KIO 1182/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Edyta Paziewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1416/15 KIO 340/17 KIO 341/17 KIO 43/15 KIO 67/17 KIO/UZP 1463/08 KIO/UZP 1463/08 KIO/UZP 1502/08 KIO/KD 19/16 KIO/UZP 2/09
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1182/17
WYROK
z dnia 23 czerwca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2017 r. w W. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 czerwca 2017 r. przez wykonawcę: H.S.P. Sp.
z o.o., (...) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: M.P.W.K. w m. st. W.
S.A., (...)
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę: H.S.P. Sp. z o.o., (...), i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
H.S.P. Sp. z o.o., (...), tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od wykonawcy: H.S.P. Sp. z o.o., (...) na rzecz zamawiającego:
M.P.W.K. w m. st. W. S.A., (...) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt: KIO 1182/17
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zadanie IV.1 Budowa Kolektora Lindego Bis”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 31 maja 2017 r. pod numerem (...)
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec postanowień
SIWZ: Część III SIWZ - Program Funkcjonalno-Użytkowy (PFU), Tom II Opis wymagań
Zamawiającego w stosunku do przedmiotu Zamówienia, sekcja 3. Wymagania dla rozwiązań
techniczno-technologicznych, punkt 3.1 Budowa kolektora ogólnospławnego, podpunkt 3.1.1.
Technologia budowy kolektora i materiały, str. 19 – 21: „Zamawiający wymaga, aby materiał
(rury wbudowywane metodą mikrotunelingu), z którego właściwości fizycznych, chemicznych
i pozostałych parametrów pod wpływem wilgoci i pozostałych czynników środowiska pracy
przewodu. Jako wypełniacz dopuszczony jest wyłącznie piasek kwarcowy.
- warstwa zewnętrzna, ochronna o grubości min. 1 mm z żywicy z włóknem szklanym.
- włókno szklane użyte do każdej z warstw typu E-CR zgodnie z normą;
- długotrwała sztywność obwodowa rur, nie może być mniejsza niż 70% wartości sztywności
obwodowej krótkoterminowej w trakcie eksploatacji tj: 50 lat.
- nie dopuszcza się występowania jakichkolwiek przestrzeni wolnych we wszystkich
warstwach.
Rury muszą posiadać konstrukcję samonośną, o sztywności obwodowej zabezpieczającej
przed nienormową i niezgodną z PFU deformacją ścian na wskutek czynników zewnętrznych
w trakcie składowania, transportu i montażu;
Minimalne wymagania dla rur żelbetowych:
- Minimalna grubość wewnętrznej warstwy ścieralnej z PEHD (warstwy zabezpieczającej)
powinna wynosić co najmniej 4 mm.
- Wewnętrzna warstwa zabezpieczająca powinna zostać wbudowana w trakcie procesu
produkcyjnego rury w miejscu jej produkcji. Wymagane jest by wewnętrzna warstwa
zabezpieczająca połączona była z konstrukcją rury połączeniem natury chemicznej oraz
połączeniem mechanicznym za pomocą zakotwienia.
- Po montażu rurociągów, sąsiadujące ze sobą złącza warstwy zabezpieczającej muszą
zostać połączone za pomocą spawu. Nie dopuszcza się pozostawiania szczelin w
wewnętrznej warstwie zabezpieczającej, które umożliwiłyby kontakt ścieków z materiałem
konstrukcyjnym rurociągu. Łączenie warstw zabezpieczających poszczególnych rur wykonać
w specjalnie przygotowanych bruzdach tak, by poszczególne elementy łączenia (spaw +
materiał do wykonania połączenia) nie ograniczały światła rury (maksymalne możliwe
zlicowanie połączenia z sąsiadującą powierzchnią wewn.).
- Beton konstrukcyjny rur klasy minimum C40/50, o wysokiej odporności chemicznej na
korozję, klasa ekspozycji XA3.
- Zastosowane domieszki i dodatki do betonu nie mogą wchodzić w reakcję z substancjami
zawartymi w ściekach, a także nie będą wrażliwe na wilgoć i czynniki środowiska kanalizacji
ogólnospławnej, tj. nie będą zmieniały swoich właściwości fizycznych, chemicznych i
pozostałych parametrów pod wpływem wilgoci i pozostałych czynników środowiska pracy
przewodu."
Odwołujący na tle powołanych postanowień SIWZ zarzucił Zamawiającemu
naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w
sposób utrudniający konkurencję.
W związku z powyższym wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany SIWZ
poprzez dodanie do ww. postanowień zdania: „Alternatywnie dopuszcza się rury wykonane
zgodnie z normą PN-ISO 25780:2013-05 Systemy przewodów rurowych z tworzyw
sztucznych do ciśnieniowego i bezciśnieniowego przesyłania wody, nawadniania,
odwadniania, kanalizacji deszczowej i sanitarnej, bez dodatkowych ograniczeń z
ewentualnym uwzględnieniem, w przypadku wystąpienia szczególnych warunków specjalnej,
wolnej od włókna szklanego warstwy wewnętrznej z żywicy poliuretanowej o grubości 2 mm
naniesionej w trakcie ciągłego procesu odlewania, które pod względem odporności na
ścieranie przewyższają inne materiały stosowane na rynku do tego typu zastosowań”, co
pozwoli, zdaniem Odwołującego, dopuścić standardową rurę przeciskową z wewnętrzną
warstwą wykonaną z żywicy poliestrowej, ewentualnie poliuretanowej.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podał, że z cytowanych
postanowień SIWZ wynika, iż odnośnie rur wbudowywanych metodą mikrotunelingu, z
których wykonany zostanie kolektor wprowadzono wymóg, aby były one albo rurami GRP
albo rurami żelbetowymi z wewnętrzną wykładziną PE, przy czym w obu przypadkach
pojawia się szereg surowych wymagań, np. warstwa wewnętrzna w obu przypadkach
powinna mieć grubość minimum 4 mm, a jako wypełniacz rury GRP dopuszczono wyłącznie
piasek kwarcowy.
Wprowadzenie takiego wymogu narusza, zdaniem Odwołującego, art. 29 ust. 2
ustawy Pzp, który zakazuje opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję.
Odwołujący podkreślił, że opis przedmiotu zamówienia powinien obejmować cechy
techniczne i jakościowe istotne ze względu na funkcję przedmiotu zamówienia. W niniejszej
sprawie, jak zauważył Odwołujący, Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w ten sposób,
że specyfikacja/opis możliwego do zastosowania materiału - w tym przypadku rury
wykonanej z żywicy poliestrowej wzmacnianej włóknem szklanym (GRP) - nie odpowiada
żadnej znanej na polskim, czy światowym rynku rurze produkowanej z tych surowców.
Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, jak podał Odwołujący, rura GRP powinna
posiadać wewnętrzną warstwę wykonaną z żywicy poliuretanowej z dodatkiem pigmentów o
grubości minimum 4 mm, a jako wypełniacz dopuszczono wyłącznie piasek kwarcowy.
Powyższe stanowi, zdaniem Odwołującego, niczym nieuzasadnione obostrzenie w
stosunku do normy PN-ISO 25780:2013-05. Zgodnie z tą normą, jak podał Odwołujący, do
produkcji rur kanalizacyjnych dopuszczalne jest użycie dowolnego włókna, całkowicie
wystarczające jest wykonanie warstwy wewnętrznej rury kanalizacyjnej o grubości 1 mm, a
ponadto dopuszczalne jest użycie jako wypełniacza węglanu wapnia (CaCo3), którego
zwyczajowo używa Odwołujący do produkcji, co pozwala na obniżenie kosztów produkcji
przy jednoczesnym zachowaniu dobrej jakości.
W przypadku Odwołującego, jak podał, wiodącego światowego producenta rur z
żywic wzmacnianych włóknem szklanym, wyprodukowanie rury zgodnie ze specyfikacją
Zamawiającego jest technicznie skomplikowane i nieuzasadnione ekonomiczne, a rury takie
nie były jeszcze dostarczane na żaden znany projekt na świecie. Reasumując, Odwołujący
stwierdził, że materiał GRP jest opisany w sposób, który go dyskwalifikuje.
Europejskie normy (w tym przypadku norma PN-ISO 25780:2013-05 pt.: Systemy
przewodów rurowych z tworzyw sztucznych do ciśnieniowego i bezciśnieniowego
przesyłania wody, nawadniania, odwadniania, kanalizacji deszczowej i sanitarnej / Systemy
termoutwardzalnych tworzyw sztucznych wzmocnionych włóknem szklanym (GRP), na bazie
nienasyconej żywicy poliestrowej (UP) / Rury z połączeniami elastycznymi przeznaczone do
instalowania z wykorzystaniem technik przeciskania), dotyczące rur do przeciskania, jak
zauważył Odwołujący, nakładają na producenta wymóg przeprowadzania całego szeregu
badań i testów dla wyrobu gotowego, spełnienia wielu wymagań fizykochemicznych, a
przede wszystkim uzyskania parametrów mechanicznych, pozostawiając producentowi jako
podmiotowi z bogatą wiedzą fachową oraz doświadczeniem sposób, w jaki parametry te
uzyskuje, oczywiście przy zachowaniu akceptowalnej trwałości rozwiązania oraz różnorakim,
dodatkowym odpornościom materiału.
Dodatkowo, jak podał Odwołujący, europejska specyfikacja techniczna CEN TS
14632 (Systemy przewodów rurowych z tworzyw sztucznych do ciśnieniowego i
bezciśnieniowego przesyłania wody odwadniania i kanalizacji / Systemy termoutwardzalnych
tworzyw sztucznych wzmocnionych włóknem szklanym (GRP), na bazie nienasyconej żywicy
poliestrowej (UP) / Wytyczne dla oceny zgodności) jako obowiązujący dokument, dotyczący
oceny zgodności rur GRP, nakłada na producentów obowiązki wykonania takiej oceny
zgodnie z wymaganiami norm produktowych.
Jako możliwe do zastosowania przez uczestników postępowania przetargowego
wskazano dwie technologie rurowe - rury GRP oraz rury żelbetowe z wewnętrzną wykładziną
PE. Odwołujący zwrócił uwagę, że materiały te technicznie plasują się na zdecydowanie
różnych poziomach zaawansowania technologicznego, a różnica ich cen powoduje
praktycznie wykluczenie z postępowania przetargowego rur z żywic.
Budzi zdziwienie Odwołującego taki sposób opisu przedmiotu zamówienia, gdzie dla
rur GRP tworzy się sztuczne, a zarazem bardzo wysokie oczekiwania w stosunku do
obowiązujących norm w tym zakresie, choć według ekspertów wiadomo, że standardowe
rury podatne GRP charakteryzują się zdecydowanie lepszymi właściwościami i cechami
użytkowymi, szczególnie istotnymi przy pracach z użyciem technologii bezwykopowej.
W przypadku pozostawienia zapisów PFU w niniejszym postępowaniu w obecnej
formie oraz mając na uwadze powyższe, zdaniem Odwołującego, uczestnicy przetargu będą
mieli do wyboru tylko jednego producenta rur, legitymującego się potencjałem produkcyjnym,
pozwalającym na dostarczenie wymaganych ilości materiałów w ramach czasowych,
ustalonych przez Zamawiającego. Stanowi to, w ocenie Odwołującego, rażące zakłócenie
zasady wolnej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i powoduje wzrost ceny,
narażając Zamawiającego na nieakceptowane koszty, zaś dostawcy pozwala wykorzystać
pozycję monopolistyczną.
Zdaniem Odwołującego, powoływanie się na określony składnik rury, z pominięciem,
np. technologii produkcji, jest niezrozumiałe. Ten sam surowiec, jak zauważył Odwołujący,
może mieć zupełnie inny wpływ na jakość rury w zależności od stosowanej technologii. Z
punktu widzenia Zamawiającego (oraz obowiązujących norm), w ocenie Odwołującego,
istotna jest wyłącznie jakość wyrobu finalnego, a nie jej skład surowcowy, czy technologia
wykonania.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający może opisać przedmiot zamówienia zgodnie
z jego zobiektywizowanym interesem. Opis przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie
specyficznych cech rur nie może jednak być arbitralny. Jeżeli Zamawiający zdecydował się
spośród rur, spełniających wszystkie wymagania niezbędne do wykonania zamówienia,
wybrać jakieś szczególne, to powinien był uzasadnić, zdaniem Odwołującego, z jakich
obiektywnych względów można użyć tylko tych produktów. W niniejszym przypadku, w
ocenie Odwołującego, żadne takie obiektywne okoliczności nie występują.
