Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 28 września 2017 r.

Sąd Apelacyjny w Gdańsku II Wydział Karny

w składzie:

Przewodniczący: SSA Dariusz Malak

Sędziowie: SSA Andrzej Rydzewski

SSO del. Dariusz Ziniewicz (spr.)

Protokolant: referent-stażysta Dorota Fiertek

przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej w E. J. Z.

po rozpoznaniu w dniu 28 września 2017 r.

sprawy

R. G., s. A., ur. (...) w P. oskarżonego z art. 165 § 1 pkt 2 k.k. w zb. z art. 157 § 2 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.

S. I., s. J., ur. (...) w Ł. oskarżonego z art. 165 § 1 pkt 2 k.k. w zb. z art. 157 § 2 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.

na skutek apelacji wniesionych przez obrońców oskarżonych

od wyroku Sądu Okręgowego w Elblągu

z dnia 21 października 2016 r., sygn. akt II K 111/15

I.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że eliminuje z opisu czynu przypisanego S. I. zachowania dotyczące K. Ś., S. J., S. W. i A. S. (1);

II.  utrzymuje w mocy w pozostałej części zaskarżony wyrok;

III.  obciąża oskarżonych wydatkami postępowania odwoławczego każdego w ½ części i wymierza im opłaty po 180 (sto osiemdziesiąt) zł.

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 21 października 2016 r. w sprawie II K 111/15 Sąd Okręgowy w Elblągu :

I. uznał R. G. za winnego tego, że w okresie od 2 października 2012 r. do 8 listopada 2012 r. w E. jako Prezes zarządu firmy (...) sp. z o.o. z siedzibą w P. ul. (...) (zgodnie z wpisem do KRS), a w okresie od 9 listopada 2012 r. do 16 stycznia 2013 r. w E. jako Prezes zarządu firmy (...) sp. z o.o. z siedzibą w P. ul. (...) lok. (...) (zgodnie z wpisem w KRS), działając wspólnie i w porozumieniu z inną osobą z góry powziętym zamiarem, prowadząc sklep (...) w E. przy ul. (...) sprowadził niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia wielu osób - klientów tego sklepu - w ten sposób, że wprowadzał do obrotu szkodliwe dla zdrowia substancje w postaci foliowych saszetek z niewielką ilością białego proszku lub mieszanki ziół, które to substancje zawierały związki, wyczerpujące pojęcie środek zastępczy w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii - tj. UR-144, N-etylokatynon, brefedron i pentedron, a z uwagi na ich właściwości chemiczno- toksykologiczne w przypadku przyjęcia ich w jakiejkolwiek formie i w jakikolwiek sposób, także jako składnik innych produktów stanowiły one zagrożenie dla życia i zdrowia zażywającej je osoby, a w wyniku przyjęcia tych substancji B. G., P. K. (1), P. Z., K. S., A. L., W. W., M. S., P. K. (2) zostali przewiezieni do szpitala i stwierdzono u nich objawy zatrucia, które spowodowały rozstrój zdrowia trwający nie dłużej niż siedem dni, który kwalifikuje z art. 165 § 1 pkt 2 k.k. w zb. z art. 157 § 2 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. i za to na mocy art. 165 § 1 pkt 2 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. i wymierzył za ten czyn karę roku pozbawienia wolności.

II. uznał S. I. za winnego tego, że w okresie od 2 października 2012 r. do 16 stycznia 2013 r. oraz w okresie od 18 czerwca 2013r. do 14 sierpnia 2013 r. w E., działając wspólnie i w porozumieniu z R. G. i inną ustaloną osobą, z góry powziętym zamiarem, pomagając w prowadzeniu sklepu (...) a następnie „(...)" w E. przy ul. (...) sprowadził niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia wielu osób - klientów tego sklepu - w ten sposób, że wprowadzał do obrotu szkodliwe dla zdrowia substancje w postaci foliowych saszetek z niewielką ilością białego proszku lub mieszanki ziół, które to substancje zwierały związki, wyczerpujące pojęcie środek zastępczy w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii - tj. UR-144, N-etylokatynon, brefedron i pentedron, a z uwagi na ich właściwości chemiczno- toksykologiczne w przypadku przyjęcia ich w jakiejkolwiek formie i w jakikolwiek sposób, także jako składnik innych produktów stanowiły one zagrożenie dla życia i zdrowia zażywającej je osoby, a w wyniku przyjęcia tych substancji B. G., P. K. (1), P. Z., K. S., A. L., W. W., M. S., P. K. (2), A. E., A. S. (2), F. S., M. C., A. G., D. N., K. Ś., D. M., S. J., S. W., A. S. (1) i D. K. zostali przewiezieni do szpitala i stwierdzono u nich objawy zatrucia, które spowodowały rozstrój zdrowia trwający nie dłużej niż siedem dni, który kwalifikuje z art. 165 § 1 pkt 2 k.k. w zb. z art. 157 § 2 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. i za to na mocy art. 165 § 1 pkt 2 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. i wymierzył za ten czyn karę roku pozbawienia wolności.

Sąd na podstawie art. 626 § 1 k.p.k. w zw. z art. 627 k.p.k. zasądził od R. G. i S. I. na rzecz Skarbu Państwa zwrot poniesionych wydatków po 1/2 części oraz na mocy art. 2 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 roku o opłatach w sprawach karnych wymierzył im opłatę w wysokości po 180 złotych.

Apelacje od powyższego wyroku Sądu Okręgowego w Elblągu wnieśli obrońcy oskarżonych R. G. i S. I. .

Obrońca oskarżonego R. G. w wywiedzionym środku odwoławczym na podstawie art. 425 § 1 i 2 k.p.k. oraz art. 444 k.p.k. zaskarżył w całości wyrok na korzyść R. G..

