KIO 1373/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1373/17
POSTANOWIENIE
z dnia 14 lipca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 14 lipca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca 2017 r. przez wykonawcę Sprint S.A. w Olsztynie
w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg i Mostów w Lublinie
przy udziale wykonawcy Qumak S.A. w Warszawie oraz Asseco Data Systems S.A. w
Gdyni, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego
postanawia:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Sprint S.A. w Olsztynie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Sprint
S.A. w Olsztynie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Sprint S.A. w Olsztynie kwoty 10.000 zł
00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej zwrot nadpłaconej
kwoty wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: …………….………
Sygn. akt: KIO 1373/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Zarząd Dróg i Mostów w Lublinie, wszczął i prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn zm.) – zwanej dalej
„ustawą Pzp” – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest „rozbudowa Systemu Zarządzania Ruchem i Komunikacją w Lublinie”.
Na podstawie całości dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazanej przez zamawiającego w tej sprawie a także w sprawie
prowadzonej pod sygn. akt KIO 1266/17, w tym w szczególności: postanowień
ogłoszenia o zamówieniu, postanowień SIWZ, protokołu postępowania, zawiadomienia
o unieważnieniu postępowania, odwołania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 17 marca 2017 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej Nr 2017/S 054-099109. W nagłówku ogłoszenia, a także w pkt
II.1.3 ) ogłoszenia przedmiot zamówienia został przez zamawiającego sklasyfikowany jako
„roboty budowlane”. Krótki opis przedmiotu zamówienia zamieszczono w pkt II.2.4.
ogłoszenia (ogłoszenie o zamówieniu, w aktach sprawy).
W tej samej dacie na stronie internetowej zamawiającego została zamieszczona
specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Opis przedmiotu zamówienia
zamieszczono w pkt 3 SIWZ, a także w programie funkcjonalno-użytkowym, stanowiącym
załącznik nr 1 do SIWZ (por. pkt 3.3. SIWZ, w aktach sprawy o sygn. akt KIO 1266/17).
Zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych (okoliczność niesporna).
Z punktu 2.3. protokołu postępowania wynika, że wartość szacunkowa zamówienia
została ustalona na kwotę 19.607.926,55 zł netto, co stanowi równowartość 4.696.621,85
euro. Wartość ta została ustalona w dniu 14 marca 2017 r. na podstawie programu
funkcjonalno-użytkowego (pkt 2.4. protokołu).
Termin składania ofert upłynął w dniu 28 kwietnia 2017 r. o godz. 10.30 (pkt 10.3
protokołu).
Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 28 kwietnia 2017 r. o godz. 11.00. Bezpośrednio
przez otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia w wysokości 24.117.749,66 zł brutto (pkt 11.1 i 11.2 protokołu).
Do upływu terminu składania ofert swoje oferty złożyło 2 wykonawców: konsorcjum
Qumak S.A. w Warszawie i Asseco Data Systems S.A. w Gdyni a także odwołujący, oferując
ceny ofertowe brutto na poziomie odpowiednio: 21.753.625,49 zł i 23.370.000,00 zł (pkt 12
protokołu).
23 czerwca 2017 r., za pośrednictwem poczty elektronicznej, zamawiający
zawiadomił odwołującego o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w
zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający w uzasadnieniu czynności
unieważnienia wskazał, że zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w
Biuletynie Zamówień Publicznych.
Wartość udzielanego zamówienia została ustalona na kwotę 19.607.926,55 zł, co
stanowi równowartość 4.696.621,85 euro. Powyższa wartość nie przekracza kwoty
określonej dla robót budowlanych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp. Zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 grudnia 2015 r. w
sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek
przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. z 2015 r. poz. 2263)
ogłoszenia dotyczące zamówień publicznych przekazuje się Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej, jeżeli wartość zamówień udzielanych przez zamawiających jest równa lub
przekracza wyrażoną w złotych równowartość 5.225.000 euro – dla robót budowlanych.
W związku z powyższym ogłoszenie o zamówieniu dotyczące niniejszego
postępowania powinno zostać zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych Urzędu
Zamówień Publicznych. (…).
Jednocześnie zamawiający unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z
dnia 9 czerwca 2017 r.
W dniu 3 lipca 2017 r. wykonawca Sprint S.A. w Olsztynie, zwany dalej
„odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący
zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w związku z art. 146 ust.
1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania pomimo, iż nie jest ono obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że brak jest podstaw prawnych do
odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 oraz pkt 6 ustawy Pzp. Odwołujący
podniósł, że wartość zamówienia przekracza progi określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp (dalej: „progi unijne”). Wskazał, że ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, a
postępowanie od samego początku prowadzone było w procedurze właściwej dla
postępowań powyżej progów unijnych (m.in. terminy składania ofert, pouczenie o środkach
ochrony prawnej, sposób wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu). W
żadnym momencie postępowania, aż do chwili złożenia przez odwołującego odwołania na
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, zamawiający nie podnosił okoliczności, iż
postępowanie wino było być prowadzone w procedurze poniżej progu unijnego, a ogłoszenie
opublikowane w BZP. Zwracał uwagę, że w treści SIWZ zamawiający nie wskazywał
konkretnej kwoty stanowiącej wartość zamówienia, jak również na tym etapie postępowania
protokół z postępowania nie był wypełniony w części wskazującej tę wartość. W takich
okolicznościach faktycznych, żaden z wykonawców nie mógł podejrzewać, że zdaniem
zamawiającego wartość zamówienia nie przekracza progu unijnego.
Odwołujący wskazywał, że treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej:
„SIWZ") była przedmiotem rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt
KIO 75/17 i mimo, iż odwołanie w tej sprawie wnoszone było w terminie liczonym zgodnie z
art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający w żadnym momencie postępowania
odwoławczego nie podnosił, iż wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, a w
konsekwencji, że odwołanie winno zostać odrzucone. Również odczytana przed otwarciem
ofert kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia (24.117.749,66 zł brutto) nie
wskazywała, że wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych (są to różne kwoty).
