inne zasady.
Zamawiający mianowicie pomija, że w SST D- 05.03.01 NAWIERZCHNIA Z KOSTKI
KAMIENNEJ w pkt. 2.2.2. wskazał, że: „W przypadku stosowania kostki pochodzącej
z rozbiórki zakres badania ogranicza się do odrzucenia kostek popękanych lub
o nieprawidłowym kształcie". Ponownie zatem Zamawiający nie limitowany czasem opiera
zarzuty względem oferty Odwołującego jedynie na części zapisów SIWZ, pomijając zasady,
które sam ustanowił.
d) Niezgodność w zakresie wykonania konstrukcji inżynierskich.
Jako podstawę rzekomej niezgodności Zamawiający wskazał na wykonanie murów
oporowych z gotowych elementów prefabrykowanych po sporządzeniu projektu zamiennego
przez firmę Baumat Sp. z o.o. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający w sposób
zręczny lecz błędny zinterpretował wyjaśnienia Odwołującego odnośnie sposobu wykonania
elementów oporowych.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 05.01.2016r.
nie oświadczył, iż „niski koszt realizacji tych robót wynika z przyjęcia w kalkulacji ceny oferty
innego niż zakładany w SIWZ rozwiązania technologicznego."
W wyjaśnieniach Odwołujący zamieścił następujące sformułowanie: „Kluczowym
elementem pozwalającym zaoferować konkurencyjną cenę za wykonanie tej części
zmówienia było oszacowanie prac związanych z budową murków oporowych”. Jednocześnie
Odwołujący wskazuje, iż oszacowana w kosztorysie wartość „konstrukcji inżynieryjnych" przy
założeniu montażu materiałów przez szalowanie, zbrojenie i betonowanie jest tożsama
z montażem elementów prefabrykowanych, zatem nie miała wpływu na wysokość oferty.
Wskazać również należy, że zgodnie z umową każdy materiał wykorzystany do realizacji
niniejszego zamówienia musi być wcześniej zaakceptowany przez Inżyniera. Wymaganie to
dotyczy wszystkich wbudowywanych elementów począwszy od kruszywa, poprzez materiały
instalacyjne i sieciowe, skończywszy na prefabrykatach betonowych (np. kostka, krawężniki
itp.). W piśmie z dnia 06.02.2017 r. Zamawiający z niewiadomych przyczyn błędnie
zinterpretował intencje Odwołującego co do wyjaśnień z dnia 05.01.2017 r. Skoro jest to
jeden z powodów, dla których Zamawiający odrzuca ofertę, Zamawiający w piśmie z dnia

13.01.2017 r. winien poprosić o dalsze wyjaśnienia w tej kwestii w celu rozwiania wszelkich
wątpliwości. Z jedynie sobie znanych powodów tego nie uczynił, co poskutkowało przyjęciem
błędnego założenia.
Załączony do wyjaśnień Odwołującego dowód w postaci przykładowej oferty na materiały
prefabrykowane przekazano w celu udowodnienia, iż zastosowane prefabrykaty będą
posiadały parametry odpowiadające materiałom przewidzianym w dokumentacji projektowej.
Zgodnie z dokumentacją elementy oporowe powinny być wykonane z betonu C30/37 oraz
stali klasy A-IIIN. Oferta materiałowa przedsiębiorstwa Baumat Sp. z o.o. została
opracowana na równoważnych klasach betonu i stali. Co więcej należy wskazać, że w SST
D.10.09.01. KONSTRUKCJE OPOROWE I POCHYLNIA w pkt. 5.1 Zamawiający odwołał się
do ogólnych zasad wykonywania robót podanych w SST D-00.00.00 „Wymagania ogólne"
pkt 5. Zgodnie z tymi ogólnymi zasadami to: „Wykonawca jest odpowiedzialny za stosowane
metody wykonywania robót". Sposób montażu wskazany przez Odwołującego jest zatem
niczym innym jak tylko metodą wykonania robót i nie może być podstawą do odrzucenia
oferty Odwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ jako, że wykonany mur oporowy będzie
dokładnie odpowiadał wszystkim wymaganiom technicznym i jakościowym Zamawiającego.
Z ostrożności Odwołujący wskazuje, iż nawet w przypadku przyjęcia twierdzeń
Zamawiającego możliwość zaoferowania powyższego rozwiązania była dopuszczalna
z uwzględnieniem zapisów SIWZ co do rozwiązania równoważnego.
e) Niezgodność w zakresie sieci gazowych. Jako podstawę rzekomej niezgodności
Zamawiający wskazał założenie Odwołującego, iż nie wykona całości robót rozbiórkowych
sieci gazowej.
W ocenie Odwołującego brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia takiego
stanowiska. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający w sposób jasny określił, iż zamówienie
ma charakter ryczałtowy, a za wykonanie kalkulacji odpowiadają wyłącznie Wykonawcy.
W treści swojej oferty Odwołujący dokonał wyceny rozbiórki wszystkich wymaganych przez
Zamawiającego odcinków sieci gazowej. Zamawiający nie wskazał w treści uzasadnienia,
który odcinek sieci gazowej do rozbiórki nie został objęty ofertą Odwołującego a podstawa
domniemanych niezgodności to według Zamawiającego różnice w wycenie prac
rozbiórkowych. Co znamienne, sam Zamawiający w treści informacji o odrzuceniu oferty
stawia jedynie taką hipotezę wskazując, iż różnice w wycenie mogą wskazywać na przyjęte
założenie, iż nie zamierza wykonać całego zakresu prac rozbiórkowych. Mając na uwadze
powyższe oraz fakt, że z oferty jasno wynika wycena wszystkich wskazanych sieci gazowych
do rozbiórki, brak jest uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego w tym zakresie, z którą
Odwołujący mógłby podjąć jakąkolwiek polemikę. Odwołujący ma pełną świadomość
zakresu zadania i potwierdza, że wszelkie koszty niezbędne do realizacji zamówienia zostały
uwzględnione.

W zakresie domniemywanych przez Zamawiającego niezgodności z treścią SIWZ
wskazać również należy, że Odwołujący wielokrotnie podkreślał zgodność złożonej przez
siebie oferty z treścią SIWZ. Tym samym Zamawiający dokonując wykładni wszystkich
złożonych wyjaśnień winien kierować się zasadą wynikającą z art. 65 § 1 k.c., w myśl której
oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności,
w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Celem
postępowania jest wybór oferty najkorzystniejszej, a taką właśnie ofertą jest oferta
Odwołującego. Trafnie stwierdza M. Safjan, że nie istnieje żaden uniwersalny schemat
interpretacyjny służący ustaleniu znaczenia poszczególnych składników oświadczenia woli,
gdyż ten sam zwrot może mieć różne znaczenia w zależności od kontekstu. Jednocześnie
powołany autor zauważa, że „interpretacja ta nie jest jednak poddana arbitralnej ocenie
podmiotu składającego oświadczenie woli, ale uzależniona jest w danych okolicznościach od
zewnętrznych zobiektywizowanych kryteriów, które tworzą zasady współżycia społecznego
oraz ustalone zwyczaje" (M. Safjan (w:) Kodeks cywilny..., red. K. Pietrzykowski, 1.1, 2005,
s. 294).
Przy wykładni oświadczenia woli należy uwzględnić te zasady współżycia
społecznego i ustalone zwyczaje, które mają odniesienie do ogółu okoliczności
towarzyszących złożeniu oświadczenia woli. Okoliczności te mogą mieć zarówno charakter
przedmiotowy (np. czas, miejsce, przedmiot czynności), jak i podmiotowy (np. doświadczenie
w obrocie, sytuacja osobista, możliwości percepcji). P. Sobolewski zwraca uwagę, że
„katalog czynników zewnętrznych wpływających na wykładnię oświadczenia woli jest
otwarty", a jednocześnie trudno byłoby ustalić hierarchię takich okoliczności. Autor podaje
jednak te okoliczności, które uwzględnić trzeba najczęściej:
1) dotychczasowe relacje między składającym oświadczenie a adresatem;
2) status prawny składającego oświadczenie woli (przedsiębiorca, konsument);
3) przebieg negocjacji, pozwalający zrekonstruować zamiar uczestników;
4) postępowanie składającego oświadczenie woli, w tym także już po złożeniu
oświadczenia (P. Sobolewski (w:) Kodeks cywilny..., red. K. Osajda, 1.1, s. 685-686).
W związku z powyższym, Zamawiający winien przeprowadzić rzetelne badanie oferty
Odwołującego przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności faktycznych, co zdaniem
Odwołującego nie miało miejsca.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp poprzez uznanie, iż oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę oraz
poprzez uznanie, iż ocena wyjaśnień złożonych przez Odwołującego uzasadnia wniosek, iż
oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, a także poprzez zaniechanie dokonania
przez Zamawiającego prawidłowej oceny złożonych wyjaśnień

W zakresie tego zarzutu Zamawiający opiera całe swoje stanowisko na sporządzonej
przez siebie wycenie wskazanych pozycji kosztorysu.
Na wstępie Odwołujący podtrzymał twierdzenie, iż wartość szacunkowa zamówienia
określona przez Zamawiającego jest istotnie zawyżona w stosunku do aktualnie
obowiązujących cen na rynku województwa kujawsko-pomorskiego. Żaden z wykonawców
nie złożył oferty z ceną zbliżoną do wartości zamówienia., gdzie wartość brutto robót
Zamawiający ustalił na 25 257 215,76 zł (netto: 20 534 321,76 zł) oferta Odwołującego
opiewa na kwotę brutto 13 963 153,39 zł (netto: 11 352 157,23 zł) i stanowi 55,28% budżetu
Zamawiającego.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający zręcznie posługuje się różnicami
w wycenie przedmiotu zamówienia Odwołującego oraz pozostałych wykonawców. Istniejące
różnice w wycenach Zamawiający określa jako „znaczne". W ocenie Odwołującego nie
można uznać za znaczną różnicę w wycenie sytuacji, gdy różniące te wynoszą:
1) 12,96% - w stosunku do ceny oferty Skanska S.A.
2) 13,58% - w stosunku do ceny oferty Strabag Sp. z o.o.
3) 13,80% - w stosunku do ceny oferty PBDiM Kobylarnia S.A.
4) 13,58% - w stosunku do ceny oferty Eurovia Polska S.A.
Cena zaoferowana przez Odwołującego nie odbiega w rażący sposób od cen
zaproponowanych przez pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Średnia arytmetyczna cena brutto wszystkich złożonych ofert wynosi 15.541.415,39zł. Cena
Odwołującego jest zatem niższa od średniej o około 10%.
Na wezwania Zamawiającego z dnia 23.12.2016 r. oraz 27.12.2016 r. Odwołujący
udzielił odpowiedzi 05.01.2017r. Dnia 13.01.2017 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do
ponownego wyjaśnienia sposobu kalkulacji pozycji kosztorysowych branży drogowej nr 3,
34, 37, 40 i 46. Szczegółowy sposób kalkulacji tych pozycji kosztorysowych Odwołujący
wyjaśnił już w piśmie z 05.01.2017 r. W przesłanym wezwaniu Zamawiający sporządził
kalkulację, która rzekomo powstała przy uwzględnieniu czynników cenotwórczych podanych
przez Odwołującego w wyjaśnieniach z dnia 05.01.2017 r. W odpowiedzi z dnia 19.01.2017
r. Odwołujący odniósł się do wszystkich kwestii poruszonych przez Zamawiającego oraz
wykazał, iż opracowana kalkulacja jest nieprawidłowa. Różnica w wycenie pozycji
kosztorysowych nr 3, 34, 37, 40 i 46 w stosunku do wyceny Odwołującego wynosi
1.058.398,09 zł brutto, zaś różnica w wycenie tych pozycji kosztorysowych w stosunku do
średniej cen złożonych przez wszystkich oferentów wynosi 710.986,15zł brutto.
Odnosząc się do pozycji wskazanych przez Zamawiającego w informacji
o odrzuceniu oferty wskazać należy:
a) Poz. 3 „Rozbiórka nawierzchni bitumicznej o średniej grubości 27cm, na podbudowie
z kruszywa średniej grubości 22cm - Szosa Chełmińska, ul. Długa". W odrzuceniu oferty