Zdaniem Odwołującego, ograniczenie rodzaju rur wyłącznie do spełniających
specyficzne wymagania SIWZ nie jest uzasadnione ze względu na parametry użytkowe oraz
obiektywne potrzeby Zamawiającego i jednocześnie ogranicza możliwości wykorzystania
produktów dostępnych na rynku, składania optymalnych ofert i może doprowadzić do
uniemożliwienia wykonawcom udziału w postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza, jak podał
Odwołujący, w wielu swoich orzeczeniach jednoznacznie wskazała, że praktyki takie są
niedopuszczalne:
1) uchwała KIO z dnia 25 marca 2016 r., sygn. akt: KIO/KD 19/16:
„Przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu
zamówienia z użyciem oznaczeń wskazujących na konkretnego producenta lud konkretny
produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę
albo konkretny wyrób, ale także określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do
parametrów technicznych, które nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami
zamawiającego i które uniemożliwiają udział niektórym wykonawcom w postępowaniu,
ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia.”
2) wyrok KIO z dnia 13 stycznia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1502/08:
„1. Dyskryminacja wykonawców może wynikać z użycia przy opisie przedmiotu zamówienia
oznaczeń konkretnego producenta lub konkretnego produktu (dyskryminacja bezpośrednia)
lub posługiwania się parametrami wskazującymi na konkretnego producenta lub konkretny
produkt (dyskryminacja pośrednia). Jako formę dyskryminacji pośredniej przyjmuje się
również ustalanie wymagań na tyle rygorystycznych, że nie jest to uzasadnione potrzebami
zamawiającego, a jednocześnie ograniczający krąg wykonawców zdolnych do wykonania
zamówienia.
2. Wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu
zamówienia. Tym samym Zamawiający powinien skutecznie udowodnić, że więcej niż jeden
produkt spełnia parametry wyznaczone w specyfikacji.” (LEX nr 486612)
3) wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 2/09:
„1. Swoboda Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia nie może prowadzić do
nieuzasadnionego ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. W sytuacji określenia
wymagań odnoszących się do potrzeb Zamawiającego, mogących ograniczać krąg
potencjalnych wykonawców, Zamawiający winien wykazać, że wyłącznie produkt o
parametrach przez niego określonych umożliwia mu realizację celu założonego w
postępowaniu o zamówienie publiczne.
2. Zakazane jest formułowanie warunków postępowania uniemożliwiających swobodny
dostęp do udziału w postępowaniu w celu złożenia oferty. Oznacza to konieczność eliminacji
z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby eliminować
konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie oferty lub powodowałyby sytuację, w
której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od
pozostałych.” (LEX nr 486499)
Odwołujący podniósł, że ustawa Pzp zakazuje takiego sporządzania opisu
przedmiotu zamówienia, aby mógł on naruszać uczciwą konkurencję. W orzecznictwie
wypracowano stanowisko, jak podkreślił Odwołujący, że dla stwierdzenia naruszenia ustawy
Pzp wystarczającym jest wskazanie możliwości utrudniania w ten sposób uczciwej
konkurencji. Wykonawca nie musi natomiast udowodnić, że określenia zawarte w
specyfikacji rzeczywiście tę uczciwą konkurencję uniemożliwiają (wyrok z dnia 30 grudnia
2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1463/08).
W niniejszej sprawie, zdaniem Odwołującego, Zamawiający opisał przedmiot
zamówienia w sposób arbitralny, narzucając warunki nieuzasadnione jego
zobiektywizowanym interesem. Powyższe działanie w sposób jednoznaczny utrudniło
uczciwą konkurencję. Nie ulega zatem wątpliwości, w ocenie Odwołującego, że opis
przedmiotu zamówienia narusza art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
Podsumowując Odwołujący stwierdził, że:
• Zamawiający wprowadził do opisu przedmiotu zamówienia wymóg odnośnie rur, z
których wykonany zostanie kolektor, aby były one albo rurami GRP albo rurami
żelbetowymi z wewnętrzną wykładziną PE, przy czym w obu przypadkach pojawia
się szereg surowych wymagań, np. warstwa wewnętrzna w obu przypadkach
powinna mieć grubość minimum 4 mm, a jako wypełniacz rury GRP dopuszczono
wyłącznie piasek kwarcowy,
• wprowadzenie ww. wymagań nie jest uzasadnione żadnymi szczególnymi
uwarunkowaniami i potrzebami Zamawiającego,
• ww. wymagania utrudniają konkurencję, eliminując część potencjalnych
wykonawców,
• przedmiot zamówienia powinien być opisany przez wskazanie cech technicznych i
jakościowych istotnych ze względu na funkcję przedmiotu zamówienia.
W niniejszej sprawie z racji braku szczególnych uwarunkowań i potrzeb
Zamawiającego zasadne jest, zdaniem Odwołującego, dopuszczenie standardowej rury
przeciskowej z wewnętrzną warstwą wykonaną z żywicy poliestrowej lub ewentualnie
poliuretanowej.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Z „Wytycznych do opracowania dokumentacji technicznych oraz budowy przewodów i
przyłączy wodociągowych i kanalizacyjnych oraz przepompowni kanalizacyjnych” wynika, że
Zamawiający dopuścił:
1) „polimerobeton – rury posiadające odporność na agresywność środowiska
chemicznego w zakresie ph 1÷10, zgodnie z normami [15] i [16];
2) GRP – rury z tworzywa sztucznego (żywica) wzmocnionego włóknem szklanym,
zgodnie z normą [17], sztywność obwodowa nie mniejsza niż SN 10 kN/m2; dla
kanałów o średnicy ≥ 1 m należy stosować rury równoważne rurom przeciskowym, o
sztywności obwodowej SN ≥ 40 kN/m2;
3) żelbet – rury żelbetowe, łączone na uszczelki, zgodnie z normą [20] – dla kanałów
ogólnospławnych z betonu klasy minimum C 40/50, o wysokiej odporności
chemicznej na korozję z fabrycznie wykonaną powłoką wewnętrzną z PE, PP lub
żywic epoksydowych. Zaleca się do stosowania dla kanałów przełazowych w
trudnych warunkach gruntowo-wodnych, głęboko posadowionych, przy wysokim
poziomie zwierciadła wody gruntowej;”
W Części III SIWZ – Program Funkcjonalno-Użytkowy, Tom II Opis wymagań
Zamawiającego w stosunku do przedmiotu Zamówienia, sekcja 3. Wymagania dla rozwiązań
techniczno-technologicznych, punkt 3.1 Budowa kolektora ogólnospławnego, podpunkt 3.1.1
Technologia budowy kolektora i materiały. (str. 19-21), Zamawiający zawarł następujące
postanowienia:
„Zamawiający wymaga, aby materiał (rury wbudowywane metodą mikrotunelingu), z
którego wykonany zostanie kolektor spełniał wymagania nie gorsze niż:
Wytyczne ogólne:
- Maksymalna wartość współczynnika szorstkości k-0,1 mm;
- Wymaga się, aby maksymalne wytarcie warstwy ścieralnej, zbadane przez niezależną
jednostkę badawczą zgodnie z metodologią raportu technicznego CEN/TR 15729 lub
odpowiednią inną normą dającą pełną porównywalność wyników, nie przekraczało 0,2 mm
po 100.000 cykli lub 0,5 mm po 200 000 cykli. Niezależna jednostka badawcza będzie
posiadała akredytację dla wykonywania badań zgodnie z CEN/TR 15729 lub ekwiwalentną
normą. Wykonawca przedstawi pozytywne wyniki badań dla trzech różnych średnic rur.
Zamawiający dopuszcza na etapie przetargu przedstawienie oświadczenia producenta o
spełnieniu wskazanych wymogów pod warunkiem przestawienia pozytywnych wyników
badań na etapie zatwierdzania wniosku materiałowego;
- Łączniki/tuleje łączące rury należy wykonać ze stali nierdzewnej;
- Wykonawca zmagazynuje i zabezpieczy min. 5 rur (długości min. 3 m) z dostaw na teren
budowy na okres min. 10 lat. Procedura składowania i zabezpieczenia rur podlegać będzie
akceptacji Zamawiającego i Inżyniera Kontraktu.
Wytyczne szczegółowe:
Minimalne wymagania dla rur GRP:
- warstwa wewnętrzna wykonana z żywicy poliuretanowej z dodatkiem pigmentów o grubości
minimum 4 mm;
- warstwa zaporowa (włókno szklane, żywica pełniąca funkcję spoiwa, bez wypełniaczy) o
grubości co najmniej 5 mm;
- warstwa strukturalna, nośna (mieszanina włókna szklanego, żywicy pełniącej funkcję
spoiwa oraz wypełniacza, zastosowanie wypełniacza nie jest obligatoryjne). Wypełniacz nie
może wchodzić w reakcję z substancjami zawartymi w ściekach, a także nie będzie
wrażliwy na wilgoć i czynniki środowiska kanalizacji ogólnospławnej, tj. nie będzie zmieniał
swoich właściwości fizycznych, chemicznych i pozostałych parametrów pod wpływem
wilgoci i pozostałych czynników środowiska pracy przewodu. Jako wypełniacz dopuszczony
jest wyłącznie piasek kwarcowy.
- warstwa centralna z żywicy pełniąca funkcję spoiwa z wypełniaczem. Wypełniacz nie może
wchodzić w reakcję z substancjami zawartymi w ściekach, a także nie będzie wrażliwy na
wilgoć i czynniki środowiska kanalizacji ogólnospławnej, tj. nie będzie zmieniał swoich
właściwości fizycznych, chemicznych i pozostałych parametrów pod wpływem wilgoci i
pozostałych czynników środowiska pracy przewodu. Jako wypełniacz dopuszczony jest
wyłącznie piasek kwarcowy.
- warstwa zewnętrzna, ochronna o grubości min. 1 mm z żywicy z włóknem szklanym.
- włókno szklane użyte do każdej z warstw typu E-CR zgodnie z normą;
- długotrwała sztywność obwodowa rur, nie może być mniejsza niż 70% wartości sztywności
obwodowej krótkoterminowej w trakcie eksploatacji tj. 50 lat.
- nie dopuszcza się występowania jakichkolwiek przestrzeni wolnych we wszystkich
warstwach.
Rury muszą posiadać konstrukcję samonośną, o sztywności obwodowej zabezpieczającej
przed nienormową i niezgodną z PFU deformacją ścian na wskutek czynników zewnętrznych
w trakcie składowania, transportu i montażu;
Minimalne wymagania dla rur żelbetowych:
- Minimalna grubość wewnętrznej warstwy ścieralnej z PEHD (warstwy zabezpieczającej)
powinna wynosić co najmniej 4 mm.
- Wewnętrzna warstwa zabezpieczająca powinna zostać wbudowana w trakcie procesu
produkcyjnego rury w miejscu jej produkcji. Wymagane jest by wewnętrzna warstwa
zabezpieczająca połączona była z konstrukcją rury połączeniem natury chemicznej oraz
połączeniem mechanicznym za pomocą zakotwienia.
- Po montażu rurociągów, sąsiadujące ze sobą złącza warstwy zabezpieczającej muszą
zostać połączone za pomocą spawu. Nie dopuszcza się pozostawiania szczelin w
wewnętrznej warstwie zabezpieczającej, które umożliwiłyby kontakt ścieków z materiałem
konstrukcyjnym rurociągu. Łączenie warstw zabezpieczających poszczególnych rur
wykonać w specjalnie przygotowanych bruzdach tak, by poszczególne elementy łączenia
(spaw + materiał do wykonania połączenia) nie ograniczały światła rury (maksymalne
możliwe zlicowanie połączenia z sąsiadującą powierzchnią wew.).
- Beton konstrukcyjny rur klasy minimum C40/50, o wysokiej odporności chemicznej na
korozję, klasa ekspozycji XA3.