Uwzględniając powyższe odwołujący kwestionował twierdzenia zamawiającego, iż wartość
zamówienia nie przekracza progów unijnych. Jego zdziwienie budziła sytuacja, w której
twierdzenie o konieczności unieważnienia postępowania pojawiło się dopiero w momencie
zaskarżenia przez odwołującego czynności badania i oceny ofert i powzięcia przez
zamawiającego wiedzy o wadliwości oferty złożonej przez preferowanego przez niego
wykonawcę Qumak S.A.
Niezależnie od wskazanych wyżej okoliczności i ustalenia, czy wartość zamówienia
przekracza wartość 5.225.000 euro dla robót budowlanych, odwołujący podniósł, iż
stosownie do art. 189 ust. 2 w zw. z ust. 4 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza
zobowiązana jest z urzędu do zbadania, czy nie zachodzą podstawy do odrzucenia
odwołania. Z powyższego wynika, że z uwagi na treść art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp KIO
winna dokonać oceny następujących przesłanek:
- jaki rodzaj zamówienia (dostawy, usługi, roboty budowlane) stanowi przedmiot
zamówienia?
- jaka jest wartość przedmiotu zamówienia?
Odnosząc się do pierwszej ze wskazanych wyżej przesłanek odwołujący podniósł, że
nawet przyjmując z ostrożności, iż wartość zamówienia nie przekracza progu 5.225.000 euro
właściwego dla robót budowlanych, to okoliczność ta nie oznacza, że właściwe dla
przedmiotowego postępowania nie są przepisy dotyczące postępowań powyżej progów
unijnych. Dla przedmiotowego postępowania właściwe są bowiem przepisy dotyczące
dostaw, a nie robót budowlanych. Uzasadniając powyższe, odwołujący wskazywał, że jak
wynika z treści SIWZ przedmiotem zamówienia jest rozbudowa Systemu Zarządzania
Ruchem i Komunikacją w Lublinie. W pkt 2.3 PFU zamawiający wskazał, iż celem rozbudowy
SZR jest dostarczenie rozwiązań sprzętowych i programowych do osiągnięcia następujących
celów głównych na obszarze objętym rozbudową:
• możliwości planowania komunikacyjnego,
• optymalizacja w celu zapewnienia spójnego dla poszczególnych obszarów
sterowania w czasie rzeczywistym,
• monitorowanie urządzeń,
• monitorowanie sytuacji ruchowej,
• monitorowanie warunków meteorologicznych,
• poprawa bezpieczeństwa ruchu,
• integracja i lepsza współpraca z organami zewnętrznymi np. jednostkami Policji,
• możliwość przeprowadzania analiz w trybie on-line i off-line i gromadzenie statystyk
dotyczących danych o ruchu drogowym.
W pkt 2.3 PFU zamawiający wskazał również, iż zakres prac obejmuje:
• rozbudowę istniejących podsystemów Systemu Zarządzania Ruchem (SZR):
- aplikacji centralnej;
- podsystemu sterowania sygnalizacjami świetlnymi;
- podsystemu zarządzania znakami zmiennej treści;
- podsystemu priorytetów dla transportu zbiorowego;
- podsystemu wykrywania zaburzeń ruchu;
- podsystemu rozpoznawania tablic rejestracyjnych;
- podsystemu sieci łączności;
- podsystemu informacji publicznej; o podsystemu monitoringu wizyjnego;
• zaprojektowanie, budowę, dostawę i montaż nowych podsystemów Systemu
Zarządzania Ruchem; m.in. podsystemu informacji meteorologicznej;
• integrację z podsystemami zewnętrznymi;
• strojenie Systemu Zarządzania Ruchem;
• przeprowadzenie ewidencji pasa drogowego;
• rozbudowę infrastruktury sprzętowej Centrum Sterowania Ruchem;
• dostarczenie modelu makrosymulacyjnego oraz modelu podróży;
• przeszkolenie pracowników Zamawiającego;
• przygotowanie koncepcji podsystemów i projektów infrastruktury technicznej.
Odwołujący nie kwestionował, iż w zakres zamówienia wchodzi wykonanie robót
budowlanych, jednakże roboty te są służebne w stosunku do głównego celu zamówienia
jakim jest dostarczenie rozwiązań sprzętowych i programowych składających się na system
Zarządzania Ruchem. System Zarządzania Ruchem oparty jest o rozwiązania aplikacyjne
(programowe), które stanowią jego centrum. Celem zamówienia nie jest wykonanie robót
budowlanych (np. przebudowa skrzyżowań, czy też samo zainstalowanie sygnalizacji
świetlnych na nich). Prace w tym zakresie są natomiast niezbędne do osiągnięcia celu
zamówienia jakim jest wdrożenie rozwiązań aplikacyjnych składających sie na system
zarządzania ruchem.
Odwołujący wskazał, że stosownie do art. 5c ust. 1 ustawy Pzp jeżeli na przedmiot
zamówienia składają się co najmniej dwa rodzaje zamówień spośród zamówień na roboty
budowlane, usługi lub dostawy, do jego udzielenia stosuje sie przepisy dotyczące tego
rodzaju zamówienia, który odpowiada jego głównemu przedmiotowi.
Odwołujący wywiódł, że głównym przedmiotem zamówienia nie jest wykonanie robót
budowlanych, ale dostarczenie rozwiązań aplikacyjnych składających się na system
Zarządzania Ruchem, a zatem wykonanie dostawy. Wskazał, że wykonanie instalacji
urządzeń sygnalizacji świetlnej oraz ich montaż, jak również przebudowa skrzyżowań
niezbędna do wdrożenia Systemu Zarządzania Ruchem ma służebny charakter w stosunku
do wskazanego wyżej głównego celu zamówienia. Nawet, gdyby wartość tych prac
przekraczała wartość 50% zamówienia, to i tak okoliczność ta nie miałaby wpływu na
kwalifikację zamówienia. W świetle art. 5c ust. 1 ustawy Pzp o kwalifikacji zamówienia
mieszanego nie decyduje wartość danych prac, ale główny przedmiot zamówienia.