Odwołującego z dnia 06.02.2017r. Zamawiający wskazał, iż średnia grubość warstw wynosi
30cm.
Zgodnie z protokołem z dnia 06.10.2014 r. w celu określenia grubości warstw
konstrukcyjnych wykonano 4 odwierty o średniej grubości 21,19cm. Przyjmując zatem
grubość warstwy 21,19cm oraz dzienną wydajność na poziomie 3.000m2 ilość materiału
z rozbiórki wynosi: 3000m2x0,21mx2,3t/m3 co daje 1.449 ton. Odwołujący podkreśla, że
uzyskanie takiej wydajności w czasie realizacji robót jest realne do osiągnięcia. Co więcej
nawet w przypadku gdyby grubość warstw konstrukcyjnych wynosiła 30cm rozbiórka
3.000m2 nawierzchni jest możliwa do wykonania. W przypadku prowadzenia robót
polegających na frezowaniu nawierzchni głównym czynnikiem determinującym wydajność
jest wydajność frezarki. Odwołujący skalkulował wykonanie prac rozbiórkowych na poziomie
4,01zł/m2 netto, co jest w pełni wystarczające na wykonanie tej części zamówienia.
Wszystkie te okoliczności potwierdzają realność zaoferowanej ceny w tym zakresie.
Wskazać również należy, że choć w ocenie Zamawiającego wartość ta jest
niedoszacowana, to w innym postępowaniu przetargowym prowadzonym przez tego
Zamawiającego (Przebudowa ul. Droga Starotoruńska w Toruniu, postępowanie znak DZP-
271.14.2016) Oferent - firma SKANSKA S.A., któremu powierzono wykonanie zadania,
zaoferował wykonanie frazowania nawierzchni za cenę 0,30zł/m2 netto, co jednak nie
poskutkowało odrzuceniem oferty tego Wykonawcy.

b) Poz. nr 34 „Wykonanie podbudowy z mieszanki niezwiązanej MN C 90/3 (kruszywa
łamanego stabilizowanego mechanicznie), warstwa grubości 20cm, dla ulic: Szosa
Chełmińska, Długa, Żwirki i Wigury - KR4; Św. Józefa, Harcerska, Bartkiewiczówny,
Wodociągowa - KR2; zjazdy z kostki bet."
Z przedstawionego Zamawiającemu przez Odwołującego obmiaru robót wynika, iż
niezbędna ilość kruszywa konieczna do wykonania tego asortymentu wynosi: 8.816,67t.
Podczas przeliczenia ilości niezbędnego kruszywa z m3 na tony Odwołujący założył średnią
gęstość materiału na poziomie 1,9t/m3. Założenie to jest zgodne z wynikami badań kruszywa
0/31,5 oraz doświadczeniami Odwołującego. Z powyższej kalkulacji wynika, iż Odwołujący
musi pokryć różnicę 3.248,18t (8.816,67t-5.568,49t) kruszywa z materiału rozbiórkowego lub
własnego magazynu. O możliwości wykorzystania kruszywa znajdującego się na magazynie
WMB Odwołujący poinformował Zamawiającego w wyjaśnieniach z dnia 05.01.2017r.
Łączna ilość kruszywa łamanego znajdująca się w magazynie WMB to 5.516,36t. Średni
koszt jednej tony kruszywa pochodzącej z magazynu to 15zł/t. Wszystkie te okoliczności
potwierdzają realność zaoferowanej ceny w tym zakresie.

c) Poz. 35 „Wykonanie podbudowy z mieszanki niezwiązanej MN C 90/3 (kruszywa
łamanego stabilizowanego mechanicznie), warstwa grubości 15cm - ścieżka rowerowa, ściek
korytkowy".
Z przedstawionego Zamawiającemu przez Odwołującego obmiaru robót wynika, iż
niezbędna ilość kruszywa konieczna do wykonania tego asortymentu wynosi: 779,70t
(2.735,79m2x0,15mx1,9t/m3). O możliwości wykorzystania kruszywa znajdującego się na
magazynie WMB Odwołujący poinformował Zamawiającego w wyjaśnieniach z dnia
05.01.2017r. Powyższe okoliczności potwierdzają realność zaoferowanej ceny w tym
zakresie.

d) Poz. 37 „Wykonanie podbudowy z mieszanki niezwiązanej MN C 50/30 (kruszywa
łamanego stabilizowanego mechanicznie), warstwa grubości 10cm: chodniki; płyty
wskaźnikowe; opaska kamienna, opaska z kostki bet przy innych nawierzchniach".
Z przedstawionego Zamawiającemu przez Odwołującego obmiaru robót wynika, iż
niezbędna ilość kruszywa konieczna do wykonania tego asortymentu wynosi: 1.717,85t
(9.041,33m2x0,1mx1,9t/m3). Z powyższej kalkulacji wynika, iż Odwołujący musi pokryć
różnicę 630,25t (1.717,85t-1.087,60t) kruszywa z materiału rozbiórkowego lub własnego
magazynu. O możliwości wykorzystania kruszywa znajdującego się na magazynie WMB
Odwołujący poinformował Zamawiającego w wyjaśnieniach z dnia 05.01.2017r. Powyższe
okoliczności potwierdzają realność zaoferowanej ceny w tym zakresie.

Ad. b) c) d)
Łączna ilość kruszywa niezbędnego do wykonania pozycji przedmiarowych 34, 35
i 37 to 11.314,22t (8.816,67t.+ 1.717,85t+779,70t). Prowadząc prace rozbiórkowe
Odwołujący jest w stanie odzyskać około 5.500t kruszywa łamanego. Dodatkowo w
magazynie WMB złożone jest 5.516,36t kruszywa. Niezbędne zapotrzebowanie zostanie
pokryte poprzez zakup kruszywa z kopalni, wykorzystanie kruszywa rozbiórkowego lub
materiału znajdującego się na magazynie Odwołującego. W przypadku stwierdzenia
nieprzydatności części materiału pochodzącego z rozbiórek Odwołujący dysponuje dużym
zapasem na magazynie WMB. Możliwość wykorzystania kruszywa został przewidziana przez
Zamawiającego w treści SIWZ. Jak wskazywano już w zakresie zarzutu dot. niezgodności
treści oferty z treścią SIWZ Zamawiający przewidział, że: „materiały kamienne z rozbiórki
(kostka kamienna, krawężniki kamienne) oraz materiały nadające się do przekruszenia
i ponownego wbudowania (destrukt z nawierzchni jezdni, beton cementowy, krawężniki
betonowe, kostka betonowa), stanowią własność Zamawiającego i Wykonawca
przetransportuje je oraz złoży w magazynie depozytowym Zamawiającego. Pozostałe
materiały z rozbiórki muszą być usunięte poza teren budowy przy przestrzeganiu przepisów

ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach (Dz. U. z 2013r., poz. 21 ze zm.)”, zaś w SST
D- 00.00.00 WYMAGANIA OGÓLNE w pkt 2.1 Źródła uzyskania materiałów Zamawiający
sam wskazał, że: „Wszystkie Materiały stosowane przez Wykonawcę przy wykonywaniu
Robót winny: • być nowe i nieużywane (nie dotyczy robót ziemnych i materiałów z recyklingu
warstw konstrukcyjnych istniejących jezdni)".
Nie może zatem ulegać jakiejkolwiek wątpliwości, iż Zamawiający wyraźnie wskazał,
że własność Zamawiającego, którą należy przetransportować do magazynu depozytowego
stanowią: kostka kamienna, krawężniki kamienne, destrukt z nawierzchni jezdni, beton
cementowy, krawężniki betonowe oraz kostka betonowa. Powyższe jest również spójne
zapisem pozwalającym na wykorzystanie w zakresie robót ziemnych materiałów używanych
oraz materiałów z recyklingu warstw konstrukcyjnych istniejącej jezdni. Z przygotowanej
przez Zamawiającego dokumentacji przetargowej w sposób jednoznaczny wynika zamknięty
katalog materiałów jakie należy zwrócić Zamawiającemu. Z tego katalogu równie
jednoznacznie wyłączone jest kruszywo łamane. Zatem twierdzenia Zamawiającego nie
znajdują podstaw w opracowanej przez niego dokumentacji postępowania, co więcej stoją
w bardzo wyraźnej z nią sprzeczności. Potwierdzeniem powyższego stanowiska jest również
odpowiedź Zamawiającego z dnia 26.10.2016 r. wspomniana w pierwszej części odwołania.