Na podstawie art. 427 § 2 k.p.k. oraz art. 438 pkt. 2 , 3 i 4 k.p.k. zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

I. naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na treść rozstrzygnięcia:

1/. art. 4 i 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. i art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k. - poprzez dowolną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego, w tym w szczególności wybiórczą i selektywną analizę wydanej w sprawie opinii biegłych z zakresu toksykologii oraz medycyny sądowej i przyjęcie na podstawie w/w dowodu, że zażycie substancji zawierających związki wskazane w sentencji wyroku, tj. UR-144, N-etylokatynon, brefedron i pentedron - powodowało niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia osób - podczas, gdy treść opinii nie wskazywała, wbrew twierdzeniom Sądu Okręgowego, na takie reakcje organizmu związane z działaniem tych substancji, które mogłyby zostać uznane za niebezpieczeństwo o jakim mowa w art. 165 § 1 pkt. 2 kpk, zwłaszcza, że w opinii nie wskazano, aby to niebezpieczeństwo miało charakter realny i konkretny, albowiem biegli uzależnili jego wystąpienie od niekontrolowanego zażycia substancji w nieograniczonej ilości, co w efekcie nie dawało podstaw do uznania, że zostało zrealizowane znamię określone w w/w przepisie;

niezależnie od w/w zarzutu obrońca wskazał również na naruszenie:

2/. art. 193 § 1 k.p.k. w zw. z art. 201 k.p.k. - poprzez oparcie ustaleń faktycznych na niepełnej i wewnętrznie sprzecznej opinii biegłych z zakresu toksykologii i medycyny sądowej z dnia 9 września 2014 r., która w zakresie toksyczności substancji UR-144 zawierała wnioski kategoryczne - mimo, iż z treści samej opinii wynikało, że nie przeprowadzono badań nad tą substancją, mogących potwierdzać kategoryczność zawartych w opinii ocen, a nadto opinia odnosiła się jedynie ogólnie do całej grupy substancji, a nie konkretnie do substancji UR-144, pentedron, brefedron czy N-etylokatynon;

3/. art. 413 § 2 pkt 1 k.p.k. w zw. z art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k. poprzez:

- brak wskazania w sentencji skarżonego wyroku, jakie oferowane w sklepie (...) zawierały szkodliwe dla zdrowia substancje, a jedynie określenie ich jako „foliowych saszetek z niewielką ilością białego proszku lub mieszanki ziół" - zwłaszcza, że z uzasadnienia skarżonego wyroku wynikało, że tylko część produktów budzących wątpliwości kontrolujący pracowników (...) zawierała substancje określone jako środki zastępcze;

- sprzeczność w sentencji wyroku oraz pomiędzy sentencją, a jego uzasadnieniem polegającą na wskazaniu w opisie czynu, iż oskarżony działał ze z góry powziętym zamiarem oraz w uzasadnieniu wyroku, że Sąd przyjął kwalifikację z art. 12 k.k. - mimo iż przepis ten nie został przez Sąd powołany w kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu R. G.;

- sprzeczność pomiędzy sentencją wyroku, a jego uzasadnieniem polegającą na obciążeniu oskarżonego R. G. kosztami postępowania w tym wydatkami w 1/2 części oraz opłatą - mimo, iż z uzasadnienia wyroku wynikało, że Sąd zwolnił oskarżonego od kosztów sądowych w całości z uwagi na jego sytuację materialną;

4/. art. 168 zd. 2 k.p.k. w zw. z art. 6 k.p.k. - poprzez brak pouczenia stron o możliwości przyjęcia faktów znanych Sądowi z urzędu i stwierdzenie w uzasadnieniu skarżonego wyroku, że oskarżony musiał mieć świadomość skutków swojego zachowania, albowiem „w prasie lub telewizji powszechnie były relacjonowane skutki zatruć tzw. dopalaczami, prowadzących niekiedy do śmierci" - co nie tylko uniemożliwiło odniesienie się do okoliczności znanych Sądowi, ale również zgłoszenie w tym zakresie dowodu przeciwnego i w efekcie naruszyło prawo do obrony oskarżonego R. G.;

II. Błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę skarżonego rozstrzygnięcia i mający wpływ na jego treść, a polegający na uznaniu, iż oskarżony R. G. dopuścił się zarzucanego mu aktem oskarżenia czynu - podczas, gdy pomiędzy wprowadzeniem tych substancji do obrotu, a sprowadzeniem niebezpieczeństwa dla życia lub zdrowia osób nie zachodził bezpośredni związek przyczynowy, albowiem:

1/. niebezpieczeństwo to wynikało wyłącznie z zachowania osób zażywających substancje zawierające związki opisane w zarzucie (również przy uwzględnieniu, iż nie były one sprzedawane w takim celu);

2/. z ustaleń Sądu wynikała świadomości tych osób związanych z niebezpieczeństwem, jakie może wywołać zażycie substancji, co w konsekwencji nie pozwalało na przyjęcie, że zostało zrealizowane znamię w postaci

„sprowadzenia" przez oskarżonego takiego niebezpieczeństwa;

a także niezależnie od w/w zarzutów, przy tylko hipotetycznej akceptacji

oceny prawnej wyrażonej przez Sąd Okręgowy:

III. rażącą niewspółmierność (surowość) orzeczonej wobec oskarżonego R. G. kary pozbawienia wolności, wynikającą z niezasadnego odstąpienia przez Sąd od zastosowania względem niego środka probacyjnego w postaci warunkowego zawieszenia wykonania orzeczonej kary, co nastąpiło z uwagi na bezzasadne powołanie przez Sąd, jako okoliczności obciążających, takich, które nie były związane z przesłankami określonymi w art. 69 § 1 k.k., w tym skoncentrowanie rozważań Sądu przeprowadzanych w tym zakresie wyłącznie na społecznym oddziaływaniu kary, a w konsekwencji w oderwaniu od treści w/w przepisu.

Podnosząc powyższe zarzuty obrońca wniósł o:

-

zmianę zaskarżonego wyroku, poprzez uniewinnienie oskarżonego R. G. od zarzucanego mu czynu;

ewentualnie o:

-

uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji.

ewentualnie o:

-

zmianę zaskarżonego wyroku poprzez warunkowe zawieszenie wykonania kary orzeczonej wobec oskarżonego R. G. i zwolnienie go od poniesienia kosztów sądowych w całości.

2. obrońca oskarżonego S. I. zaskarżył w całości wyrok Sądu Okręgowego w Elblągu na korzyść tego oskarżonego zarzucając mu na podstawie art. 427 § 2 k.p.k. oraz art. 438 pkt. 2, 3 i 4 k.p.k.:

A.  Naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na treść rozstrzygnięcia, a mianowicie:

1/. art. 36 ustawy z dnia 27 września 2013 r. o zmianie ustawy - kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2013 r., poz. 1247) i art. 34 § 1 i 2 kpk w zw. z § 3 kpk - polegające na prowadzeniu postępowania jurysdykcyjnego w oparciu o przepisy kodeksu postępowania karnego w brzmieniu obowiązującym po dniu 1 lipca 2015 r. (tj. w oparciu o model procesu kontradyktoryjnego) i niezasadne połączenie przez Sąd sprawy oskarżonego R. G. ze sprawą oskarżonego S. I. postanowieniem z dnia 1 grudnia 2015 r. - mimo, iż akt oskarżenia dotyczący oskarżonego S. I. został wniesiony w dniu 26 lutego 2015 r.. co zgodnie z regułą intertemporalną określoną w art. 36 in fine w/w ustawy powodowało, że do czasu zastosowanie przepisy w brzmieniu obowiązującym przed 1 lipca 2015 r. określające model procesu inkwizycyjno-kontradyktoryjnego (w zakresie określonym przede wszystkim w art. 36 pkt. 2 w/w ustawy), co wyłączało jednocześnie możliwość łącznego rozpoznania spraw w których zastosowanie miały odmienne przepisy postępowania karnego;