Odwołujący zwracał uwagę na okoliczność, w której o tego rodzaju zamówienia nie
ubiegają się wykonawcy z branży budowlanej, ale podmioty takie jak odwołujący oraz
Qumak S.A. zajmujący się dostarczaniem i wdrażaniem rozwiązań aplikacyjnych
składających się na Inteligentne Systemy Zarządzania Ruchem. Dokładanie taka sama
sytuacja ma miejsce w innych tożsamych przetargach organizowanych przez innych
zamawiających. Odwołujący wskazał ponadto, iż spośród obecnie prowadzonych przez
innych zamawiających, analogicznych postępowań (przetarg na ITS Bielsko Biała, ITS
Tychy, ITS Warszawa) jedynie przedmiotowe jest kwalifikowane jako robota budowlana.
Wywiódł, że Izba zobowiązana jest ustalić, z jakiego rodzaju zamówieniem publicznym
(dostawy, usługi, roboty budowlane) mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu.
Izba nie jest w tym zakresie związana kwalifikacją dokonaną przez zamawiającego. Ponadto,
odwołujący wskazał, że nie miał interesu w kwestionowaniu tej kwalifikacji na wcześniejszych
etapach postępowania.
Odwołujący wskazał, że ustalenie braku podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu
o art. 189 ust. 2 ustawy Pzp oznacza konieczność uwzględnienia odwołania. W tym zakresie
odwołujący powołał się na analogiczną argumentację jak przedstawiona wyżej w
uzasadnieniu odwołania. Ustalenie, że do przedmiotowego postępowania mają
zastosowanie przepisy dotyczące dostaw oznacza, że wartość zamówienia przekracza
wartość progu unijnego, a zatem publikacja ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej była prawidłowa i brak jest podstaw do unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wywiódł, że prowadzenie postępowania w procedurze unijnej wynikało z
braku pewności zamawiającego, co do prawidłowości kwalifikacji zamówienia do kategorii
robót budowlanych, a nie dostaw. Uwzględniając okoliczność współfinansowania
zamówienia ze środków funduszy europejskich zamawiający uznał, że bezpieczniejszym
rozwiązaniem jest przyjęcie, iż wartość zamówienia przekracza wartość progu unijnego.
Zdziwienie budzi natomiast sytuacja, w której zamawiający dopiero na obecnym etapie
postępowania, po wcześniejszym przeprowadzeniu tożsamego postępowania w tej samej
procedurze (uprzednie postępowanie, również prowadzone w procedurze unijnej, bez
publikacji ogłoszenia w BZP zostało unieważnione ze względu na odrzucenie wszystkich
złożonych ofert) „przypomniał” sobie o jego wadliwości.
Z ostrożności odwołujący wskazał ponadto, że przesłanki unieważnienia
postępowania winny być ściśle interpretowane i niedopuszczalna jest ich rozszerzająca
wykładnia. Przyjęcie „z góry” dokonanej przez zamawiającego kwalifikacji zamówienia do
kategorii robót budowlanych, oznaczałoby możliwość dowolnego unieważniania
postępowania, bez dokonania oceny, czy faktycznie obowiązek publikacji ogłoszenia o
zamówieniu w BZP istniał czy też nie. Odwołujący wskazał ponadto, iż stosownie do art. 146
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp umowa podlega unieważnieniu jeżeli zamawiający nie zamieścił
ogłoszenia w BZP albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej. Jak wynika z przedstawionego stanu faktycznego okoliczność przekazania
ogłoszenia o zamówienia ww. Urzędowi nie jest przez zamawiającego kwestionowana.
W oparciu o przytoczoną argumentację odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2) dokonania czynności badania i oceny ofert, w tym wyboru oferty najkorzystniejszej.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie
przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp, w świetle którego Izba odrzuca odwołanie wniesione po
upływie terminu określonego w ustawie.
Zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp, odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu,
a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie 5 dni od dnia
zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub specyfikacji istotnych
warunków zamówienia na stronie internetowej – jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
Stosownie zaś do art. 182 ust. 3 pkt 2 Pzp, odwołanie wobec czynności innych niż
określone w ust. 1 i 2 wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 – w terminie 5 dni od
dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć
wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Odwołanie podlega także odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 Pzp, zgodnie
z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w postępowaniu o wartości mniejszej
niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy
innych czynności, niż określone w art. 180 ust. 2. Zgodnie zaś z art. 180 ust. 2 Pzp, jeżeli
wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Jak wynikało z treści odwołania, zostało ono oparte na kilku okolicznościach
faktycznych.
Po pierwsze odwołujący podniósł, że kwestionuje dokonaną przez zamawiającego
kwalifikację przedmiotu zamówienia jako roboty budowlane. Uważał, że gdyby zamawiający
prawidłowo zakwalifikował przedmiot zamówienia to określiłby go jako dostawy.
Izba stwierdziła, że informację o kwalifikacji przez zamawiającego przedmiotu
zamówienia jako robót budowlanych odwołujący powziął już w dniu 17 marca 2017 r., a nie w
dacie unieważnienia postępowania. Już 17 marca 2017 r. zamawiający opublikował w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenie o zamówieniu nr 2017/S 054-099109, w
którym w samym nagłówku oraz w pkt II.1.3 wyraźnie określił rodzaj zamówienia jako „roboty
budowlane”. W tej samej dacie zamieszczono SIWZ na stronie internetowej zamawiającego,
w której szczegółowo określono przedmiot zamówienia. Jeżeli zdaniem odwołującego była to
błędna kwalifikacja, to miał prawo ją kwestionować w terminach ustawowych. Teza
odwołującego, jakoby nie miał interesu w kwestionowaniu tej kwalifikacji na wcześniejszych
etapach postępowania jest chybiona. Prawidłowa kwalifikacja przedmiotu zamówienia ma
bezpośrednie przełożenie na prawa przysługujące wykonawcy, możliwość konkurowania z
wykonawcami, którzy mają odpowiednie dla tej kwalifikacji doświadczenie, kwestii rodzaju
składanych dokumentów itp. Przykładowo w wyroku Izby z dnia 19 października 2015 r.
wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2159/15 Izba rozpoznawała merytorycznie zarzut
zakwalifikowania zamówienia jako dostawy, podczas gdy w ocenie wykonawcy zamówienie
stanowiło roboty budowlane, zaś odwołanie wniesiono w terminie liczonym od dnia publikacji
ogłoszenia o zamówieniu. W konsekwencji omawiany zarzut należało uznać za spóźniony.
