Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1173/17

WYROK
z dnia 4 lipca 2017 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Członkowie: Ewa Sikorska
Robert Skrzeszewski

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 26 czerwca 2017 roku odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 czerwca 2017 roku przez
wykonawcę Rosenbauer International AG, Leonding Austria

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego:
1. Zachodniopomorskiego Komendanta Wojewódzkiego Państwowej Straży Pożarnej -
upoważniony do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w imieniu i na
rzecz wszystkich Zamawiających,
2. Dolnośląskiego Komendanta Wojewódzkiej Państwowej Straży Pożarnej
3. Kujawsko-Pomorskiego Komendanta Wojewódzkiej Państwowej Straży Pożarnej
4. Lubuskiego Komendanta Wojewódzkiej Państwowej Straży Pożarnej
5. Łódzkiego Komendanta Wojewódzkiej Państwowej Straży Pożarnej
6. Mazowieckiego Komendanta Wojewódzkiej Państwowej Straży Pożarnej
7. Podkarpackiego Komendanta Wojewódzkiej Państwowej Straży Pożarnej
8. Śląskiego Komendanta Wojewódzkiej Państwowej Straży Pożarnej
9. Warmińsko-Mazurskiego Komendanta Wojewódzkiego Państwowej Straży Pożarnej
10. Wielkopolskiego Komendanta Wojewódzkiej Państwowej Straży Pożarnej
11. Pomorskiego Komendanta Wojewódzkiej Państwowej Straży Pożarnej
12. Świętokrzyskiego Komendanta Wojewódzkiej Państwowej Straży Pożarnej

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Rosenbauer International AG, Leonding
Austria i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Rosenbauer International AG, Leonding Austria tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.

Przewodniczący: ……………………………………

Członkowie : ……………………………………


……………………………………

Sygn. akt: KIO 1173/17

U Z A S A D N I E N I E

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę samochodów specjalnych - 22 drabin
obrotowych z ruchami kombinowanymi o wysokości ratowniczej min. 37 m i min. 40 m”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 28 lutego 2017 roku pod numerem 2017/S 041-074528.

8 czerwca 2017 roku działając na podstawie art. 179 ust.1 oraz art. 180 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami
ustawy czynności i zaniechania czynności, do których Zamawiający był zobowiązany na
podstawie ustawy w zakresie części 1, 2 i 3 mających wpływ na wynik sprawy, tj.
1) zaniechania wykluczenia wykonawcy Fire-Max spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: Fire-Max Sp. z o.o.);
2) zaniechania odrzucenia ofert wykonawcy Fire-Max Sp. z o.o. złożonych
w przedmiotowym postępowaniu co do części 1, 2 i 3;
3) nieprawidłowej ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawcy
Fire- Max Sp. z o.o. w zakresie zdolności technicznej oraz zawodowej;
4) nieprawidłowej ocenie ofert złożonych przez Fire-Max Sp. z o.o. w postępowaniu
w części 1, 2 i 3;
5) nieprawidłowego wyboru oferty Fire-Max Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w części 1,
2 i 3.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który, w celu
uzyskania zamówienia, złożył nieprawdziwe oświadczenie w postępowaniu w
zakresie możliwości zaoferowania przedmiotu o parametrach wskazanych w ofercie
oraz oświadczenia na temat możliwości technologicznych oferowanego przyszłego
produktu (konceptu);
2) art. 24 ust. 5 pkt. 4) ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który z
przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał lub nienależycie wykonał w istotnym
stopniu wcześniejszą umowę z Zamawiającym;
3) art. 24 ust. 1 pkt. 12) ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Fire-Max Sp.

z o.o. jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, jako że
przedstawione w dokumencie JEDZ usługi referencyjne nie zostały wykonane
należycie;
4) art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Fire-Max
Sp. z o.o. (dla części 1, 2 i 3 zamówienia) nie odpowiadającej treści SIWZ;
5) art. 89 ust. 1 pkt. 3) ustawy w zw. z art. 14, 10 i 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Fire Max Sp. z o.o. (dla części 1, 2 i 3 zamówienia), której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji;
6) art. 89 ust. 1 pkt. 5) ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Fire-Max
Sp. z o.o. (dla części 1, 2 i 3 zamówienia), podlegającego wykluczeniu na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt. 12), pkt. 17) oraz art. 24 ust. 5 pkt. 4) ustawy;
7) art. 89 ust. 1 pkt. 7d) ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Fire -
Max Sp. z o.o. (dla części 1, 2 i 3 zamówienia), której przyjęcie naruszać będzie
bezpieczeństwo publiczne;
8) art. 89 ust. 1 pkt. 8) ustawy w zw. z art. 3, art. 14 ust. 1 i ust 2 ustawy, w zw. z art.
387 KC, z uwagi na pierwotną niemożliwość świadczenia zaoferowanego przez Fire-
Max Sp. z o.o. (dot. części 1, 2 i 3 zamówienia);
9) art. 89 ust. 5 ustawy przez nieuwzględnienie, że wykonawca Fire-Max Sp. z o.o, nie
udowodnił w ofercie, za pomocą środków o których mowa w 30b ust. 1 ustawy PZP,
że dostawa spełnia wymagania dotyczące wydajności lub funkcjonalności
deklarowane przez wykonawcę i określone przez Zamawiającego oraz poprzestanie
na wyjaśnieniach, że ofertowany przedmiot uzyska odpowiednie zatwierdzenia
techniczne, dopiero po produkcji prototypu; w postępowaniu nie została
przedstawiona dokumentacja producenta potwierdzająca spełnianie parametrów, a
założenia i obliczenia teoretyczne, które nie muszą się powieść oraz których
prawdziwość może zostać odpowiednio potwierdzona dopiero po sprawdzeniu
funkcjonowania w praktyce- i wadliwie nie odrzucił ofert wykonawcy Fire- Max Sp. z
o.o.;
10) art. 87 ust. 1 ustawy przez niedopuszczalną negocjację i zmianę treści oferty
dokonaną w toku wyjaśnień;
11) art. 87 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy Fire-Max Sp. z o.o. do
wyjaśnień w zakresie potwierdzenia realnej możliwości osiągnięcia parametrów
wskazanych w ofercie Fire Max Sp. z o.o. (dla części 1, 2 i 3 zamówienia);
12) art. 91 ust. 1 i ust. 2d ustawy i art. 30b ustawy oraz 14.1. SIWZ przez zaniechanie
oceny oferty Fire Max Sp. z o.o. (dla części 1, 2 i 3 zamówienia) na podstawie

sprawdzonych informacji przedstawionych przez wykonawcę Fire Max Sp. z o.o..

Odwołujący wskazała, że wartość zamówienia przekracza tzw. „progi unijne". W związku z
powyższym, do zamówienia stosuje się bezpośrednio przepisy Dyrektywy 2014/24/UE oraz
prawa pierwotnego, w tym Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Powyższe oznacza
konieczność zapewnienia prowadzenia postępowania zgodnie z wytycznymi zawartymi w
Dyrektywie, w tym takiej wykładni prawa krajowego, która zapewni efektywne stosowanie
prawa unijnego (Wyrok TSUE 14/83). Odwołujący podniósł, że z uwagi na powyższe,
podniósł naruszenie Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26
lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE:
13) art. 42 ust. 6 i art. 44 (w szczególności ust. 2) Dyrektywy, zgodnie z którymi
wykonawca ma obowiązek dowiedzenia, że „wykonywane przez niego roboty
budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymogi lub kryteria określone w
specyfikacjach technicznych, kryteriach udzielenia zamówienia lub warunkach
realizacji zamówienia"- przez zaniechanie odrzucenia oferty Fire Max Sp. z o.o.,
której możliwości wykonania zgodnie z SIWZ wykonawca nie udowodnił;
14) art. 67 ust. 4 Dyrektywy, zgodnie z którym „Kryteria udzielenia zamówienia nie mogą
skutkować przyznaniem instytucji zamawiającej nieograniczonej swobody wyboru.
Zapewniają one możliwość efektywnej konkurencji i dołączone są do nich
specyfikacje, które umożliwiają skuteczną weryfikację informacji przedstawianych
przez oferentów, tak aby ocenić, na ile oferty spełniają kryteria udzielenia
zamówienia. W razie wątpliwości instytucje zamawiające skutecznie weryfikują
prawidłowość informacji i dowodów przedstawionych przez oferentów.” przez
poprzestanie na deklarowanych wartościach przedstawionych w ofercie Fire Max Sp.
z o.o.

Odwołujący wniósł na podstawia art. 180 ust. 3 ustawy w zw. z art.192 ustawy o:
− unieważnienie czynności Zamawiającego - oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu, oceny podstaw wykluczenia, oceny ofert i wyboru ofert z dnia
29.05.2017 r.,
− nakazanie ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, braku
podstaw wykluczeniu, oceny ofert i wyboru ofert z uwzględnieniem: wykluczenia
wykonawcy Fire Max Sp. z o.o. z postępowania, odrzucenia oferty wykonawcy
Fire-Max Sp. z o.o., wyboru oferty Rosenbauer International AG jako
najkorzystniejszej.

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem w świetle art. 179
ust. 1 ustawy środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Rosenbauer International AG jest firmą specjalizującą się w dostawie sprzętu
przeciwpożarowego, w szczególności specjalistycznych pojazdów pożarniczych, maszyn i
instalacji pożarniczych, m.in. drabin, wysięgów, itp. Jednocześnie Odwołujący jest
wykonawcą, który złożył oferty we wszystkich trzech częściach przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia, spełniającą wszelkie warunki wskazane w
ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ, a która nie została wybrana w wyniku błędów w
prowadzeniu postępowania leżących po stronie Zamawiającego. Odwołujący jest
zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Realizacja zamówienia skutkowałaby
zapewnieniem Odwołującemu przychodów z prowadzonej działalności i możliwość
stopniowego wchodzenia na rynek, natomiast nieuwzględnienie jego oferty w
przedmiotowym postępowaniu naraża go na szkodę w postaci nieuzyskania zamówienia
oraz przychodów z wykonania zamówienia, Uwzględnienie odwołania i sanowanie wadliwych
czynności w postępowaniu, pozwoli wykonawcy na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Zdaniem Odwołującego oferta złożona przez Fire-Max sp. z o.o. podlegać powinna
odrzuceniu a sam Fire-Max sp. z o.o. podlegać powinien wykluczeniu z postępowania na
etapie jego prowadzenia. Odwołujący uzyskał drugą pozycję w ocenie ofert. W wyniku
uwzględnienia niniejszego odwołania, Odwołujący powinien uzyskać pierwszą pozycję w
ocenie ofert.

Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów i:
− zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia na rozprawie dokumentów
związanych z wykonaniem Umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej
przez Zamawiającego z Fire Max Sp. z o.o. w postępowaniu na „dostawę
samochodów specjalnych - drabin o wysokości ratowniczej min. 40 m" (nr
postępowania: WT 2370.4.2014) w szczególności protokołów realizacji zamówienia,
zgłaszanych reklamacji, korespondencji związanej z wykonaniem umowy,-
na okoliczność rzeczywistych możliwości technicznych (funkcjonalnych) urządzeń
oferowanych przez Fire Max Sp. z o.o., i tym samym działań Fire Max Sp. z o.o.
stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji,
− zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia na rozprawie
dokumentów - świadectw dopuszczenia oraz badania technicznego
przeprowadzonego przez Centrum Naukowo Badawcze Ochrony Przeciwpożarowej
pojazdów dostarczonych przez Fire-Max Sp. z o.o. w ramach postępowania

WT.2370.4.2014 - na okoliczność rzeczywistych parametrów funkcyjnych ofert Fire
Max Sp. z o.o. złożonych w postępowaniu,
− wystąpienie przez Krajową Izbę Odwoławczą do Centrum Naukowo- badawczego
Ochrony Przeciwpożarowej (CNBOP), ul. Nadwiślańska 213, 05-420 Józefów
k. Otwocka, cnbop@cnboo.pl. z pytaniem, czy CNBOP kiedykolwiek prowadziło
badania w zakresie pojazdów o parametrach wskazanych przez wykonawcę Fire Max
Sp. z o.o. w ofercie,
− zadanie pytania do Technischer Oberwachungsverein, Fried rich strafie 136, 10117
Berlin, P: +49 30 760095-400, F: +49 30 760095-401, E: berlin@vdtuev.de. czy
kiedykolwiek Technischer Oberwachungsverein, poddawało badaniu sprzęt Magirus
na podwoziu Inveco spełniający parametry wskazane przez Fire Max Sp. z o.o.
w ofertach złożonych w niniejszym postępowaniu.

Odwołujący wskazał, że z uwagi na charakter sprawy oraz wysoki poziom zaawansowania
technicznego przedmiotu zamówienia, wnioskował o przeprowadzenie dowodu z opinii
biegłego sądowego z zakresu inżynierii mechanicznej (lub właściwej instytucji: Centrum
Naukowo- Badawczego Ochrony Przeciwpożarowej w Józefowie) na okoliczność:
− weryfikacji dokumentacji technicznej przygotowanej przez producenta oferowanego
przedmiotu zamówienia, tj. przez spółkę Magirus GmbH, a przedstawionej przez
wykonawcę Fire-Max sp. z o.o. w ramach niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego,
− weryfikacji parametrów technicznych wskazanych w ofercie wykonawcy Fire-Max sp.
z o.o. dotyczących możliwości osiągnięcia wskaźników przedstawionych w ofercie, w
szczególności zaś parametrów dotyczących długości wysięgu bocznego drabiny
pojazdu w połączeniu z masą całkowitą pojazdu wskazaną w ofercie.
- punktu widzenia wymogów SIWZ oraz deklarowanych przez Fire-Max Sp. z o.o.
parametrów.

Odwołujący wniósł o zadanie pytania prejudycjalnego przez Izbę, w trybie art. 267 Traktatu o
funkcjonowaniu Unii Europejskiej, do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej:
1. „Czy art. 56 w związku z art. 67 w związku z art. 44 ust. 2 Dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień
publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, sprzeciwia się ocenie oferty na
podstawie technicznych, niepotwierdzonych właściwości przedmiotu przyszłego,
których nie można określić na dzień składania ofert, w przypadku, jeżeli przedmiotem
postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego nie jest stworzenie
projektu technicznego, a dostawa w skali wyposażenia całego kraju, produktów o

określonych parametrach".
2. „Czy art. 56 w związku z art. 67 w związku z art. 44 ust. 2 Dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień
publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, sprzeciwia się oferowaniu przez
wykonawcę przedmiotu przyszłego, którego właściwości nie można określić na dzień
składania ofert, w przypadku, jeżeli przedmiotem postępowania nie jest stworzenie
projektu technicznego, a dostawa w skali wyposażenia całego kraju, produktów o
określonych parametrach”.
3. „Czy art. 42 w związku z art. 44 ust. 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej
dyrektywę 2004/18/WE, sprzeciwia się zamawianiu przedmiotu przyszłego, którego
właściwości nie można określić na dzień składania ofert, w przypadku, jeżeli
przedmiotem postępowania nie jest stworzenie projektu technicznego, a dostawa w
skali wyposażenia całego kraju, produktów o określonych parametrach”.

Odwołujący wskazał, że Krajowa Izba Odwoławcza jest sądem w rozumieniu art. 267 TFUE,
gdy wykonuje swoje kompetencje objęte zakresem wymienionych przepisów wynikających z
ustawy Prawo zamówień publicznych i jest władna kierować przedmiotowe pytania do
Trybunału (Wyrok C- 465/11).

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty.

Odwołujący wskazał, że postępowanie dotyczy zakupu 22 wozów - drabin strażackich
dla celów wyposażenia 12 Wojewódzkich Komend Straży Pożarnej. Wartość zamówienia
to ok. 30 000 000 (trzydzieści milionów złotych). Postępowanie zostało podzielone
na 3 części. W każdej części zamówienia wpłynęły dwie oferty: firmy Fire Max Sp. z o.o.
i Odwołującego.
Odwołujący zarzucił, że deklarowane parametry sprzętu w ofercie wykonawcy Fire-
Max Sp. z o.o.: nie mogą być podstawą przyznania punktacji, skoro ich osiąganie nie zostało
udowodnione, nie są możliwe do osiągnięcia.

1. Nieprawidłowa ocena ofert. Oferta niepoddająca się ocenie (nieweryfikowalna)
Odwołujący podniósł, że kluczowym w sprawie jest fakt, że sprzęt zaoferowany przez
Fire-Max Sp. z o.o. w przedmiotowym postępowaniu nie istnieje (wykonawca oferował
koncept dostawy). Wskazują na to bezsprzecznie korespondencja między Fire-Max Sp. z
o.o. i Zamawiającym z dnia 22.05.2017 r. i 24.05.2017 r.

W piśmie z dnia 22.05.2017 r. Zamawiający prosił o wyjaśnienia, dlaczego wykonawca nie
przedstawił odpowiednich certyfikatów lub sprawozdań z badań potwierdzających wartość
parametrów, wskazanych w SIWZ w pkt.
1) 2.1. wymiary
2) 4.1. wysokość drabiny
3) 4.2. praca w zakresie kątów
4) 4.4. system stabilizacji
5) 4.24. czas sprawiania- parametr oceniany 5 pkt
6) 4.26. wysięg boczny - parametr oceniany 14 pkt
7) 5.1. parametr kosza- parametr oceniany 7 pkt
(strona 2 pisma z 22 maja 2017 r.)
Wykonawca Magirus, w odpowiedzi pytanie, wskazał:
„8. Uprzejmie wyjaśniamy, że zaoferowane drabiny M39L i M42L skonfigurowane są w nowej
opcji wykonania. Przekazując dokumenty techniczne producenta wykonawca spełnił wymóg
Zamawiającego odnośnie rodzaju dokumentów potwierdzających zaoferowane parametry
techniczne jak wyżej, podany w pkt. 14..1. SiWZ. Jednocześnie potwierdzamy, że właściwe
sprawozdanie i certyfikat będą przedłożone Zamawiającemu w dniu odbioru techniczno-
jakościowego drabin, zgodnie z zapisem pkt. 7.2. załącznika nr 1A i 1B do SIWZ”.
Zgodnie z art. 14.1. SIWZ osiąganie parametrów punktowanych powinno być udowodnione
przez Wykonawcę. Do oferty powinny zostać dołączone „dokumenty potwierdzające
parametry techniczne wymagane w punktach 2.1., 4.1., 4.2., 4.4. 4.24, 4.26 i 5.1. SIWZ w
formie certyfikatu lub sprawozdania z badań wymienionego w par. 13 ust. 1 pkt. 2)
Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26.07.2016 r. w sprawie rodzaju dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(Dz.U. z 2016 r. poz. 1126). Wykonawca może zamiast certyfikatów i atestów przedstawić
inne dokumenty udowadniające spełnienie kryteriów. Dowodem nie może być jednak
oświadczenie własne. Również fakt, wskazanie, że „zaoferowane drabiny są w nowej opcji
wykonania” nie wskazuje na niemożność uzyskania certyfikatów i badań.
Ewentualna okoliczność, że Fire-Max Sp. z o.o. nigdy nie wyprodukował sprzętu
o zadeklarowanych parametrach nie stanowi przesłanki odstąpienia od wymogu
udokumentowania spełniania parametrów dowodami adekwatnymi w sprawie, jakim mogłoby
być tylko właściwy certyfikat i wyniki badania.
Odwołujący wskazał, że dokumenty producenta nie mogą stanowić dowodu w procesie
oceny ofert. Dokumenty te mogą być traktowane jedynie jako oświadczenie własne
wykonawcy. W procesie dot. dopuszczania do użytkowania sprzętu strażackiego nie
funkcjonuje instytucja potwierdzeń i deklaracji producenckich.

Zamawiający nie jest również podmiotem właściwym do oceniania prawidłowości rachunków
i obliczeń technologów zatrudnionych przez producenta. Jak też wynika z dotychczasowej
współpracy między Zamawiającym, a firmą Fire -Max Sp. z o.o,- deklarowane parametry nie
były w praktyce osiągane.
Powyższe prowadzi do jednoznacznego wniosku, że za nieudowodnione parametry: 4.24,
4.26 i 5.1. wykonawca powinien otrzymać 0 (zero) punktów w punktacji złożonych ofert.
Natomiast z powodu braku udowodnienia pozostałych wymaganych parametrów- jego oferty
Fire- Max Sp. z o.o. powinny zostać odrzucone.
Odwołujący wskazał, że z dotychczasowej współpracy między Zamawiającym a Fire-Max Sp.
z o.o. wynika, że deklarowane na etapie ofertowania parametry nie są osiągane. (Vide
uzasadnienie zarzutu dot. stosowania praktyk niekonkurencyjnych oraz wystąpienie
przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt. 4) ustawy).

2. Brak możliwości oferowania produktu o parametrach wskazanych w ofercie przez
wykonawcę Fire- Max Sp. z o.o.
Odwołujący podniósł, że niezależnie od powyższego, osiągnięcie deklarowanych przez
Fire- Max Sp. z o.o. parametrów nie jest możliwe w obecnym stanie wiedzy.
Oferta złożona przez Fire-Max Sp. z o,o. zawiera informacje, zgodnie z którymi wykonawca
zamierza dostarczyć samochody specjalne, które wyposażone są w wysięgi boczne o
długości 20 metrów, 19 metrów oraz 19 metrów, odpowiednio dla właściwych części
zamówienia.
Mając na uwadze podstawowe zasady technologiczne, a w szczególności aktualny stan
nauki i wiedzy technologicznej w powyższym zakresie, należy zauważyć, iż samochody
wyposażone w sprzęt o tak długich wysięgach bocznych nie będą mogły być eksploatowane
w sposób prawidłowy, albowiem skorzystanie z ich pełnych możliwości (maksymalne
rozłożenie na 19/20 metrów), grozić będzie utratą równowagi pojazdu, jego uszkodzeniem
lub załamaniem drabiny.
Pojazd o deklarowanych gabarytach nie udźwignie przy stosowanych przez Magirus
technologiach kosza z jedną osobą na deklarowanych wysięgach 20 i 19 metrów, między
innymi z uwagi na:
− współczynnik gibkości drabiny, która na pewnym etapie wysięgu ulega załamaniu
(wysokość ratownicza drabiny wynosi, odpowiednio 40 i 37 m - co powoduje, że
konstrukcja drabiny jest cięższa),
− elementy konstrukcji mocowań drabiny na pojeździe (drabina może zostać
„wyrwana"),
− wagę pojazdu, która w wozach oferowanych przez firmę Magirus wskazanych w
wyjaśnieniach nie przekracza 16,8 tony.