2/. art. 167 k.p.k. i art. 366 § 1 k.p.k. w zw. z art. 36 pkt. 2 ustawy z dnia 27 września 2013 r. o zmianie ustawy kodeks kamy, kodeks postępowania karnego i niektórych innych ustaw (tj. w brzmieniu obowiązującym do dnia 1 lipca 2015r.) w zw. z art. 201 k.p.k. - poprzez dokonanie przez Sąd ustaleń faktycznych dotyczących sprowadzenia przez oskarżonego S. I. niebezpieczeństwa określonego w art. 165 § 1 pkt. 2 k.p.k. w oparciu o treść opinii biegłych M. K. i M. W. - mimo, iż biegli wskazali w samej jej treści, że substancje, których wprowadzenie do obrotu zostało przypisane oskarżonemu w zarzucie (UR-144, pentedron, brefedron oraz N-etylokatynon) - nie są do końca poznane, nie były poddawane badaniom klinicznym związanym z ich toksycznością jak również, że nie są znane dawki tych substancji powodujące toksyczność, co prowadziło nie tylko do niejasność opinii, ale również jej wewnętrznej sprzeczności, a to wobec wniosków końcowych zawartych w opinii biegłych, w których biegli pomimo rozważań teoretycznych, opartych jedynie na prawdopodobieństwie - wskazali, że działanie polegające na wprowadzeniu do obrotu substancji zawierających powyższe związki stanowiło, ich zdaniem narażenie ludzi na niebezpieczeństwo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu lub utraty życia i nie wyjaśnienie w tym zakresie przez Sąd wątpliwości wynikających z treści opinii biegłych;

3/. art. 410 k.p.k. w zw. z art. 424 § 1 pkt 1 i 2 k.p.k. - poprzez pominięcie, tak przy ocenie faktycznej, jak i prawnej zachowania zarzuconego oskarżonemu S. I. - informacji zawartych w treści opinii biegłych specjalistów z zakresu toksykologii oraz medycyny sądowej, z której wynikało, że:

a. niebezpieczeństwo określone przez biegłych związane z narażeniem na utratę zdrowia lub życia - wynikało z niekontrolowanego nabycia nieograniczonej ilości substancji i ich przyjęcia w dużej toksycznej lub nawet śmiertelnej dawce, co w konsekwencji wobec takich wniosków opinii nie pozwalało na uznanie, iż zagrożenie to było skonkretyzowane (miało ono bowiem charakter jedynie abstrakcyjny) który to warunek musiałby zostać spełniony dla możliwości przyjęcia kwalifikacji prawnej z art. 165 § 1 pkt. 2 kpk;

b. niebezpieczeństwo to nie było poważne, albowiem opisane przez biegłych „działania niepożądane" związane z zażyciem substancji zawierających związki określone w zarzucie - są zamieszczane w większości dostępnych bez recepty produktów leczniczych i tym samym nie mogły przesądzić o sprowadzaniu realnego i konkretnego niebezpieczeństwa w rozumieniu art. 165 § 1 pkt 2 k.k.;

4/. art. 413 § 2 pkt. 1 kpk w zw. z art. 410 kpk i art. 424 § 1 pkt. 1 i 2 kpk - poprzez sprzeczność pomiędzy sentencją wyroku a jego uzasadnieniem, polegającą na:

a. przypisaniu oskarżonemu S. I., że w wyniku przyjęcia substancji wprowadzonych przez niego do obrotu: K. Ś., S. J. i S. W. zostali przewiezieni do szpitala i stwierdzono u nich objawy zatrucia - podczas, gdy z uzasadnienia wyroku wynikało, że osobom tym była udzielana pomoc medyczna po zażyciu substancji - w okresie nie objętym czynem przypisanym oskarżonemu S. I.;

b. przyjęciu w opisie czynu przypisanego oskarżonemu S. I. (jak również w części prawnej uzasadnienia wyroku), iż oskarżony działał ze z góry powziętym zamiarem - mimo że Sąd nie zawarł tej konstrukcji prawnej w kwalifikacji prawnej czynu;

5/. art. 413 § 2 pkt. 1 k.p.k. - poprzez brak zawarcia określenia w opisie czynu przypisanego oskarżonemu - jakie towary sprzedawane w sklepie (...) (następnie „(...)") zawierały substancje powodujące zagrożenie dla zdrowia lub życia i poprzestanie przez Sąd w tym zakresie li tylko na ogólnym stwierdzeniu, że były to „foliowe saszetki z niewielką ilością białego proszku lub mieszanki ziół" - mimo iż w uzasadnieniu wyroku ustalając stan faktyczny Sąd wskazał, że nie wszystkie z towarów oferowanych w w/w sklepie zawierały środki zastępcze;

6/. art. 410 kpk w zw. z art. 424 § 1 pkt. 1 i 2 kpk - poprzez brak skonkretyzowania ustaleń Sądu czynionych w sprawie, dotyczących sprowadzenia niebezpieczeństwa dla życia i zdrowia wielu osób - do zindywidualizowanych produktów oferowanych i zakupionych w sklepie (...) (następnie „(...)") i zestawienia ich z informacjami zawartymi w opinii biegłych z zakresu toksykologii i medycyny sądowej (w której biegli w różny sposób odnosili się do poszczególnych substancji zawierających związki opisane w sentencji wyroku), zwłaszcza, że uzasadnienie wyroku sporządzone przez Sąd meriti - nie zawiera ustaleń faktycznych co do szkodliwości określonego produktu, jak również jego zażycia przez określoną osobę i spowodowania u niej skutku przypisanego oskarżonemu S. I., nie zawiera również in concreto oceny poszczególnych dowodów osobowych, sprowadzając ją jedynie do ogólników;

B. Błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę skarżonego orzeczenia, a mający jednocześnie istotny wpływ na jego treść, polegający na przyjęciu, że oskarżony S. I. swoim zachowaniem wypełnił dyspozycję określoną w art. 165 § 1 pkt. 2 k.k. i art. 157 § 2 k.k. podczas gdy:

1/. brak było bezpośredniego związku przyczynowego zachodzącego pomiędzy wprowadzeniem substancji zawierających związki wymienione w sentencji wyroku a spowodowaniem, tak narażenia określonego w art. 165 kk, jak i skutku wymienionego w art. 157 § 2 kk, albowiem tak niebezpieczeństwo, jak i uszczerbek na zdrowiu - powstał wyłącznie ze świadomego zachowania osób zażywających substancje zakupione w sklepie, które nie były oferowane w celu ich zażycia i przy wyraźnym ostrzeżeniu zawartym na opakowaniu, które tego zakazywało;

2/. przepis określony w art. 165 § 1 pkt. 2 k.k. penalizuje jedynie takie zachowania, które dotyczą wprowadzania do obrotu substancji nie będących szkodliwymi ze swej istoty, a jedynie takimi, które cechy takiej nabrały na skutek np. wadliwego wytworzenia, bądź też składowania, co w świetle ustaleń Sądu, z których wynikała, taka właśnie ich szkodliwość, tkwiąca bezpośrednio w tych substancjach - nie pozwalało to na uznanie, iż oskarżony zrealizował znamiona określone w przepisie art. 165 § 1 pkt. 2 k.p.k.;

Przy hipotetycznym uznaniu prawidłowości ocen faktycznych i prawnych zawartych w skarżonym wyroku obrońca wskazał na:

C. rażącą niewspółmierność wymierzonej oskarżonemu S. I. kary pozbawienia wolności, związaną z niezastosowaniem wobec niego warunkowego zawieszenia wykonania orzeczonej kary pozbawienia wolności i błędną ocenę w tym zakresie przesłanek związanych z istnieniem pozytywnej prognozy kryminologicznej, sprowadzającą się jedynie do oddziaływania ogólnoprewencyjnego, mającego zastosowanie do wymiaru kary, nie zaś możliwości stosowania probacji - mimo iż względem oskarżonego zachodziły podstawy do skorzystania z tej instytucji.

Podnosząc powyższe zarzuty obrońca n a podstawie art. 427 § 1 i art. 437 § 2 k.p.k. w zw. z art. 36 pkt. 2 ustawy z dnia 27 września 2013 r. o zmianie ustawy kodeks kamy, kodeks postępowania karnego i niektórych innych ustaw (tj. w brzmieniu obowiązującym do dnia 1 lipca 2015 r.) wniósł o:

1. uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji;

ewentualnie o:

2. zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego S. I. od zarzucanego mu czynu;

ewentualnie o:

3. zmianę zaskarżonego wyroku poprzez warunkowe zawieszenie wykonania kary pozbawienia wolności orzeczonej wobec oskarżonego S. I..

Prokurator we wniesionej odpowiedzi na apelacje obrońców wniósł o ich nieuwzględnienie i tym samym o utrzymanie w mocy zaskarżonego wyroku.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja wniesiona przez obrońcę oskarżonego R. G. nie okazała się zasadna, a apelacja obrońcy oskarżonego S. I. zasadna jedynie częściowo, a zakres jej uwzględnienie zostanie przedstawiony poniżej.

W pierwszej kolejności wskazać należy, iż obie apelacje nie zawierają co do zasady zarzutów dokonania przez Sąd błędnych ustaleń faktycznych odnośnie wprowadzania przez oskarżonych do obrotu w przypisanych im wyrokiem sądu okresach czasu substancji potocznie zwanych ,,dopalaczami".

W wywiedzionych środkach odwoławczych podniesiono natomiast zarzut błędnego ustalenia przez sąd meriti, iż pomiędzy zachowaniem oskarżonych: R. G. i S. I. polegającym na wprowadzaniu do obrotu tych substancji zachodził bezpośredni związek przyczynowy z wystąpieniem narażenia określonego w art. 165 §1 pkt 2 k.k., jak i skutku wymienionego w art. 157 § 2 k.k.

Apelujący dowodzą, iż Sąd dopuścił sie tego uchybienia na skutek dokonania nieprawidłowej oceny dowodu w postaci opinii biegłych sądowych M. K. i M. W., która ich zdaniem nie była opinią stanowczą, jasną i opierała się faktycznie na braku stosownych badań klinicznych związanych z toksycznością substancji UR-144, pentedron, brefedron oraz N-etylokatynon, co w konsekwencji czyniło nieuprawnionym wniosek o wystąpieniu narażenia ludzi na niebezpieczeństwo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu lub utraty życia.

W ocenie obrońców podniesione przez nich braki i wątpliwości wyżej wskazanej opinii obligowały Sąd do podjęcia działań mających na celu ich usunięcie i wyjaśnienie, również niezależnie od tego czy inicjatywę w tym zakresie przejawiały strony postępowania.

Zanim Sąd przystąpi do przedstawienia oceny powyższego, zdaje się najistotniejszego zarzutu apelacyjnego, gdyż w ocenie skarżących winien on być uwzględniony i skutkować wydaniem przez sąd odwoławczy orzeczenia kasatoryjnego lub uniewinniającego, to odnieść należy się do zarzutu wywiedzionego w apelacji obrońcy oskarżonego S. I., tj. naruszenia prawa procesowego, a mianowicie treści art. 36 ustawy z dnia 27 września 2013r. o zmianie ustawy - kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw, art. 34 §1,2 i 3 k.p.k - skutkiem czego było prowadzenie przez sąd meriti postępowania jurysdykcyjnego w oparciu o przepisy kodeksu postępowania karnego w brzmieniu obowiązującym po dniu 1 lipca 2015r. i niezasadnym połączeniu sprawy oskarżonego S. I. oraz R. G..

Niewątpliwie rację ma obrońca co do faktu, iż akt oskarżenia dotyczący S. I. wpłynął w dniu 26 lutego 2015r. i gdyby jego sprawa była rozpoznawana wyłącznie w zakresie jego odpowiedzialności karnej, to sąd meriti zobligowany byłby, w oparciu o wskazane przepisy intertemporalne, prowadzić ją zgodnie z przepisami procesowymi obowiązującymi przed dniem 1 lipca 2015r.

Bezspornym także jest, że akt oskarżenia dotyczący drugiego z oskarżonych wpłynął już po dniu 1 lipca 2015r., a zatem jego sprawa winna być rozpoznana przy uwzględnieniu nowych zasad procesowych, a więc w ramach procesu kontradyktoryjnego.