W dalszej kolejności odwołujący zakwestionował stanowisko zamawiającego i
wywiódł, że wartość zamówienia przekracza tzw. progi unijne. Podniósł także, że wcześniej –
aniżeli w dacie unieważnienia postępowania - nie mógł podejrzewać, że zdaniem
zamawiającego wartość ta nie przekracza progu unijnego.
Stanowisko odwołującego jest chybione. Zgodzić się można z odwołującym jedynie w
tym, że w treści SIWZ i w ogłoszeniu o zamówieniu zmawiający rzeczywiście zawarł takie
zapisy, które mogły sugerować, że wartość szacunkowa zamówienia jest wyższa niż progi
unijne. Wskazywały na to choćby pouczenia o środkach ochrony prawnej.
Dostrzeżenia wymagało jednak, że rzeczywista wartość szacunkowa zamówienia
została ujawniona przez zamawiającego w protokole postępowania. W pkt 2.3. protokołu
wyraźnie wskazano, że wartość ta wynosi 19.607.926,55 zł netto, co stanowi równowartość
4.696.621,85 euro. Przyjmując nawet twierdzenie odwołującego, że zamawiający – mając do
tego prawo – wartość tę ujawnił w protokole dopiero w dniu otwarcia ofert to i tak zarzut
należało uznać za spóźniony. Dostrzeżenia wymagało, że otwarcie ofert nastąpiło już w dniu
28 kwietnia 2017 r. o godz. 11.00. Zatem odwołujący najpóźniej w tej dacie w wyniku analizy
protokołu miał możliwość powzięcia informacji o rzeczywistej wartości szacunkowej
zamówienia. Jeżeli uważał, że wartość ta została oszacowana z naruszeniem przepisów
ustawy, to miał prawo tę okoliczność kwestionować.
Nie polega na prawdzie stanowisko odwołującego jakoby odczytana przed otwarciem
kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia tj. 24.117.749,66 zł brutto nie
wskazywała, że wartość nie przekracza progów unijnych. Z protokołu postępowania nie
wynikało, aby wartość zamówienia szacowano w oparciu o art. 32 ust. 3-8 Pzp. Zatem
odwołujący miał podstawy aby ustalić, że w tym postępowaniu wartość szacunkową
zamówienia ustalono zgodnie z art. 32 ust. 1 Pzp. A więc, że jest to szacowane
wynagrodzenie wykonawcy bez podatku VAT (por. art. 32 ust. 1 Pzp). Po odjęciu od kwoty
24.117.749,66 zł brutto podatku VAT w wysokości 23% otrzymujemy dokładnie kwotę
19.607.926,55 zł netto, ujawnioną w pkt 2.3. protokołu.
Kwota 19.607.926,55 zł netto stanowi równowartość 4.696.621,85 euro, a zatem nie
przekracza kwoty określonej dla robót budowlanych w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z § 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest
uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz.
U. z 2015 r. poz. 2263), ogłoszenia dotyczące zamówień publicznych przekazuje się
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, jeżeli wartość zamówień udzielanych przez
zamawiających jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość 5.225.000 euro
– dla robót budowlanych.
Okoliczność, że Izba w sprawie o sygn. akt KIO 75/17 rozpoznała merytorycznie
odwołanie wniesione przez odwołującego wobec treści SIWZ w terminie liczonym zgodnie z
art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, a więc jak dla postępowań powyżej progów unijnych, nie ma
znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy. Okoliczność, że w przywoływanej sprawie nie
dostrzeżono przesłanek do odrzucenia odwołania, na co też nikt nie zwracał uwagi, nie
oznacza, że Izba ma w błędzie tym dalej pozostawać.
W końcowej części odwołania odwołujący sformułował zarzut wywodząc, że w świetle
art. 146 ust. 1 pkt 2 Pzp umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu
tylko wtedy, gdyby zamawiający nie opublikował ogłoszenia w żadnym publikatorze, a nie
tylko w publikatorze właściwym.
Zarzut ten podlega odrzuceniu jako niedopuszczalny na podstawie art. 189 ust. 2 pkt
6 ustawy Pzp w zw. z art. 180 ust. 2 Pzp. Tak sformułowany zarzut został skierowany
przeciwko czynności unieważnienia postępowania. Tymczasem w postępowaniu poniżej tzw.
progów unijnych odwołujący ma prawo kwestionować tylko czynności określone w art. 180
ust. 2 Pzp. Wśród czynności tych nie wymieniono zaś czynności unieważnienia
postępowania.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Z powyższego przepisu wynika zakaz wydawania orzeczeń o charakterze
merytorycznym, do jakich zalicza się oddalenie czy uwzględnienia odwołania, w innej formie
aniżeli wyrok. Orzeczenie Izby w rozpatrywanej sprawie w żadnej części nie miało jednak
charakteru merytorycznego, zatem musiało przybrać postać postanowienia.
Zgodnie z art. 189 ust. 3 Pzp, Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu
niejawnym.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 w zw. z art. 189 ust. 2 pkt 3 w
zw. z art. 189 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 189 ust. 3 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238 ze zm.). W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie
prezentowanym w orzecznictwie tak Izby jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia
odwołania odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą
odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp (por.
przykładowo wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn. akt XII Ga
517/11).
Izba postanowiła zwrócić odwołującemu kwotę 10.000 zł, stanowiącej zwrot
nadpłaconego wpisu od odwołania. Zgodnie bowiem z § 1 ust. 2 pkt 1 przywołanego wyżej
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r., wysokość wpisu od odwołania
wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane, którego
wartość jest mniejsza niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 ustawy dla robót budowlanych, wynosi 10.000 zł. Tymczasem odwołujący uiścił wpis od
odwołania w wysokości 20.000 zł.