- Zastosowane domieszki i dodatki do betonu nie mogą wchodzić w reakcję z substancjami
zawartymi w ściekach, a także nie będą wrażliwe na wilgoć i czynniki środowiska
kanalizacji ogólnospławnej, tj. nie będą zmieniały swoich właściwości fizycznych,
chemicznych i pozostałych parametrów pod wpływem wilgoci i pozostałych czynników
środowiska pracy przewodu.”
Izba dopuściła i przeprowadziła, w zakresie wnioskowanym przez Odwołującego,
dowód z normy międzynarodowej ISO 25780 „Systemy przewodów rurowych z tworzyw
sztucznych do ciśnieniowego i bezciśnieniowego przesyłania wody, nawadniania,
odwadniania lub kanalizacji. Termoutwardzalne tworzywa sztuczne wzmocnione włóknem
szklanym (GRP), na bazie nienasyconej żywicy pliestrowej (UP) – Rury z połączeniami
elastycznymi przeznaczone do instalowania z wykorzystaniem technik przecisku” w oparciu
o pkt 4.6 ustalając, że jeżeli nie określono inaczej właściwości długotrwałe należy oznaczać
dla 50 lat. Natomiast w pkt 5.3 wskazano, że: „Dla rur przeznaczonych do ścieków
septycznych lub przesyłania ścieków korozyjnych, producent powinien określić odporność na
korozję naprężeniową poprzez testowanie produktu zgodnie z metodami badania, o których
mowa w ISO 10467 lub przez podobne badania produktu, zgodnie z ISO 10647 o strukturze
ścianki, która daje równoważne lub wyższe odkształcenie podczas poddawania ugięciu na
średnicy w środowisku korozyjnym, w obszarach o podobnej kompozycji materiału.”
Izba dopuściła i przeprowadziła dowód z oferty H.B. sp. z o.o. z siedzibą w O. z dnia
20 marca 2017 r. oraz dowód z oferty P.V. P.k. S.A. z siedzibą w K. z dnia 28 lutego 2017 r.
ustalając, że obaj producenci oferują rury z wykładziną PEHD o grubości 4 mm. Natomiast
producent T.G. Sp. z o.o. z siedzibą w N. oferuje rury polimerobetonowe (oferta nr TGG
026/02/2017 z dnia 15 lutego 2017 r.). Przedmiotowe dowody Izba przeprowadziła na
okoliczność, że na rynku występują producenci, którzy mogą wykonać i mają w swojej
ofercie rury, spełniające wymagania Zamawiającego. Jednocześnie na podstawie ulotki
produktowej rur GRP, produkowanych przez Odwołującego, ustalono, że wykładzina rury
może być wykonana z poliuretanu o grubości od 1 do 10 mm (ulotka produktowa „Systemy
rur o wysokiej odporności na ścieranie”).
Iza dopuściła i przeprowadziła dowód z Aprobaty technicznej ITB AT-15-8608/2013,
wydanej przez Instytut Techniki Budowlanej dla rur i kształtek, produkowanych przez
Odwołującego, z żywic poliestrowych wzmocnionych włóknem szklanym wraz z łącznikami,
ustalając, że warstwa wewnętrzna może mieć grubość min. 1 mm (str. 3, lit. e5), nadto z pkt 3
ppkt 3.1 (str. 10) wynika, że jako wypełniacz może być stosowany piasek kwarcowy.
Przedmiotowy dowód przeprowadzono na okoliczność, że Odwołujący może spełnić wymogi
Zamawiającego odnośnie wymaganej warstwy wewnętrznej i wypełniacza. Ustalone
okoliczności potwierdza również ulotka produktowa, dotycząca rur GRP produkowanych
przez Odwołującego.
Iza dopuściła i przeprowadziła dowód z Aprobaty technicznej ITB AT-15-9222/2014,
wydanej przez Instytut Techniki Budowlanej dla rur i łączników AMIJACK, produkowanych
przez A.P. Sp. z o.o. z siedzibą w G., z żywic poliestrowych wzmocnionych włóknem
szklanym do budowy i renowacji sieci kanalizacyjnych, ustalając, że warstwa wewnętrzna
może mieć grubość min. 1 mm (str. 3, lit. s1), nadto z pkt 3 ppkt 3.1 (str. 5) wynika, że jako
wypełniacz może być stosowany piasek kwarcowy. Powyższy dowód przeprowadzono na
okoliczność, że na rynku istnieją producenci rur GRP, inni niż Odwołujący, którzy również
spełniają kwestionowane przez Odwołującego wymagania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowód z dokumentacji zdjęciowej przedłożonej przez Zamawiającego na okoliczno
okresach czasu. Widoczne tam są spękania warstwy wewnętrznej (zdjęcia nr 1 i 2), na
zdjęciu nr 3 zauważa się wycieranie dna, zaś zdjęcia kolejne obrazują, iż przed spękaniem
warstwa podcieka cieczą, co powoduje odspojenie warstwy wewnętrznej.
Izba oddaliła wniosek dowodowy o przeprowadzenie dowodu z zrzutu ze strony
internetowej http://www. wloknocyrkonowe.pl/wlokna.html na okoliczność właściwości szkła
ECR uznając, że dokonanie ustaleń w tym przedmiocie nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia
przedmiotowego sporu, bowiem spór zawisły między stronami kwestii tej nie dotyczy.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności dostrzec należy, że jak wynika z petitum odwołania,
Odwołujący zakwestionował określone postanowienia SIWZ, stanowiące element treści PFU,
które zakreśla wskazując strony PFU oraz cytując, ale w sposób niepełny, powołane strony,
w świetle przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Zdaniem Izby, taki sposób sformułowania
zarzutu, przy braku uzasadnienia faktycznego dla sformułowanego zarzutu wobec
wszystkich kwestionowanych postanowień, jest nieprawidłowy. Zarzut stanowi bowiem, na
gruncie Prawa zamówień publicznych, co zostało przesądzone w orzecznictwie, substrat
okoliczności faktycznych i prawnych, w granicach którego orzeka Izba (art. 180 ust. 3 ustawy
Pzp w zw. z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp).
Oznacza to, że skoro w cytowanej treści PFU Odwołujący przytacza wiele wymogów,
które jak się wydaje, poprzez właśnie przywołanie w petitum odwołania kwestionuje, to
jednak, skoro nie podjął się przedstawienia uzasadnienia faktycznego dla większości z nich,
to mając na względzie powyższe, w ogóle nie może być mowy o zarzucie sformułowanym w
tym zakresie. Z tych względów Izba rozpozna odwołanie w granicach zarzutów poprawnie
wyartykułowanych, a mianowicie, dotyczących warstwy wewnętrznej rury (materiał, grubość,
wypełniacz).
Zanim Izba przejdzie do rozstrzygnięcia podniesionego zarzutu, należy poczynić kilka
uwag ogólnych, dotyczących stosowania przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, które
wybrzmiały w orzecznictwie i które Izba w tym składzie podziela. Zgodnie z przepisem art. 29
ust. 2 ustawy Pzp nie można opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który może
utrudniać uczciwą konkurencję. Zakaz ten oznacza, że nieuprawnione jest dokonywanie
opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciwą konkurencję w ten
sposób, że wskazuje na konkretny produkt, ale i takiego, który potencjalnie mógłby
negatywnie wpłynąć na konkurencję na rynku.
„Jednakże zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego
dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do
jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych, po to tylko żeby
dopuścić możliwość ofertowania przez wszystkich wykonawców i odnośnie wszystkich
produktów znajdujących się w ich ofercie. Oznacza jedynie, iż zamawiający winien dopuścić
konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do
przedmiotu zamówienia bez ograniczania dostępu do niego. Stąd bardzo istotną czynnością
zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego
cech, które mają dla zamawiającego kluczowe znaczenie” (wyrok KIO z dnia 16 lipca 2015 r.,
sygn. akt: KIO 1416/15).
„Zamawiający jest uprawniony do wprowadzenia wymogów, które zawężają krąg
potencjalnych wykonawców. Zawężenie to nie może mieć na celu preferowania określonego
wykonawcy, ale uzyskanie produktu jak najbardziej odpowiadającego potrzebom
zamawiającego. Jednocześnie zamawiający nie jest zobowiązany do takiego formułowania
wymagań, aby umożliwić wszystkim wykonawcom funkcjonującym na rynku złożenie oferty.
Okoliczność, że wykonawca nie posiada w swojej ofercie sprzętu, który pozwoliłby mu na
wzięcie udziału w postępowaniu z powodu niespełniania określonych parametrów nie
przesądza o tym, że zamawiający narusza zasady uczciwej konkurencji” (wyrok KIO z dnia
23 stycznia 2015 r., sygn. akt: KIO 43/15).
„Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia nie ma obowiązku opisywania
przedmiotu zamówienia w sposób najbardziej dogodny dla ewentualnych wykonawców.
Prawie nigdy nie jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia tak, aby odpowiadał
wszystkim zainteresowanym wykonawcom. Warunkiem prawidłowego przeprowadzenia
postępowania jest w takim przypadku wyeliminowanie sytuacji, w których dokonuje się opisu
przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający udział w postępowaniu bez uzasadnienia
w obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego oraz w sytuacji, w której dochodzi
do zamierzonego przez zamawiającego uprzywilejowania określonej grupy wykonawców”
(wyrok KIO z dnia 24 stycznia 2017 r., sygn. akt: KIO 67/17).
„Działając w granicach określonych przepisami prawa, zamawiający, ma prawo
sprecyzować przedmiot zamówienia o określonych minimalnych standardach jakościowych i
technicznych oraz wymagać, aby przedmiot zamówienia był zrealizowany w jakości wyższej,
niż standardowa, lub o podwyższonych parametrach, o ile jest w stanie takie wymagania
usprawiedliwić obiektywnymi okolicznościami” (wyrok z dnia 7 listopada 2016 r., sygn. akt:
1995/16).
„Zamawiający nie ma obowiązku, by tworzyć opis przedmiotu zamówienia
dopasowany do sytuacji przedsiębiorcy, który jest zainteresowany kolejnym kontraktem,
jeżeli produkt tego przedsiębiorcy nie odpowiada uzasadnionym potrzebom zamawiającego,
które w danym postępowaniu występują, w tym nie pozwolą na osiągnięcie wszystkich
celów, jakim to postępowanie ma służyć” (wyrok z dnia 7 czerwca 2016 r., sygn. akt: 870/16).
„Restrykcyjne wymogi stawiane przedmiotowi zamówienia nie uzasadniają per se
twierdzenia o naruszeniu przez zamawiającego reguł wynikających z art. 29 Pzp, o ile
znajdują oparcie w jego uzasadnionych potrzebach” (wyrok KIO z dnia 29 marca 2016 r.,
sygn. akt: KIO 340/17, KIO 341/17).
Izba stwierdziła, że dla stwierdzenia naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wystarcza
wprawdzie zaistnienie możliwości utrudnienia konkurencji. Jednakże wykazanie możliwości
naruszenia uczciwej konkurencji nie może ograniczyć się do twierdzeń wykonawcy,
przesuwając w ten sposób cały ciężar dowodzenia wyłącznie na zamawiającego, przy
założeniu, iż jeśli nie udowodni on tezy przeciwnej, należy uznać daną okoliczność za
wystarczająco wykazaną. Przeczy to zarówno kontradyktoryjnemu charakterowi
postępowania odwoławczego, jak i rozkładowi ciężaru dowodu (art. 6 k.c. w zw. z art. 14
ustawy Pzp), a i brzmienie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp nie uprawnia do takiego wniosku. Biorąc
powyższe pod uwagę, w analizowanej sprawie to odwołujący powinien udowodnić możliwość
utrudnienia uczciwej konkurencji przez kwestionowane postanowienia SIWZ odnosząc się do
opisu przedmiotu zamówienia” (wyrok KIO z dnia 16 lipca 2015 r., sygn. akt: KIO 1416/15).
„Choć przyjmuje się, że w odniesieniu do naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp wystarczające
jest wykazanie możliwości ograniczenia konkurencji, nie zwalnia to z obowiązku
udowodnienia, że taka sytuacja zachodzi w konkretnej sprawie” (wyrok KIO z dnia 23
stycznia 2015 r., sygn. akt: KIO 43/15).