Odwołujący zwrócił uwagę na dotychczasową działalność producenta Magirus Gmbh i spółki
Fire-Max sp. z o.o., oraz oferty składane w latach ubiegłych w postępowaniach o udzielenie
zamówienia. We wszystkich dotychczasowych postępowaniach, w których wykonawcą była
Fire-Max sp. z o.o. w Polsce oraz w postępowaniach prowadzonych w pozostałych krajach
Europy, w których oferowany był sprzęt producenta (Magirus), zaopatrującego Fire-Max Sp.
z o.o., wykonawca nie wykazywał osiągnięcia tak wysokich parametrów wysięgu bocznego,
jak w niniejszym postępowaniu. Z przedkładanych ofert oraz świadectw dopuszczenia dla
drabin tego typu wynikało, że wysięg boczny nigdy nie przekraczał 16,2 m długości, podczas
gdy w niniejszym postępowaniu długość wysięgu została określona na poziomie 19 m i 20 m.
Różnica wynosi zatem, w zależności od drabiny, nawet do 3,8 m długości.

W piśmie z dnia 24 maja 2017 r., stanowiącym odpowiedź na pismo Zamawiającego, które
wzywało do uzupełnienia dokumentów i udzielenia wyjaśnień, Fire-Max Sp. z o.o. na stronie
7 wskazuje, że drabina zabudowana jest na części podwoziowej oferowanego pojazdu, tj.
Iveco Eurocargo o DMC 18000 kg. Fire-Max sp. z o.o. tym samym wskazała, iż parametry
długości wysięgu bocznego wskazanego w treści oferty, możliwe są do osiągnięcia przy
masie całkowitej pojazdu 18000 kg, w sytuacji gdy pojazdy tej klasy zazwyczaj mają wagę
rzeczywistą około 16300 kg. Taka długość oferowanej drabiny w połączeniu z masą
całkowitą pojazdu, które do tej pory nie pojawiały się w takiej konfiguracji w żadnej
ze składanych ofert prowadzą do wniosku, iż Fire-Max sp. z o.o. mogła przedstawić ofertę
o wartościach wskazanych w jej treści, przy założeniu sztucznego dociążenia masy pojazdu.
Takie działanie Fire-Max sp. z o.o. jest również prawdopodobne z uwagi na to,
że Zamawiający w treści SIWZ pominął tak istotny dla oceny ofert parametr jak masa
całkowita pojazdu. Na uwagę zasługuje jednak przy tym fakt, iż sztuczne dociążenie pojazdu
w sposób oczywisty wpływa na jego jakość oraz osiągane inne parametry (prędkość
maksymalna, przyspieszenie, spalanie, koszty eksploatacji) oraz nie wpływa na możliwości
wysięgu związane z konstrukcją mocowania drabiny oraz samej gibkości drabiny.
Wobec wcześniejszej praktyki wykonawcy Fire-Max Sp. z o.o. należy stwierdzić,
że wskazane w ofercie zawyżone parametry sprzętu zostały wskazane w sposób celowy.

3. Złożenie oferty jako czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący podniósł, że działanie Fire-Max sp. z o.o. zapewnianie o właściwościach towaru,
wskazuje na stosowanie praktyk niekonkurencyjnych, polegających m.in. na:
− wprowadzającym w błąd oznaczeniu towarów, nieuczciwym zachwalaniu, w tym w
zakresie zatajania ryzyka, jakie wiąże się z korzystaniem z nich,

− rozpowszechnianie nieprawdziwych wiadomości w zakresie właściwości oferowanych
towarów, w tym posługiwanie się nierzetelnymi wynikami badań.
Postępowanie prowadzone przez Zamawiającego w 2014 r, na „dostawy samochodów
specjalnych - drabin o wysokości ratowniczej min. 40 m” (nr postępowania: WT 2370.4.2014)
zakończyło się wyborem oferty Fire-Max sp. z o.o. W efekcie prowadzonej następczo, po
zawarciu umowy, kontroli pojazdów dostarczonych do Zamawiającego, okazało się, że czas
sprawiania przekracza znacznie 70 sekund w sytuacji, gdy z oferty wynikało, że czas
sprawiania wynosić powinien 69 sekund.
Zdaniem Odwołującego, powyższa okoliczność powinna stanowić także podstawę
wykluczenia wykonawcy z przedmiotowego postępowania, na podstawie art. 24 ust. 5 pkt. 4)
ustawy.

4. Zamówienie projektu technologicznego.
Zgodnie z art. 91 ust. 2 d ustawy, Zamawiający określa kryteria oceny ofert w sposób
jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez
wykonawców. W tym kontekście zaoferowanie projektu (tj. pojazdu, który nigdy nie istniał),
należy uznać za niezgodne z zasadami postępowania. Wykonawca nie musi posiadać
przedmiotu zamówienia na dzień wyboru oferty, to winien mieć go posiadać w swoim
asortymencie oraz być w stanie udowodnić Zamawiającemu, że uda mu się osiągnąć
określone rezultaty. W tym kontekście należy mieć na uwadze specyfikę dopuszczania
pojazdów ppoż do użytkowania. Pojazd taki, niezależnie od wykonania projektu przez osoby
posiadające wymagane uprawnienia, musi przejść przez obligatoryjne badania techniczne,
które polegają na sprawdzaniu funkcjonalności istniejącego pojazdu (próbach technicznych).
Dlatego też każdorazowo stwierdzenie, jakie dany wóz osiąga parametry, następuje po jego
wyprodukowaniu, przez Centrum Naukowo Badawcze Ochrony Przeciwpożarowej.
Przedstawienie rysunków i założeń opartych na obliczeniach technicznych w sytuacji,
gdy pojazd oferowany przez konkurenta nigdy nie istniał, nie stanowi odpowiednich
wyjaśnień oferty.
Odwołujący podniósł, że właściwym trybem zamówienia opracowania konceptu pojazdów
wraz z realizacją projektu pilotażowego byłoby partnerstwo innowacyjne. Natomiast
zamówienie 22 pojazdów na podstawie teoretycznych obliczeń jest zachowaniem
nieprawidłowym, ryzykownym i niewłaściwym z punktu widzenia zasad gospodarowania
środkami publicznymi.
5. Ryzyko utraty funduszy europejskich.
Zamówienie prowadzone jest w związku z realizacją projektu „Zwiększenie skuteczności
prowadzenia długotrwałych akcji ratowniczych" współfinansowanego przez Unię Europejską
ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura

i Środowisko. Zgodnie ze wzorem umowy, Zamawiający ma prawo odstąpienia od umowy
w przypadku niezgodności dostawy z umową. Z uwagi na termin realizacji Zamówienia,
odstąpienie od umowy i ponowne rozpisanie przetargu spowoduje brak możliwości
wykorzystania środków unijnych w ramach przedmiotowego programu w terminie oraz
konieczność ich zwrotu. Również okoliczność, że umowa opiewa na przedmiot o innej
charakterystyce, niż będący przedmiotem postępowania w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego, należy uznać za wadę postępowania, która będzie miała wpływ na prawidłowe
rozliczenie środków unijnych.

6. Uzasadnienie wniosku o powołanie biegłego.
Przeprowadzenie powyższego dowodu, w okolicznościach sprawy, jest warunkiem
zapewnienia prawa Odwołującego do skorzystania z przysługującego mu środka
odwoławczego oraz gwarancją transparentnego postępowania odwoławczego.
Brak przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego spowoduje efekt iluzoryczności realizacji
przez Odwołującego prawa do wniesienia środka odwoławczego. Powoływanie dowodów
jest prawem strony, które Krajowa Izba Odwoławcza jest obowiązana uwzględniać.
Odwołujący wnioskuje o powołanie biegłego na okoliczność stwierdzenia:
− zaoferowania przez wykonawcę Fire-Max sp. z o.o. świadczenia niemożliwego
do spełnienia (wykonawca złożył nieprawdziwe oświadczenie w postępowaniu
w zakresie możliwości zaoferowania przedmiotu o parametrach wskazanych
w ofercie), tj. zaoferowania przedmiotu zamówienia niespełniającego warunków
udziału w postępowaniu,
− zaoferowania przez wykonawcę Fire-Max sp. z o.o. przedmiotu zamówienia, który nie
jest w stanie osiągnąć parametrów wskazanych w ofercie,
− zaoferowania przez wykonawcę Fire-Max sp. z o.o. przedmiotu zamówienia
publicznego, który będzie naruszał bezpieczeństwo publiczne,
− stosowania przez wykonawcę Fire-Max sp. z o.o. praktyk noszących znamiona
czynów nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.

W oparciu o §25 ust. 1a Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w
sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. Dz.U.2014.964) oraz
ze względu na charakter sprawy oraz przedmiotu zamówienia, jak również zawarte w ofercie
wykonawcy Fire-Max sp. z o.o. informacje niejawne, wnosimy o powołanie biegłego, który
posiada dostęp do informacji niejawnych.
Wnosimy także o udostępnienie stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego treści
dokumentacji postępowania odwoławczego oraz postępowania o udzielenie zamówienia

w niniejszej sprawie, która może zawierać informacje stanowiące tajemnicę chronioną
na podstawie odrębnych przepisów inne niż informacje niejawne w rozumieniu przepisów
o ochronie informacji niejawnych.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej może nie posiadać wiadomości specjalnych
pozwalających na samodzielne dokonanie oceny istotnych z punktu widzenia przedmiotu
zamówienia publicznego kwestii technicznych, niezbędnych dla właściwego funkcjonowania
pojazdów strażackich w kolejnych latach ich eksploatacji po zrealizowaniu dostaw. Istotnym
jest wskazanie, że przedmiot zamówienia w ramach postępowania, stanowić będzie
wyposażenie dla łącznie 12 Komend Wojewódzkich Państwowej Straży Pożarnej i stanowić
będzie o sile tej służby na obszarze niemal całego kraju w tak istotnym obszarze jak zdrowie
i bezpieczeństwo publiczne.
Jednocześnie Odwołujący nie jest w stanie wypowiedzieć się co do dokumentów złożonych
przez wykonawcę Fire-Max sp. z o.o. stanowiącej obliczenia techniczne, z uwagi na objęcie
tej dokumentacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Objęcie tych dokumentów tajemnicą
przedsiębiorstwa powoduje sytuację, w której KIO może rozstrzygnąć sprawę na podstawie
faktów i dowodów nieprzedstawionych drugiej stronie (Odwołującemu), co w sposób
oczywisty ogranicza prawa Odwołującego w postępowaniu. Tematowi nadużyć wykonawców
co do obejmowania tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów przedkładanych
w postępowaniu została poświęcona część Informacji o działalności Krajowej Izby
Odwoławczej w 2014 r. (s. 37 – 47). Niestety, praktyka zastrzegania informacji nie została
przerwana.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania na podstawie
zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 8 czerwca 2017 roku wobec czynności
Zamawiającego z dnia 29 maja 2017 roku oraz została przekazana w ustawowym terminie
kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły na posiedzeniu z ich udziałem.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie, a także
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu jak również zawarte
w złożonych przez Strony pismach.

Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Odwołującego i złożone w trakcie
rozprawy:
− wydruk e-maila wraz z tłumaczeniem na język polski z TUV SUD Autoserwis GmBh,
− Opinia techniczną wraz z dwoma załącznikami sporządzona przez pan S.T. oraz pan
D.J.,
− Pismo z 22 czerwca 2017 roku Zachodniopomorskiego Komendanta Wojewódzkiego
Państwowej Straży Pożarnej

Izba dopuściła zawnioskowane i złożone w trakcie rozprawy przez Zamawiającego:
− wydruk ze strony internetowej Odwołującego,
− pismo z 23 czerwca 2017 roku Centrum Naukowo – Badawcze Ochrony
Przeciwpożarowej.


Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

I.
Na wstępie Izba działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podaje podstawy prawne
z przytoczeniem przepisów prawa odnośnie rozstrzygnięcia zarzutów odwołania
podnoszonych przez Odwołującego:

Art. 24 ust. 1 pkt ustawy - Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:
12) wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie
został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku podstaw wykluczenia; (…)
17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;

Art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy - Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może
wykluczyć wykonawcę: który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo
nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia
publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1
pkt 1–4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania;

Art. 30b ust.1 ustawy - Zamawiający może wymagać od wykonawców przedstawienia
certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań
przeprowadzonych przez tę jednostkę jako środka dowodowego potwierdzającego zgodność
z wymaganiami lub cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny
ofert lub warunkach realizacji zamówienia.
Art. 30b ust.2 ustawy - Przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę
wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację
i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE)
nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji
i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu
i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30).
Art. 30b ust.3 ustawy - W przypadku wymagania przedstawienia certyfikatów wydanych
przez określoną jednostkę oceniającą zgodność, zamawiający akceptuje również certyfikaty
wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność.
Art. 30b ust.4 ustawy - Zamawiający akceptuje odpowiednie środki dowodowe, inne niż te,
o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta,
w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań
z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie,
o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem
że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub
usługi spełniają wymogi lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach
oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia.

Art. 87 ust. 1 ustawy - W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Art. 89 ust.1 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…)
2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3; 3

3) jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji; (…)
5) została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert; (…)
7d) jej przyjęcie naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa
państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób;
8) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.

Art. 89 ust. 5 ustawy - W przypadku gdy opis przedmiotu zamówienia odnosi się do
wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, o których mowa w art. 30 ust. 1 pkt 1,
zamawiający nie może odrzucić oferty zgodnej z Polską Normą przenoszącą normę
europejską, normami innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego
przenoszącymi normy europejskie, z europejską aprobatą techniczną, ze wspólną
specyfikacją techniczną, z normą międzynarodową lub z systemem referencji technicznych
ustanowionym przez europejski organ normalizacyjny, jeżeli te normy, aprobaty, specyfikacje
i systemy referencji technicznych dotyczą wymagań dotyczących wydajności lub
funkcjonalności określonych przez zamawiającego. W takim przypadku, wykonawca w
ofercie musi udowodnić, w szczególności za pomocą środków, o których mowa w art. 30b
ust. 1, że obiekt budowlany, dostawa lub usługa, spełniają wymagania dotyczące wydajności
lub funkcjonalności określone przez zamawiającego.



Art. 91 ust. 1 ustawy - Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Art. 91 ust. 2d ustawy - Zamawiający określa kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i
zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców.

W ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003
roku nr 153 poz. 1503 ze zmianami, dalej: ustawa uznk):
Art. 3 ust. 1 uznk - Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Art. 3 ust. 2 uznk - Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w
błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia
geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług,
naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania
umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie

dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub
zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej oraz prowadzenie lub
organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym.

Art. 10 ust. 1 uznk - Czynem nieuczciwej konkurencji jest takie oznaczenie towarów lub
usług albo jego brak, które może wprowadzić klientów w błąd co do pochodzenia, ilości,
jakości, składników, sposobu wykonania, przydatności, możliwości zastosowania, naprawy,
konserwacji lub innych istotnych cech towarów albo usług, a także zatajenie ryzyka, jakie
wiąże się z korzystaniem z nich.
Art. 10 ust. 2 uznk - Czynem nieuczciwej konkurencji jest również wprowadzenie do obrotu
towarów w opakowaniu mogącym wywołać skutki określone w ust. 1, chyba że zastosowanie
takiego opakowania jest uzasadnione względami technicznymi.

Art. 14 ust. 1 uznk - Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie
nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy
albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody.
Art. 14 ust. 2 uznk - Wiadomościami, o których mowa w ust. 1, są nieprawdziwe lub
wprowadzające w błąd informacje, w szczególności o:
1) osobach kierujących przedsiębiorstwem;
2) wytwarzanych towarach lub świadczonych usługach;
3) stosowanych cenach;
4) sytuacji gospodarczej lub prawnej.
Art. 14 ust. 3 uznk - Rozpowszechnianiem wiadomości, o których mowa w ust. 1, jest
również posługiwanie się:
1) nieprzysługującymi lub nieścisłymi tytułami, stopniami albo innymi informacjami o
kwalifikacjach pracowników;
2) nieprawdziwymi atestami;
3) nierzetelnymi wynikami badań;
4) nierzetelnymi informacjami o wyróżnieniach lub oznaczeniach produktów lub usług.
Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny (Dz U. tj. z 2016 poz. 308 i 385; dalej:
„Kodeks cywilny” lub „k.c.” )

Art. 387 § 1 k.c..- Umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna.
Art. 387 § 1 k.c. - Strona, która w chwili zawarcia umowy wiedziała o niemożliwości
świadczenia, a drugiej strony z błędu nie wyprowadziła, obowiązana jest do naprawienia
szkody, którą druga strona poniosła przez to, że zawarła umowę nie wiedząc o
niemożliwości świadczenia.

II.
Izba wskazuje, że na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze
za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy
– Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody
do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na
Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania
dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.

Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi
postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór
toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których
wywodzą określone skutki prawne.
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego
pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący
kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców w
postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych
działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar
dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Tym samym to Odwołujący
powinien składać dowody w postępowaniu, które będą potwierdzać jego argumentację. Izba
wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku
sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar
udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który
przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu
zaprzecza (…). Aktywność we wnioskowaniu dowodów winien wykazywać zwłaszcza
odwołujący, gdyż w większości przypadków to on będzie wywodził z faktu skutki prawne. Za
wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 54/12:
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c.
w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki
prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu
obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o
słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego
obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla

strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II
CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem
zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa
Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu
(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego
z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11.)

Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać,
że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu
cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia
powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych
oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi, a
nie na tym kto zaprzecza).

W ocenie Izby wnioskowanie przez Odwołującego o przeprowadzenie dowodów w ten
sposób, aby to Izba zobowiązała Zamawiającego do przedstawienia na rozprawie
dokumentów związanych z wykonaniem Umowy w sprawie zamówienia publicznego
zawartej przez Zamawiającego z Fire Max Sp. z o.o. w postępowaniu na „dostawę
samochodów specjalnych - drabin o wysokości ratowniczej min. 40 m" (nr postępowania: WT
2370.4.2014) w szczególności protokołów realizacji zamówienia, zgłaszanych reklamacji,
korespondencji związanej z wykonaniem umowy- na okoliczność rzeczywistych możliwości
technicznych (funkcjonalnych) urządzeń oferowanych przez Fire Max Sp. z o.o., i tym
samym działań Fire Max Sp. z o.o. stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji; oraz aby
Izba zobowiązała Zamawiającego do przedstawienia na rozprawie dokumentów - świadectw
dopuszczenia oraz badania technicznego przeprowadzonego przez Centrum Naukowo
Badawcze Ochrony Przeciwpożarowej pojazdów dostarczonych przez Fire-Max Sp. z o.o. w
ramach postępowania WT.2370.4.2014 - na okoliczność rzeczywistych parametrów
funkcyjnych ofert Fire Max Sp. z o.o. złożonych w postępowaniu; jak również, aby Izba
wystąpiła do Centrum Naukowo- Badawczego Ochrony Przeciwpożarowej (CNBOP), ul.
Nadwiślańska 213, 05-420 Józefów k. Otwocka, cnbop@cnboo.pl. z pytaniem, czy CNBOP
kiedykolwiek prowadziło badania w zakresie pojazdów o parametrach wskazanych przez

wykonawcę Fire Max Sp. z o.o. w ofercie; oraz aby to Izba zadała pytanie do Technischer
Oberwachungsverein, Fried rich strafie 136, 10117 Berlin, P: +49 30 760095-400, F: +49 30
760095-401, E: berlin@vdtuev.de. czy kiedykolwiek Technischer Oberwachungsverein,
poddawało badaniu sprzęt Magirus na podwoziu Inveco spełniający parametry wskazane
przez Fire Max Sp. z o.o. w ofertach złożonych w niniejszym postępowaniu – w zasadzie
stanowi przerzucenie obowiązku dowodowego z Odwołującego na Izbę. W ocenie Izby
Odwołujący, który powinien wykazywać dowody na potwierdzenie swoich racji chce aby Izba
zastąpiła go w dokonywaniu tych czynności. Należy podkreślić, że nie można uznać
działania Odwołującego za prawidłowe. Odwołujący powinien sam przedstawić dowody, sam
powinien pozyskać te dowody skoro chciał się do nich odwoływać. Izba nie zastępuje stron
w pozyskiwaniu dowodów w sprawie, dlatego też nie uwzględniła wyżej wymienionych
wniosków dowodowych i oddaliła wnioski dowodowe w tym zakresie.

III.

W zakresie poszczególnych zarzutów odwołania:

Na wstępie Izba wskazuje, że w ramach środków ochrony prawnej następuje -
w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów odwołania - kontrola poprawności działania
Zamawiającego (podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych
zaniechań), pod względem zgodności z przepisami ustawy. Zakres rozstrzygnięcia – zgodnie
z art. 192 ust. 7 ustawy wyznacza treść odwołania – kwestionowana w nim czynność, oraz
przede wszystkim podniesione zarzuty. Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3
ustawy odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności
Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe
przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie odwołania. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w
ww. przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest
ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a
dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez Odwołującego
argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez
Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez
Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim
argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność
odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub
zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały

konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu.

Izba zaznacza, że orzecznictwo sądów powszechnych jak również Krajowej Izby
Odwoławczej wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede
wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. Na potrzebę ścisłego
traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu
wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „W zakresie postępowania
odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które powinno zawierać zwięzłe
przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy
czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy. Natomiast w myśl
art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie dla
odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, a z
drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu. (…)
Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej
sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle
określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej.
Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi
w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”
Zauważyć należy, że zgodnie z orzeczeniami Sadu Najwyższego to nie podanie podstawy
prawnej, a uzasadnienie faktyczne jest niezbędne do skutecznego złożenia środka
zaskarżenia, w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z 24 marca 2014 roku, sygn. akt
III CSK 156/14 czytamy: Oznacza to, że nawet wskazanie jej przez powoda nie jest wiążące
dla sądu, który w ramach dokonywanej subsumcji jest zobowiązany do oceny roszczenia
w aspekcie wszystkich przepisów prawnych, które powinny być zastosowane jako mające
oparcie w ustalonych faktach (por. orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 13 czerwca 1947 r.,
C III 137/47, OSNC 1948, nr 1, poz. 20, z dnia 2 maja 1957 r., II CR 305/57, OSNC 1958, nr
3, poz. 72; wyrok z dnia 15 września 2004 r., III CK 352/03, niepubl.). Podanie błędnej
podstawy prawnej nie może wywołać negatywnych skutków dla powoda. Zwrócono również
uwagę w orzecznictwie na to, że wskazanie w pozwie przez profesjonalnego pełnomocnika
powoda podstawy prawnej żądania, mimo braku takiego obowiązku, może spowodować
ukierunkowanie postępowania, przez pośrednie określenie okoliczności faktycznych
uzasadniających żądanie (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 lutego 1999 r., I CKN
252/98, OSNC 1999, nr 9, poz. 152). Ukierunkowanie to nie może jednak oznaczać
formalnego związania sądu podaną podstawą prawną zwłaszcza, gdy okoliczności faktyczne
mogą stanowić oparcie dla innej, adekwatnej podstawy prawnej (por. wyrok Sądu

Najwyższego z dnia 28 lutego 2002 r., III CKN 182/01, niepubl.). (…) Niedopuszczalne
byłoby zasądzenie przez sąd czegokolwiek na podstawie innego stanu faktycznego niż ten,
który jest podstawą powództwa.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd,
że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna
zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumcja stanu
faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe znaczenie ma podanie
w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego
argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań)
Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący.