Obrońca zdaje się jednak nie dostrzegać innej jakże istotnej zasady prowadzenia procesu, która określona jest w treści art. 34 k.p.k., a przepis ten był niezmieniony wprowadzanymi nowelizacjami dotyczącymi prawa procesowego i obowiązywał zarówno przed dniem 1 lipca 2015r., jak i po tej dacie.

Fakt skierowania w różnym okresie czasu przez oskarżyciela publicznego aktów oskarżenia do sądu wobec osób, którym zarzuca się współsprawstwo, zresztą z przyczyn od prokuratora niezależnych, nie ma żadnego znaczenia dla słuszności decyzji podjętej przez sąd meriti, co do łącznego prowadzenia sprawy obu oskarżonych. Sąd był bowiem zobligowany do podjęcia takiej decyzji, a przemawiały za nią względy celowościowe związane z ekonomiką procesową, co powinno być kwestią bezdyskusyjną. Na marginesie wskazać tylko należy, iż na etapie podejmowania przez sąd meriti decyzji procesowej w tym przedmiocie, zainicjowanej wnioskiem prokuratora, nie spotkało się to ze sprzeciwem obrońcy czy też oskarżonych.

Obecnie obrońca oskarżonego S. I. podważa prawną możliwość wydania takiej decyzji, lecz nie wskazuje na konkretny zapis ustawowy, który obligowałby sąd meriti do wydania negatywnej decyzji odnośnie połączenia spraw obu oskarżonych.

Niewątpliwie zmiana stanu prawnego, z uwagi na odmienność zasad prowadzeniu procesu karnego, formułowania aktu oskarżenia, wniosków dowodowych oraz zasad prowadzenia postępowania dowodowego, prowadziła do oczywistego wniosku, że sąd meriti dokonać musiał wyboru zasad procedowania w niniejszym postępowaniu. Bezspornym jest, iż wskazane przez obrońcę zapisy ustawy z dnia 27 września 2013r. o zmianie ustawy - kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw, jak i ustawy z dnia 20 lutego 2015r. o zmianie ustawy Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw, szczegółowo takiej sytuacji procesowej nie uregulowały.

Jednak, czego zdaje sie nie dostrzegać apelujący, w ustawie z dnia 27 września 2013r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw w art. 29 ustawodawca wskazał wyraźnie, iż w razie wątpliwości czy stosować prawo dotychczasowe, czy przepisy wskazanej wyżej ustawy - stosuje się tę właśnie ustawę.

W świetle tego zapisu oczywistym zatem jest, że sąd meriti podjął słuszną decyzję o wyborze zasad proceduralnych, a obrońca w wywiedzionym środku odwoławczym, poza kontestowaniem decyzji procesowej, nie wskazał żadnych argumentów, które skutecznie mogłyby podważyć jej prawne uzasadnienie, a tym samym prowadzić do wniosku że zasadny jest nie tylko zarzut obrazy prawa procesowego, ale i wpływu tej obrazy na wydany wyrok, co prowadzić powinno do wydania orzeczenia o charakterze kasatoryjnym.

Obrońca oskarżonego winien zatem mieć świadomość, iż podnoszenie obecnie zarzutów dotyczących braków postępowania dowodowego dezaktualizuje się przez pryzmat zasady przeprowadzenia dowodów określonej w art. 167 § 1 k.p.k. oraz podstaw zarzutów, które można podnosić w środku odwoławczym, a wymienionych w art. 427 k.p.k., w stanie prawnym obowiązującym od dnia 1 lipca 2015r do dnia 15 kwietnia 2016r.

Przypomnieć tylko należy, że odwołujący się może wskazać nowe fakty lub dowody, jeżeli nie mógł powołać ich w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji, jak również w środku odwoławczym nie można podnosić zarzutu nieprzeprowadzenia przez sąd określonego dowodu, jeśli strona nie składała w tym zakresie wniosku dowodowego.

Przenosząc powyższe rozważania na potrzeby niniejszego postępowania i przypominając obowiązujące regulacje prawne wskazać należy, iż opinia biegłych sądowych kwestionowana obecnie na etapie postępowania odwoławczego wydana została w postępowaniu przygotowawczym, a oskarżeni jak i obrońca oskarżonego S. I. występujący w postępowaniu przed sądem I instancji nie składali nie tylko wniosku o dopuszczenie dowodu z innych biegłych sądowych, ale i w ogóle nie wnioskowali o ich bezpośrednie przesłuchanie na rozprawie, chociażby w tym celu by podjąć próbę rozstrzygnięcia ewentualnych /dostrzeganych obecnie przez obrońcę/ niejasności czy też wewnętrznej sprzeczności tej opinii. Brak aktywności oskarżonych i obrońcy w tym zakresie w postępowaniu przed sądem meriti wyklucza zatem skuteczność podnoszonego obecnie zarzutu, tym niemniej sąd odwoławczy dokona jego oceny mając na uwadze treść art. 167 § 1 k.p.k. w brzmieniu obowiązującym we wskazanym okresie czasu, jak i treść art. 201 k.p.k.

Zanim jednak to nastąpi zwrócić należy uwagę, iż sąd meriti przeprowadził dowody zawnioskowane przez oskarżyciela publicznego w obu aktach oskarżenia, tj. dotyczącym R. G. jak i S. I.. Znaczna część wnioskowanych dowodów była tożsama, przy czym sąd I instancji dopuścił dowód także z zeznań świadków zawnioskowanych do przesłuchania w akcie oskarżenia dotyczącym S. I., a więc wniesionym do sądu przed 1 lipca 2015r., gdyż w wykazie dowodów zawartym w tym akcie oskarżenia znaleźli się także świadkowie, których nie zawnioskował prokurator w akcie oskarżenia dotyczącym R. G..

Tym samym wnioski te zostały uwzględnione i Sąd nie uchybił przepisom proceduralnym regulującym prowadzenie postępowania dowodowego przed sądem I instancji, czego także apelujący nie wskazuje w wywiedzionym środku odwoławczym.

II. równie chybiony okazał się zarzut naruszenia art. 413 § 2 pkt 1 k.p.k w zw. z art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k. Wbrew twierdzeniom obrony zaskarżony wyrok zawiera elementy wskazane w treści art. 413 § 2 pkt 1 k.p.k, a jego pisemne motywy odpowiadają wymogom art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k.

Stosownie do treści art. 425 § 2 k.p.k. przedmiotem zaskarżenia może być także samo uzasadnienie orzeczenia. Apelujący wskazując na braki uzasadnienia sporządzonego na piśmie, bądź też nawet na sprzeczność pomiędzy sentencją orzeczenia, a jego pisemnym uzasadnieniem nie dostrzegają, iż wobec treści art. 455 a k.p.k. nie jest możliwym uchylenie zaskarżonego wyroku z uwagi na wadliwość uzasadnienia, gdy nie spełnia ono wymogów przewidzianych w art. 424 k.p.k.