Przytoczone tezy, wypracowane przez orzecznictwo, nie pozostawiają wątpliwości, że
zamawiający jako gospodarz postępowania posiada uprawnienie do zrealizowania swoich
potrzeb, a nie interesów wykonawców z danego segmentu rynku. Oczywistym jest, że
Zamawiający swoje potrzeby powinien określać w sposób racjonalny, niemniej jednak w
ramach rzeczonej racjonalności mieszczą się wymagania zamawiającego, wykraczające
poza produkty najbardziej popularne na rynku czy też o standardowych parametrach.
Odnosząc powyższe do niniejszego stanu faktycznego w pierwszej kolejności
dostrzec należy, co jest bezsporne między stronami, że zamówienie realizowane jest w
formule „zaprojektuj i wybuduj”, a jego przedmiotem jest budowa kolektora, a nie dostawa
rur. Tymczasem Odwołujący, jako producent rur, zakwestionował wyłącznie określone
parametry, dotyczące rur właśnie, twierdząc, że powyższe utrudnia konkurencję. Zdaniem
Izby, przy tak określonym zamówieniu, wykazanie możliwości zaburzenia konkurencji nie
może ograniczać się wyłącznie do zakwestionowania cech jednego z materiałów, którego
należy użyć do budowy kolektora. Jeśli Odwołujący chciałby na tym poprzestać musiałby
wykazać, że ten materiał stanowi tak istotną część lub wartość zamówienia, że
konkurowanie pomiędzy wykonawcami nie jest możliwe. Tymczasem Odwołujący temu
zadaniu nie sprostał i nie oponował również przeciw twierdzeniom Zamawiającego, że
wartość rur użytych do realizacji przedmiotowego zamówienia to około 30% wartości całego
zamówienia. Wydaje się więc, że w tych warunkach pole do uczciwej konkurencji istnieje.
O powyższym, zdaniem Izby, przesądza również fakt, że Zamawiający dopuścił trzy
rodzaje rur możliwych do użycia (polimerobeton, żelbetowe i GRP), a nie jak wskazał
Odwołujący - dwa, oferowanych, jak wykazał, przez różnych producentów, spełniające
wymagania Zamawiającego. Zamawiający przedstawił dowody na okoliczność, że na rynku
istnieją producenci rur polomerobetonowych, żelbetowych i GRP, którzy są w stanie
dostarczyć rury o wymaganych przez Zamawiającego parametrach. Twierdzenia
Odwołującego, że wskazani producenci nie prowadzą działalności gospodarczej są
gołosłowne. W tych warunkach nie sposób mówić, że konkurencja na rynku w zakresie rur
dopuszczonych przez Zamawiającego nie istnieje.
W ocenie Izby, Zamawiający był uprawiony do wskazania cech rur, które uznał za
istotne. Po pierwsze, z tego powodu, że rury o takich parametrach występują na rynku, a
więc nie groziło to zaburzeniem konkurencji. Po drugie zaś, że miał do tego uzasadniony
powód. Zamawiający wskazał na niepokojące sygnały, jakie obserwuje, użytkując rury GRP
o parametrach, które chciałaby zaoferować Odwołujący. Zamawiający przedłożył
dokumentację zdjęciową, która uwidacznia spękania warstwy wewnętrznej, wycieranie dna,
podciekanie cieczą, co powoduje odspojenie warstwy wewnętrznej rur. W tych
okolicznościach, trudno odmówić ochrony Zamawiającemu i tym samym prawa do kreowania
wymogów, które jego interesy zabezpieczą w najwyższy sposób. Skoro bowiem
Zamawiający uzyskał informację ze środowiska naukowego (Politechnika Warszawska),
któremu zlecił wykonanie ekspertyzy na tę okoliczność, że problemem jest warstwa
wewnętrzna i wypełniacz, to na tym etapie jest dla Izby oczywiste, że przez wyeliminowanie
czynników, które mogą powodować korozję rur postanowił w określony sposób ukształtować
sporne parametry.
Twierdzenia przeciwne Odwołującego w tym przedmiocie są niewiarygodne. Po
pierwsze, skoro Odwołujący twierdzi, że kolektor, który wybudował jest w idealnym stanie, to
zastanawiające jest, w jakim celu przygotowuje ekspertyzę w tym zakresie, z udziałem
niezależnych podmiotów. Za absolutnie nieprzekonujące należy uznać i to stanowisko
Odwołującego, że spękaniu podlega najprawdopodobniej warstwa zewnętrzna, zwiększająca
estetykę rur. Wydaje się być mało prawdopodobne, aby rury kanalizacyjne posiadały
warstwę dodatkową, której celem miałoby być zapewnienie ich estetyki. Co do stanowiska
Odwołującego, że widoczne na zdjęciu nr 2 spękania, w trakcie wizji lokalnej, można było
zetrzeć, co oznacza, że nie są to spękania, ale warstwa grzybów, Izba przyjmuje za trafne
spostrzeżenie Zamawiającego, że osad gromadzi się tam (a przynajmniej w taki sposób),
gdzie naruszona jest ciągłość struktury rury.
Jeśli idzie o powoływaną przez Odwołującego normę międzynarodową ISO 25780
„Systemy przewodów rurowych z tworzyw sztucznych do ciśnieniowego i bezciśnieniowego
przesyłania wody, nawadniania, odwadniania lub kanalizacji. Termoutwardzalne tworzywa
sztuczne wzmocnione włóknem szklanym (GRP), na bazie nienasyconej żywicy pliestrowej
(UP) – Rury z połączeniami elastycznymi przeznaczone do instalowania z wykorzystaniem
technik przecisku”, to określa ona właściwości dla ww. przewodów rurowych
wykorzystywanych w podany sposób i w celu wskazanym przez normę, a przez to określa
pewne wymagania minimalne. Nie oznacza to jednak, zdaniem Izby, że Zamawiający ma
polegać tylko na tych minimalnych wymaganiach. Jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie,
zamawiający jest uprawiony do żądania świadczenia o właściwościach
ponadstandardowych. Nie stoi temu również na przeszkodzie fakt, że producent właściwości
długotrwałe oznaczył dla 50 lat. Po pierwsze bowiem oznaczanie przez producenta dla
wskazanego okresu właściwości długotrwałych nie jest obligatoryjne (pkt 4.6 powołanej
normy), po drugie, Odwołujący nie wykazał, dla przykładu, że sam dla proponowanych
parametrów/właściwości oznaczył tak długi czas. Odwołujący nie wykazał również, wbrew
swoim twierdzeniom, że proponowane przez niego rury są odporne na korozję w środowisku
pH1, a w każdym razie nie wynika to z pkt 5.3 powołanej normy.
Nie potwierdziło się również stanowisko Odwołującego, że rury GRP o
kwestionowanych przez Odwołującego parametrach nie znajdzie się na rynku polskim.
Zamawiający przedstawił Aprobatę techniczną ITB AT-15-9222/2014, wydaną przez Instytut
Techniki Budowlanej dla rur i łączników AMIJACK, produkowanych przez A.P. Sp. z o.o. z
siedzibą w G., z żywic poliestrowych wzmocnionych włóknem szklanym do budowy i
renowacji sieci kanalizacyjnych, z której wynika, że dla rur GRP warstwa wewnętrzna może
mieć grubość min. 1 mm (str. 3, lit. s1), a jako wypełniacz może być stosowany piasek
kwarcowy (str. 5, pkt 3 ppkt 3.1).
Co więcej, z Aprobaty technicznej ITB AT-15-8608/2013, wydanej przez Instytut
Techniki Budowlanej dla rur i kształtek, produkowanych przez Odwołującego, z żywic
poliestrowych wzmocnionych włóknem szklanym wraz z łącznikami, wynika, że warstwa
wewnętrzna może mieć grubość min. 1 mm (str. 3, lit. e5), jako wypełniacz może być
stosowany piasek kwarcowy (str. 10, pkt 3 ppkt 3.1), co potwierdza, że Odwołujący może
spełnić wymogi Zamawiającego, odnośnie wymaganej warstwy wewnętrznej i wypełniacza.
Ustalenia te zresztą korespondują ze stanowiskiem Odwołującego, zawartym w
odwołaniu, a mianowicie, że „wyprodukowanie rury zgodnie ze specyfikacją Zamawiającego
jest technicznie skomplikowane i nieuzasadnione ekonomicznie” i pokazują jego prawdziwe
intencje. Nie jest bowiem tak, jak twierdzi Odwołujący, że nie jest w stanie wyprodukować
rury wymaganej przez Zamawiającego i nikt nie jest w stanie tego rodzaju rur GPR
wyprodukować (choć pomija, że Zamawiający dopuścił również polmerobeton i rury
żelbetowe) tylko, że jest to nieuzasadnione jego interesem ekonomicznym. W istocie bowiem
Odwołujący zmierza do osiągnięcia dla siebie korzystnego efektu, poprzez zmuszenie
Zamawiającego, aby nabył rury, które ma w ofercie, o standardowych parametrach. I
jedynym powodem, w ocenie Izby, dla którego to czyni, jest jego własny interes
ekonomiczny, a w każdym razie Odwołujący nie wykazał, że jest inaczej. Twierdzenia o
przewadze standardowych rur GRP nad innymi pozostały bowiem gołosłowne, natomiast na
rozprawie wybrzmiało, co istotne, że produkcja rur wymaganych przez Zamawiającego,
byłaby dla Odwołującego nieopłacalna.
Na tym tle podkreślenia również wymaga, że w orzecznictwie w pełni akceptowany
jest pogląd, iż opisu przedmiotu zamówienia można dokonywać poprzez określenie jego
parametrów, co nie narusza przepisu art. 30 ust. 1 ustawy Pzp. Domaganie się przez
Odwołującego wskazania wyłącznie cech technicznych i jakościowych istotnych ze względu
na funkcję przedmiotu zamówienia, z wyłączeniem kwestionowanych parametrów, pozostaje
zatem ze wszech miar nieuzasadnione.
Reasumując stwierdzić należy, że grubość warstwy wewnętrznej zarówno dla rur
GRP, jak i dla rur żelbetowych została określona przez Zamawiającego na jednakowym
poziomie, co nie wytrzymuje konfrontacji z twierdzeniami Odwołującego, że Zamawiający
chce go, jako producenta rur GRP, wyeliminować z niniejszego postępowania. Przekonują
twierdzenia Zamawiającego, mając oparcie w doświadczeniu życiowym, że grubość warstwy
wewnętrznej, która podlega wytarciu, ma wpływ na czas eksploatacji rur. Stąd też
postulowane przez Odwołującego obniżenie grubości warstwy wewnętrznej z 4 mm na 1-2
mm jest absolutnie nieuzasadnione.
Odwołujący nie wykazał również, że stosowanie węglanu wapnia jako wypełniacza
zamiast piasku kwarcowego jest równoważne. Tymczasem, jak podał Zamawiający, czego
Odwołujący skutecznie nie zakwestionował, nie można pominąć, że węglan wapnia w
kontakcie ze ściekami przechodzi w wodorowęglan wapnia łatwo rozpuszczalny w wodzie,
co prowadzi do naruszenia konstrukcji wewnętrznych struktur rur, w konsekwencji powoduje,
obniżenie parametrów wytrzymałościowych lub nawet ryzyko przerwania struktury rury.
Jeśli idzie o wymóg, aby warstwa wewnętrzna dla rur GRP była wykonania z żywicy
poliuretanowej, to Odwołujący kwestionując ten wymóg w żaden sposób nie wykazał jego
nieadekwatności i negatywnego wpływu na konkurencję. W istocie zaniechał jakiegokolwiek
uzasadnienia w tym zakresie. Natomiast przekonuje stanowisko Zamawiającego, czemu
Odwołujący nie zaprzeczył, że żywica poliuretanowa jest bardziej elastyczna od żywicy
poliestrowej, która jest tym samym bardziej podatna na mikrouszkodzenia, co przy zmiennej
geologii terenu i długości kolektora blisko 4 km ma z pewnością istotne znaczenie.
Końcowo wskazać należy, że gdyby Izba nie ograniczyła rozpoznania odwołania do
trzech parametrów, w świetle powołanego zarzutu, to kwestionowanie pozostałych
parametrów, w przypadku, gdyby nawet doszło do ich analizy, również nie mogłoby się
powieść, wobec braku uzasadnienia faktycznego, a tym samym podstaw do ich
kwestionowania. Zatem, brak substratu do oceny czyniłby te zarzuty bezprzedmiotowymi.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238 ze zm.), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 20.000,00 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie
3.600,00 zł.