Przenosząc powyższe twierdzenia Sądu Najwyższego na realia rozpoznawanej sprawy Izba
wskazuje, że w części odwołania zawierającej uzasadnienie faktyczne, argumentację
Odwołującego brak jest uzasadnienia w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy. Samo odniesienie się ogólne, lakoniczne do przepisów ustawy,
w zasadzie ich przepisanie nie stanowi faktycznego uzasadnienia dokonania wskazanych
przez Odwołującego zachowań. Podkreślenia wymaga, że Odwołujący we wstępnej części
odwołania wskazał różne podstawy prawne z uznk, a następnie w uzasadnieniu przepisał
treści tych artykułów nie podając, nie wyjaśniając na czym miało polegać niezgodne z tymi
przepisami działanie Odwołującego, a którego nie dostrzegł Zamawiający. Podkreślić
również należy, że sam Odwołujący w uzasadnieniu swojego odwołania dokonał bardzo
wyraźnego i jednoznacznego podziału uzasadniania na poszczególne punkty ze
wskazaniem do czego dane uzasadnienie się odnosi. Również w zakresie wskazanego
przez Odwołującego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7d ustawy, a mianowicie że w przypadku
przyjęcia oferty wykonawcy Fire-Max sp. z o.o. dojdzie do naruszenia bezpieczeństwa
publicznego nie znajduje się w uzasadnieniu odwołania argumentacja faktyczna. Nie sposób
zatem ustalić co też było podłożem wskazania naruszenia ww. przepisu prawa i czym
kierował się Odwołujący podnosząc naruszenie tego przepisu. Izba wskazuje, że bark jest
również argumentacji faktycznej dla wskazanego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy w
zw. z art. 3, art. 14 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 387 k.c., nie sposób bowiem na podstawie
faktycznej argumentacji zawartej w odwołaniu wywieść co legło u podstaw przyjęcia przez
Odwołującego, że wykonawca Fire-Max sp. z o.o. złożył ofertę na świadczenie niemożliwe.
Jednocześnie Izba wskazuje, że Odwołujący posłużył się we wstępnej części odwołania, tam
gdzie wskazywał podstawy prawne pojęciem pierwotnej niemożliwości świadczenia, czego
nie wyjaśnił w uzasadnieniu odwołania. Izba wskazuje, że świadczeniem niemożliwym jest
takie świadczenie, którego obiektywnie nie można spełnić, okoliczność ta jest
nieprzemijająca oraz istniejąca w chwili składania zobowiązania – Odwołujący nie wykazał

spełnienia tych przesłanek. Bez uzasadnienia faktycznego podniósł Odwołujący również
naruszenie art. 87 ust 1 ustawy w związku z tym, że doszło do nieuprawnionej zmiany treści
oferty w wyniku złożonych wyjaśnień przez wykonawcę Fire-Max sp. z o.o.. Odwołujący nie
wskazał w odwołaniu w jakim zakresie i w jaki sposób doszło przez podanie informacji w
złożonych wyjaśnieniach do zmiany treści złożonej oferty. W tym zakresie również nie
można mówić o tym, aby Odwołujący zbudował skutecznie zarzut odwołania, bowiem nie ma
uzasadnienia faktycznego. Brak jest również argumentacji faktycznej w zakresie naruszenia
ww. przepisu w obliczu wskazanego na wstępie odwołania zaniechania wezwania
wykonawcy Fire-Max sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie realnej możliwości
osiągniecia parametrów zaoferowanych przez tego wykonawcę. Odwołujący nie wskazał w
odwołaniu co też Zamawiający powinien wyjaśnić, do wyjaśnień jakich parametrów powinien
wezwań wykonawcę Fire-Max sp. z o .o. oraz co też rozumie Odwołujący pod pojęciem
potwierdzenia realnych parametrów. Izba podkreśla, że wykonawca Fire-Max sp. z o.o.
złożył w postępowaniu ofertę, w której złożył oświadczenia o zaoferowaniu określonego
rodzaju pojazdów pożarniczych oraz przedstawił dokumenty techniczne pochodzące od
producenta, potwierdzające zaoferowane parametry. Odwołujący pomija ten fakt, pomija, że
dokumenty techniczne w części objęte zostały tajemnicą przedsiębiorstwa i wskazując na
naruszenie przepisu ustawy nie przedstawia żadnej argumentacji faktycznej ograniczając się
jedynie do wstępnej części odwołania – nazwanej przez Odwołującego „zwięzłe
przedstawienie zarzutów”.
Również w zakresie wskazanej podstawy zaniechania wykluczenia wykonawcy Fire Max sp.
z o.o. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z uwagi na to, że przedstawione
w dokumencie JEDZ usługi referencyjne nie zostały wykonane należycie. W zakresie tak
wskazanego naruszenia przepisów ustawy w jego wstępnej części brak jest w uzasadnieniu
odwołania jakiejkolwiek argumentacji faktycznej. Odwołujący wskazuje, że nie zostało
wykonane należycie zamówienie, które zostało wskazane w celu wykazania potwierdzenia
warunku udziału w postępowaniu ale nie wskazuje jakie to było zamówienie na okoliczność
spełnienia jakiego warunku zostało wykazane i co najistotniejsze nie wskazuje, co w ocenie
Odwołującego świadczy o nienależytym wykonaniu zamówienia. Podkreślenia wymaga,
że w treści uzasadnienia odwołania Odwołujący referuje do jednej z umów realizowanych
przez wykonawcę Fire-Max sp. z o.o. w 2014 roku, ale z dowodu przedstawionego przez
Odwołującego tj. pisma z dnia 22 czerwca 2017 roku Zachodniopomorskiego Komendanta
Państwowej Straży Pożarnej wynika, że umowa ta realizowana była na rzecz KWPSP
w Szczecinie, Lublinie, Krakowie i Katowicach. Natomiast wykonawca Fire-Max sp. z o.o.
w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazał zamówienie –
dostawę czterech drabin - realizowane na rzecz Podlaskiego Komendanta Wojewódzkiego
Państwowej Straży Pożarnej (KWPSP w Białymstoku) i w tym zakresie w odwołaniu brak jest

jakiejkolwiek argumentacji faktycznej Odwołującego nie sposób zatem uznać aby
Odwołujący w tym zakresie zbudował skutecznie zarzut odwołania.
W zakresie wskazanej we wstępnej części odwołania podstawy zaniechania wykluczenia
wykonawcy Fire Max sp. z o.o. tj. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Odwołujący nie przedstawił
żadnego uzasadnienie faktycznego. Odwołujący nie wskazał jakie to informacje podane
przez wykonawcę Fire-Max sp. z o.o. stanowiły te wprowadzające Zamawiającego w błąd,
które to informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego w postępowaniu
o udzielnie zamówienia publicznego jak również Odwołujący nie wskazał, które to informacje
miały być przedstawione w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa w działaniu wykonawcy
Fire-Max sp. z o.o.. Izba podkreśla, że zarzut stanowi poza podstawą prawną, którą w
przypadku braku w wyniku subsumpcji stanu faktycznego wskazuje Izba w orzeczeniu, ale
przede wszystkim zarzut sanowi argumentacja faktyczna. Brak argumentacji faktycznej,
szczegółowego uzasadnienia wskazanych naruszeń nie pozwala na uznanie wskazanego
naruszenia przepisu ustawy za zarzut odwołania. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku
Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie
twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana
przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli
więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie
może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je
przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” W
rozpoznawanym przypadku nie sposób stwierdzić do jakich parametrów odnosi się
Odwołujący wskazując to naruszenie przepisu oraz w jakim zakresie oświadczenie
wykonawcy Fire-Max sp. z o.o. jest nieprawdziwe. W tym miejscu zaznaczyć należy,
że argumentacja Odwołującego w trakcie rozprawy i stanowisko zawarte w opinii,
stanowiącej pisemne stanowisko Odwołującego nie wykluczają możliwości zaoferowania
rozwiązań o parametrach jakie wskazał w ofercie Fire-Max sp. z o.o., a w zasadzie
potwierdzają ich realność. Nie znajduje również żadnego uzasadnienia faktycznego
wskazane naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 17 oraz art. 24
ust. 5 pkt 4 ustawy. Izba zaznacza, że poza brakiem jakiegokolwiek uzasadnienia
naruszenia podnoszonego przepisu Odwołujący pomija w zupełności fakt, że postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego i w przypadku, gdyby dany
wykonawca podlegał wykluczeniu jego ofertę uznaje się za odrzuconą w oparciu o art. 24
ust. 4 ustawy. Natomiast regulacja art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy wskazuje, że Zamawiający
odrzuca ofertę jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego z postępowania lub
niezaproszonego do składania ofert – rozwiązanie to dotyczy postępowań dwuetapowych.
Zaznaczając, że odwołanie nie może mieć charakteru ogólnego, a powinno konkretyzować

zarzuty, nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań; wskazywać okoliczności
faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny zasadności tych zarzutów,
w rozpoznawanej sprawie odwołanie w zakresie wskazanych naruszeń przepisów
nie zawierało wszystkich koniecznych elementów, co zostało wykazane powyżej.
W zakresie wskazanej podstawy zaniechania wykluczenia wykonawcy Fire-Max sp. z o.o.
na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 podkreślenia wymaga, że przepis ten określa fakultatywne
przesłanki wykluczenia wykonawcy z postepowania, które mogą być podstawą wykluczenia
wykonawcy z postepowania o ile Zamawiający przewidzi ich stosowanie w ogłoszeniu o
zamówieniu oraz w SWIZ. Odwołujący żądając wykluczenia wykonawcy Fire-Max sp. z o.o. z
postępowania na wskazanej podstawie prawnej nie odniósł się do dokumentacji
przedmiotowego postępowania o zamówienie publiczne, nie uzasadnił niczym wskazanego
naruszenie przepisów ustawy, które stanowiłoby zaniechanie czynności przez
Zamawiającego. Zamawiający natomiast wyjaśnił w swoim stanowisku, że nie przewidział
w dokumentacji postepowania podstawy wykluczenia wykonawcy na podstawie ww. przepisu
ustawy. Brak wskazania po stronie Odwołującego argumentacji w zakresie podstawy
zastosowania ww. przepisu ustawy, czyli najistotniejszego poza przesłankami z przepisu
elementu uzasadnienia stanowiska Odwołującego nie pozwala na uznanie wskazanego
naruszenia przepisu za skutecznie podniesiony w odwołaniu zarzut.