Przewodniczący: …………………
POSTANOWIENIE
z dnia 14 lipca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 14 lipca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca 2017 r. przez wykonawcę Sprint S.A. w Olsztynie
w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg i Mostów w Lublinie
przy udziale wykonawcy Qumak S.A. w Warszawie oraz Asseco Data Systems S.A. w
Gdyni, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego
postanawia:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Sprint S.A. w Olsztynie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Sprint
S.A. w Olsztynie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Sprint S.A. w Olsztynie kwoty 10.000 zł
00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej zwrot nadpłaconej
kwoty wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: …………….………
Sygn. akt: KIO 1373/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Zarząd Dróg i Mostów w Lublinie, wszczął i prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn zm.) – zwanej dalej
„ustawą Pzp” – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest „rozbudowa Systemu Zarządzania Ruchem i Komunikacją w Lublinie”.
Na podstawie całości dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazanej przez zamawiającego w tej sprawie a także w sprawie
prowadzonej pod sygn. akt KIO 1266/17, w tym w szczególności: postanowień
ogłoszenia o zamówieniu, postanowień SIWZ, protokołu postępowania, zawiadomienia
o unieważnieniu postępowania, odwołania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 17 marca 2017 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej Nr 2017/S 054-099109. W nagłówku ogłoszenia, a także w pkt
II.1.3 ) ogłoszenia przedmiot zamówienia został przez zamawiającego sklasyfikowany jako
„roboty budowlane”. Krótki opis przedmiotu zamówienia zamieszczono w pkt II.2.4.
ogłoszenia (ogłoszenie o zamówieniu, w aktach sprawy).
W tej samej dacie na stronie internetowej zamawiającego została zamieszczona
specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Opis przedmiotu zamówienia
zamieszczono w pkt 3 SIWZ, a także w programie funkcjonalno-użytkowym, stanowiącym
załącznik nr 1 do SIWZ (por. pkt 3.3. SIWZ, w aktach sprawy o sygn. akt KIO 1266/17).
Zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych (okoliczność niesporna).
Z punktu 2.3. protokołu postępowania wynika, że wartość szacunkowa zamówienia
została ustalona na kwotę 19.607.926,55 zł netto, co stanowi równowartość 4.696.621,85
euro. Wartość ta została ustalona w dniu 14 marca 2017 r. na podstawie programu
funkcjonalno-użytkowego (pkt 2.4. protokołu).
Termin składania ofert upłynął w dniu 28 kwietnia 2017 r. o godz. 10.30 (pkt 10.3
protokołu).
Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 28 kwietnia 2017 r. o godz. 11.00. Bezpośrednio
przez otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia w wysokości 24.117.749,66 zł brutto (pkt 11.1 i 11.2 protokołu).
Do upływu terminu składania ofert swoje oferty złożyło 2 wykonawców: konsorcjum
Qumak S.A. w Warszawie i Asseco Data Systems S.A. w Gdyni a także odwołujący, oferując
ceny ofertowe brutto na poziomie odpowiednio: 21.753.625,49 zł i 23.370.000,00 zł (pkt 12
protokołu).
23 czerwca 2017 r., za pośrednictwem poczty elektronicznej, zamawiający
zawiadomił odwołującego o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w
zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający w uzasadnieniu czynności
unieważnienia wskazał, że zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w
Biuletynie Zamówień Publicznych.
Wartość udzielanego zamówienia została ustalona na kwotę 19.607.926,55 zł, co
stanowi równowartość 4.696.621,85 euro. Powyższa wartość nie przekracza kwoty
określonej dla robót budowlanych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp. Zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 grudnia 2015 r. w
sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek
przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. z 2015 r. poz. 2263)
ogłoszenia dotyczące zamówień publicznych przekazuje się Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej, jeżeli wartość zamówień udzielanych przez zamawiających jest równa lub
przekracza wyrażoną w złotych równowartość 5.225.000 euro – dla robót budowlanych.
W związku z powyższym ogłoszenie o zamówieniu dotyczące niniejszego
postępowania powinno zostać zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych Urzędu
Zamówień Publicznych. (…).
Jednocześnie zamawiający unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z
dnia 9 czerwca 2017 r.
W dniu 3 lipca 2017 r. wykonawca Sprint S.A. w Olsztynie, zwany dalej
„odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący
zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w związku z art. 146 ust.
1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania pomimo, iż nie jest ono obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że brak jest podstaw prawnych do
odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 oraz pkt 6 ustawy Pzp. Odwołujący
podniósł, że wartość zamówienia przekracza progi określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp (dalej: „progi unijne”). Wskazał, że ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, a
postępowanie od samego początku prowadzone było w procedurze właściwej dla
postępowań powyżej progów unijnych (m.in. terminy składania ofert, pouczenie o środkach
ochrony prawnej, sposób wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu). W
żadnym momencie postępowania, aż do chwili złożenia przez odwołującego odwołania na
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, zamawiający nie podnosił okoliczności, iż
postępowanie wino było być prowadzone w procedurze poniżej progu unijnego, a ogłoszenie
opublikowane w BZP. Zwracał uwagę, że w treści SIWZ zamawiający nie wskazywał
konkretnej kwoty stanowiącej wartość zamówienia, jak również na tym etapie postępowania
protokół z postępowania nie był wypełniony w części wskazującej tę wartość. W takich
okolicznościach faktycznych, żaden z wykonawców nie mógł podejrzewać, że zdaniem
zamawiającego wartość zamówienia nie przekracza progu unijnego.
Odwołujący wskazywał, że treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej:
„SIWZ") była przedmiotem rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt
KIO 75/17 i mimo, iż odwołanie w tej sprawie wnoszone było w terminie liczonym zgodnie z
art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający w żadnym momencie postępowania
odwoławczego nie podnosił, iż wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, a w
konsekwencji, że odwołanie winno zostać odrzucone. Również odczytana przed otwarciem
ofert kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia (24.117.749,66 zł brutto) nie
wskazywała, że wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych (są to różne kwoty).