Przewodniczący: ………………………
WYROK
z dnia 23 czerwca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2017 r. w W. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 czerwca 2017 r. przez wykonawcę: H.S.P. Sp.
z o.o., (...) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: M.P.W.K. w m. st. W.
S.A., (...)
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę: H.S.P. Sp. z o.o., (...), i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
H.S.P. Sp. z o.o., (...), tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od wykonawcy: H.S.P. Sp. z o.o., (...) na rzecz zamawiającego:
M.P.W.K. w m. st. W. S.A., (...) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt: KIO 1182/17
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zadanie IV.1 Budowa Kolektora Lindego Bis”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 31 maja 2017 r. pod numerem (...)
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec postanowień
SIWZ: Część III SIWZ - Program Funkcjonalno-Użytkowy (PFU), Tom II Opis wymagań
Zamawiającego w stosunku do przedmiotu Zamówienia, sekcja 3. Wymagania dla rozwiązań
techniczno-technologicznych, punkt 3.1 Budowa kolektora ogólnospławnego, podpunkt 3.1.1.
Technologia budowy kolektora i materiały, str. 19 – 21: „Zamawiający wymaga, aby materiał
(rury wbudowywane metodą mikrotunelingu), z którego właściwości fizycznych, chemicznych
i pozostałych parametrów pod wpływem wilgoci i pozostałych czynników środowiska pracy
przewodu. Jako wypełniacz dopuszczony jest wyłącznie piasek kwarcowy.
- warstwa zewnętrzna, ochronna o grubości min. 1 mm z żywicy z włóknem szklanym.
- włókno szklane użyte do każdej z warstw typu E-CR zgodnie z normą;
- długotrwała sztywność obwodowa rur, nie może być mniejsza niż 70% wartości sztywności
obwodowej krótkoterminowej w trakcie eksploatacji tj: 50 lat.
- nie dopuszcza się występowania jakichkolwiek przestrzeni wolnych we wszystkich
warstwach.
Rury muszą posiadać konstrukcję samonośną, o sztywności obwodowej zabezpieczającej
przed nienormową i niezgodną z PFU deformacją ścian na wskutek czynników zewnętrznych
w trakcie składowania, transportu i montażu;
Minimalne wymagania dla rur żelbetowych:
- Minimalna grubość wewnętrznej warstwy ścieralnej z PEHD (warstwy zabezpieczającej)
powinna wynosić co najmniej 4 mm.
- Wewnętrzna warstwa zabezpieczająca powinna zostać wbudowana w trakcie procesu
produkcyjnego rury w miejscu jej produkcji. Wymagane jest by wewnętrzna warstwa
zabezpieczająca połączona była z konstrukcją rury połączeniem natury chemicznej oraz
połączeniem mechanicznym za pomocą zakotwienia.
- Po montażu rurociągów, sąsiadujące ze sobą złącza warstwy zabezpieczającej muszą
zostać połączone za pomocą spawu. Nie dopuszcza się pozostawiania szczelin w
wewnętrznej warstwie zabezpieczającej, które umożliwiłyby kontakt ścieków z materiałem
konstrukcyjnym rurociągu. Łączenie warstw zabezpieczających poszczególnych rur wykonać
w specjalnie przygotowanych bruzdach tak, by poszczególne elementy łączenia (spaw +
materiał do wykonania połączenia) nie ograniczały światła rury (maksymalne możliwe
zlicowanie połączenia z sąsiadującą powierzchnią wewn.).
- Beton konstrukcyjny rur klasy minimum C40/50, o wysokiej odporności chemicznej na
korozję, klasa ekspozycji XA3.
- Zastosowane domieszki i dodatki do betonu nie mogą wchodzić w reakcję z substancjami
zawartymi w ściekach, a także nie będą wrażliwe na wilgoć i czynniki środowiska kanalizacji
ogólnospławnej, tj. nie będą zmieniały swoich właściwości fizycznych, chemicznych i
pozostałych parametrów pod wpływem wilgoci i pozostałych czynników środowiska pracy
przewodu."
Odwołujący na tle powołanych postanowień SIWZ zarzucił Zamawiającemu
naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w
sposób utrudniający konkurencję.
W związku z powyższym wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany SIWZ
poprzez dodanie do ww. postanowień zdania: „Alternatywnie dopuszcza się rury wykonane
zgodnie z normą PN-ISO 25780:2013-05 Systemy przewodów rurowych z tworzyw
sztucznych do ciśnieniowego i bezciśnieniowego przesyłania wody, nawadniania,
odwadniania, kanalizacji deszczowej i sanitarnej, bez dodatkowych ograniczeń z
ewentualnym uwzględnieniem, w przypadku wystąpienia szczególnych warunków specjalnej,
wolnej od włókna szklanego warstwy wewnętrznej z żywicy poliuretanowej o grubości 2 mm
naniesionej w trakcie ciągłego procesu odlewania, które pod względem odporności na
ścieranie przewyższają inne materiały stosowane na rynku do tego typu zastosowań”, co
pozwoli, zdaniem Odwołującego, dopuścić standardową rurę przeciskową z wewnętrzną
warstwą wykonaną z żywicy poliestrowej, ewentualnie poliuretanowej.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podał, że z cytowanych
postanowień SIWZ wynika, iż odnośnie rur wbudowywanych metodą mikrotunelingu, z
których wykonany zostanie kolektor wprowadzono wymóg, aby były one albo rurami GRP
albo rurami żelbetowymi z wewnętrzną wykładziną PE, przy czym w obu przypadkach
pojawia się szereg surowych wymagań, np. warstwa wewnętrzna w obu przypadkach
powinna mieć grubość minimum 4 mm, a jako wypełniacz rury GRP dopuszczono wyłącznie
piasek kwarcowy.
Wprowadzenie takiego wymogu narusza, zdaniem Odwołującego, art. 29 ust. 2
ustawy Pzp, który zakazuje opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję.
Odwołujący podkreślił, że opis przedmiotu zamówienia powinien obejmować cechy
techniczne i jakościowe istotne ze względu na funkcję przedmiotu zamówienia. W niniejszej
sprawie, jak zauważył Odwołujący, Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w ten sposób,
że specyfikacja/opis możliwego do zastosowania materiału - w tym przypadku rury
wykonanej z żywicy poliestrowej wzmacnianej włóknem szklanym (GRP) - nie odpowiada
żadnej znanej na polskim, czy światowym rynku rurze produkowanej z tych surowców.
Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, jak podał Odwołujący, rura GRP powinna
posiadać wewnętrzną warstwę wykonaną z żywicy poliuretanowej z dodatkiem pigmentów o
grubości minimum 4 mm, a jako wypełniacz dopuszczono wyłącznie piasek kwarcowy.
Powyższe stanowi, zdaniem Odwołującego, niczym nieuzasadnione obostrzenie w
stosunku do normy PN-ISO 25780:2013-05. Zgodnie z tą normą, jak podał Odwołujący, do
produkcji rur kanalizacyjnych dopuszczalne jest użycie dowolnego włókna, całkowicie
wystarczające jest wykonanie warstwy wewnętrznej rury kanalizacyjnej o grubości 1 mm, a
ponadto dopuszczalne jest użycie jako wypełniacza węglanu wapnia (CaCo3), którego
zwyczajowo używa Odwołujący do produkcji, co pozwala na obniżenie kosztów produkcji
przy jednoczesnym zachowaniu dobrej jakości.
W przypadku Odwołującego, jak podał, wiodącego światowego producenta rur z
żywic wzmacnianych włóknem szklanym, wyprodukowanie rury zgodnie ze specyfikacją
Zamawiającego jest technicznie skomplikowane i nieuzasadnione ekonomiczne, a rury takie
nie były jeszcze dostarczane na żaden znany projekt na świecie. Reasumując, Odwołujący
stwierdził, że materiał GRP jest opisany w sposób, który go dyskwalifikuje.
Europejskie normy (w tym przypadku norma PN-ISO 25780:2013-05 pt.: Systemy
przewodów rurowych z tworzyw sztucznych do ciśnieniowego i bezciśnieniowego
przesyłania wody, nawadniania, odwadniania, kanalizacji deszczowej i sanitarnej / Systemy
termoutwardzalnych tworzyw sztucznych wzmocnionych włóknem szklanym (GRP), na bazie
nienasyconej żywicy poliestrowej (UP) / Rury z połączeniami elastycznymi przeznaczone do
instalowania z wykorzystaniem technik przeciskania), dotyczące rur do przeciskania, jak
zauważył Odwołujący, nakładają na producenta wymóg przeprowadzania całego szeregu
badań i testów dla wyrobu gotowego, spełnienia wielu wymagań fizykochemicznych, a
przede wszystkim uzyskania parametrów mechanicznych, pozostawiając producentowi jako
podmiotowi z bogatą wiedzą fachową oraz doświadczeniem sposób, w jaki parametry te
uzyskuje, oczywiście przy zachowaniu akceptowalnej trwałości rozwiązania oraz różnorakim,
dodatkowym odpornościom materiału.
Dodatkowo, jak podał Odwołujący, europejska specyfikacja techniczna CEN TS
14632 (Systemy przewodów rurowych z tworzyw sztucznych do ciśnieniowego i
bezciśnieniowego przesyłania wody odwadniania i kanalizacji / Systemy termoutwardzalnych
tworzyw sztucznych wzmocnionych włóknem szklanym (GRP), na bazie nienasyconej żywicy
poliestrowej (UP) / Wytyczne dla oceny zgodności) jako obowiązujący dokument, dotyczący
oceny zgodności rur GRP, nakłada na producentów obowiązki wykonania takiej oceny
zgodnie z wymaganiami norm produktowych.
Jako możliwe do zastosowania przez uczestników postępowania przetargowego
wskazano dwie technologie rurowe - rury GRP oraz rury żelbetowe z wewnętrzną wykładziną
PE. Odwołujący zwrócił uwagę, że materiały te technicznie plasują się na zdecydowanie
różnych poziomach zaawansowania technologicznego, a różnica ich cen powoduje
praktycznie wykluczenie z postępowania przetargowego rur z żywic.
Budzi zdziwienie Odwołującego taki sposób opisu przedmiotu zamówienia, gdzie dla
rur GRP tworzy się sztuczne, a zarazem bardzo wysokie oczekiwania w stosunku do
obowiązujących norm w tym zakresie, choć według ekspertów wiadomo, że standardowe
rury podatne GRP charakteryzują się zdecydowanie lepszymi właściwościami i cechami
użytkowymi, szczególnie istotnymi przy pracach z użyciem technologii bezwykopowej.
W przypadku pozostawienia zapisów PFU w niniejszym postępowaniu w obecnej
formie oraz mając na uwadze powyższe, zdaniem Odwołującego, uczestnicy przetargu będą
mieli do wyboru tylko jednego producenta rur, legitymującego się potencjałem produkcyjnym,
pozwalającym na dostarczenie wymaganych ilości materiałów w ramach czasowych,
ustalonych przez Zamawiającego. Stanowi to, w ocenie Odwołującego, rażące zakłócenie
zasady wolnej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i powoduje wzrost ceny,
narażając Zamawiającego na nieakceptowane koszty, zaś dostawcy pozwala wykorzystać
pozycję monopolistyczną.
Zdaniem Odwołującego, powoływanie się na określony składnik rury, z pominięciem,
np. technologii produkcji, jest niezrozumiałe. Ten sam surowiec, jak zauważył Odwołujący,
może mieć zupełnie inny wpływ na jakość rury w zależności od stosowanej technologii. Z
punktu widzenia Zamawiającego (oraz obowiązujących norm), w ocenie Odwołującego,
istotna jest wyłącznie jakość wyrobu finalnego, a nie jej skład surowcowy, czy technologia
wykonania.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający może opisać przedmiot zamówienia zgodnie
z jego zobiektywizowanym interesem. Opis przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie
specyficznych cech rur nie może jednak być arbitralny. Jeżeli Zamawiający zdecydował się
spośród rur, spełniających wszystkie wymagania niezbędne do wykonania zamówienia,
wybrać jakieś szczególne, to powinien był uzasadnić, zdaniem Odwołującego, z jakich
obiektywnych względów można użyć tylko tych produktów. W niniejszym przypadku, w
ocenie Odwołującego, żadne takie obiektywne okoliczności nie występują.