e) Poz. 40 „Wykonanie ulepszonego podłoża z gruntu niespoistego stabilizowanego
spoiwem, warstwa grubości 15 cm, dla ulic: Szosa Chełmińska, Długa, Żwirki i Wigury -
KR4".
Zamawiający w sposób jasny określił, iż zamówienie ma charakter ryczałtowy. Za
wykonanie kalkulacji odpowiadają wyłącznie Wykonawcy, a udostępnione przedmiary
posiadają status pomocniczy. Stanowisko Zamawiającego zostało potwierdzone
w odpowiedziach z dnia 26.10.2016r., w tym w odpowiedzi na pytanie 18 przywołanej
w pierwszej części odwołania.
Ponownie wymaga podkreślenia, że Zamawiający przewidział w treści SIWZ, iż to
Wykonawca odpowiada za ustalenie ilości robót i innych świadczeń (obmiar) w związku
z czym brak jest jakichkolwiek podstaw do zarzucania obecnie Odwołującemu
niedoszacowania i rażąco niskiej ceny jeśli skorzystał on z możliwości ustalonych przez
Zamawiającego. Należy również podkreślić, że w celu weryfikacji ilości, jakie należało
przyjąć do wyceny poz. 40, Odwołujący zlecił wykonanie badań w celu określenia rodzaju
gruntów stanowiących podłoże pod konstrukcję istniejącego układu komunikacyjnego. Na
wykonanie tych prac Odwołujący zdecydował się z uwagi na fakt, iż dokumentacja
geologiczna została opracowana na podstawie odwiertów zrealizowanych poza przebiegiem
istniejącej jezdni. Odwołujący nie kwestionuje wyników badań geologicznych
przeprowadzonych na etapie prac projektowych. Dopiero wykonanie odwiertów

bezpośrednio w jezdni pozwoliło na rzetelne oszacowanie ilości prac. Wyniki badań zostały
załączone do wyjaśnień przekazanych Zamawiającemu 05.01.2017 r. W toku udzielanych
wyjaśnień Odwołujący nigdy nie stwierdził, że w przypadku wystąpienia w podłożu gruntów
grupy nośności G2, nie wykona przewidzianej w projekcie warstwy ulepszonego podłoża
z gruntu niespoistego stabilizowanego cementem. W związku z powyższym twierdzenie
Zamawiającego, że oferta Odwołującego jest nieporównywalna i niezgodna z SIWZ jest
nieuprawnione i może być interpretowane jako niezrozumienie intencji Odwołującego.
Odwołujący jako doświadczony Wykonawca chcąc uczciwie sprostać postawionym przez
Zamawiającego wymaganiom, co do indywidualnego oszacowania ilości, podjął na własny
koszt decyzję o wykonaniu dodatkowych badań. Na ich podstawie, jak i bazując na własnym
doświadczeniu, oszacował ilości, do czego został w jednoznaczny sposób zobligowany przez
Zamawiającego. W związku z powyższym Odwołujący potwierdza, że jego oferta jest zgodna
z SIWZ a ryzyko wystąpienia podłożu gruntów grupy nośności G2 jest wkalkulowane
w ofertę. Ponadto Odwołujący wziął również pod uwagą Opis Techniczny, który warunkował
wykonanie warstwy wzmocnionego podłoża również z uwagi na „możliwość występowania
w okresie budowy nawierzchni ciężkiego ruchu technologicznego". Mając na uwadze
powyższe Odwołujący dokonał prawidłowego obmiaru (do czego upoważnił Zamawiający)
z uwagi na fakt występowania gruntów należących do grupy nośności G1 oraz dobór
technologii nieobarczony występowaniem ciężkiego ruch technologicznego, co potwierdza
realność zaoferowanej ceny.

e) Poz. 46 „Wykonanie nawierzchni z kostki kamiennej rzędowej grubości 14 cm
z podsypką cementowo-piaskową gr. 3 cm z wypełnieniem szczelin piaskiem z żywicą :
zatoki autobusowe, pierścień przy wyspie centralnej, miejsca postojowe" oraz Poz. 47
„Wykonanie nawierzchni z kostki kamiennej 10x10cm grubości 10 cm z podsypką
cementowo-piaskową gr. 3 cm z wypełnieniem szczelin piaskiem z żywicą : opaska z kostki
kamiennej".
Rzekome niedoszacowanie wartości oferty Odwołującego nie znajduje jakichkolwiek
podstaw w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach. W sposób całkowicie niezrozumiały
Zamawiający przyjął, że w zakresie poz. 46 i 47 przyjęto wykorzystanie kostki kamiennej
z rozbiórki istniejącej ul. Szosa Chełmińska, mimo że takie sformułowanie nigdy nie znalazło
się w wyjaśnieniach Odwołującego. Ponadto Zamawiający wskazał, że niedoszacowanie
wynika z zastosowania kostki z rozbiórki, która rzekomo nie została przez Zamawiającego
dopuszczona do wykorzystania. Zamawiający w treści odrzucenia powołuje się na ogólny
zapis, zgodnie z którym „Wszystkie materiały stosowane przez Wykonawcę przy
wykonywaniu robót winny być nowe i nieużywane", pomijając całkowicie, że w zakresie
kostki przewidział on inne zasady. Zamawiający pomija, że w SST D-05.03.01

NAWIERZCHNIA Z KOSTKI KAMIENNEJ w pkt. 2.2.2. wskazał, że: „W przypadku
stosowania kostki pochodzącej z rozbiórki zakres badania ogranicza się do odrzucenia
kostek popękanych lub o nieprawidłowym kształcie". Ponownie zatem Zamawiający opiera
odrzucenie oferty Odwołującego jedynie na części zapisów SIWZ, pomijając zasady, które
sam ustanowił. Powyższe wraz z wyjaśnieniami złożonymi Zamawiającemu potwierdza, że
zaoferowana w tym zakresie cena jest realna.

g) Rażąco niska cena oferty Odwołującego z uwagi na niemożliwość negocjacji ofert
z podwykonawcami.
Zamawiający poddał w wątpliwość, iż Odwołujący ma możliwość obniżenia kosztów
realizacji inwestycji o 560.000 zł w wyniku negocjacji z podwykonawcami. Ceny ofertowe
zaproponowane przez Odwołującego za realizację prac w poszczególnych branżach nie
odbiegają w sposób rażący od cen zaoferowanych przez innych oferentów. Tabela
umieszczona przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego
przedstawia porównanie cen jakie zostały złożone przez wszystkich oferentów biorących
udział w postępowaniu z podziałem na branże. Podsumowując informacje zawarte w tabeli
należy zauważyć, że Odwołujący złożył najniższe oferty jedynie w trzech spośród dwunastu
zakresów prac branżowych (konstrukcje inżynierskie, gaz, oświetlenie). Odwołujący jako
doświadczony podmiot działający od wielu lat na rynku budowlanym ma duże doświadczenie
nie tylko na polu realizacji prac budowlanych, ale również w sprawach handlowych. Wiedza
ta pozwala stwierdzić, iż podwykonawcy mając świadomość negocjacji z Generalnym
Wykonawcą na etapie składania ofert przetargowych zawyżają ceny za realizację
oferowanych zakresów. Uzyskanie kilkunastoprocentowych rabatów po rozstrzygnięciu
przetargu i na etapie realizacji kontraktu nie jest niczym niezwykłym. Oszacowana wstępnie
kwota 560.000 zł netto wynika tylko i wyłącznie z różnic pomiędzy wyceną Odwołującego
oraz wycenami innych oferentów. Odwołujący złożył najniższe oferty jedynie w trzech
spośród dwunastu zakresów prac branżowych (konstrukcje inżynierskie, gaz, oświetlenie).
W toku prowadzonych rozmów możliwe jest uzyskanie jeszcze większego rabatu niż
zakładany. Odwołujący dysponuje kosztorysami cenowymi innych oferentów. Na podstawie
pkt 10 formularza oferty można zidentyfikować podwykonawców, którzy składali
konkurencyjne wyceny pozostałym oferentom. W ocenie Odwołującego nieprawdziwe jest
twierdzenie Zamawiającego, iż obiektywnym miernikiem dokonania porównania wyceny
poszczególnych Wykonawców, jest określenie średniej wartości dla danej branży
z wszystkich ofert. Dowodem na to jest fakt, iż zaoferowane przez przedsiębiorstwo
STRABAG koszty wykonania prac branży przejazd kolejowy oraz sygnalizacja zawyżają
średnią. Oferta SKANSKA dla branży gazowej zawyża średnią w tym asortymencie itd.

Odwołujący nie zamierza również realizować większości prac branżowych siłami
własnymi. W ofercie wskazane zostały jedynie przedsiębiorstwa podwykonawcze, które
wstępnie zostały wybrane do realizacji określonych zakresów prac branżowych. Odwołujący
nie podpisał żadnej umowy, również z podmiotami wskazanymi w ofercie. Podwykonawcy
zostaną wybrani przed przystąpieniem do realizacji prac. Nieprawdziwe jest twierdzenie
Zamawiającego, iż potencjalnym podwykonawcom zostaną narzucone warunki, które
spowodują realizację powierzonego zakresu poniżej kosztów.
Odwołujący traktuje podwykonawców, z którymi realizuje kontrakty, na zasadach
partnerskich. Profesjonalizm Odwołującego potwierdzają nagrody oraz wyróżnienia
przyznawane przez niezależne jednostki oraz organizacje certyfikujące. Do najważniejszych
nagród jakie Odwołujący otrzymał w ostatnim czasie należą Certyfikat Złoty Płatnik od firmy
Euler Hermes Collections, Złoty Certyfikat Rzetelności 2016 od Rzetelnej Firmy, Nagroda
CEE Energy Awards w kategorii Engineering/Construction. Ponadto w rankingu „Lista 2000 -
najlepsze przedsiębiorstwa według Rzeczpospolitej" (Edycja 2016) Odwołujący został
sklasyfikowany na wysokich pozycjach. Klasyfikację przedsiębiorstw opracowano pod
względem przychodów ze sprzedaży. Erbud sklasyfikowano na 195 pozycji
a Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowo-lnżynieryjnego S.A z siedzibą w Toruniu na 943
pozycji. W świetle tych faktów nieuzasadnione są sugestie Zamawiającego odnośnie
realizacji zadania poniżej kosztów lub braku podwykonawców skłonnych do podjęcia
współpracy.

h) Rażąco niska cena oferty Odwołującego z uwagi na nieoszacowanie całość prac
w zakresie rozbiórki sieci gazowej.
Krzywdzące oraz niezgodne z prawdą jest też twierdzenie Zamawiającego, iż
Odwołujący nie zamierza wykonać całego zakresu prac rozbiórkowych. Z uwagi na
ryczałtowy charakter wynagrodzenia Odwołujący ma świadomość, iż za zaoferowaną kwotę
winien wykonać wszystkie prace przewidziane w dokumentacji projektowej. Różnice
w wycenie poszczególnych pozycji przedmiarowych wynikają z faktu, iż część prac
rozbiórkowych została ujęta w robotach ziemnych oraz montażowych. Ponadto na wycenę
rozbiórki poszczególnych odcinków wpływ mają czynniki takie jak średnica rur, fakt czy
gazociąg przeznaczony do likwidacji jest czynny lub nie. Ważnym elementem
determinującym koszt kalkulacji robót rozbiórkowych jest możliwość wykonania tych prac
w powiązaniu z realizacją innych asortymentów. Na tej podstawie Odwołujący prawidłowo
skalkulował wykonanie części rozbiórek w innych pozycjach kosztorysowych. Ponadto jak
zauważył sam Zamawiający w wycenie zostały uwzględnione ilości robót adekwatne do
zakresu wynikającego z dokumentacji projektowej. Kalkulując prace rozbiórkowe dla poz. 5,