Uwzględniając powyższe odwołujący kwestionował twierdzenia zamawiającego, iż wartość
zamówienia nie przekracza progów unijnych. Jego zdziwienie budziła sytuacja, w której
twierdzenie o konieczności unieważnienia postępowania pojawiło się dopiero w momencie
zaskarżenia przez odwołującego czynności badania i oceny ofert i powzięcia przez
zamawiającego wiedzy o wadliwości oferty złożonej przez preferowanego przez niego
wykonawcę Qumak S.A.
Niezależnie od wskazanych wyżej okoliczności i ustalenia, czy wartość zamówienia
przekracza wartość 5.225.000 euro dla robót budowlanych, odwołujący podniósł, iż
stosownie do art. 189 ust. 2 w zw. z ust. 4 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza
zobowiązana jest z urzędu do zbadania, czy nie zachodzą podstawy do odrzucenia
odwołania. Z powyższego wynika, że z uwagi na treść art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp KIO
winna dokonać oceny następujących przesłanek:
- jaki rodzaj zamówienia (dostawy, usługi, roboty budowlane) stanowi przedmiot
zamówienia?
- jaka jest wartość przedmiotu zamówienia?
Odnosząc się do pierwszej ze wskazanych wyżej przesłanek odwołujący podniósł, że
nawet przyjmując z ostrożności, iż wartość zamówienia nie przekracza progu 5.225.000 euro
właściwego dla robót budowlanych, to okoliczność ta nie oznacza, że właściwe dla
przedmiotowego postępowania nie są przepisy dotyczące postępowań powyżej progów
unijnych. Dla przedmiotowego postępowania właściwe są bowiem przepisy dotyczące
dostaw, a nie robót budowlanych. Uzasadniając powyższe, odwołujący wskazywał, że jak
wynika z treści SIWZ przedmiotem zamówienia jest rozbudowa Systemu Zarządzania
Ruchem i Komunikacją w Lublinie. W pkt 2.3 PFU zamawiający wskazał, iż celem rozbudowy
SZR jest dostarczenie rozwiązań sprzętowych i programowych do osiągnięcia następujących
celów głównych na obszarze objętym rozbudową:
• możliwości planowania komunikacyjnego,
• optymalizacja w celu zapewnienia spójnego dla poszczególnych obszarów
sterowania w czasie rzeczywistym,
• monitorowanie urządzeń,
• monitorowanie sytuacji ruchowej,
• monitorowanie warunków meteorologicznych,
• poprawa bezpieczeństwa ruchu,
• integracja i lepsza współpraca z organami zewnętrznymi np. jednostkami Policji,
• możliwość przeprowadzania analiz w trybie on-line i off-line i gromadzenie statystyk
dotyczących danych o ruchu drogowym.
W pkt 2.3 PFU zamawiający wskazał również, iż zakres prac obejmuje:
• rozbudowę istniejących podsystemów Systemu Zarządzania Ruchem (SZR):
- aplikacji centralnej;
- podsystemu sterowania sygnalizacjami świetlnymi;
- podsystemu zarządzania znakami zmiennej treści;
- podsystemu priorytetów dla transportu zbiorowego;
- podsystemu wykrywania zaburzeń ruchu;
- podsystemu rozpoznawania tablic rejestracyjnych;
- podsystemu sieci łączności;
- podsystemu informacji publicznej; o podsystemu monitoringu wizyjnego;
• zaprojektowanie, budowę, dostawę i montaż nowych podsystemów Systemu
Zarządzania Ruchem; m.in. podsystemu informacji meteorologicznej;
• integrację z podsystemami zewnętrznymi;
• strojenie Systemu Zarządzania Ruchem;
• przeprowadzenie ewidencji pasa drogowego;
• rozbudowę infrastruktury sprzętowej Centrum Sterowania Ruchem;
• dostarczenie modelu makrosymulacyjnego oraz modelu podróży;
• przeszkolenie pracowników Zamawiającego;
• przygotowanie koncepcji podsystemów i projektów infrastruktury technicznej.
Odwołujący nie kwestionował, iż w zakres zamówienia wchodzi wykonanie robót
budowlanych, jednakże roboty te są służebne w stosunku do głównego celu zamówienia
jakim jest dostarczenie rozwiązań sprzętowych i programowych składających się na system
Zarządzania Ruchem. System Zarządzania Ruchem oparty jest o rozwiązania aplikacyjne
(programowe), które stanowią jego centrum. Celem zamówienia nie jest wykonanie robót
budowlanych (np. przebudowa skrzyżowań, czy też samo zainstalowanie sygnalizacji
świetlnych na nich). Prace w tym zakresie są natomiast niezbędne do osiągnięcia celu
zamówienia jakim jest wdrożenie rozwiązań aplikacyjnych składających sie na system
zarządzania ruchem.
Odwołujący wskazał, że stosownie do art. 5c ust. 1 ustawy Pzp jeżeli na przedmiot
zamówienia składają się co najmniej dwa rodzaje zamówień spośród zamówień na roboty
budowlane, usługi lub dostawy, do jego udzielenia stosuje sie przepisy dotyczące tego
rodzaju zamówienia, który odpowiada jego głównemu przedmiotowi.
Odwołujący wywiódł, że głównym przedmiotem zamówienia nie jest wykonanie robót
budowlanych, ale dostarczenie rozwiązań aplikacyjnych składających się na system
Zarządzania Ruchem, a zatem wykonanie dostawy. Wskazał, że wykonanie instalacji
urządzeń sygnalizacji świetlnej oraz ich montaż, jak również przebudowa skrzyżowań
niezbędna do wdrożenia Systemu Zarządzania Ruchem ma służebny charakter w stosunku
do wskazanego wyżej głównego celu zamówienia. Nawet, gdyby wartość tych prac
przekraczała wartość 50% zamówienia, to i tak okoliczność ta nie miałaby wpływu na
kwalifikację zamówienia. W świetle art. 5c ust. 1 ustawy Pzp o kwalifikacji zamówienia
mieszanego nie decyduje wartość danych prac, ale główny przedmiot zamówienia.