Zdaniem Odwołującego, ograniczenie rodzaju rur wyłącznie do spełniających
specyficzne wymagania SIWZ nie jest uzasadnione ze względu na parametry użytkowe oraz
obiektywne potrzeby Zamawiającego i jednocześnie ogranicza możliwości wykorzystania
produktów dostępnych na rynku, składania optymalnych ofert i może doprowadzić do
uniemożliwienia wykonawcom udziału w postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza, jak podał
Odwołujący, w wielu swoich orzeczeniach jednoznacznie wskazała, że praktyki takie są
niedopuszczalne:
1) uchwała KIO z dnia 25 marca 2016 r., sygn. akt: KIO/KD 19/16:
„Przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu
zamówienia z użyciem oznaczeń wskazujących na konkretnego producenta lud konkretny
produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę
albo konkretny wyrób, ale także określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do
parametrów technicznych, które nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami
zamawiającego i które uniemożliwiają udział niektórym wykonawcom w postępowaniu,
ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia.”
2) wyrok KIO z dnia 13 stycznia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1502/08:
„1. Dyskryminacja wykonawców może wynikać z użycia przy opisie przedmiotu zamówienia
oznaczeń konkretnego producenta lub konkretnego produktu (dyskryminacja bezpośrednia)
lub posługiwania się parametrami wskazującymi na konkretnego producenta lub konkretny
produkt (dyskryminacja pośrednia). Jako formę dyskryminacji pośredniej przyjmuje się
również ustalanie wymagań na tyle rygorystycznych, że nie jest to uzasadnione potrzebami
zamawiającego, a jednocześnie ograniczający krąg wykonawców zdolnych do wykonania
zamówienia.
2. Wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu
zamówienia. Tym samym Zamawiający powinien skutecznie udowodnić, że więcej niż jeden
produkt spełnia parametry wyznaczone w specyfikacji.” (LEX nr 486612)
3) wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 2/09:
„1. Swoboda Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia nie może prowadzić do
nieuzasadnionego ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. W sytuacji określenia
wymagań odnoszących się do potrzeb Zamawiającego, mogących ograniczać krąg
potencjalnych wykonawców, Zamawiający winien wykazać, że wyłącznie produkt o
parametrach przez niego określonych umożliwia mu realizację celu założonego w
postępowaniu o zamówienie publiczne.
2. Zakazane jest formułowanie warunków postępowania uniemożliwiających swobodny
dostęp do udziału w postępowaniu w celu złożenia oferty. Oznacza to konieczność eliminacji
z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby eliminować
konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie oferty lub powodowałyby sytuację, w
której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od
pozostałych.” (LEX nr 486499)
Odwołujący podniósł, że ustawa Pzp zakazuje takiego sporządzania opisu
przedmiotu zamówienia, aby mógł on naruszać uczciwą konkurencję. W orzecznictwie
wypracowano stanowisko, jak podkreślił Odwołujący, że dla stwierdzenia naruszenia ustawy
Pzp wystarczającym jest wskazanie możliwości utrudniania w ten sposób uczciwej
konkurencji. Wykonawca nie musi natomiast udowodnić, że określenia zawarte w
specyfikacji rzeczywiście tę uczciwą konkurencję uniemożliwiają (wyrok z dnia 30 grudnia
2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1463/08).
W niniejszej sprawie, zdaniem Odwołującego, Zamawiający opisał przedmiot
zamówienia w sposób arbitralny, narzucając warunki nieuzasadnione jego
zobiektywizowanym interesem. Powyższe działanie w sposób jednoznaczny utrudniło
uczciwą konkurencję. Nie ulega zatem wątpliwości, w ocenie Odwołującego, że opis
przedmiotu zamówienia narusza art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
Podsumowując Odwołujący stwierdził, że:
• Zamawiający wprowadził do opisu przedmiotu zamówienia wymóg odnośnie rur, z
których wykonany zostanie kolektor, aby były one albo rurami GRP albo rurami
żelbetowymi z wewnętrzną wykładziną PE, przy czym w obu przypadkach pojawia
się szereg surowych wymagań, np. warstwa wewnętrzna w obu przypadkach
powinna mieć grubość minimum 4 mm, a jako wypełniacz rury GRP dopuszczono
wyłącznie piasek kwarcowy,
• wprowadzenie ww. wymagań nie jest uzasadnione żadnymi szczególnymi
uwarunkowaniami i potrzebami Zamawiającego,
• ww. wymagania utrudniają konkurencję, eliminując część potencjalnych
wykonawców,
• przedmiot zamówienia powinien być opisany przez wskazanie cech technicznych i
jakościowych istotnych ze względu na funkcję przedmiotu zamówienia.
W niniejszej sprawie z racji braku szczególnych uwarunkowań i potrzeb
Zamawiającego zasadne jest, zdaniem Odwołującego, dopuszczenie standardowej rury
przeciskowej z wewnętrzną warstwą wykonaną z żywicy poliestrowej lub ewentualnie
poliuretanowej.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Z „Wytycznych do opracowania dokumentacji technicznych oraz budowy przewodów i
przyłączy wodociągowych i kanalizacyjnych oraz przepompowni kanalizacyjnych” wynika, że
Zamawiający dopuścił:
1) „polimerobeton – rury posiadające odporność na agresywność środowiska
chemicznego w zakresie ph 1÷10, zgodnie z normami [15] i [16];
2) GRP – rury z tworzywa sztucznego (żywica) wzmocnionego włóknem szklanym,
zgodnie z normą [17], sztywność obwodowa nie mniejsza niż SN 10 kN/m2; dla
kanałów o średnicy ≥ 1 m należy stosować rury równoważne rurom przeciskowym, o
sztywności obwodowej SN ≥ 40 kN/m2;
3) żelbet – rury żelbetowe, łączone na uszczelki, zgodnie z normą [20] – dla kanałów
ogólnospławnych z betonu klasy minimum C 40/50, o wysokiej odporności
chemicznej na korozję z fabrycznie wykonaną powłoką wewnętrzną z PE, PP lub
żywic epoksydowych. Zaleca się do stosowania dla kanałów przełazowych w
trudnych warunkach gruntowo-wodnych, głęboko posadowionych, przy wysokim
poziomie zwierciadła wody gruntowej;”
W Części III SIWZ – Program Funkcjonalno-Użytkowy, Tom II Opis wymagań
Zamawiającego w stosunku do przedmiotu Zamówienia, sekcja 3. Wymagania dla rozwiązań
techniczno-technologicznych, punkt 3.1 Budowa kolektora ogólnospławnego, podpunkt 3.1.1
Technologia budowy kolektora i materiały. (str. 19-21), Zamawiający zawarł następujące
postanowienia:
„Zamawiający wymaga, aby materiał (rury wbudowywane metodą mikrotunelingu), z
którego wykonany zostanie kolektor spełniał wymagania nie gorsze niż:
Wytyczne ogólne:
- Maksymalna wartość współczynnika szorstkości k-0,1 mm;
- Wymaga się, aby maksymalne wytarcie warstwy ścieralnej, zbadane przez niezależną
jednostkę badawczą zgodnie z metodologią raportu technicznego CEN/TR 15729 lub
odpowiednią inną normą dającą pełną porównywalność wyników, nie przekraczało 0,2 mm
po 100.000 cykli lub 0,5 mm po 200 000 cykli. Niezależna jednostka badawcza będzie
posiadała akredytację dla wykonywania badań zgodnie z CEN/TR 15729 lub ekwiwalentną
normą. Wykonawca przedstawi pozytywne wyniki badań dla trzech różnych średnic rur.
Zamawiający dopuszcza na etapie przetargu przedstawienie oświadczenia producenta o
spełnieniu wskazanych wymogów pod warunkiem przestawienia pozytywnych wyników
badań na etapie zatwierdzania wniosku materiałowego;
- Łączniki/tuleje łączące rury należy wykonać ze stali nierdzewnej;
- Wykonawca zmagazynuje i zabezpieczy min. 5 rur (długości min. 3 m) z dostaw na teren
budowy na okres min. 10 lat. Procedura składowania i zabezpieczenia rur podlegać będzie
akceptacji Zamawiającego i Inżyniera Kontraktu.
Wytyczne szczegółowe:
Minimalne wymagania dla rur GRP:
- warstwa wewnętrzna wykonana z żywicy poliuretanowej z dodatkiem pigmentów o grubości
minimum 4 mm;
- warstwa zaporowa (włókno szklane, żywica pełniąca funkcję spoiwa, bez wypełniaczy) o
grubości co najmniej 5 mm;
- warstwa strukturalna, nośna (mieszanina włókna szklanego, żywicy pełniącej funkcję
spoiwa oraz wypełniacza, zastosowanie wypełniacza nie jest obligatoryjne). Wypełniacz nie
może wchodzić w reakcję z substancjami zawartymi w ściekach, a także nie będzie
wrażliwy na wilgoć i czynniki środowiska kanalizacji ogólnospławnej, tj. nie będzie zmieniał
swoich właściwości fizycznych, chemicznych i pozostałych parametrów pod wpływem
wilgoci i pozostałych czynników środowiska pracy przewodu. Jako wypełniacz dopuszczony
jest wyłącznie piasek kwarcowy.
- warstwa centralna z żywicy pełniąca funkcję spoiwa z wypełniaczem. Wypełniacz nie może
wchodzić w reakcję z substancjami zawartymi w ściekach, a także nie będzie wrażliwy na
wilgoć i czynniki środowiska kanalizacji ogólnospławnej, tj. nie będzie zmieniał swoich
właściwości fizycznych, chemicznych i pozostałych parametrów pod wpływem wilgoci i
pozostałych czynników środowiska pracy przewodu. Jako wypełniacz dopuszczony jest
wyłącznie piasek kwarcowy.
- warstwa zewnętrzna, ochronna o grubości min. 1 mm z żywicy z włóknem szklanym.
- włókno szklane użyte do każdej z warstw typu E-CR zgodnie z normą;
- długotrwała sztywność obwodowa rur, nie może być mniejsza niż 70% wartości sztywności
obwodowej krótkoterminowej w trakcie eksploatacji tj. 50 lat.
- nie dopuszcza się występowania jakichkolwiek przestrzeni wolnych we wszystkich
warstwach.
Rury muszą posiadać konstrukcję samonośną, o sztywności obwodowej zabezpieczającej
przed nienormową i niezgodną z PFU deformacją ścian na wskutek czynników zewnętrznych
w trakcie składowania, transportu i montażu;
Minimalne wymagania dla rur żelbetowych:
- Minimalna grubość wewnętrznej warstwy ścieralnej z PEHD (warstwy zabezpieczającej)
powinna wynosić co najmniej 4 mm.
- Wewnętrzna warstwa zabezpieczająca powinna zostać wbudowana w trakcie procesu
produkcyjnego rury w miejscu jej produkcji. Wymagane jest by wewnętrzna warstwa
zabezpieczająca połączona była z konstrukcją rury połączeniem natury chemicznej oraz
połączeniem mechanicznym za pomocą zakotwienia.
- Po montażu rurociągów, sąsiadujące ze sobą złącza warstwy zabezpieczającej muszą
zostać połączone za pomocą spawu. Nie dopuszcza się pozostawiania szczelin w
wewnętrznej warstwie zabezpieczającej, które umożliwiłyby kontakt ścieków z materiałem
konstrukcyjnym rurociągu. Łączenie warstw zabezpieczających poszczególnych rur
wykonać w specjalnie przygotowanych bruzdach tak, by poszczególne elementy łączenia
(spaw + materiał do wykonania połączenia) nie ograniczały światła rury (maksymalne
możliwe zlicowanie połączenia z sąsiadującą powierzchnią wew.).
- Beton konstrukcyjny rur klasy minimum C40/50, o wysokiej odporności chemicznej na
korozję, klasa ekspozycji XA3.
- Zastosowane domieszki i dodatki do betonu nie mogą wchodzić w reakcję z substancjami
zawartymi w ściekach, a także nie będą wrażliwe na wilgoć i czynniki środowiska
kanalizacji ogólnospławnej, tj. nie będą zmieniały swoich właściwości fizycznych,
chemicznych i pozostałych parametrów pod wpływem wilgoci i pozostałych czynników
środowiska pracy przewodu.”