9, 15, 19, 26, 32, 36 Odwołujący nie zamierzał działać na niekorzyść Zamawiającego,
a wręcz przeciwnie, dokonując rzetelnej wyceny poszczególnych pozycji.
Podsumowując, Odwołujący wykazał, iż oferta, którą złożył jest skalkulowana
w sposób prawidłowy. Odwołujący potwierdza gotowość realizacji przedmiotu zamówienia za
zaoferowaną kwotę 13.963.153,39zł brutto. Całkowity koszt realizacji zamówienia został
skalkulowany przez Wykonawcę z uwzględnieniem dokumentacji projektowej obejmującej
projekt budowlany i wykonawczy, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót, wzoru
umowy oraz pomocniczo przedmiaru robót.
Ponadto Zamawiający w piśmie z dnia 06.02.2017 r. zarzucił również, iż
w odpowiedzi na wezwanie z dnia 13.01.2017 r. Odwołujący nie przedstawił szczegółowej
kalkulacji dotyczącej udowodnienia wpływu „maksymalnego skrócenia czasu realizacji
poszczególnych zadań" na obniżenie kosztów realizacji. Wskazać przy tym należy, że
wezwanie dotyczące powyższego zagadnienia nie wskazywało konkretnego sposobu
kalkulacji w tym zakresie, który będzie zadowalał Zamawiającego. Odwołujący odniósł się do
swojego doświadczenia, które jego zdaniem jest wystarczającym gwarantem zapewnienia
najwyższego poziomu realizacji z technicznego i ekonomicznego punktu widzenia.
Odwołujący pragnie zauważyć, iż konsorcjum firm PBDI S.A. i ERBUD S.A. posiada
ogromne doświadczenie na rynku budowlanym nie tylko w Polsce, ale również w Europie.
Zamawiający doskonale zdaje sobie sprawę, że doświadczenie to pozwala na uzyskanie
najlepszego efektu. Powyższa kwestia nie jest jedynie deklaracją, tylko realnym zyskiem jaki
można zaobserwować analizując procesy budowlane w jakie „na co dzień" zaangażowane
są te spółki. Zdaniem Odwołującego najlepszym dowodem są liczne przyznawane nagrody
i wyróżnienia będące najlepszą wizytówką ich działalności. Odwołujący przekazał
Zamawiającemu odpowiednie dowody.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez
uznanie, iż złożenie przez Odwołującego oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, mimo
że brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia takiego stanowiska, a Zamawiający nie
wskazał podstawy prawnej odrzucenia oferty Odwołującego wynikającej z ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
W zakresie czynu nieuczciwej konkurencji wskazać należy, że podstawą faktyczną
odrzucenia oferty Odwołującego jest w ocenie Zamawiającego rzekome utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez złożenie nieporównywalnej, niezgodnej z SIWZ
oferty, co stanowi naruszenie dobrych obyczajów kupieckich i słusznego interesu
Zamawiającego oraz innych Wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu.
Zamawiający wskazał jednocześnie, że podstawą do odrzucenia oferty Odwołującego jest
brak wyjaśnień w zakresie rozbiórek sieci gazowej.

W ocenie Odwołującego brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, iż złożenie
oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Jak wskazano powyżej zarówno zarzuty
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, jak i rażąco niskiej ceny, nie znajdują
jakiegokolwiek uzasadnienia. Natomiast Zamawiający nie przedstawił jakiejkolwiek innej
podstawy faktycznej poza opisanymi we wcześniejszych zarzutach.
W odniesieniu do czynu nieuczciwej konkurencji wskazując na orzecznictwo Krajowej
Izby Odwoławczej, w tym: wyrok z dnia 29 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO 1066/16; wyrok
z dnia 11 kwietnia 2016 r., sygn. akt KIO 456/16; wyrok z dnia 17 marca 2016 r., sygn. akt
KIO 305/16 Odwołujący zaznaczył, iż w stosunku do jego oferty nie można mówić o
naruszeniu wymienionych przepisów Pzp i UZNK.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
W ocenie Odwołującego całokształt działań Zamawiającego wykazuje naruszanie
podstawowych zasad systemu zamówień publicznych, a więc zasad uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców. Powyższe nierówne traktowanie wykonawców
zostało już ustalone przez Krajową Izbą Odwoławczą w wyroku z dnia 22 grudnia 2016 r.
sygn. akt KIO 2313/16, który zapadł w przedmiotowym postępowaniu. Wskazać jednak
należy, że kolejnym przykładem choćby nierównego traktowania wykonawców jest sytuacja,
w której Zamawiający dokonał odtajnienia wszystkich informacji przedłożonych mu przez
Odwołującego przy jednoczesnym podtrzymaniu utajnienia informacji złożonych przez innych
wykonawców, w szczególności wykonawcę SKAŃSKA S.A. W ocenie Odwołującego
Zamawiający zastosował również inną miarę staranności przy wyjaśnianiu rażąco niskiej
ceny u Odwołującego oraz innych Wykonawców, w szczególności wykonawcy SKANSKA,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, w związku z czym powinna ona
zostać przebadana w takim samym zakresie jak oferta Odwołującego.
W związku z brakiem możliwości wglądu w wyjaśnienia innych wykonawców
Odwołujący wnosił o skonfrontowanie przez Izbę wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego
oraz firmę SKANSKA w zakresie rażąco niskiej ceny. W szczególności Odwołujący wnosił o
porównanie zakresu badania w obu ofertach ze szczególnym uwzględnieniem tych
elementów, które Zamawiający uznał za podstawę do odrzucenia oferty Odwołującego.

Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosił jak w petitum.


Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, wyjaśnień udzielanych przez wykonawców w toku prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dokumentów uzupełnionych
przez wykonawców na wezwanie zamawiającego, materiałów złożonych na

posiedzeniu i rozprawie i włączonych w poczet materiału dowodowego, stanowisk
i oświadczeń Stron i Uczestnika postępowania, zaprezentowanych pisemnie i w toku
posiedzenia i rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała
odwołanie na rozprawę.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania
i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Odwołującego, która przedstawia najkorzystniejszy
bilans ceny i elementów pozacenowych, oznacza, że potencjalne stwierdzenie naruszenia
w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania
zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania
odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba ustaliła, że:

W dniu 22 grudnia 2016 roku w przedmiotowym postępowaniu zapadł wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2313/16), w którym Izba uwzględniła odwołanie obecnie
odwołującego się Konsorcjum firm i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu oferty, ze wskazaniem na okoliczności mające podlegać
wyjaśnieniu oraz nakazała ponowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.

Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego
zgłosił wykonawca Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie Oddział w Toruniu, wnosząc
o oddalenie odwołania w całości. Zgłoszenie przystąpienia Izba uznała za skuteczne.
Przystępujący w pisemnym stanowisku zaznaczył, iż nie ma potrzeby wzywania
Odwołującego w trybie art. 87 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści oferty, bowiem wyjaśnienia
takie w zakresie badanym przez Zamawiającego wykonawca złożył, choć przy zastosowania
innego trybu, co ma jednak znaczenie drugorzędne.

Przystępujący uważa, że Zamawiający w wyczerpujący sposób opisał na czym
polegać miał czyn nieuczciwej konkurencji w odniesieniu do oferty Odwołującego,
mianowicie na zaoferowaniu szeregu istotnych przedmiotowo i kosztowo elementów, które
pozwoliły znacząco obniżyć cenę celem eliminacji z postępowania pozostałych
wykonawców.
W odniesieniu do niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ
w pozycjach 35 i 37 kosztorysu ofertowego branży drogowej, Przystępujący podniósł, że
wykorzystanie kruszywa łamanego pochodzącego z rozbiórki nawierzchni istniejącej jezdni
przyznał sam Odwołujący w wyjaśnieniach złożonych 5 stycznia 2017 roku. Prawidłowe są
poczynione w tym zakresie wyliczenia, koszt ten znacząco wpłynął na wysokość ceny oferty.
Zapisy SIWZ i odpowiedzi na pytania nie pozwalały na użycie materiałów rozbiórkowych.
W pojęciu „destrukt z nawierzchni jezdni” ujęte jest kruszywo łamane. SST definiują
nawierzchnię jako warstwę lub zespół warstw służących do przejmowania i rozkładania
obciążeń od ruchu na podłoże gruntowe i zapewniających dogodne warunki dla ruchu,
składający się z następujących warstw: warstwa ścieralna, warstwa wiążąca, warstwa
wyrównawcza, podbudowa, podbudowa zasadnicza, podbudowa pomocnicza, warstwa
mrozoodporna, warstwa odcinająca, warstwa odsączająca. Kruszywo łamane, z którego
wykonana jest podbudowa pomocnicza wchodzi w skład nawierzchni.
Co do nieuwzględnienia w ofercie warstwy ulepszonego podłoża, to powyższe także
wynika z wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w dniu 5 stycznia 2017 roku. Odwołujący
powołując się na własne badania w sposób nieuprawniony zmienił kwalifikację podłoża.
Choć Odwołujący, jak każdy inny wykonawca, miał samodzielnie ustalić ilość robót ale na
podstawie przekazanej wszystkim dokumentacji, a nie na podstawie swoich badań
i interpretacji.
Przyjęcie w pozycji 46 kosztorysu ofertowego branży drogowej wykonania
nawierzchni z kostki kamiennej z materiału pochodzącego z rozbiórki wynika z wyjaśnień
Odwołującego z dnia 5 stycznia 2017 roku. Przywoływany z SST zapis pkt 2.2.2. dotyczy
metod badania kostek kamiennych a nie źródła ich pozyskania.
Zaoferowanie w ofercie w zakresie konstrukcji inżynierskich wykonania murów
oporowych z elementów prefabrykowanych, gdy z projektu wynikało wykonanie murów
oporowych monolitycznych wynika ze złożonych przez Odwołującego wyjaśnień. Obu metod
nie można uznać za równoważne. Możliwość zaoferowania rozwiązania równoważnego
istniała w przypadku użycia w dokumentacji znaku towarowego, patentu lub wskazania
producenta, co nie miało miejsca w tej pozycji.
Odwołujący nie uwzględnił pełnego zakresu rozbiórek nieczynnych odcinków
gazociągu, co potwierdza analiza tej części kosztorysu.