Odwołujący zwracał uwagę na okoliczność, w której o tego rodzaju zamówienia nie
ubiegają się wykonawcy z branży budowlanej, ale podmioty takie jak odwołujący oraz
Qumak S.A. zajmujący się dostarczaniem i wdrażaniem rozwiązań aplikacyjnych
składających się na Inteligentne Systemy Zarządzania Ruchem. Dokładanie taka sama
sytuacja ma miejsce w innych tożsamych przetargach organizowanych przez innych
zamawiających. Odwołujący wskazał ponadto, iż spośród obecnie prowadzonych przez
innych zamawiających, analogicznych postępowań (przetarg na ITS Bielsko Biała, ITS
Tychy, ITS Warszawa) jedynie przedmiotowe jest kwalifikowane jako robota budowlana.
Wywiódł, że Izba zobowiązana jest ustalić, z jakiego rodzaju zamówieniem publicznym
(dostawy, usługi, roboty budowlane) mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu.
Izba nie jest w tym zakresie związana kwalifikacją dokonaną przez zamawiającego. Ponadto,
odwołujący wskazał, że nie miał interesu w kwestionowaniu tej kwalifikacji na wcześniejszych
etapach postępowania.
Odwołujący wskazał, że ustalenie braku podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu
o art. 189 ust. 2 ustawy Pzp oznacza konieczność uwzględnienia odwołania. W tym zakresie
odwołujący powołał się na analogiczną argumentację jak przedstawiona wyżej w
uzasadnieniu odwołania. Ustalenie, że do przedmiotowego postępowania mają
zastosowanie przepisy dotyczące dostaw oznacza, że wartość zamówienia przekracza
wartość progu unijnego, a zatem publikacja ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej była prawidłowa i brak jest podstaw do unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wywiódł, że prowadzenie postępowania w procedurze unijnej wynikało z
braku pewności zamawiającego, co do prawidłowości kwalifikacji zamówienia do kategorii
robót budowlanych, a nie dostaw. Uwzględniając okoliczność współfinansowania
zamówienia ze środków funduszy europejskich zamawiający uznał, że bezpieczniejszym
rozwiązaniem jest przyjęcie, iż wartość zamówienia przekracza wartość progu unijnego.
Zdziwienie budzi natomiast sytuacja, w której zamawiający dopiero na obecnym etapie
postępowania, po wcześniejszym przeprowadzeniu tożsamego postępowania w tej samej
procedurze (uprzednie postępowanie, również prowadzone w procedurze unijnej, bez
publikacji ogłoszenia w BZP zostało unieważnione ze względu na odrzucenie wszystkich
złożonych ofert) „przypomniał” sobie o jego wadliwości.
Z ostrożności odwołujący wskazał ponadto, że przesłanki unieważnienia
postępowania winny być ściśle interpretowane i niedopuszczalna jest ich rozszerzająca
wykładnia. Przyjęcie „z góry” dokonanej przez zamawiającego kwalifikacji zamówienia do
kategorii robót budowlanych, oznaczałoby możliwość dowolnego unieważniania
postępowania, bez dokonania oceny, czy faktycznie obowiązek publikacji ogłoszenia o
zamówieniu w BZP istniał czy też nie. Odwołujący wskazał ponadto, iż stosownie do art. 146
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp umowa podlega unieważnieniu jeżeli zamawiający nie zamieścił
ogłoszenia w BZP albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej. Jak wynika z przedstawionego stanu faktycznego okoliczność przekazania
ogłoszenia o zamówienia ww. Urzędowi nie jest przez zamawiającego kwestionowana.
W oparciu o przytoczoną argumentację odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2) dokonania czynności badania i oceny ofert, w tym wyboru oferty najkorzystniejszej.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie
przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp, w świetle którego Izba odrzuca odwołanie wniesione po
upływie terminu określonego w ustawie.
Zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp, odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu,
a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie 5 dni od dnia
zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub specyfikacji istotnych
warunków zamówienia na stronie internetowej – jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
Stosownie zaś do art. 182 ust. 3 pkt 2 Pzp, odwołanie wobec czynności innych niż
określone w ust. 1 i 2 wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 – w terminie 5 dni od
dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć
wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Odwołanie podlega także odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 Pzp, zgodnie
z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w postępowaniu o wartości mniejszej
niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy
innych czynności, niż określone w art. 180 ust. 2. Zgodnie zaś z art. 180 ust. 2 Pzp, jeżeli
wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Jak wynikało z treści odwołania, zostało ono oparte na kilku okolicznościach
faktycznych.
Po pierwsze odwołujący podniósł, że kwestionuje dokonaną przez zamawiającego
kwalifikację przedmiotu zamówienia jako roboty budowlane. Uważał, że gdyby zamawiający
prawidłowo zakwalifikował przedmiot zamówienia to określiłby go jako dostawy.
Izba stwierdziła, że informację o kwalifikacji przez zamawiającego przedmiotu
zamówienia jako robót budowlanych odwołujący powziął już w dniu 17 marca 2017 r., a nie w
dacie unieważnienia postępowania. Już 17 marca 2017 r. zamawiający opublikował w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenie o zamówieniu nr 2017/S 054-099109, w
którym w samym nagłówku oraz w pkt II.1.3 wyraźnie określił rodzaj zamówienia jako „roboty
budowlane”. W tej samej dacie zamieszczono SIWZ na stronie internetowej zamawiającego,
w której szczegółowo określono przedmiot zamówienia. Jeżeli zdaniem odwołującego była to
błędna kwalifikacja, to miał prawo ją kwestionować w terminach ustawowych. Teza
odwołującego, jakoby nie miał interesu w kwestionowaniu tej kwalifikacji na wcześniejszych
etapach postępowania jest chybiona. Prawidłowa kwalifikacja przedmiotu zamówienia ma
bezpośrednie przełożenie na prawa przysługujące wykonawcy, możliwość konkurowania z
wykonawcami, którzy mają odpowiednie dla tej kwalifikacji doświadczenie, kwestii rodzaju
składanych dokumentów itp. Przykładowo w wyroku Izby z dnia 19 października 2015 r.
wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2159/15 Izba rozpoznawała merytorycznie zarzut
zakwalifikowania zamówienia jako dostawy, podczas gdy w ocenie wykonawcy zamówienie
stanowiło roboty budowlane, zaś odwołanie wniesiono w terminie liczonym od dnia publikacji
ogłoszenia o zamówieniu. W konsekwencji omawiany zarzut należało uznać za spóźniony.