Izba dopuściła i przeprowadziła, w zakresie wnioskowanym przez Odwołującego,
dowód z normy międzynarodowej ISO 25780 „Systemy przewodów rurowych z tworzyw
sztucznych do ciśnieniowego i bezciśnieniowego przesyłania wody, nawadniania,
odwadniania lub kanalizacji. Termoutwardzalne tworzywa sztuczne wzmocnione włóknem
szklanym (GRP), na bazie nienasyconej żywicy pliestrowej (UP) – Rury z połączeniami
elastycznymi przeznaczone do instalowania z wykorzystaniem technik przecisku” w oparciu
o pkt 4.6 ustalając, że jeżeli nie określono inaczej właściwości długotrwałe należy oznaczać
dla 50 lat. Natomiast w pkt 5.3 wskazano, że: „Dla rur przeznaczonych do ścieków
septycznych lub przesyłania ścieków korozyjnych, producent powinien określić odporność na
korozję naprężeniową poprzez testowanie produktu zgodnie z metodami badania, o których
mowa w ISO 10467 lub przez podobne badania produktu, zgodnie z ISO 10647 o strukturze
ścianki, która daje równoważne lub wyższe odkształcenie podczas poddawania ugięciu na
średnicy w środowisku korozyjnym, w obszarach o podobnej kompozycji materiału.”
Izba dopuściła i przeprowadziła dowód z oferty H.B. sp. z o.o. z siedzibą w O. z dnia
20 marca 2017 r. oraz dowód z oferty P.V. P.k. S.A. z siedzibą w K. z dnia 28 lutego 2017 r.
ustalając, że obaj producenci oferują rury z wykładziną PEHD o grubości 4 mm. Natomiast
producent T.G. Sp. z o.o. z siedzibą w N. oferuje rury polimerobetonowe (oferta nr TGG
026/02/2017 z dnia 15 lutego 2017 r.). Przedmiotowe dowody Izba przeprowadziła na
okoliczność, że na rynku występują producenci, którzy mogą wykonać i mają w swojej
ofercie rury, spełniające wymagania Zamawiającego. Jednocześnie na podstawie ulotki
produktowej rur GRP, produkowanych przez Odwołującego, ustalono, że wykładzina rury
może być wykonana z poliuretanu o grubości od 1 do 10 mm (ulotka produktowa „Systemy
rur o wysokiej odporności na ścieranie”).
Iza dopuściła i przeprowadziła dowód z Aprobaty technicznej ITB AT-15-8608/2013,
wydanej przez Instytut Techniki Budowlanej dla rur i kształtek, produkowanych przez
Odwołującego, z żywic poliestrowych wzmocnionych włóknem szklanym wraz z łącznikami,
ustalając, że warstwa wewnętrzna może mieć grubość min. 1 mm (str. 3, lit. e5), nadto z pkt 3
ppkt 3.1 (str. 10) wynika, że jako wypełniacz może być stosowany piasek kwarcowy.
Przedmiotowy dowód przeprowadzono na okoliczność, że Odwołujący może spełnić wymogi
Zamawiającego odnośnie wymaganej warstwy wewnętrznej i wypełniacza. Ustalone
okoliczności potwierdza również ulotka produktowa, dotycząca rur GRP produkowanych
przez Odwołującego.
Iza dopuściła i przeprowadziła dowód z Aprobaty technicznej ITB AT-15-9222/2014,
wydanej przez Instytut Techniki Budowlanej dla rur i łączników AMIJACK, produkowanych
przez A.P. Sp. z o.o. z siedzibą w G., z żywic poliestrowych wzmocnionych włóknem
szklanym do budowy i renowacji sieci kanalizacyjnych, ustalając, że warstwa wewnętrzna
może mieć grubość min. 1 mm (str. 3, lit. s1), nadto z pkt 3 ppkt 3.1 (str. 5) wynika, że jako
wypełniacz może być stosowany piasek kwarcowy. Powyższy dowód przeprowadzono na
okoliczność, że na rynku istnieją producenci rur GRP, inni niż Odwołujący, którzy również
spełniają kwestionowane przez Odwołującego wymagania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowód z dokumentacji zdjęciowej przedłożonej przez Zamawiającego na okoliczno
okresach czasu. Widoczne tam są spękania warstwy wewnętrznej (zdjęcia nr 1 i 2), na
zdjęciu nr 3 zauważa się wycieranie dna, zaś zdjęcia kolejne obrazują, iż przed spękaniem
warstwa podcieka cieczą, co powoduje odspojenie warstwy wewnętrznej.
Izba oddaliła wniosek dowodowy o przeprowadzenie dowodu z zrzutu ze strony
internetowej http://www. wloknocyrkonowe.pl/wlokna.html na okoliczność właściwości szkła
ECR uznając, że dokonanie ustaleń w tym przedmiocie nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia
przedmiotowego sporu, bowiem spór zawisły między stronami kwestii tej nie dotyczy.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności dostrzec należy, że jak wynika z petitum odwołania,
Odwołujący zakwestionował określone postanowienia SIWZ, stanowiące element treści PFU,
które zakreśla wskazując strony PFU oraz cytując, ale w sposób niepełny, powołane strony,
w świetle przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Zdaniem Izby, taki sposób sformułowania
zarzutu, przy braku uzasadnienia faktycznego dla sformułowanego zarzutu wobec
wszystkich kwestionowanych postanowień, jest nieprawidłowy. Zarzut stanowi bowiem, na
gruncie Prawa zamówień publicznych, co zostało przesądzone w orzecznictwie, substrat
okoliczności faktycznych i prawnych, w granicach którego orzeka Izba (art. 180 ust. 3 ustawy
Pzp w zw. z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp).
Oznacza to, że skoro w cytowanej treści PFU Odwołujący przytacza wiele wymogów,
które jak się wydaje, poprzez właśnie przywołanie w petitum odwołania kwestionuje, to
jednak, skoro nie podjął się przedstawienia uzasadnienia faktycznego dla większości z nich,
to mając na względzie powyższe, w ogóle nie może być mowy o zarzucie sformułowanym w
tym zakresie. Z tych względów Izba rozpozna odwołanie w granicach zarzutów poprawnie
wyartykułowanych, a mianowicie, dotyczących warstwy wewnętrznej rury (materiał, grubość,
wypełniacz).
Zanim Izba przejdzie do rozstrzygnięcia podniesionego zarzutu, należy poczynić kilka
uwag ogólnych, dotyczących stosowania przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, które
wybrzmiały w orzecznictwie i które Izba w tym składzie podziela. Zgodnie z przepisem art. 29
ust. 2 ustawy Pzp nie można opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który może
utrudniać uczciwą konkurencję. Zakaz ten oznacza, że nieuprawnione jest dokonywanie
opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciwą konkurencję w ten
sposób, że wskazuje na konkretny produkt, ale i takiego, który potencjalnie mógłby
negatywnie wpłynąć na konkurencję na rynku.
„Jednakże zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego
dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do
jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych, po to tylko żeby
dopuścić możliwość ofertowania przez wszystkich wykonawców i odnośnie wszystkich
produktów znajdujących się w ich ofercie. Oznacza jedynie, iż zamawiający winien dopuścić
konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do
przedmiotu zamówienia bez ograniczania dostępu do niego. Stąd bardzo istotną czynnością
zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego
cech, które mają dla zamawiającego kluczowe znaczenie” (wyrok KIO z dnia 16 lipca 2015 r.,
sygn. akt: KIO 1416/15).
„Zamawiający jest uprawniony do wprowadzenia wymogów, które zawężają krąg
potencjalnych wykonawców. Zawężenie to nie może mieć na celu preferowania określonego
wykonawcy, ale uzyskanie produktu jak najbardziej odpowiadającego potrzebom
zamawiającego. Jednocześnie zamawiający nie jest zobowiązany do takiego formułowania
wymagań, aby umożliwić wszystkim wykonawcom funkcjonującym na rynku złożenie oferty.
Okoliczność, że wykonawca nie posiada w swojej ofercie sprzętu, który pozwoliłby mu na
wzięcie udziału w postępowaniu z powodu niespełniania określonych parametrów nie
przesądza o tym, że zamawiający narusza zasady uczciwej konkurencji” (wyrok KIO z dnia
23 stycznia 2015 r., sygn. akt: KIO 43/15).
„Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia nie ma obowiązku opisywania
przedmiotu zamówienia w sposób najbardziej dogodny dla ewentualnych wykonawców.
Prawie nigdy nie jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia tak, aby odpowiadał
wszystkim zainteresowanym wykonawcom. Warunkiem prawidłowego przeprowadzenia
postępowania jest w takim przypadku wyeliminowanie sytuacji, w których dokonuje się opisu
przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający udział w postępowaniu bez uzasadnienia
w obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego oraz w sytuacji, w której dochodzi
do zamierzonego przez zamawiającego uprzywilejowania określonej grupy wykonawców”
(wyrok KIO z dnia 24 stycznia 2017 r., sygn. akt: KIO 67/17).
„Działając w granicach określonych przepisami prawa, zamawiający, ma prawo
sprecyzować przedmiot zamówienia o określonych minimalnych standardach jakościowych i
technicznych oraz wymagać, aby przedmiot zamówienia był zrealizowany w jakości wyższej,
niż standardowa, lub o podwyższonych parametrach, o ile jest w stanie takie wymagania
usprawiedliwić obiektywnymi okolicznościami” (wyrok z dnia 7 listopada 2016 r., sygn. akt:
1995/16).
„Zamawiający nie ma obowiązku, by tworzyć opis przedmiotu zamówienia
dopasowany do sytuacji przedsiębiorcy, który jest zainteresowany kolejnym kontraktem,
jeżeli produkt tego przedsiębiorcy nie odpowiada uzasadnionym potrzebom zamawiającego,
które w danym postępowaniu występują, w tym nie pozwolą na osiągnięcie wszystkich
celów, jakim to postępowanie ma służyć” (wyrok z dnia 7 czerwca 2016 r., sygn. akt: 870/16).
„Restrykcyjne wymogi stawiane przedmiotowi zamówienia nie uzasadniają per se
twierdzenia o naruszeniu przez zamawiającego reguł wynikających z art. 29 Pzp, o ile
znajdują oparcie w jego uzasadnionych potrzebach” (wyrok KIO z dnia 29 marca 2016 r.,
sygn. akt: KIO 340/17, KIO 341/17).
Izba stwierdziła, że dla stwierdzenia naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wystarcza
wprawdzie zaistnienie możliwości utrudnienia konkurencji. Jednakże wykazanie możliwości
naruszenia uczciwej konkurencji nie może ograniczyć się do twierdzeń wykonawcy,
przesuwając w ten sposób cały ciężar dowodzenia wyłącznie na zamawiającego, przy
założeniu, iż jeśli nie udowodni on tezy przeciwnej, należy uznać daną okoliczność za
wystarczająco wykazaną. Przeczy to zarówno kontradyktoryjnemu charakterowi
postępowania odwoławczego, jak i rozkładowi ciężaru dowodu (art. 6 k.c. w zw. z art. 14
ustawy Pzp), a i brzmienie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp nie uprawnia do takiego wniosku. Biorąc
powyższe pod uwagę, w analizowanej sprawie to odwołujący powinien udowodnić możliwość
utrudnienia uczciwej konkurencji przez kwestionowane postanowienia SIWZ odnosząc się do
opisu przedmiotu zamówienia” (wyrok KIO z dnia 16 lipca 2015 r., sygn. akt: KIO 1416/15).
„Choć przyjmuje się, że w odniesieniu do naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp wystarczające
jest wykazanie możliwości ograniczenia konkurencji, nie zwalnia to z obowiązku
udowodnienia, że taka sytuacja zachodzi w konkretnej sprawie” (wyrok KIO z dnia 23
stycznia 2015 r., sygn. akt: KIO 43/15).
Przytoczone tezy, wypracowane przez orzecznictwo, nie pozostawiają wątpliwości, że
zamawiający jako gospodarz postępowania posiada uprawnienie do zrealizowania swoich
potrzeb, a nie interesów wykonawców z danego segmentu rynku. Oczywistym jest, że
Zamawiający swoje potrzeby powinien określać w sposób racjonalny, niemniej jednak w
ramach rzeczonej racjonalności mieszczą się wymagania zamawiającego, wykraczające
poza produkty najbardziej popularne na rynku czy też o standardowych parametrach.