Na podstawie przekazanych przez samego Odwołującego informacji zdaniem
Przystępującego Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał wyceny nieoszacowanej części
oferty na poziomie 694 8282,75 zł. Za niewiarygodne należy uznać twierdzenia
Odwołującego, że może on obniżyć koszty realizacji inwestycji o 560 000 zł poprzez
negocjacje z podwykonawcami. Oferenci korzystają z tych samych podwykonawców i każdy
dysponował zbliżonymi ofertami.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości, podtrzymując argumentację przedstawioną w piśmie o odrzuceniu oferty
Odwołującego.
Zamawiający zaznaczył, że Odwołujący wzywany już był do wyjaśnienia treści oferty
na podstawie art. 87 ustawy Pzp. W odpowiedzi wykonawca odmówił Zamawiającemu
złożenia informacji, więc Zamawiający rozpoczął procedurę przewidzianą art. 90 ust. 1
ustawy Pzp.
Podniesiono, że analiza pozycji 3,34,37,35,40,46,47 kosztorysu ofertowego
Odwołującego oparta jest tylko i wyłącznie na jego wyjaśnieniach i przedstawionych
czynnikach cenotwórczych oraz wskazanych przez Stronę okolicznościach, które pozwoliły
obniżyć cenę oferty. W ocenie Zamawiającego wykonawca nie ujął w cenie oferty zysku,
oferta nie pokrywa w całości nawet kosztów niezbędnych materiałów.
Zamawiający stanowczo zaprzeczył, że wyłączył z katalogu materiałów stanowiących
jego własność kruszywo łamane pochodzące z rozbiórki. Zgodnie z zapisami SIWZ
w przypadku rozbieżności w treści poszczególnych rozdziałów, obowiązująca była treść
zawierająca późniejsze oświadczenie. Późniejsze jest oświadczenie Zamawiającego
znajdujące się w odpowiedziach na pytania wykonawców co do postępowania z materiałami
z rozbiórki. W odpowiedzi z 26 października 2016 roku wskazano jednoznacznie, że destrukt
z nawierzchni jezdni stanowi własność Zamawiającego, ten zaś obejmuje kruszywo łamane.
Wynika to z definicji jezdni zawartej w SST pkt 1.4.16.
Ponadto Odwołujący nie uwzględnił w cenie oferty wykonania ulepszenia podłoża pod
istniejącą jezdnią. Odwołujący mógł samodzielnie ustalić ilości poszczególnych
asortymentów, jednak na podstawie przekazanej dokumentacji projektowej i STWiOR.
Odwołujący nie był uprawniony do weryfikacji rozwiązań konstrukcyjnych na podstawie
przeprowadzonych przez siebie badań geologicznych. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący
nie wkalkulował w cenę ryzyka wystąpienia podłoża o zwiększonej nośności, przeczy temu
ilość wyceniona w kosztorysie.
Także wykonanie nawierzchni z kostki kamiennej z odzysku nie mieści w zapisach
i wymaganiach ustalonych w SIWZ i dokumentacji projektowej. Przytoczone przez

Odwołującego postanowienia SST dotyczą metody pozyskiwania materiałów a nie
możliwości ich ponownego wykorzystania do budowy.
Co do technologii wykonania murów oporowych, to skoro Odwołujący wskazał, że
zostaną one wykonane według dokumentacji technicznej firmy B., która oferuje typowe
elementy perfabrykowane, to oznacza, iż elementy te zostaną wykonane w innej technologii,
niż wynika z SIWZ. Przyjęte określone elementy wykonania znacząco rzutują na wycenę
oferty, ponadto Odwołujący nie był uprawniony do samodzielnych zmian treści SIWZ
i dokumentacji projektowej. W tym zakresie niemożliwe było zaoferowanie rozwiązania
równoważnego.
Odnośnie różnicy w wycenie prac rozbiórkowych i możliwością renegocjacji cen
z podwykonawcami, Zamawiający podkreślił, że wyjaśnienia Odwołującego charakteryzują
się lakonicznością, brakuje w nich odpowiedzi na konkretne zapytanie strony zamawiającej
i wyjaśnienia tak znaczących różnic w stosunku do pozostałych ofert. Odwołujący ponadto
nie wykazał w ofercie, że prace związane z siecią gazową zamierza wykonywać przy udziale
podwykonawców.
Zamawiający dokonał wyceny nieoszacowanej części oferty na poziomie 694 8282,75
zł. Przy wycenie Zamawiający uwzględnił niedoszacowanie w pozycjach 3, 34, 35, 37
kosztorysu dotyczących materiałów budowlanych, pozycji 40 w zakresie nośności podłoża,
pozycji dotyczących rozbiórki sieci gazowej, elementów dotyczących skrócenia czasu
realizacji poszczególnych zadań. Działania takie jednoczenie zdaniem Zamawiającego
wypełniają znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, Odwołujący złożył bowiem
nieporównywalną, niezgodną z treścią SIWZ ofertę mając pełną świadomość swoich działań,
czym naruszył dobre obyczaje kupieckie i interesy pozostałych wykonawców.

Odwołujący złożył na posiedzeniu przed Izbą dodatkowe stanowisko pisemne,
w którym podsumował swoją argumentację, podkreślając najistotniejsze kwestie zawarte
w odwołaniu.
Wszystkie Strony postępowania odwoławczego i Uczestnik tego postępowania
w pismach procesowych z dnia 1 marca 2017 roku podsumowali swoje stanowiska
procesowe, podkreślając najistotniejsze elementy i argumentację przemawiającą na ich
korzyść.

Izba dokonując ustaleń faktycznych odnośnie przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, wzięła pod uwagę wynikające z odwołania oraz
posiedzenia i rozprawy postanowienia SIWZ i ogłoszenia, zgromadzony materiał dowodowy,
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 grudnia 2016 roku (sygn. akt KIO 2313/16)
stwierdzając zarazem, że Odwołujący w odwołaniu prawidłowo przytoczył istotne dla

rozstrzygnięcia zapisy ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, wzoru umowy, odpowiedzi na
pytania, treść wezwań kierowanych przez Zamawiającego do wykonawców oraz treść
złożonych przez wykonawców wyjaśnień.
Przedmiotem sporu była ocena tego stanu faktycznego w świetle obowiązującego
prawa.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia skład orzekający Izby uznał, że odwołanie nie
mogło zostać uwzględnienie, ponieważ potwierdziła się jedna ze wskazanych przez
Zamawiającego przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej w treści z treścią
SIWZ.

Niewątpliwie z zapisów SIWZ i wzoru umowy wynikał ryczałtowy charakter ceny
w niniejszym postępowaniu. Jak stanowił punkt 16.1 i następne SIWZ podana w ofercie cena
miała uwzględniać wszystkie wymagania Zamawiającego określone w SIWZ, wszelkie koszty
związane z wykonaniem zadania opisanego w SIWZ, dokumentacji projektowej, STWOR,
uwzględniać roboty wynikające z wizji lokalnej i inne. W cenie ryczałtowej wykonawca miał
ująć wszystkie koszty, jakie może ponieść z tytułu należytego wykonania zamówienia, w tym
koszty towarzyszące, a także koszty ryzyka związanego z ryczałtowym charakterem
wynagrodzenia. Z SIWZ wynikało także, że za ustalenie ilości robót i innych świadczeń oraz
sposób przeprowadzenia na tej postawie kalkulacji wynagrodzenia ryczałtowego odpowiada
wyłącznie wykonawca. Zamawiający określił, że przedmiar robót jest dokumentem
informacyjny a kosztorys ofertowy ma wyłącznie walor informacyjny. Założeniem było, że
wykonawca w cenie oferty uwzględnił cały zakres robót ujęty w dokumentacji projektowej
oraz STWiOR, co stanowić miało podstawę obliczenia ceny. Także w odpowiedziach na
pytania Zamawiający potwierdził charakter wynagrodzenia, czego przykładem może być
odpowiedź nr 18, z której wynika, że Zamawiający podtrzymał rozwiązania konstrukcyjne
przedstawione w dokumentacji projektowej. Co do błędnych lub niepełnych ilości robót
w przedmiarach, to Zamawiający wskazał, że za ustalenie ilości robót i innych świadczeń
odpowiada wykonawca, który zobowiązany jest do samodzielnej weryfikacji ilości
poszczególnych asortymentów robót opierając się na dokumentacji projektowej oraz
STWiOR, jak również korzystając ze środków, jakie uzna za konieczne, w szczególności
własnego doświadczenia oraz wizji w terenie.
Podkreślenia zatem wymaga, że w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego
decydujące znaczenie ma cena globalna, zaś poszczególne ceny jednostkowe mają jedynie
walor pomocniczy. Odwołujący kalkulując wartość swojej oferty uwzględnił wymagania,
wskazówki i założenia Zamawiającego właśnie co do sposobu budowania ceny oferty, więc
za nieuprawnione należało uznać twierdzenia, że Odwołujący złożył ofertę z rażąco niską

ceną. Wykonawca kalkulując cenę oferty, opierając się na głównych założeniach
dokumentacji ale jednocześnie biorąc pod uwagę własne doświadczenie zawodowe
i przeprowadzoną wizję lokalną, a także dokładając wszelkich starań, które uznaje za
konieczne (co oznaczało na przykład przeprowadzenie na własny koszt dodatkowych badań
geologicznych terenu) w ocenie składu orzekającego Izby wypełnił wymogi SIWZ. Jako
założenia bazowe, wyjściowe przyjęto założenia SIWZ i dokumentacji projektowej, które
zostały przez Odwołującego zweryfikowane, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, aby to
wykonawca ustalił ostateczną ilość robót i innych świadczeń niezbędnych do należytego
wykonania przedmiotu umowy. Zamawiający wywodzi fakt złożenia oferty z rażąco niską
ceną ze stwierdzonych (w jego ocenie) niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią
SIWZ, co przełożyć miało się bezpośrednio na zaniżenie ilości robót do wykonania, a tym
samym na zaniżenie globalnej kwoty ofertowej.

W pierwszej kolejności więc Izba dokonała oceny zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy
Pzp, co do możliwych niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.

O niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można mówić tylko w przypadku, gdy
przedmiot zamówienia wynikający z oferty nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia
opisanemu w SIWZ. Ta niekompatybilność oparta może być na wielu płaszczyznach oferty,
czy to w zakresie wykonania czy też sposobie wykonania zamówienia.
Zamawiający dokonał szczegółowej analizy pozycji kosztorysu złożonego przez
Odwołującego w wyniku wezwania do wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny ofertowej,
w których Odwołujący wskazywał na sprzyjające, dostępne wykonawcy warunki, które
pozwoliły mu obniżyć cenę. Jednocześnie Zamawiający uznał, że przyjęte przez
Odwołującego założenia stoją w sprzeczności z wymogami SIWZ i ustalonymi przez
Zamawiającego regułami wyceny zamówienia.

Pozycja 35 „wykonanie podbudowy z mieszanki niezwiązanej MN C 90/3 oraz poz. 37
„wykonanie podbudowy z mieszanki niezwiązanej MN C 50/3”.
Zamawiający wywodzi niezgodność z SIWZ z faktu, że Odwołujący założył wykonanie
podbudowy z kruszywa łamanego z materiałów pochodzących z rozbiórki, a nie z materiałów
własnych.
Izba po analizie dokumentacji postępowania oraz stanowisk poszczególnych Stron
i Uczestnika postępowania odwoławczego doszła do wniosku, iż Odwołujący prawidłowo
założył możliwość wykorzystania materiałów pochodzących z recyklingu. Zgodnie z SST
D-00.00.00 Wymagania ogólne, wszystkie materiały używane przy wykonywaniu robót miały

być nowe i nieużywane, z wyjątkiem robót ziemnych i materiałów z recyklingu warstw
konstrukcyjnych istniejącej jezdni. W odpowiedzi na pytanie nr 4 Zamawiający wskazał także
zamknięty katalog materiałów, które wykonawca zobowiązany jest zwrócić Zamawiającemu:
materiały kamienne z rozbiórki (kostka kamienna, krawężniki kamienne) oraz materiały
nadające się do przekruszenia i ponownego wbudowania (destrukt z nawierzchni jezdni,
beton cementowy, krawężniki betonowe, kostka betonowa). Tym samym wykonawca miał
obowiązek przekazania Zamawiającemu destruktu z nawierzchni jezdni, natomiast materiał
pochodzący z podbudowy (obejmujący kruszywo łamane) mógł być ponownie wykorzystany.

Pozycja 40 „Wykonanie ulepszonego podłoża z gruntu niespoistego stabilizowanego
spoiwem, warstwa grubości 15 cm, dla ulic: Szosa Chełmińska, Długa, Żwirki i Wigury -
KR4”.
Zamawiający wywodzi ową niezgodność z różnic w obmiarze dokonanym przez
Zamawiającego a obmiarem Odwołującego. Dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający nie
kwestionował uprawnienia wykonawców do samodzielnego ustalenia w kosztorysie
ofertowym ilości poszczególnych asortymentów robót. Ustalenia te miały się jednak w ocenie
Zamawiającego obywać na podstawie przekazanej dokumentacji projektowej oraz STWiOR.
W zakresie tej pozycji Odwołujący natomiast na własny koszt przeprowadził dodatkowe
badania nośności gruntu, z których wynikało, że występujące grunty należą do grupy
nośności G1 i nie występuje konieczność wzmocnienia podłoża.
Zamawiający odpowiedzią na pytanie nr 18 oświadczył, iż podtrzymuje rozwiązania
konstrukcyjne przedstawione w dokumentacji projektowej. Zamawiający zapomina jednak, iż
w tej samej odpowiedzi na pytanie zaznaczył, że samodzielna weryfikacja ilości
poszczególnych asortymentów robót powinna opierać się na: po pierwsze dokumentacji
projektowej i STWiOR, po drugie zaś na uwzględnieniu wszystkich środków, jakie
wykonawca uzna za konieczne do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
własnym doświadczeniu i wizji w terenie. Jeżeli więc dany wykonawca zdecydował się na
zrobienie dodatkowych badań geologicznych i przy uwzględnieniu posiadanego
doświadczenia zawodowego oraz przeprowadzonej wizji lokalnej założył, że grunt nie
wymaga dodatkowego wzmocnienia i taką kalkulację przewidział w swojej ofercie,
pamiętając, że ryzyko wyznaczenia ryczałtowego charakteru wynagrodzenia obciąża tylko
jego (w przypadku wystąpienia jednak konieczności wzmocnienia gruntu), to w danej pozycji
kosztorysowej nie można mówić o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ i odstąpieniu
przez wykonawcę od pierwotnych założeń projektowych ale raczej o dołożeniu należytej
staranności przy kalkulacji ceny ofertowej. Wykonanie dodatkowych badań i ustalenie innego
typu nośności gruntu należy zrównać w prowadzonym postępowaniu z koniecznością
samodzielnego ustalenia ilości poszczególnych robót do wykonania zadania. Przecież gdyby

w jakiejś pozycji przedmiaru robót okazało się, że ilość prac do wykonania jest dwa razy
większa, albo że nie ujęto wszystkich niezbędnych materiałów do wykonania danego
elementu, natomiast wykonawca po analizie własnej przedmiaru i dokumentacji projektowej
ująłby właściwą ilość i zakres materiałowy, również można byłoby stwierdzić, że nastąpiło
odstępstwo od założeń projektowych. Tymczasem Zamawiający odpowiadając na pytania
wykonawców o różnice w przedmiarach, wielokrotnie odsyłał do odpowiedzi na pytanie nr 18
i wprost dopuścił możliwość zmian w przedmiarach. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego
SIWZ zobowiązywał wykonawców do weryfikacji ilości robót nie tylko na podstawie
przekazanej dokumentacji projektowej, ale także przy uwzględnieniu innych środków, które
wykonawca uzna za niezbędne. W ocenie Izby wykonawca miał prawo zlecić dodatkowe
badania i na ich podstawie ustalić zakres i ilość robót. W takim przypadku wycena
określonych pozycji kosztorysu nie stanowi niedozwolonej zmiany w stosunku do treści
SIWZ. Wykonawca zachował się zgodnie z regułami ustalonymi przez Zamawiającego.
To zaś w ocenie składu orzekającego Izby przesądza o prawidłowości oferty Odwołującego.

Pozycja 47 „Wykonanie nawierzchni z kostki kamiennej rzędowej grubości 14 cm
podsypką cementowo-piaskową gr. 3 cm z wypełnieniem szczelin piaskiem z żywicą: zatoki
autobusowe, pierścień przy wyspie centralnej, miejsca postojowe".
Zamawiający stwierdził, że Odwołujący postąpił nieprawidłowo przewidując
możliwość wykorzystania kostki kamiennej pochodzącej z rozbiórki, ponieważ konieczne
było zastosowanie materiałów nowych i nieużywanych.
W przedmiotowym przypadku rację należy przyznać Odwołującemu, który zauważył,
iż zapisy Szczegółowych Specyfikacji Technicznych zakładały możliwość ponownego
wykorzystania kostki pochodzącej z rozbiórki, jeżeli spełniała ona określone normy, to jest
nie była popękana lub o prawidłowym kształcie. W ocenie składu orzekającego Izby źródłem
pozyskania materiału mogła być rozbiórka istniejącej nawierzchni.

Niezgodność w zakresie wykonania konstrukcji inżynierskich (murów oporowych).
Zamawiający stwierdził, że Odwołujący dopuścił się zmiany rozwiązań projektowych,
zaoferował i wycenił inne rozwiązanie, co potwierdzać ma oferta Odwołującego i złożone
przez niego wyjaśnienia odnośnie wyceny pozycji wraz ofertą firmy B. na wykonanie muru
oporowego z elementów prefabrykowanych.

Wystąpienie powyższej niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ
potwierdziło się i zadecydowało o konieczności oddalenia odwołania. Tym samym za
prawidłową uznano czynność Zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Skoro przy składaniu wyjaśnień co do ceny pozycji, w zakresie skąd bierze się
różnica w wycenie pozostałych wykonawców a wyceną Odwołującego, wykonawca
oświadczył, że oszacowanie prac związanych z budową murków oporowych oparł na ofercie
firmy B., z której wynika wykonanie z elementów prefabrykowanych, uznać należało, że
Odwołujący dokonał zmiany technologii wykonania na inną niż wynikająca z dokumentacji
projektowej stanowiącej część SIWZ. Składanie bowiem oferty cenowej od firmy B. w innym
przypadku byłoby bezcelowe. Bez znaczenia pozostaje bowiem możliwość wykonania robót
w obu technologiach (monolitycznej i z elementów prefabrykowanych) przy poniesieniu
podobnych kosztów dla wyceny pozycji i niezmienności projektu. Zamawiający pytał
Odwołującego wprost o wycenę konkretnej pozycji przy uwzględnieniu określonych założeń
projektowych. Możliwość wykonania prac w danej pozycji przy zbliżonym koszcie ale w innej
technologii stanowi niedozwoloną zmianę treści oferty w stosunku do założeń SIWZ. Nawet
jeżeli zaproponowana technologia kosztowo jest zbliżona do wynikającej z projektu, to
zmiana założeń projektowych była niedopuszczalna. Odmiennie niż w przypadku pozycji 40,
Odwołujący nie wykorzystał innych i niezbędnych do wyceny pozycji środków, ale
samodzielnie postanowił o zmianie technologii wykonania danego elementu.
Odnosząc się do możliwości złożenia oferty z rozwiązaniem równoważnym i czy
w tym przypadku za taką ofertę można było uznać ofertę Odwołującego zauważyć należy, iż
możliwość złożenia oferty równoważnej występuje w przypadku posługiwania się przy opisie
przedmiotu zamówienia określoną marką, znakiem towarowym, patentem, nazwą
producenta lub dostawcy, a także w przypadku odwołania się do określonych norm. Żaden
z tych przypadków nie dotyczył opisywanej pozycji. Nie było zatem możliwości zaoferowania
rozwiązania równoważnego i bez znaczenia pozostaje fakt, że badanie równoważności
rozwiązania (gdzie było to możliwe) Zamawiający powiązał z etapem realizacji przedmiotu
zamówienia.