,,Wadliwość" ta nie może być postrzegana wyłącznie przez niezadowolenie strony z treści uzasadnienia wyroku, które zostało sporządzone w oparciu o treść wniosku o jego sporządzenie w rozumieniu art. 422 § 2 k.p.k., a jednocześnie spełnia kryterium zwięzłości, o której mowa w art. 424 § 1 k.p.k.

Podstawą wydania orzeczenia uniewinniającego czy też kasatoryjnego przez sąd odwoławczy nie może być także zarzut braku wskazania w sentencji zaskarżonego wyroku produktów, które zawierały szkodliwe dla zdrowia substancje. Opis czynów przypisanych w wyroku zawiera bowiem, w przypadku obydwu oskarżonych, jakie substancje sprzedawane były w foliowych saszetkach z wyraźnym wskazaniem, iż stanowiły one środki zastępcze w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii i były nimi: UR-144, N-etylokatynon, brefedron i pentedron.

Lektura pisemnego uzasadnienia wyroku wskazuje natomiast bardzo wyraźnie, iż Sąd dokonując ustaleń faktycznych /str.1-6/ podał jakie produkty zostały ujawnione w dniach przeprowadzania kontroli w sklepie /ze wskazaniem nazwy produktu oraz nazwy podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą/. Podobnie oczywistym jawi się w świetle lektury tego uzasadnienia, w których produktach oferowanych do sprzedaży znajdowały się środki zastępcze.

Niezrozumiałe zatem są odmienne wnioski wskazane w wywiedzionych przez obrońców apelacjach, gdyż wydany wyrok w pełni odpowiada wymogom art. 413 k.p.k., zwłaszcza że przedmiotem rozpoznania nie jest kwestia posiadania środków zastępczych, a zwłaszcza ich ilość, co jak w przypadku narkotyków determinowaloby np. stwierdzenie czy mamy do czynienia z uprzywilejowanym czy też kwalifikowanym typem przestępstwa. Niezbędne informacje dotyczące nie tylko nazw produktów oferowanych do sprzedaży w sklepie, ale i ich ilości zawierają wskazane w uzasadnieniu przez Sąd dokumenty w postaci protokołów kontroli wraz z załącznikami oraz stosowne ekspertyzy kryminalistyczne.

Nie sposób także uwzględnić zarzut sporządzenia uzasadnienia wyroku w sposób nie pozwalający na kontrolę instancyjną w zakresie braku oceny wiarygodności dowodów w postaci zeznań świadków - nabywców ,,dopalaczy" i osób zażywających je, jak i indywidualnego skutku.

Sąd meriti na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego uznał, w oparciu o zasadę swobodnej, a nie dowolnej oceny dowodów wyrażonej w art. 7 k.p.k., iż osobom wskazanym w przypisanych czynach /wymienionym także na stronie 7-10 uzasadnienia/ na skutek zażycia ,,dopalaczy" udzielono pomocy medycznej, gdyż występowały u nich objawy złego samopoczucia, zawroty głowy, wymioty, drgawki i utrata świadomości.

Podkreślić przy tym należy, iż sąd meriti nie wystrzegł się w tym zakresie błędu, co zostało dostrzeżone przez obrońcę oskarżonego S. I., przy czym jak wynika już z samej lektury uzasadnienia oraz z dokumentacji medycznej zebranej w toku prowadzonego postępowania karnego, poza okresem przypisanym w wyroku pomoc ta była udzielania K. Ś., S. J., S. W. i A. S. (1). /vide: str. 7-8 uzasadnienia i dokumenty k.209-8-209, 232, 237, 250-263,1324/

Dowody stanowiące podstawę dokonania ustaleń faktycznych w tym zakresie zostały wskazane w uzasadnieniu wyroku, a zeznania świadków ocenione przez Sąd w niezbędnym zakresie na str. 12 uzasadnienia, także w kontekście ustaleń wynikających z niekwestionowanych ekspertyz kryminalistycznych przeprowadzonych przez Pracownię Toksykologii w Katedrze i Zakładzie Medycyny Sądowej Uniwersytetu (...) w K. i Centrum Badań Kryminalistycznych (...) w S., zebranej dokumentacji medycznej i ostatecznie opinii biegłych sądowych M. K. oraz M. W..

Sąd bowiem wskazał wyraźnie, iż wymienione osoby były konsumentami środków zastępczych zakupionych w sklepie (...) oraz ,,(...)" w E. i wymagały hospitalizacji w jednostkach medycznych w datach tożsamych z datami czasookresów określonych w zarzutach aktu oskarżenia /za wyjątkiem osób wymienionych powyżej/.

Nadto wskazał, że pokrzywdzeni w większości przyznali sie do świadomego zażywania zakupionych w tym sklepie środków, wskazując że jedynie świadek A. S. (1) nie potrafiła określić źródła pochodzenia ,,dopalaczy", lecz miejsce ich nabycia zostało wskazane przez towarzyszącą jej K. K..

Sąd zawarł zatem w uzasadnieniu wniosek, iż zeznania wymienionych pokrzywdzonych i świadków złożone w tym zakresie zasługiwały na aprobatę.

Z takim zaprezentowaniem oceny zeznań tych dowodów nie zgadzają się obrońcy oskarżonych wywodząc, że nie spełnia ona wymogów procesowych stawianych uzasadnieniu wyroku, lecz jednocześnie nie wskazują podstaw faktycznych do podważenia rzetelności takiej oceny zeznań świadków. Nie wskazują błędów natury logicznej, których dopuścił się sąd meriti, a które prowadzić mogłyby do odmiennej oceny wiarygodności tych dowodów, a tym samym do zasadnego kwestionowania ustaleń faktycznych dokonanych w niniejszej sprawie.

Zatem obrońcy podnosząc zarzut procesowy w tym zakresie nie kwestionują zasadności dokonanych na podstawie tych dowodów ustaleń faktycznych, a jedynie formułują ogólny wniosek końcowy o zasadności wydania w postępowaniu odwoławczym orzeczenia uniewinniającego lub uchylającego zaskarżony wyrok, nie dostrzegając tego, że nie jest negowany sam fakt sprzedaży zabezpieczonych w tym sklepie środków, a wynika to także bezspornie i z wiarygodnych w tym zakresie zeznań sprzedawcy J. I., czemu sąd meriti dał wyraz na stronie 13 - 15 uzasadnienia.