W dalszej kolejności odwołujący zakwestionował stanowisko zamawiającego i
wywiódł, że wartość zamówienia przekracza tzw. progi unijne. Podniósł także, że wcześniej –
aniżeli w dacie unieważnienia postępowania - nie mógł podejrzewać, że zdaniem
zamawiającego wartość ta nie przekracza progu unijnego.
Stanowisko odwołującego jest chybione. Zgodzić się można z odwołującym jedynie w
tym, że w treści SIWZ i w ogłoszeniu o zamówieniu zmawiający rzeczywiście zawarł takie
zapisy, które mogły sugerować, że wartość szacunkowa zamówienia jest wyższa niż progi
unijne. Wskazywały na to choćby pouczenia o środkach ochrony prawnej.
Dostrzeżenia wymagało jednak, że rzeczywista wartość szacunkowa zamówienia
została ujawniona przez zamawiającego w protokole postępowania. W pkt 2.3. protokołu
wyraźnie wskazano, że wartość ta wynosi 19.607.926,55 zł netto, co stanowi równowartość
4.696.621,85 euro. Przyjmując nawet twierdzenie odwołującego, że zamawiający – mając do
tego prawo – wartość tę ujawnił w protokole dopiero w dniu otwarcia ofert to i tak zarzut
należało uznać za spóźniony. Dostrzeżenia wymagało, że otwarcie ofert nastąpiło już w dniu
28 kwietnia 2017 r. o godz. 11.00. Zatem odwołujący najpóźniej w tej dacie w wyniku analizy
protokołu miał możliwość powzięcia informacji o rzeczywistej wartości szacunkowej
zamówienia. Jeżeli uważał, że wartość ta została oszacowana z naruszeniem przepisów
ustawy, to miał prawo tę okoliczność kwestionować.
Nie polega na prawdzie stanowisko odwołującego jakoby odczytana przed otwarciem
kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia tj. 24.117.749,66 zł brutto nie
wskazywała, że wartość nie przekracza progów unijnych. Z protokołu postępowania nie
wynikało, aby wartość zamówienia szacowano w oparciu o art. 32 ust. 3-8 Pzp. Zatem
odwołujący miał podstawy aby ustalić, że w tym postępowaniu wartość szacunkową
zamówienia ustalono zgodnie z art. 32 ust. 1 Pzp. A więc, że jest to szacowane
wynagrodzenie wykonawcy bez podatku VAT (por. art. 32 ust. 1 Pzp). Po odjęciu od kwoty
24.117.749,66 zł brutto podatku VAT w wysokości 23% otrzymujemy dokładnie kwotę
19.607.926,55 zł netto, ujawnioną w pkt 2.3. protokołu.
Kwota 19.607.926,55 zł netto stanowi równowartość 4.696.621,85 euro, a zatem nie
przekracza kwoty określonej dla robót budowlanych w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z § 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest
uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz.
U. z 2015 r. poz. 2263), ogłoszenia dotyczące zamówień publicznych przekazuje się
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, jeżeli wartość zamówień udzielanych przez
zamawiających jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość 5.225.000 euro
– dla robót budowlanych.
Okoliczność, że Izba w sprawie o sygn. akt KIO 75/17 rozpoznała merytorycznie
odwołanie wniesione przez odwołującego wobec treści SIWZ w terminie liczonym zgodnie z
art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, a więc jak dla postępowań powyżej progów unijnych, nie ma
znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy. Okoliczność, że w przywoływanej sprawie nie
dostrzeżono przesłanek do odrzucenia odwołania, na co też nikt nie zwracał uwagi, nie
oznacza, że Izba ma w błędzie tym dalej pozostawać.
W końcowej części odwołania odwołujący sformułował zarzut wywodząc, że w świetle
art. 146 ust. 1 pkt 2 Pzp umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu
tylko wtedy, gdyby zamawiający nie opublikował ogłoszenia w żadnym publikatorze, a nie
tylko w publikatorze właściwym.
Zarzut ten podlega odrzuceniu jako niedopuszczalny na podstawie art. 189 ust. 2 pkt
6 ustawy Pzp w zw. z art. 180 ust. 2 Pzp. Tak sformułowany zarzut został skierowany
przeciwko czynności unieważnienia postępowania. Tymczasem w postępowaniu poniżej tzw.
progów unijnych odwołujący ma prawo kwestionować tylko czynności określone w art. 180
ust. 2 Pzp. Wśród czynności tych nie wymieniono zaś czynności unieważnienia
postępowania.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Z powyższego przepisu wynika zakaz wydawania orzeczeń o charakterze
merytorycznym, do jakich zalicza się oddalenie czy uwzględnienia odwołania, w innej formie
aniżeli wyrok. Orzeczenie Izby w rozpatrywanej sprawie w żadnej części nie miało jednak
charakteru merytorycznego, zatem musiało przybrać postać postanowienia.
Zgodnie z art. 189 ust. 3 Pzp, Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu
niejawnym.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 w zw. z art. 189 ust. 2 pkt 3 w
zw. z art. 189 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 189 ust. 3 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238 ze zm.). W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie
prezentowanym w orzecznictwie tak Izby jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia
odwołania odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą
odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp (por.
przykładowo wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn. akt XII Ga
517/11).
Izba postanowiła zwrócić odwołującemu kwotę 10.000 zł, stanowiącej zwrot
nadpłaconego wpisu od odwołania. Zgodnie bowiem z § 1 ust. 2 pkt 1 przywołanego wyżej
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r., wysokość wpisu od odwołania
wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane, którego
wartość jest mniejsza niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 ustawy dla robót budowlanych, wynosi 10.000 zł. Tymczasem odwołujący uiścił wpis od
odwołania w wysokości 20.000 zł.
Przewodniczący: …………………