Niezgodność w zakresie wykonania robót rozbiórkowych sieci gazowych
Zamawiający upatrywał niezgodności w zaoferowaniu zbyt niskich cen dla wykonania
tego zakresu robót oraz różną kwotą wyceny prac rozbiórkowych w różnych pozycjach
kosztorysowych.
Po pierwsze dostrzeżenia wymaga, że Odwołujący składając wyjaśnienia w zakresie
rażąco niskiej ceny wskazał, iż część prac w zakresie robót rozbiórkowych ujął w robotach
ziemnych i montażowych. Zamawiający nie zabronił w SIWZ takiego sposobu kalkulacji, aby
część kosztów za poszczególne rodzaje robót przenoszona była między pozycjami
kosztorysu. Co więcej, kosztorys ofertowy składany wraz z ofertą miał jedynie charakter
pomocniczy, a stopień jego szczegółowości nie został określony. Z punktu widzenia
Zamawiającego istotne było wycenie całego zakresu prac, nie zaś ujęcie tych prac

w określonych pozycjach kosztorysu. Zamawiający nie udowodnił, że prace te nie zostały
przez Odwołującego wycenione w innych pozycjach lub że wykonawca nie wycenił całości
prac. Znamienny jest fakt, iż w informacji o odrzuceniu oferty Zamawiający potwierdza, iż
Odwołujący uprawniony był do wyceny części prac w robotach ziemnych i montażowych ale
oświadczenia takiego nie poprał żadnymi dowodami. Izba zwraca uwagę, że przedstawienie
kosztorysu szczegółowego jest właśnie takim dowodem, a wyjaśnienie różnych cen
w wycenie prac rozbiórkowych w całym kosztorysie jest właśnie wymaganym przez
Zamawiającego oświadczeniem.
Po drugie, Zamawiający nie nakazał również, że określony rodzaj robót budowlanych
we wszystkich pozycjach kosztorysowych musi być wyceniony w takiej samej cenie
jednostkowej. Byłoby to z resztą nieracjonalne, ponieważ choć prace do wykonania są
takiego samego rodzaju, to określać je mogą inne wysokości czynników kosztotwórczych,
w zależności od stopnia skomplikowania roboty.
Nie jest także niemożliwe, że przy kalkulacji ceny w tej branży uwzględniono
okoliczność uzyskania atrakcyjniejszych cen od podwykonawców na etapie otrzymania
zamówienia. Odwołujący na taką okoliczność przestawił wiarygodne dowody w postaci
protokołów negocjacyjnych z potencjalnymi podwykonawcami.
Reasumując, potwierdziła się jedna z okoliczności stanowiących pierwotnie podstawę
odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ, co skutkowało
koniecznością oddalenia odwołania.

Zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp w związku z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, złożenia przez Odwołującego oferty
z rażąco niską ceną.

Zamawiający, zwracał się kilkukrotnie do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w tym do złożenia
dowodów, wskazując jednocześnie jakie elementy kosztorysów oraz sposób wyceny oferty
budzą jego uzasadnione wątpliwości.
Wartość zamówienia została oszacowana przez Zamawiającego na kwotę
25 257 215,76 zł (netto: 20 534 321,76 zł). Cena oferty Odwołującego opiewa na kwotę
13 963 153,39 zł (netto: 11 352 157,23 zł) i stanowi 55,28% budżetu Zamawiającego.
Pozostali wykonawcy złożyli oferty, które były droższe od oferty Odwołującego o następujące
kwoty:
1. Wykonawca Skanska – o 1.808.995,71 zł brutto wyższą od ceny Odwołującego,

2. wykonawca Strabag Sp. z o.o. – o 1.895.593,83 zł brutto wyższą od ceny
Odwołującego,
3. wykonawca PBDiM Kobylarnia S.A. – o 1.926.987,94 zł brutto wyższą od ceny
Odwołującego,
4. wykonawca Eurovia Polska S.A. – o 2.259.732.52 zł brutto wyższą od ceny
Odwołującego.
Rozpoznając zarzut odnoszący się do wyjaśnień cenowych złożonych przez
Odwołującego, z uwag natury ogólnej zauważyć należy, iż zgodnie z art. 89 ust.1 pkt 4
ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Możliwość zastosowania przywołanego przepisu poprzedzona być
musi wyczerpaniem przez Zamawiającego procedury wyjaśniającej cenę, którą reguluje art.
90 ust. 1 ustawy Pzp. Ze stanowiska doktryny oraz orzecznictwa wynika, że procedura
wyjaśniająca nie może być pominięta (tak wyrok ETS z 22 czerwca 1989 r., sygn. C-103/88).
Jeżeli wyjaśnienia nie zostaną złożone lub z ich treści wynika, że mamy do czynienia
z rażąco niską ceną, ofertę należy odrzucić na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Automatyczne przyjmowanie, wyłącznie na podstawie kryterium arytmetycznego, że
cena poniżej pewnego poziomu jest ceną rażąco niską, jest niedopuszczalne. Ocena, czy
zaoferowana cena jest niewiarygodna, dokonywana jest w świetle złożonych przez
wykonawcę wyjaśnień, gdy w okolicznościach sprawy zachodziły podstawy do wszczęcia
takiej procedury wyjaśniającej. Ustawodawca nie przewidział bowiem procedury
automatycznego odrzucania oferty z najniższą, tudzież najwyższą ceną i wyboru oferty
najkorzystniejszej z pośród pozostałych.
Samo pojęcie rażąco niskiej ceny w ustawie Pzp nie jest zdefiniowane. Przyjmuje się
za orzecznictwem europejskim, orzecznictwem sądów okręgowych, KIO oraz doktryną, iż za
cenę rażąco niską uważana jest cena nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień i innych ofert (tak np. wyrok Sądu Okręgowego
w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08). W wyroku z dnia 28
marca 2013 roku KIO przyjęła, że o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy oczywiste jest,
że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę
byłoby nieopłacalne (sygn. akt KIO 592/13). O zjawisku rażąco niskiej ceny będziemy mówili,
kiedy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego
wartości, a różnica ta nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi
wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż
wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać (tak KIO w wyroku z dnia 4 sierpnia 2011
r., sygn. akt KIO 1562/11).

Zgodnie zaś z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp: jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%
od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki,
w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy,
oryginalność projektu wykonawcy, koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wypływ pomocy
publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz
z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Zamawiający powinien pozyskać jednoznaczne wyjaśnienia od
wykonawcy i dopiero w wyniku oceny tych wyjaśnień podjąć dalsze decyzje, w tym
o wyborze oferty (wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 8.04.2009 r., sygn. Akt XII Ca
59/09).
Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień ma obowiązek podać Zamawiającemu
okoliczności uzasadniające obniżenie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia lub też
innych czynników, do których odnosi się wezwanie Zamawiającego. Niewątpliwie przy ocenie
wyjaśnień uwzględnić należy treść samego wezwania. Wyjaśnienia wykonawcy składane
w trybie art. 90 ust. 1 Pzp Zamawiający powinien badać nie tylko poprzez zsumowanie
podanych w nim kwot (jeżeli takie podano), ale i poprzez realność poczynionych założeń co
do czasochłonności pracy, co do rzeczywistości i zgodności z prawem stawek
wynagrodzenia oraz do realnego kosztu czynności do zrealizowania celem osiągnięcia
przedmiotu zamówienia, a także przez pryzmat złożonych dowodów, które wymienione
założenia wykonawcy potwierdzają, jak choćby oferty handlowe.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy w pierwszej
kolejności zauważyć należy i jeszcze raz podkreślić, że ustalone przez Zamawiającego
zasady rozliczenia kontraktu mają charakter ryczałtowy. Wykonawcy mieli sporządzić
z ofertą kosztorys ofertowy, ten nie miał jednak znaczenia wiążącego dla rozliczenia
zadania. Następnie zaś Zamawiający wzywając Odwołującego do wyjaśnień wymagał od
wykonawcy przedstawienia szczegółowej kalkulacji w rozbiciu na poszczególne pozycje
kosztorysowe z uwzględnieniem zasad sporządzania kosztorysu szczegółowego przy ujęciu
wszystkich składników kosztotwórczych. Choć wartość oferty Odwołującego odbiegała od
wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego, to dostrzeżenia wymaga, iż wartość ta
nie odbiegała znacząco od ceny pozostałych ofert. Druga w kolejności oferta
Przystępującego była droższa o około 1 800 000 zł. W ocenie Izby nie jest to znacząca
różnica. Oznacza to, iż albo Zamawiający zawyżył wartość szacunkową zamówienia albo
pomiędzy szacowaniem tej wartości a złożeniem ofert w postępowaniu przez wykonawców
na zbliżonym poziomie cenowym zaszły takie okoliczności, które pozwoliły obniżyć cenę
ofert.
Zamawiający rażąco niską cenę oferty Odwołującego wywodzi z faktu
zidentyfikowania w tej ofercie niezgodności z treścią SIWZ. Jak już stwierdzono
w przedmiotowym orzeczeniu, z ustalonych niezgodności potwierdziła się jedna. Zatem
wnioski Zamawiającego o niedoszacowaniu pozostałych pozycji kosztorysowych oraz rażąco
niskiej cenie nie były prawidłowe. Ryczałtowy charakter wynagrodzenia pozwalał
wykonawcom na pewną swobodę w sposobie kalkulacji ceny, bazując na przedmiarach
Zamawiającego, co nie czyni kalkulacji tych nieprawidłowymi. To wykonawców obciążało
ryzyko ujęcia w kalkulacji wszystkich kosztów niezbędnych do należytego wykonania
zamówienia i przewidzenie, że w trakcie wykonywania kontraktu może zajść potrzeba
wykonania prac dodatkowych, nieprzewidzianych w ramach ustalonego wynagrodzenia.
Niewątpliwie jednak Zamawiający miał obowiązek wyjaśnić swoje wątpliwości co do
kalkulacji poszczególnych ofert, zwłaszcza że próg 30% został przekroczony. Wezwanie
więc wykonawców do złożenia wyjaśnień było jak najbardziej uzasadnione. Pamiętać jednak
należy, iż ocena podobnych elementów kosztorysu w różnych ofertach nie jest do końca
miarodajna, właśnie z uwagi na przyjęty sposób rozliczenia i możliwość różnego sposobu
sporządzenia kosztorysu ofertowego. Dlatego też wątpliwości Zamawiającego co do
pojedynczych pozycji kosztorysowych wymagały wykazania wpływu na wycenę całości
oferty. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę ustalenia związane ze zgodnością treści oferty
Odwołującego z treścią SIWZ, Zamawiający nie udowodnił, iż określone pozycje
kosztorysowe tak znacząco zostały zaniżone, że w konsekwencji mogą one świadczyć
o złożeniu oferty z rażąco niską ceną.