Odnośnie zarzutu sprzeczności sentencji wyroku z jego pisemnym uzasadnieniem, to faktycznie występuje ona w zakresach wskazanych w apelacjach obrońców.

Sąd meriti w pisemnych motywach wyroku stwierdził, iż zachowania oskarżonych S. I. i R. G. wyczerpują dyspozycje art. 12 k.k., gdyż działali w realizacji wielu zachowań, w krótkich odstępach czasu umożliwiających kontynuowanie bezprawnej działalności gospodarczej, podczas gdy rzeczywiście przypisane oskarżonym czyny /ale także i zarzucone/ w kwalifikacji prawnej nie zawierają art. 12 k.k., a jedynie w opisach wskazane zostało, że oskarżeni działali z góry powziętym zamiarem i sprowadzili niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia wielu osób.

Wskazać należy w tym miejscu, iż oskarżyciel publiczny w ogóle nie wywiódł środka odwoławczego, a obrońcy dostrzegając tę sprzeczność także nie sformułowali konkretnego wniosku w tym przedmiocie.

Art. 455 k.p.k. stanowi, że nie zmieniając ustaleń faktycznych, sąd odwoławczy poprawia błędną kwalifikację prawną niezależnie od granic zaskarżenia i podniesionych zarzutów, a poprawienie kwalifikacji prawnej na niekorzyść oskarżonego może nastąpić tylko wtedy, gdy wniesiono środek odwoławczy na jego niekorzyść.

Niewątpliwie rozważenia wymagałoby w tej sytuacji nie tylko to czy poprawienie kwalifikacji prawnej w przypadku oskarżonych - poprzez jej uzupełnienie o treść art. 12 k.k. - jest korzystne dla oskarżonych, ale i to, co wydaje się kwestią istotniejszą - czy nastąpiłoby to bez konieczności dokonania zmiany ustaleń faktycznych w postępowaniu odwoławczym i czy dokonanie takiej zmiany mieściłoby się w uprawnieniach sądu odwoławczego zakreślonych treścią wniesionych apelacji.

Odnieść w tym miejscu należy się do definicji czynu ciągłego, którym w świetle definicji zawartej w art. 12 k.k. są dwa lub więcej zachowań, podjętych w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru. Takie przesłanki występujące łącznie pozwalają stwierdzić, że mamy do czynienia z jednym czynem zabronionym, przy czym gdy przedmiotem zamachu jest dobro osobiste, warunkiem uznania wielości zachowań za jeden czyn zabroniony jest tożsamość pokrzywdzonego.

Opis czynu przypisanego oskarżonym przez sąd okręgowy, poza ogólnikowym stwierdzeniem, że działali oni wspólnie i w porozumieniu z góry powziętym zamiarem i wskazaniem czasokresu popełnienia przestępstwa, a w przypadku S. I. dwóch czasokresów rozdzielonych przeszło 5-miesięcznym okresem czasu, nie odnosi się szczegółowiej do ustawowej definicji czynu ciągłego, która jest precyzyjnie określona. Wskazanie jedynie, że działali z góry powziętym zamiarem, a nie jak wskazuje ta definicja w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, nie czyni zadość spełnienia wymogów ustawowych w kontekście wynikających wprost z materiału dowodowego ustaleń faktycznych. Także i uzasadnienie zaskarżonego wyroku jest w tym zakresie bardzo powierzchowne i w zasadzie opiera się na przytoczeniu definicji ustawowej czynu ciągłego /str. 18 uzasadnienie/.

Najistotniejszy jednak jest brak jakichkolwiek rozważań, czego i nie dostrzegają apelujący w związku z ustaleniem, że na skutek działań przestępnych doszło do naruszenia dobra osobistego osób pokrzywdzonych, jakim jest rozstrój zdrowia trwający nie dłużej niż 7 dni, co znalazło również odzwierciedlenie w przyjętej kwalifikacji prawnej z art. 157 § 2 k.k., a warunkiem uznania że doszło do popełnienia czynu ciągłego jest stwierdzenie tożsamości osób pokrzywdzonych, gdy przedmiotem zamachu jest dobro osobiste, o jakim jest mowa w art. 23 kodeksu cywilnego, a przedmiotem ochrony z art. 165 k.k. jest przecież sprowadzenie niebezpieczeństwa powszechnego dla życia lub zdrowia wielu osób.

Przestępstwo określone w art. 165 ma charakter materialny, przy czym skutkiem jest zarówno zdarzenie wymienione w tym przepisie, jak i stan niebezpieczeństwa powszechnego, stworzony zachowaniem się sprawcy. /vide: Kodeks Karny Komentarz 2. Wydanie R.A.Stefański, Wydawnictwo C.H. BECK s.967 teza 1 do art. 165 k.k./

Reasumując, w ramach prowadzonej kontroli odwoławczej, przy uwzględnieniu zakresu zaskarżenia wyroku, sąd odwoławczy nie jest władny w ramach obowiązującego prawa korygować ustaleń faktycznych w przypadku obu oskarżonych, jak i opisów przypisanych im czynów, a samo podniesienie zarzutu sprzeczności sentencji wyroku z jego uzasadnieniem nie stanowi podstawy do uniewinnienia oskarżonych od przypisanych im czynów, jak też ewentualnie wydania orzeczenia kasatoryjnego i skierowania sprawy do ponownego rozpoznania.

Kolejnym z zarzutów apelacji obrońcy oskarżonego R. G. jest sprzeczność sentencji orzeczenia w zakresie obciążenia obu oskarżonych kosztami sądowymi, a jego uzasadnieniem, gdzie sąd uznał że zachodzą podstawy do zwolnienia obu oskarżonych od ich ponoszenia, a za zasadnością takiego rozstrzygnięcia przemawiać miały ustalenia dokonane w trakcie przewodu sądowego, tj. brak istotnych składników majątku ruchomego i nieruchomego, brak źródeł bieżącego dochodu, co uprawniało do wniosku że ewentualna egzekucja z góry byłaby bezskuteczna i generowała po stronie Skarbu Państwa niecelowe wydatki.

Sprzeczność ta jest oczywista, lecz w ocenie sądu odwoławczego decydująca jest treść rozstrzygnięcia sądu okręgowego wskazana w sentencji, zwłaszcza że uzasadnienie wyroku w tym zakresie nie przystoi do rzeczywistych ustaleń faktycznych w tym przedmiocie.