Odnosząc powyższe do niniejszego stanu faktycznego w pierwszej kolejności
dostrzec należy, co jest bezsporne między stronami, że zamówienie realizowane jest w
formule „zaprojektuj i wybuduj”, a jego przedmiotem jest budowa kolektora, a nie dostawa
rur. Tymczasem Odwołujący, jako producent rur, zakwestionował wyłącznie określone
parametry, dotyczące rur właśnie, twierdząc, że powyższe utrudnia konkurencję. Zdaniem
Izby, przy tak określonym zamówieniu, wykazanie możliwości zaburzenia konkurencji nie
może ograniczać się wyłącznie do zakwestionowania cech jednego z materiałów, którego
należy użyć do budowy kolektora. Jeśli Odwołujący chciałby na tym poprzestać musiałby
wykazać, że ten materiał stanowi tak istotną część lub wartość zamówienia, że
konkurowanie pomiędzy wykonawcami nie jest możliwe. Tymczasem Odwołujący temu
zadaniu nie sprostał i nie oponował również przeciw twierdzeniom Zamawiającego, że
wartość rur użytych do realizacji przedmiotowego zamówienia to około 30% wartości całego
zamówienia. Wydaje się więc, że w tych warunkach pole do uczciwej konkurencji istnieje.
O powyższym, zdaniem Izby, przesądza również fakt, że Zamawiający dopuścił trzy
rodzaje rur możliwych do użycia (polimerobeton, żelbetowe i GRP), a nie jak wskazał
Odwołujący - dwa, oferowanych, jak wykazał, przez różnych producentów, spełniające
wymagania Zamawiającego. Zamawiający przedstawił dowody na okoliczność, że na rynku
istnieją producenci rur polomerobetonowych, żelbetowych i GRP, którzy są w stanie
dostarczyć rury o wymaganych przez Zamawiającego parametrach. Twierdzenia
Odwołującego, że wskazani producenci nie prowadzą działalności gospodarczej są
gołosłowne. W tych warunkach nie sposób mówić, że konkurencja na rynku w zakresie rur
dopuszczonych przez Zamawiającego nie istnieje.
W ocenie Izby, Zamawiający był uprawiony do wskazania cech rur, które uznał za
istotne. Po pierwsze, z tego powodu, że rury o takich parametrach występują na rynku, a
więc nie groziło to zaburzeniem konkurencji. Po drugie zaś, że miał do tego uzasadniony
powód. Zamawiający wskazał na niepokojące sygnały, jakie obserwuje, użytkując rury GRP
o parametrach, które chciałaby zaoferować Odwołujący. Zamawiający przedłożył
dokumentację zdjęciową, która uwidacznia spękania warstwy wewnętrznej, wycieranie dna,
podciekanie cieczą, co powoduje odspojenie warstwy wewnętrznej rur. W tych
okolicznościach, trudno odmówić ochrony Zamawiającemu i tym samym prawa do kreowania
wymogów, które jego interesy zabezpieczą w najwyższy sposób. Skoro bowiem
Zamawiający uzyskał informację ze środowiska naukowego (Politechnika Warszawska),
któremu zlecił wykonanie ekspertyzy na tę okoliczność, że problemem jest warstwa
wewnętrzna i wypełniacz, to na tym etapie jest dla Izby oczywiste, że przez wyeliminowanie
czynników, które mogą powodować korozję rur postanowił w określony sposób ukształtować
sporne parametry.
Twierdzenia przeciwne Odwołującego w tym przedmiocie są niewiarygodne. Po
pierwsze, skoro Odwołujący twierdzi, że kolektor, który wybudował jest w idealnym stanie, to
zastanawiające jest, w jakim celu przygotowuje ekspertyzę w tym zakresie, z udziałem
niezależnych podmiotów. Za absolutnie nieprzekonujące należy uznać i to stanowisko
Odwołującego, że spękaniu podlega najprawdopodobniej warstwa zewnętrzna, zwiększająca
estetykę rur. Wydaje się być mało prawdopodobne, aby rury kanalizacyjne posiadały
warstwę dodatkową, której celem miałoby być zapewnienie ich estetyki. Co do stanowiska
Odwołującego, że widoczne na zdjęciu nr 2 spękania, w trakcie wizji lokalnej, można było
zetrzeć, co oznacza, że nie są to spękania, ale warstwa grzybów, Izba przyjmuje za trafne
spostrzeżenie Zamawiającego, że osad gromadzi się tam (a przynajmniej w taki sposób),
gdzie naruszona jest ciągłość struktury rury.
Jeśli idzie o powoływaną przez Odwołującego normę międzynarodową ISO 25780
„Systemy przewodów rurowych z tworzyw sztucznych do ciśnieniowego i bezciśnieniowego
przesyłania wody, nawadniania, odwadniania lub kanalizacji. Termoutwardzalne tworzywa
sztuczne wzmocnione włóknem szklanym (GRP), na bazie nienasyconej żywicy pliestrowej
(UP) – Rury z połączeniami elastycznymi przeznaczone do instalowania z wykorzystaniem
technik przecisku”, to określa ona właściwości dla ww. przewodów rurowych
wykorzystywanych w podany sposób i w celu wskazanym przez normę, a przez to określa
pewne wymagania minimalne. Nie oznacza to jednak, zdaniem Izby, że Zamawiający ma
polegać tylko na tych minimalnych wymaganiach. Jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie,
zamawiający jest uprawiony do żądania świadczenia o właściwościach
ponadstandardowych. Nie stoi temu również na przeszkodzie fakt, że producent właściwości
długotrwałe oznaczył dla 50 lat. Po pierwsze bowiem oznaczanie przez producenta dla
wskazanego okresu właściwości długotrwałych nie jest obligatoryjne (pkt 4.6 powołanej
normy), po drugie, Odwołujący nie wykazał, dla przykładu, że sam dla proponowanych
parametrów/właściwości oznaczył tak długi czas. Odwołujący nie wykazał również, wbrew
swoim twierdzeniom, że proponowane przez niego rury są odporne na korozję w środowisku
pH1, a w każdym razie nie wynika to z pkt 5.3 powołanej normy.
Nie potwierdziło się również stanowisko Odwołującego, że rury GRP o
kwestionowanych przez Odwołującego parametrach nie znajdzie się na rynku polskim.
Zamawiający przedstawił Aprobatę techniczną ITB AT-15-9222/2014, wydaną przez Instytut
Techniki Budowlanej dla rur i łączników AMIJACK, produkowanych przez A.P. Sp. z o.o. z
siedzibą w G., z żywic poliestrowych wzmocnionych włóknem szklanym do budowy i
renowacji sieci kanalizacyjnych, z której wynika, że dla rur GRP warstwa wewnętrzna może
mieć grubość min. 1 mm (str. 3, lit. s1), a jako wypełniacz może być stosowany piasek
kwarcowy (str. 5, pkt 3 ppkt 3.1).
Co więcej, z Aprobaty technicznej ITB AT-15-8608/2013, wydanej przez Instytut
Techniki Budowlanej dla rur i kształtek, produkowanych przez Odwołującego, z żywic
poliestrowych wzmocnionych włóknem szklanym wraz z łącznikami, wynika, że warstwa
wewnętrzna może mieć grubość min. 1 mm (str. 3, lit. e5), jako wypełniacz może być
stosowany piasek kwarcowy (str. 10, pkt 3 ppkt 3.1), co potwierdza, że Odwołujący może
spełnić wymogi Zamawiającego, odnośnie wymaganej warstwy wewnętrznej i wypełniacza.
Ustalenia te zresztą korespondują ze stanowiskiem Odwołującego, zawartym w
odwołaniu, a mianowicie, że „wyprodukowanie rury zgodnie ze specyfikacją Zamawiającego
jest technicznie skomplikowane i nieuzasadnione ekonomicznie” i pokazują jego prawdziwe
intencje. Nie jest bowiem tak, jak twierdzi Odwołujący, że nie jest w stanie wyprodukować
rury wymaganej przez Zamawiającego i nikt nie jest w stanie tego rodzaju rur GPR
wyprodukować (choć pomija, że Zamawiający dopuścił również polmerobeton i rury
żelbetowe) tylko, że jest to nieuzasadnione jego interesem ekonomicznym. W istocie bowiem
Odwołujący zmierza do osiągnięcia dla siebie korzystnego efektu, poprzez zmuszenie
Zamawiającego, aby nabył rury, które ma w ofercie, o standardowych parametrach. I
jedynym powodem, w ocenie Izby, dla którego to czyni, jest jego własny interes
ekonomiczny, a w każdym razie Odwołujący nie wykazał, że jest inaczej. Twierdzenia o
przewadze standardowych rur GRP nad innymi pozostały bowiem gołosłowne, natomiast na
rozprawie wybrzmiało, co istotne, że produkcja rur wymaganych przez Zamawiającego,
byłaby dla Odwołującego nieopłacalna.
Na tym tle podkreślenia również wymaga, że w orzecznictwie w pełni akceptowany
jest pogląd, iż opisu przedmiotu zamówienia można dokonywać poprzez określenie jego
parametrów, co nie narusza przepisu art. 30 ust. 1 ustawy Pzp. Domaganie się przez
Odwołującego wskazania wyłącznie cech technicznych i jakościowych istotnych ze względu
na funkcję przedmiotu zamówienia, z wyłączeniem kwestionowanych parametrów, pozostaje
zatem ze wszech miar nieuzasadnione.
Reasumując stwierdzić należy, że grubość warstwy wewnętrznej zarówno dla rur
GRP, jak i dla rur żelbetowych została określona przez Zamawiającego na jednakowym
poziomie, co nie wytrzymuje konfrontacji z twierdzeniami Odwołującego, że Zamawiający
chce go, jako producenta rur GRP, wyeliminować z niniejszego postępowania. Przekonują
twierdzenia Zamawiającego, mając oparcie w doświadczeniu życiowym, że grubość warstwy
wewnętrznej, która podlega wytarciu, ma wpływ na czas eksploatacji rur. Stąd też
postulowane przez Odwołującego obniżenie grubości warstwy wewnętrznej z 4 mm na 1-2
mm jest absolutnie nieuzasadnione.
Odwołujący nie wykazał również, że stosowanie węglanu wapnia jako wypełniacza
zamiast piasku kwarcowego jest równoważne. Tymczasem, jak podał Zamawiający, czego
Odwołujący skutecznie nie zakwestionował, nie można pominąć, że węglan wapnia w
kontakcie ze ściekami przechodzi w wodorowęglan wapnia łatwo rozpuszczalny w wodzie,
co prowadzi do naruszenia konstrukcji wewnętrznych struktur rur, w konsekwencji powoduje,
obniżenie parametrów wytrzymałościowych lub nawet ryzyko przerwania struktury rury.
Jeśli idzie o wymóg, aby warstwa wewnętrzna dla rur GRP była wykonania z żywicy
poliuretanowej, to Odwołujący kwestionując ten wymóg w żaden sposób nie wykazał jego
nieadekwatności i negatywnego wpływu na konkurencję. W istocie zaniechał jakiegokolwiek
uzasadnienia w tym zakresie. Natomiast przekonuje stanowisko Zamawiającego, czemu
Odwołujący nie zaprzeczył, że żywica poliuretanowa jest bardziej elastyczna od żywicy
poliestrowej, która jest tym samym bardziej podatna na mikrouszkodzenia, co przy zmiennej
geologii terenu i długości kolektora blisko 4 km ma z pewnością istotne znaczenie.
Końcowo wskazać należy, że gdyby Izba nie ograniczyła rozpoznania odwołania do
trzech parametrów, w świetle powołanego zarzutu, to kwestionowanie pozostałych
parametrów, w przypadku, gdyby nawet doszło do ich analizy, również nie mogłoby się
powieść, wobec braku uzasadnienia faktycznego, a tym samym podstaw do ich
kwestionowania. Zatem, brak substratu do oceny czyniłby te zarzuty bezprzedmiotowymi.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238 ze zm.), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 20.000,00 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie
3.600,00 zł.
Przewodniczący: ………………………