Izba wskazuje, co wymaga podkreślenia, a co związane jest z podejmowanymi w trakcie
postępowania odwoławczego czynnościami przez Strony postępowania Odwoławczego, że
odwołanie zawierające precyzyjne i jednoznaczne zarzuty pozwala na przygotowanie się
Stron postępowania do rozprawy jak również może być podstawą do uwzględnienia
odwodnia w całości lub części przez Zamawiającego, a co wiąże się z konkretnymi
czynnościami procesowymi, bądź uwzględnienia poszczególnych zarzutów wniesionego
odwołania, co również może oddziaływać na sytuację procesową. Wskazania jedynie
podstawy prawnej bez podania faktycznej argumentacji nie stanowi skonkretyzowania
uchybień, z których Odwołujący chce wysnuwać dla siebie korzystne wnioski. Podkreślić
należy, że w orzecznictwie wskazuje się, że postępowanie odwoławcze jest postępowaniem
kontradyktoryjnym. Istota kontradyktoryjności zawiera się natomiast w ograniczeniu roli
organu/sądu prowadzącego postępowanie, a pozostawieniu inicjatywy w zakresie
podejmowanych czynności stronom - uczestnikom postępowania, które zaangażowane są w
spór. To strony - uczestnicy postępowania wyznaczają zakres rozpoznania sprawy,
składając odpowiednie wnioski o charakterze dyspozytywnym (na gruncie postępowania
cywilnego - pozew, lub wniosek w postępowaniu nieprocesowym, a w postępowaniu przed
Krajową Izbą Odwoławczą - odwołanie). Ten wniosek rozpoczynający spór między stronami
wyznacza zakres rozstrzygnięcia postępowania, zakreśla jego ramy, wskazując zarazem

intencje Odwołującego. Poznanie pełnej, właściwej treści zarzutów, żądań, okoliczności
faktycznych i prawnych oraz załączonych dowodów zawartych w odwołaniu złożonym w
terminie zakreślonym przez prawo, pozwala na prawidłową ocenę zarzutów.


W zakresie naruszeń w czynnościach Zamawiającego wskazanych w uzasadnieniu
odwołania, w zakresie dokonania przez Zamawiającego nieprawidłowej oceny oferty Fire-
Max sp. z o.o. Izba uznała zarzuty odwołania za niezasadne.
Po pierwsze - w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał aby oferta była niezgodna
ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SWIZ). Argumentacja
przedstawiona przez Odwołującego oparta jest na stwierdzeniu, że sprzęt jaki został
zaoferowany przez Fire-Max sp. z o.o. nie istnieje i jest jedynie konceptem, a osiągnięcie
parametrów jakie zostały zaoferowane nie jest możliwe w obecnym stanie wiedzy.
Odwołujący swoją argumentację oparł na dotychczasowych oferowanych przez Fire-Max
sp. z o.o. samochodach i montowanych drabinach. Jednakże, w ocenie Izby, fakt,
że dotychczasowo jakiś wykonawca nie przedstawił, nie oferował produktów o określonych
parametrach oznacza jedynie tylko tyle, że dotychczasowo tego nie rozbił, co nie zmienia
faktu, że oferowanych przez dany podmiot asortyment mógł ulec zmianie. Izba dostrzega, że
Odwołujący stara się pomijać konsekwentnie takie informacje, które stanowią podstawę
twierdzeń Odwołującego jak np. masę całkowitą pojazdu Iveco Eurocargo o DMC 18 000 kg.
Izba zaznacza, na co wskazywał również w piśmie procesowym Zamawiający, że w tym
postępowaniu Zamawiający nie określił wymagań dotyczących masy całkowitej oferowanych
pojazdów, jak również nie określał parametrów masowych podwozia. Zamawiający wyjaśnił,
że sztuczne dociążenie pojazdu jest typowym zabiegiem celem zwiększenia momentów
ustalających (by przewyższały momenty wywracające) i dotyczy każdego wysięgnika,
drabiny czy innego tego typu maszyny. W ocenie Izby również istotny jest fakt,
że Odwołujący nie przedstawia argumentacji, że przy masie całkowitej pojazdu 18 000kg nie
jest możliwe zaoferowanie wysięgów bocznych na oferowanym poziomie. Odwołujący
jedynie wydaje się poddaje pod wątpliwość masę całkowitą pojazdu, wskazując,
że dotychczas nie pojawiały się w postępowaniach oferty, w których wykonawca Fire-Max
sp. z o.o. oferowałaby na taką długość drabin w połączeniu z masą całkowitą pojazdu,
a co w ocenie Odwołującego prowadzi do wniosku, że „Fire-Max sp. z o.o. mogła
przedstawić ofertę o wartościach wskazanych w jej treści, przy założeniu sztucznego
dociążenia masy pojazdu.” To stanowisko Odwołującego wyrażone w treści uzasadnienia
odwołania w ocenie Izby potwierdza, że sam Odwołujący zdaje sobie sprawę z tego,
że istnieje możliwość zaoferowania samochodów z drabinami długości wymaganymi przez
Zamawiającego co będzie wymagało dociążenie samochodów. Co ważne, sam Odwołujący

w uzasadnieniu również wskazuje, że zauważył, że Zamawiający nie określi w SWIZ
żadnych wymagań co do masy całkowitej pojazdu. Odwołujący, choć wskazał, że zmiana
masy całkowitej pojazdu wpływa na jego jakość nie wykazał chociażby na prostych
przykładach, jak ta zmiana masy całkowitej wpłynie na prędkość maksymalną,
przyspieszenie, spalanie czy też koszty eksploatacji. Posiadając dane co do masy całkowitej
pojazdu mógł przedstawić wyliczenia – nie zrobił tego Odwołujący, choć to po jego stronie
leży obowiązek dowiedzenia swych twierdzeń. Odwołujący wskazał również, że zmiana
masy całkowitej pojazdu nie wpływa na możliwości wysięgu związane z konstrukcją drabiny
oraz samej gibkości drabiny, jednakże Odwołujący nie wyjaśnił, poza odwołaniem się
do wcześniejszych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, że zmiana długości
wysięgu bocznego w stosunku do wcześniej oferowanych drabin przez wykonawcę Fire-Max
sp. z o.o. nie jest możliwa. Sam fakt istnienia równicy w długości drabin wykonawcy Fire-Max
sp. z o.o. oraz drabin oferowanych przez wykonawcę Fire-Max sp. z o.o. i odwołującego nie
stanowi wystarczającego argumentu, który ma dowieść, że zmiana długości wysięgu
bocznego w drabinach oferowanych przez wykonawcę Fire-Max sp. z o.o. nie jest możliwa.
Opinia techniczna jaka została złożona przez Odwołującego, po pierwsze co należy
zaznaczyć stanowi stanowisko pisemne Odwołującego. Po drugie Izba stwierdziła, że opinia
ta w części nie jest przydatna dla rozpoznania sprawy, ponieważ jak wynika ze strony 2 tej
opinii została ona sporządzona „dla pojazdów standardowych”, a jak zostało ustalone – co
nie było sporne i wiadome Odwołującemu – zaoferowane przez wykonawcę Fire-Max sp. z
o.o. rozwiązanie nie jest standardowe, bowiem masa całkowita pojazdu wynosi 18 000kg. W
załączniku 2 do opinii na stronie 4 Odwołujący potwierdza, że przy 18 tonowej masie
całkowitej pojazdu nie wywróci się on, tym samym potwierdza, że przyjęty parametr
umożliwia realizację zamówienia. Przyjęty przez Odwołującego sposób argumentacji
sprowadzający się do wyliczania procentowych różnic w odniesieniu do tego co było kiedyś
oferowane i co jest oferowane nie prowadzi do wniosku, że nie jest możliwe zaoferowanie
takiego pojazdu z drabiną o określonym bocznym wysięgu drabiny. Wręcz przeciwne,
stwierdzenie Odwołującego odnoszące się do konieczności wzmocnienie podzespołów czy
też ich nowego zaprojektowania świadczą o tym, że jak najbardziej możliwe jest
zaoferowanie wskazanego przez wykonawcę Fire-Max sp. z o.o. rozwiązania. Zaznaczyć
również należy, że Zamawiający nie wymagał potwierdzania dokumentami parametru
udźwigu. Izba wskazuje, że z dokumentów przedstawionych Izbie przez Zamawiającego
tj. pisma z dnia 23 czerwca 2017 roku wynika, że oferowane przez wykonawcę Fire-Max sp.
z o.o. pojazdy pożarnicze z drabiną mechaniczną SD 40 typ M42 L-AS, dla określonych
konkretnych pojazdów (podane numery VIN) wysięg boczny wynosi 19,08 m. Również
z okazanego tylko na rozprawie dokumentu przez Zamawiającego (z uwagi na tajemnicę
przedsiębiorstwa) wynika, że osiągane są parametry dla wysięgu bocznego. Odwołujący

kwestionował dokument z dnia 23 czerwca 2017 roku wskazując, że jest on skierowany
do wykonawcy Fire-Mix sp. z o.o. i Zamawiający nie powinien się nim posługiwać – w ocenie
Izby nie istniej żaden przepis, który zabroniłby posługiwać się Zamawiającemu
dokumentami, które potwierdzają stanowisko Zamawiającego. Inicjatywa dowodowa jest
po stronie Zamawiającego i na poparcie swoich twierdzeń przedstawia on dokumenty
w jakich jest posiadaniu. Odwołujący nie wyjaśnił, nie wskazał z czego wywodzi,
że Zamawiający nie może posłużyć się tym dokumentem w swojej argumentacji.
W przeciwieństwie do Odwołującego, Zamawiający nie stara się przenieść na Izbę
obowiązku dowodowego lecz sam wskazuje dowody mające potwierdzać stanowisko
Zamawiającego. Zamawiający wskazał również, że dysponuje przedstawioną przez
wykonawcę Fire-Max sp. o.o. dokumentacją techniczną, która w części objęta jest tajemnicą
przedsiębiorstwa, jak również wyjaśnił, że mógł sprawdzić przedstawione tam wyliczenia i
nie znajduje przyczyn do odrzucenia oferty wykonawcy Fire-Max sp. z o.o. w postępowaniu.
Co istotne, Odwołujący nie kwestionował w złożonym odwołaniu faktu objęcia części
dokumentów składanych wraz z oferta tajemnicą przedsiębiorstwa i dopiero na etapie
posiedzenia z udziałem stron wskazywał na naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy przez
Zamawiającego i wniósł o ujawnienie dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Taki
wniosek i wskazane naruszenie przepisów nie mogło zostać przez Izbę poddane pod
rozpoznanie, bowiem nie stanowiło zarzutów odwołania, zostało zgłoszone w czasie
posiedzenia z udziałem stron w odrębnym piśmie. Izba podkreśla, że odwołanie podlega
rozpoznaniu w zakresie zarzutów wniesionych w odwołaniu w określonym ustawowo
terminie.
Odwołujący podniósł, że zawyżone parametry w ofercie wykonawcy Fire-Max sp. z o.o.
zostały podane w sposób celowy, co uzasadniał wcześniejszymi praktykami tego
wykonawcy. Izba podkreśla, że Odwołujący nie wykazał aby parametry były zawyżone,
co najmniej wysięg boczny, jak również nie wykazał aby były oferowane w sposób celowy
z uwagi na wcześniejsze praktyki. W ocenie Izby są to gołosłowne argumenty które nie
znajdują żadnego uzasadnienia, co zostało wykazane powyżej. Wskazać należy również,
że przez całą treść uzasadnienia odwołania jak również w argumentacji wskazanej na
rozprawie Odwołujący ani raz nie rozróżnił części zamówienia, a jest ich trzy części gdzie
pierwsza części obejmuje dostawę 3 drabin o wysokości ratowniczej minimum 37 metrów,
druga część obejmuje dostawę 10 drabin o wysokości ratowniczej minimum 40 metrów oraz
trzecia cześć obejmującą dostawę 10 drabin o wysokości ratowniczej minimum 40 metrów.
Dla części zamówienia szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się w osobnym
załączniku do SWIZ oraz w osobnych załącznikach był oferowany w ofercie wykonawcy
Fire-Max sp. z o.o..