Odpowiadając na zarzuty Odwołującego, iż treść wyjaśnień kierowana do
poszczególnych wykonawców nie była jednakowa a wezwania różniły się stopniem
szczegółowości, wskazać należy, iż każda z ofert charakteryzuje się pewną odmiennością
i przyjmuje inne założenia strategii cenowej. Słusznie więc Zamawiający dostosował treść
wezwań do zawartości kosztorysów i treści oferty. Działań takich nie można uznać za
naruszających zasadę równego traktowania wykonawców. Także skierowanie więcej niż
jednego wezwania do któregoś z wykonawców nie stoi w sprzeczności ze wspomnianą
zasadą. Na marginesie tylko, odnosząc się do argumentacji Odwołującego, że Zamawiający
ujawniał informacje składane w wyniku wyjaśnień zauważyć należy, iż Zamawiający
zobowiązany jest do badania skuteczności zastrzeżenia, a stronie przeciwnej przysługują
regulacje prawne, dzięki którym można taką decyzję strony Zamawiającej skutecznie
zakwestionować. Zarzuty o nieprawidłowym odtajnieniu dokumentów składanych wraz
z treścią wyjaśnień nie były jednak objęte treścią odwołania, pozostają więc poza kognicją
Izby w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym.

Przechodząc do oceny złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, w przedmiotowym
postępowaniu stwierdzić należy, że Odwołujący w wyjaśnieniach przedstawiło bardzo
szczegółowe wyliczenia i twierdzenia, nie były to jedynie własne deklaracje (oświadczenia
wykonawcy) nie poparte żadnymi dowodami. Na mocy złożonych wyjaśnień Zamawiającemu
i Izbie przedstawiono poziomy upustów w ofercie Odwołującego, które mogły przełożyć się
na wysokość ceny ofertowej.
Zastrzec także należy, że do wyjaśnień nie muszą być złożone „materialne” dowody,
czy też jakiekolwiek wyliczenia, ale w przypadku, jeśli wyjaśnienia wykonawcy nie wskazują
na indywidualne, dostępne wyłącznie tylko temu wykonawcy uwarunkowania, uzasadniające
wysokość zaoferowanej ceny, należy uznać, że wyjaśniania spełniające wymagania
przepisów ustawy Pzp, w ogóle nie zostały złożone. Wykonawca bowiem w udzielanych
wyjaśnieniach powinien udowodnić Zamawiającemu, że jego cena ofertowa jest realna,
wiarygodna, tzn. że z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy
zachowaniu należytej staranności nie będzie ponosił strat. W ocenie składu orzekającego
Izby takie właśnie okoliczności w swoich wyjaśnieniach Odwołujący przedstawił.
Za prawidłowością złożonych wyjaśnień przemawiała również okoliczność, że dotyczą one
kosztów tego konkretnego postępowania. Uwzględniono niezbędne ryzyko przy realizacji
przedmiotu zamówienia, w tym także możliwy koszyk ryzyk. Przy złożonych wyjaśnieniach
wykonawca tę ocenę ryzyka opisał. Odwołujący uwzględnił także inne elementy
cenotwórcze, do których nie odnosił się Zamawiający i Przystępując. Złożone wyjaśnienia
określały wszystkie elementy kosztotwórcze, wykazano możliwość osiągnięcia zysku na
określonym poziomie.

Przystępującemu, a przede wszystkim Zamawiającemu nie udało się tym samym
skutecznie zanegować i przedstawić innych okoliczności, które mogły przełożyć się na
uznanie, że cenę oferty Odwołującego należy traktować jak rażąco niską.
Dostrzeżenia wymaga, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego Zamawiający choć przedstawił własną kalkulację, w jaki sposób powinna
kształtować się cena oferty Odwołującego, wskazując na pozycje kosztorysu, w których jego
zdaniem doszło do zaniżenia wynagrodzenia lub przyjęcia założeń nierealnych do wykonania
lub niewłaściwych parametrów materiałowych, to do wyliczeń przyjął założenia, które
uwzględniają jego własne projektowe uwarunkowania koncepcyjne, a te w porównaniu do
oferty Odwołującego okazały się odmienne. Nie można również zapomnieć, że Zamawiający
dopuścił, a właściwie nakazał, możliwość ustalenia odpowiednich norm rozliczeniowych
asortymentowych samym wykonawcom przy uwzględnieniu ich doświadczenia zawodowego.
Przyjęcie więc innych norm do wyceny poszczególnych pozycji (np. nakładów pracy lub
gęstości kruszywa) nie może po złożeniu oferty na ustalonych zasadach świadczyć o rażąco
niskiej cenie. Dopiero bowiem przy fakcie odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający
podawał, że w jego ocenie założenia choćby o gęstości kruszywa łamanego powinny być.
Jeżeli Zamawiający miał określone wymagania co do materiałów, to winien wyrazić je
w opisie przedmiotu zamówienia i podać wszystkie elementy, które są istotne z punktu
prawidłowego wykonania inwestycji budowlanej.
W ocenie Izby złożone wyjaśnienia mają charakter kompleksowy i rzeczowy.
Odwołujący udowodnił Zamawiającemu, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zdaniem składu orzekającego Izby złożone
Zamawiającemu wyjaśnienia były na tyle szczegółowe i wyczerpujące, że nie zachodziła
konieczność dodatkowego dowodzenia przed Izbą w postępowaniu odwoławczym
i składania dodatkowych dokumentów, a w tym zakresie wystarczające okazało się
odwołanie do treści złożonych wyjaśnień.
Zdaniem składu orzekającego Odwołujący pokazał w jakim stopniu wymienione przez
niego w wyjaśnieniach czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny. Z tych powodów właśnie,
w ocenie Izby, Zamawiający w sposób nieprawidłowy ocenił złożone wyjaśnienia jako
niewystarczające. Izba stwierdza, że Zamawiający nienależycie dokonał oceny wyjaśnień
przyjmując, że wezwany Wykonawca nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny. Z uwagi jednak na stwierdzenie w ofercie Odwołującego niezgodności jej treści
z treścią SIWZ, oferta ta w dalszym ciągu podlegała odrzuceniu. Uwzględnienie więc
odwołania z uwagi na naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
pozostawało bez wpływu na wynik postępowania.

Jednocześnie zauważyć należy, iż złożenie dodatkowych dowodów przez
Odwołującego w zakresie prawidłowości kalkluacji dopiero przed Izbą na rozprawie
należałoby uznać za spóźnione. Takie dokumenty powinny zostać przedstawione
Zamawiającemu na jego wezwanie. To bowiem Zamawiającemu należy dowieść
prawidłowość założeń kalkulacyjnych, Izba natomiast oceniać może jedynie prawidłowość
oceny działań Zamawiającego. Prowadzone postępowanie odwoławcze służy weryfikacji
działań i zaniechań w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez
Zamawiającego i zainteresowanych postępowaniem wykonawców. Izba nie prowadzi tego
etapu postępowania związanego z oceną i weryfikacją ofert. W ocenie słuszności założeń
ofertowych Izba nie zastępuje Zamawiającego. Tym samym prawidłowości kalkulacji ceny
ofertowej Odwołującego nie mogłyby potwierdzać jakiekolwiek dokumenty złączone do
pisemnych stanowisk, czy też złożone na rozprawie.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez
uznanie, iż złożenie przez Odwołującego oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji

Z uwag natury ogólnej wskazać należy, iż ustawa Pzp w zakresie definicji czynu
nieuczciwej konkurencji odsyła do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Artykuł 3 tej
ustawy stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Za czyny nieuczciwej konkurencji uważa się: wprowadzające w błąd oznaczenie
przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego
towarów lub usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie
tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy,
naśladownictwo produkcyjne, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu
do rynku, przekupstwo osoby spełniającej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub
zakazana reklama. Jednym zaś z najostrzejszych przejawów nieuczciwej konkurencji jest
zmowa przetargowa. W publikacji wydanej przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów
w 2013 roku wskazano najczęstsze formy niedozwolonej współpracy przedsiębiorców.
Swoją argumentację o złożeniu oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji
Zamawiający oparł na okolicznościach związanych z zaniżoną ceną oferty Odwołującego.
Z uwagi na nieuwzględnienie argumentacji Zamawiającego co do możliwości wystąpienia
w ofercie rażąco niskiej ceny, Izba nie znalazła również podstaw do uznania, że złożenie tej
oferty wypełniało przesłanki popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Za działanie takie nie
może być uznane złożenie oferty konkurencyjnej cenowo w stosunku do pozostałych ofert,
jeżeli konkurencyjność tej ceny została w sposób prawidłowy przez wykonawcę wykazana.

Zamawiającemu nie udało się w ocenie składu orzekającego Izby wykazać, że Odwołujący
podjął się takich działań, które uniemożliwiały lub utrudniały innym wykonawcom dostęp do
zamówienia. Nie wykazano także z jakimi dobrymi obyczajami kupieckim były sprzeczne
działania podjęte przez Odwołującego. Konkurowanie ceną wpisuje się w strategię
prowadzenia działalności gospodarczej przez podmiot profesjonalnie zajmujący się
działalnością w określonej branży. „Zoptymalizowanie” kosztów realizacji przedmiotu
zamówienia nie stanowi o nieuprawnionym działaniu ze strony Odwołującego. Wykonawca
podjął kroki, które uważał za konieczne, aby uzyskać zamówienie, nie naruszając swoim
postępowaniem sytuacji innych wykonawców, którzy to zamówienie chcieli uzyskać.
Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że działania Odwołującego nie
zapewniały niezakłóconego funkcjonowania konkurencji i nosiły znamiona niedozwolonego
współzawodnictwa ceną. Zamawiający nie wykazał, że Odwołujący w jakikolwiek sposób
wpływał na możliwość złożenia oferty przez innych wykonawców. Co warto podkreślić, nawet
krąg podwykonawców, na których powoływali się wykonawcy w przedmiotowym
postępowaniu był w każdej z ofert podobny. Nie można więc czynić Odwołującemu zarzutu
z faktu posiadania większych zdolności negocjacyjnych i możliwości uzyskania wyższych
rabatów od współpracujących firm.
Konkludując, wskazywana postawa odrzucenia oferty Odwołującego nie była
prawidłowa. Z uwagi jednak na stwierdzenie w ofercie Odwołującego niezgodności jej treści
z treścią SIWZ, oferta ta w dalszym ciągu podlegała odrzuceniu. Uwzględnienie więc
odwołania z uwagi na naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
pozostawało bez wpływu na wynik postępowania.
Reasumując, z tych powodów odwołanie podlegało oddaleniu w całości.


Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. W świetle potwierdzenia się jednej z podstaw
odrzucenia oferty Odwołującego, odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.


Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji wyroku.


O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i ust. 10 ustawy
Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238 ze zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania, przyznając koszty zastępstwa
procesowego postępowania Stronie Zamawiającej.


Przewodniczący:

…………………………