W ocenie Izby w przedmiotowym postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
wykonawca Fire-Max sp. z o.o. również nie złożył oferty na koncept. Z dowodów
wskazanych przez Zamawiającego widać wprost, że samochody pożarnicze o określonych
parametrach, w tym wysięgu bocznego drabiny były już oferowane, tym samym przedmiot
oferowany przez wykonawcę Fire-Max sp. z o.o. nie jest tylko jakimś zamysłem, koncepcją
lecz istniejącym rozwianiem. Jednocześnie należy podkreślić, że przedmiotem dostawy
są samochody specjalne, co również nie powinno umykać uwadze Odwołującego, bowiem
na rynku specjalistycznych pojazdów, pojazdy te konstruuje się i produkuje na konkretne
zamówienie, które w sposób indywidualny, ściśle określa katalog potrzeb Zamawiającego
oraz parametrów. W ocenie Izby zasadny jest argument, że potrzeba odpowiedzi
na zindywidualizowane zapotrzebowanie nabywcy jak również szczególny charakter tych
pojazdów powodują, że nie są to pojazdy dostępne od ręki. Jednocześnie przyjęcie
stanowiska, że dany pojazd pożarniczy aby mógł zostać zaoferowany w postepowaniu
musiał zostać już wcześniej sprzedany i to w takiej właśnie konfiguracji jak zamawiany
stanowiłoby nieuprawnione niczym ograniczenie konkurencji. Słusznie w ocenie Izby
podniósł również Zamawiający, że zaoferowane pojazdy pożarnicze przez wykonawcę Fire-
Max sp. z o.o. nie stanowią produktów całkiem nowych, nieznanych dotychczas na rynku,
nowatorskich, oferowane rozwiązania są wynikiem dokonanych modyfikacji celem
dostosowania do wymagań Zamawiającego w obecnie prowadzonym postępowaniu.
Zamawiający również nie zamawiał projektu technologicznego co wynika w sposób
jednoznaczny z postanowień SWIZ, w ocenie Izby wykonawca Fire-Max sp. z o.o. również
nie zaoferował projektu technologicznego, tylko konkretne, zgodne z indywidualnymi
wymaganiami Zamawiającego pojazdy pożarnicze. Argumentacja zawarta w odwołaniu
sprowadza się do stwierdzenia, że aby wykonawca mógł zaoferować dany pojazd
pożarniczy Zamawiającemu musi mieć go na stanie w swoim asortymencie i muc
udowodnić, że osiągnie określone parametry. Takie stanowisko Odwołującego pośrednio
potwierdza, że nie ma takiej możliwości aby wykonawcy posiadali dane pojazdy w określonej
konfiguracji ale jednocześnie nie wyjaśnia Odwołujący co też oznacza posiadanie
w asortymencie. W tym stanie rzeczy należy uwzględnić fakt, że postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego nie odbywa się w próżni lecz w określonych warunkach
gospodarczych na określonym rynku właściwym, gdzie wykonawca Fire-Max sp. z o.o.
znany jest jako sprzedawca samochodów pożarniczych, które są podobne do oferowanych
w przedmiotowym postępowaniu oraz posiadają wiele znanych Zamawiającemu systemów.
Izba podkreśla, że sam Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał, że dopiero
po wyprodukowaniu danego pojazdu pożarniczego, każdorazowo Centrum Naukowo
Badawcze Ochrony Przeciwpożarowej stwierdza jakie dany (konkretny egzemplarz) pojazd
osiąga parametry. Odwołujący wskazał również, że badania techniczne wykonywane są

niezależnie od wykonanych projektów przez osoby posiadające uprawnienia. W ocenie
Odwołującego zaoferowanie pojazdu, który nigdy nie istniał i przedstawienie tylko wyliczeń i
rysunków nie stanowi odpowiednich wyjaśnień oferty. Izba mając na uwadze całą powyżej
poczynioną argumentację wskazuje, że wykonawca Fire-Max sp. z o.o. nie zaoferował
pojazdu, który nie istnieje lecz zaoferował pojazd, który posiada inną konfigurację,
zindywidualizowaną dla potrzeb tego Zamawiającego. Należy mieć na uwadze,
że przedstawiony, okazany w trakcie rozprawy przez Zamawiającego dokument jak również
pismo z dnia 23 czerwca 2017 roku potwierdzają istnienie pojazdów o wskazanych
w tych dokumentach parametrach wysięgu bocznego, co jest spójne z oferowanym
pojazdem. Zamawiający w trakcie rozprawy podkreślał, że badania dokonuje się w oparciu
o drabinę i samochód, które już istnieją, natomiast SIWZ określa procedury odbioru
i oferowany pojazd musi zostać poddany badaniom przed odbiorem i uzyskać świadectwo
dopuszczenia.
Zamawiający w swoim stanowisku pisemnym wskazał, że drabina typu M42 L-AS
na podwoziu Iveco ML180E32 była w 2016 roku przedmiotem dostawy dla czeskich
strażaków oraz podał, że parametry ma tożsame z parametrami z oferty. Odwołujący
odnosząc się do tego stanowiska wskazała, że po stronie zamawiającego jest brak wiedzy w
zakresie weryfikacji dokumentów, bowiem skoro zamawiający twierdził, że jest to to samo to
pokazuje brak umiejętności sprawdzania dokumentów. Faktem jest, że do pisma
Zamawiającego zostały załączone dokumenty jednakże nie są one załączone w języku
polskim, tym samym Izba z mocy przepisów nie może brać ich pod uwagę przy rozpoznaniu
tej sprawy. Jednocześnie Izba wskazuje, że Odwołujący nie wykazał – znając ofertę
wykonawcy Fire-Max sp. z o.o. oraz dostawę dla czeskich strażaków, że Zamawiający się
myli. Izba podkreśla, że przyjęła, że Odwołujący znał parametry dostawy z Brna, bowiem
tylko na takiej podstawie mógł stwierdzić, że dostawy te są różne. Tym samym skoro znana
była Odwołującemu dostawa z Brna powinien był Odwołujący wskazać dlaczego
Zamawiający się myli, a tego nie uczynił. Natomiast jeżeli Odwołujący nie znał szczegółów
dostawy z Brna to nie mógł wykazać niezgodności pomiędzy treścią oferty wykonawcy Fire-
Max sp. z o.o., a zrealizowaną dla czeskich strażaków dostawą.
Zamawiający przedstawił dowód w postaci wydruku ze strony internetowej Odwołującego
wskazując, że choć Odwołujący kwestionuje ofertę wykonawcę Fire-Max sp. z o.o.
i osiągane tam parametry posiada w sowiej ofercie handlowej drabiny dłuższe o większym
wysięgu bocznym, niż te oferowane przez wykonawcę Fire-Max sp. z o.o.. W tym zakresie
Odwołujący wyjaśnił posiada spółki na całym świecie i podlegają one różnym przepisom
i w Polsce, w Europie obowiązuje norma, gdzie wysięg boczny liczony jest od granicy
podpory zewnętrznej, natomiast np. w USA liczony jest od środka samochodu. Co istotne
Odwołujący nie odniósł się do konkretnych danych przedstawionych przez Odwołującego,

nie wskazał, która z drabin podlega jakim regulacją i jakie są różnice w wysięgu bocznym,
tym samym posiadając konkretne dane przedstawione przez Zamawiającego nie wskazał
chociaż w odniesieniu do czterech wskazywanych drabin (L-32, L32A-XS, L39, L40A-XS)
czy są to drabiny podlegające regulacją europejskim.

W zakresie zarzutów dotyczących niewykazania, nieudowodnienia za pomocą
określonych w art. 30b ust. 1 ustawy środków dowodowych, że dostawa spełnia wymagania
Zamawiającego – Izba uznała za niezasadne.
Zamawiający w SWIZ wskazał jakich będzie wymagał dokumentów od wykonawcy w
zakresie przedmiotu zamówienia (Rozdział IIB pkt 14 SIWZ). W zakresie kwestionowanych
przez Odwołującego dokumentów Zamawiający podał:
- dokumenty potwierdzające parametry techniczne wymagane w punktach 2.1., 4.1., 4.2.,
4.4. 4.24, 4.26 i 5.1. załącznika nr 1A do siwz (część 1 zamówienia) i 1 B (część 2 i część 3
zamówienia)do siwz w formie certyfikatu lub sprawozdania z badań wymienionego w par. 13
ust. 1 pkt. 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzaju
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126).
Zamawiający zaakceptuje także odpowiednie środki dowodowe inne niż te, o których mowa
powyżej, w szczególności dokumentację techniczną producenta (lub upoważnionego
przedstawiciela) lub dokumenty wymienione w w par. 13 ust. 1 pkt. 3) i 4) ww.
rozporządzenia w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub
sprawozdań z badań, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak
dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany
wykonawca udowodni, że oferowane przez niego przedmioty dostawy posiadają dla
parametrów wymienionych w punktach 2.1., 4.1., 4.2., 4.4. 4.24, 4.26 i 5.1. załącznika nr
1A/1B do siwz wyniki podane w ofercie wykonawcy.
W przypadku dowodu w formie dokumentacji technicznej producenta (lub upoważnionego
przedstawiciela) wykonawca zobowiązany jest także dołączyć opis procedury
przeprowadzenia kontroli jakości i danych dotyczących przeprowadzonych badań
dokonanych przez producenta (lub upoważnionego przedstawiciela) lub inne
jednostki/podmioty w odniesieniu do parametrów wymienionych w punktach 2.1., 4.1., 4.2.,
4.4. 4.24, 4.26 i 5.1. załącznika nr 1A/1B do siwz, które zastosowano przy określeniu
wyników ww. parametrów podanych w złożonej ofercie.

W piśmie z dnia 22 maja 2017 roku Zamawiający wskazał, że wykonawca Fire-Max
sp. z o.o. przekazał w celu potwierdzenia parametrów określonych w punktach 2.1., 4.1.,
4.2., 4.4. 4.24, 4.26 i 5.1. załącznika nr 1A/1B dokumenty określone jako dokumentacja

producenta oraz zaświadczenie niezależnego podmiotu potwierdzającego spełnienie
wymogów normy EN-14043:2014. Zamawiający poprosił o wyjaśnienie dlaczego nie
przekazał wykonawca Fire-Max sp. z o.o. certyfikatów lub sprawozdań z badań
potwierdzających wartość parametrów.
W odpowiedzi pismem z dnia 24 maja 2017 roku wykonawca Fire-Max sp. z o.o. wskazał,
że zaoferowane drabiny M39L i M42L skonfigurowane są w nowej opcji wykonania,
a przekazując dokumenty techniczne producenta wykonawca spełnił wymóg Zamawiającego
odnośnie rodzaju dokumentów potwierdzających zaoferowane parametry techniczne.
Wykonawca wskazał również, że właściwe sprawozdanie i certyfikat zostaną złożone w dniu
odbioru techniczno-jakościowego drabin, zgodnie z postanowieniami pkt 7.2 załącznika nr
1A i 1B do SWIZ.

W punkcie 7.2 załącznika nr 1A i 1B do SWIZ Zamawiający wskazał, że w przypadku gdy
świadectwo dopuszczenia ze sprawozdaniem z badań dostarczone zostanie w dniu odbioru
techniczno-jakościowego parametry w nim zawarte muszą zgadzać się z deklarowanymi
w ofercie, w szczególności zaś muszą potwierdzać wartości zaoferowanych w ofercie
parametrów technicznych w punktach 2.1., 4.1., 4.2., 4.4. 4.24, 4.26 i 5.1. załącznika nr 1A
do siwz.

W przedstawionej w odwołaniu argumentacji Odwołujący pomija w ogóle dwie kluczowe
informacje, które mają istotne znaczenie dla rozpoznania zarzutu, a mianowicie nie odnosi
się w żaden sposób do postanowień załącznika nr 1A i 1B do SWIZ, z których to
postanowień w punkcie 7.2 w sposób oczywisty wynika, że Zamawiający ogłaszając
postępowanie przewidział sytuację, w której świadectwo dopuszczenia ze sprawozdaniem z
badań zostanie dostarczone w dniu odbioru przedmiotu zamówienia. Zestawiając ze sobą
postanowienia pkt 14.1 rozdziału IIB SWIZ oraz postanowienia z załącznika nr 1Ai 1B jak
również fakt, że każdy pojazd uzyskuje dopuszczenie na podstawie świadectwa
dopuszczenia ale musi on istnieć (w świadectwie dopuszczenia poddawany jest numer VIN)
Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo dokonał oceny złożonych w postępowaniu
dokumentów. Odwołujący pominął również fakt w uzasadnieniu odwołania, że wraz z
dokumentami wykonawca Fire-Max sp. z o.o. złożył raport techniczny przedstawiający wyniki
testu potwierdzające spełnienie wymagań określonych w przeprowadzonych testach
(dokument objęty tajemnicą przedsiębiorstwa, str. 160 i następne pisma wykonawcy Fire-
Max sp. z o.o. z dnia 29 kwietnia 2017 roku). Izba podkreśla, że dokument ten posiada
określony numer i dzień jego wydania, wskazuje na konkretny przedmiot jak również
specyfikację testu, jak również, co najistotniejsze w tym zakresie na wynik testu, który jest
pozytywny. Przedstawiony w trakcie rozprawy przez Odwołującego dowód w postaci

wydruku korespondencji email, w zasadzie stanowi dowód na okoliczność rozszerzonej
w trakcie rozprawy argumentacji, a odnoszącej się do raportu z badań. Odwołujący
w uzasadnieniu swojego odwołania nie kwestionował postanowień raportu z badań, nie
kwestionował samego raportu, a jedynie wskazywał na brak złożenia certyfikatów. Tym
samym wzruszanie tego dokumentu dopiero na etapie rozprawy i składanie
na tę okoliczność dokumentów (wydruk korespondencji email) należy uznać za spóźnione
i stanowiące nieuprawnione rozszerzenie zarzutu odwołania.

Izba podkreśla, że argumentacja faktyczna Odwołującego skupia się w tym zakresie jedynie
na nieprzedstawieniu certyfikatów i wyników badań, jednocześnie pomija Odwołujący
w swojej argumentacji, że certyfikat jednostki certyfikującej nie jest konieczny w Polsce do
wprowadzenia pojazdu pożarniczego na rynek na co wskazywał Zamawiający w trakcie
rozprawy, a Odwołujący nie kwestionował. Podkreślono, że pojazd taki musi posiadać
świadectwo dopuszczenia wydane przez krajową jednostkę. Zamawiający wskazał,
że w Polsce jest ich co najmniej pięć (5), a w Niemczech dziesięć (10) jednostek
certyfikujących uprawnionych do wydania stosownych dokumentów, czego nie
zakwestionował w trakcie rozprawy Odwołujący.
Izba nie zgadza się również z argumentami Odwołującego, które sprowadzają się do
twierdzenia, że dokumenty producenta nie mogą stanowić dowodu w procesie oceny ofert,
ponieważ jest to sprzeczne z samymi twierdzeniami i regulacją przyjętą przez
Zamawiającego. Jeżeli Odwołujący uznawał za nieprawidłowe postanowienia SWIZ mógł je
kwestionować we wcześniejszym okresie. W rozpoznawanej sprawie przedmiotem
zamówienia są specjalistyczne pojazdy ratownicze, nie sposób uznać aby stały one sobie w
garażu i czekały na sprzedaż, tak jak zostało to już powyżej wskazane takie pojazdy
produkowane są na specjalne indywidualne zapotrzebowania danych zamawiających, tym
samym w pierwszej kolejności jest zamówienie, a dopiero następnie produkcja pojazdu. Nie
ma więc obiektywnej możliwości uzyskania certyfikatów dla pojazdów stanowiących
zindywidualizowany przedmiot zamówienia w terminie przewidzianym na złożenie ofert w
postępowaniu. Zamawiający w sposób jednoznaczny przewidywał taką sytuację, co jest
zupełnie oczywiste, bowiem dopuścił możliwość złożenie dokumentów – świadectw
dopuszczenia wymaganych obowiązującymi w Polsce przepisami na etapie dostarczenia
przedmiotu zamówienia. Złożone przez wykonawcę Fire-Max sp. z o.o. dokumenty zarówno
w części jawnej jak i objętej tajemnicą przedsiębiorstwa potwierdzają osiągniecie
określonych parametrów technicznych, a na tym etapie nie było możliwe złożenie innych
dokumentów. Dodatkowo raport z badań technicznych potwierdza również osiągniecie
parametrów zgodnie z obowiązującym normami i pochodzi on od jednostki certyfikującej.
Zamawiający wskazał, że uwzględnił zarówno ww. badanie techniczne jak również

dokumentację techniczną producenta, bowiem przedmiot zamówienia nie był poddawany
certyfikowaniu w zakresie wielkości parametrów ocenianych w kryterium oceny ofert w
kryterium parametry techniczne. Dostarczone przez wykonawcę dokumenty pochodzące od
podmiotu certyfikującego potwierdzają, w zakresie typów pojazdów będących przedmiotem
dostawy, zgodności z wymaganiami zasadniczymi, a nie potwierdzają wielkości parametrów
technicznych podlegających ocenie w kryteriach oceny ofert, dlatego też wykonawca musiał
uzupełnić te informacje składając inne dopuszczone przez Zamawiającego dokumenty
producenta. Podkreślenia wymaga, że został złożony również opis procedury
przeprowadzenia kontroli jakości i danych przez producenta, co również pomija Odwołujący.
W ocenie Izby wykonawca Fire-Max sp. z o.o. przedstawił dokumenty potwierdzające
zaoferowane parametry techniczne, a Zamawiający dokonał prawidłowej oceny tych
dokumentów. Izba podkreśla, że argumentacja Odwołującego zawarta w odwołaniu,
że w procesie dotyczącym dopuszczenia do użytkowania sprzętu strażackiego
nie funkcjonuje instytucja potwierdzeń i deklaracji producenckich na etapie prowadzenia
postepowania jest wtórna, bowiem reguły oceny spełnienia wymagań określa Zamawiający.
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający określając reguły oceny spełnienia zaoferowanych
parametrów i dopuszczenie złożenia stosownych świadectw dopuszczenia dopiero na etapie
realizacji zamówienia wykazał się zrozumieniem i wnikliwą analizą rynku realizacji zamówień
specjalnych pojazdów ratowniczych.
Izba wskazuje, że Odwołujący w „zwięzłym przedstawieniu zarzutów” podniósł naruszenie
art. 91 ust. 1 i 2d ustawy oraz art. 30b oraz pkt 14.1 SWIZ przez zaniechanie oceny oferty
wykonawcy Fir-Max sp. z o.o. na podstawie sprawdzonych informacji przedstawionych przez
tego wykonawcę – wskazane naruszenie przepisów jest niezrozumiałe, a brak argumentacji
faktycznej nie pozwala na jego rozpoznanie. Należy mieć bowiem na względzie, że
Odwołujący nie wyjaśnił co w kontekście wskazanych podstaw prawnych rozumiał przez
zaniechanie oceny oferty na podstawie sprawdzonych informacji. Izba uznała, że
Zamawiający prawidłowo dokonał oceny przedstawionych dokumentów i w tym zakresie
prawidłowo ocenił w zakresie kryteriów oceny ofert ofertę wykonawcy Fir-Max sp. z o.o. .


Odnośnie podniesionych przez Odwołującego naruszeń przepisów dyrektywy Izba
wskazuje, że poza przytoczeniem podstawy prawnej i treści przepisów Odwołujący nie
wyjaśnia dlaczego wskazuje na naruszenie przepisów dyrektywy i z uwagi na jakie
okoliczności dyrektywa ta miałaby zostać zastosowana do rozpoznania sprawy.
Podkreślenia wymaga, że dyrektywa jest aktem prawa europejskiego, który jest
implementowany do polskiego systemu prawnego i znajduje swoje odzwierciedlenie
w obowiązujących przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych. Brak uzasadnienia

ze strony Odwołującego powoduje, że nie ma możliwości uznania za skuteczne podniesienie
naruszenia przepisów dyrektywy.

W zakresie wniosku o wystąpienie z pytaniem prejudycjalnym przez Izbę również
brak jest uzasadnienia tego stanowiska. Jednocześnie Izba przychyla się tu do stanowiska
prezentowanego przez Zamawiającego, że w rozpoznawanej sprawie nie istnieje
zagadnienie prawne, które wymaga wyjaśnienia w rozstrzygnięciu pytania prejudycjalnego.
Izba rozpoznała inne wniesione w odwołaniu zarzuty i uznała, że oferta nie jest złożona jak
to starał się wykazać Odwołujący „na koncept” czy też projekt. Przedmiotem oferty są
bowiem samochody znane, dostarczane w innych konfiguracjach parametrów innym
zamawiającym, co wykazały dowody złożone i okazane dokumenty w sprawie. Przedmiotem
dostawy w rozpoznawanej sprawie nie będą bowiem dokumenty zwierające opis koncepcji,
rysunki wyliczenia i inne jak próbuje to uzasadniać Odwołujący ale przedmiotem dostawy
będzie konkretny pojazd pożarniczy, który dostarczony musi być Zamawiającemu wraz
ze świadectwem dopuszczenia potwierdzającym zaoferowane parametry.

W zakresie wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego – Izba ten wniosek
dowodowy oddaliła. W ocenie Izby wniosek ten w zasadzie zmierza do tego, że opinia
biegłego miałaby stanowić uzasadnienie stanowiska Odwołującego, które to stanowisko
Odwołującego raz jest takie, że wykonawca Fire-Max sp. z o.o. nie mógł zaoferować
rozwiązań jakich parametry techniczne wskazał w ofercie z uwagi na to, że osiągniecie
deklarowanych parametrów nie jest możliwe w obecnym stanie wiedzy, po czym w czasie
rozprawy, w przedstawionej opinii wskazuje, że osiągniecie parametrów wskazanych
w ofercie jest możliwe ale wymagałoby nakładów finansowych i prac projektowych. Wniosek
o powołanie dowodu z opinii biegłego w ocenie Izby zmierzał również do tego aby biegły
dokonał weryfikacji dokumentacji technicznej wykonawcy Fire-Max sp. z o.o., a nie odnosił
się do skonkretyzowanych, jednoznacznie określonych parametrów technicznych oraz aby
dokonał za Odwołującego analizy niejawnej części dokumentacji technicznej.
Nieuzasadnione jest również w realiach rozpoznawanej sprawy prowadzenie dowodu z opinii
biegłego na okoliczność naruszenia przez oferowany przedmiot bezpieczeństwa publicznego
– w tym zakresie Odwołujący nie wyjaśnił czego miałaby dotyczyć opinia i w jakim zakresie
wskazuje na naruszenie bezpieczeństwa publicznego. Niedopuszczalne natomiast jest
prowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność naruszenia przepisów ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; to rolą Odwołującego jest wykazanie naruszenia
poszczególnych przepisów ustawy przez wskazanie działań, zachowań wykonawcy które
wypełniają przesłanki poszczególnych czynów nieuczciwej konkurencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).


Przewodniczący: ……………………………………

Członkowie : ……………………………………


……………………………………