W pierwszej kolejności wskazać należy, iż analiza obecności obu oskarżonych na rozprawach sądowych i składane przez nich wyjaśnienia nie dają podstaw do wskazania, że na bieżąco analizowana była ich sytuacja majątkowa aż do zakończenia procesu.

Sąd dysponował natomiast informacjami wskazującymi, że S. I. jest kawalerem, nie posiada żadnych osób na utrzymaniu, prowadzi działalność gospodarczą w postaci sklepu w P. /dochodu nie potrafił wskazać odsyłając do wiedzy osoby prowadzącej księgowość/, jest współwłaścicielem samochodu marki M. rok prod. 2006 /k.1711/, a R. G. jest kawalerem, nie posiada nikogo na utrzymaniu, zajmuje się wykonywaniem prac dorywczych w Holandii uzyskując dochód w wysokości około 2 000 EURO, a w kraju nie posiada majątku o większej wartości /k.783 i 1711,658/

Powyższe ustalenia wskazują na to, że sytuacja majątkowa a także rodzinna obu oskarżonych nie była trudna.

Zasadą natomiast jest by osoba skazana obciążona została kosztami sądowymi o czym stanowi art. 626 k.p.k., art. 616 k.p.k., art. 618 k.p.k. i art. 619 k.p.k. Oczywistym przy tym jest, że wszelkie wydatki w toku postępowania karnego wykłada tymczasowo Skarb Państwa, a w orzeczeniu kończącym postępowanie należy przesądzić o tym kto i w jakiej części zobowiązany będzie do ich uiszczenia.

Z kolei art. 624 § 1 k.p.k. przewiduje możliwość zwolnienia oskarżonego w całości lub w części od zapłaty na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych, jeżeli istnieją podstawy do uznania, że ich uiszczenie byłoby zbyt uciążliwe ze względu na sytuację rodzinną, majątkową i wysokość dochodów, jak również wtedy gdy przemawiają za tym względy słuszności.

Wydanie zatem decyzji o zwolnieniu do ponoszenia kosztów wymaga pogłębionej analizy w sferach wyżej wskazanych, a takiej analizy uzasadnienie wyroku w istocie nie zawiera, a sam apelujący, poza wskazaniem sprzeczności, także i w tym przypadku nie formułuje konkretnego wniosku, jak i nie przedstawia żadnej argumentacji przemawiającej za zasadnością obciążenia tymi kosztami czy też zwolnienia od nich.

W tej zaś sytuacji sąd odwoławczy, po dokonaniu analizy sytuacji majątkowej obu oskarżonych, nie znalazł podstaw do dokonania zmiany w zakresie rozstrzygnięcia o zasadach ponoszenia przez obu oskarżonych kosztów sądowych, zwłaszcza że z dokonanych ustaleń w toku całego postępowania karnego wynika, że obaj oskarżeni uzyskiwali dochody, a zatem zachodziły podstawy do obciążenia ich kosztami sądowymi i to nie tylko w postępowaniu przed sadem I instancji, alei przed sądem odwoławczym.

Kolejnym z zarzutów wywiedzionych w apelacji obrońcy oskarżonego R. G., który okazał się bezzasadny, jest naruszenie przez sąd I instancji treści art. 168 zdanie 2 k.p.k. w zw. z art. 6 k.p.k. Obrońca z treści tych przepisów wywodzi, iż po stronie sądu istniał obowiązek pouczenia stron o możliwości przyjęcia faktów znanych sądowi z urzędu i stwierdzenie w uzasadnieniu wyroku, że oskarżony musiał mieć świadomość skutków swojego zachowania albowiem w prasie lub telewizji powszechnie były relacjonowane skutki zatruć tzw. dopalaczami, prowadzącymi niekiedy do śmierci - co nie tylko uniemożliwiało odniesienie się do okoliczności znanych sądowi, ale i zgłoszenie w tym zakresie dowodu przeciwnego i w efekcie naruszyło prawo do obrony oskarżonego R. G..

Zwrócić uwagę należy, iż sąd nie jest zobligowany do tego by przeprowadzać dowód z faktu powszechnie znanego, podobnie jak co do faktów znanych sądowi z urzędu, a wówczas rzeczywiście powinien zwrócić na nie uwagę stron, a nie jak błędnie wywodzi w apelacji obrońca pouczać o powyższym strony. Abstrahując już od tego, że oskarżony w postępowaniu przed sądem I instancji zrezygnował z udziału w postępowaniu, a nawet nie ustanowił dla siebie obrońcy, to zwrócić należy uwagę na to, że obrońca formułując powyższy zarzut prawa procesowego nie wskazał w jaki sposób wpływało to na treść rozstrzygnięcia.

Podobnie hipotetycznie tylko wskazuje, że w ten sposób uniemożliwione zostało zgłoszenie dowodu przeciwnego, a sam nie wskazuje jaki dowód mógłby być przeprowadzony na tę okoliczność, tzn. co chciałby obrońca obecnie wykazać odnośnie relacji przekazywanych w środkach masowego przekazu odnośnie szkodliwości zażywania ,,dopalczy".

Formułowanie w powyższy sposób zarzutów odwoławczych dowodzi niezrozumienia istoty kontroli odwoławczej prowadzonej w postępowaniu apelacyjnym. Obrońca zatem nie wykazał jaki dowód zamierzał przeprowadzić na wskazaną w zarzucie apelacyjnym okoliczność, a sąd na wskazanej przez niego podstawie podjął decyzję o rezygnacji w przeprowadzenia dowodu uznając, że zachodzą podstawy przewidziane w art. 168 zd. 2 k.p.k. Lektura akt sprawy nie wskazuje bowiem by strony przejawiały w tym przedmiocie jakąkolwiek aktywność procesową.

Obrońca ten zdaje się nie dostrzegać innej jakże istotnej okoliczności, tj. tego że już w dniu 2 października 2012r., po przeprowadzonej kontroli, wydana została przez Inspektora Sanitarnego dla Miasta i Powiatu E. decyzja o wstrzymaniu wprowadzania do obrotu i o zatrzymaniu produktów w ilości znajdującej się w sklepie, które zostały wymienione w załączniku do protokołu kontroli sanitarnej NR (...) i decyzji tej został nadany rygor natychmiastowej wykonalności z uwagi na ochronę życia ludzkiego i uzasadnione podejrzenie, iż zabezpieczone produkty są środkami zastępczymi, o których mowa w art. 4 pkt 27 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii. /k.108, 93-107/

Analogiczne kontrole przeprowadzone zostały w dniach: 23 i 30.10.2012r., 8.11.2012r., 8 i 16.01.2013r., 18.06.2013r i 14.08.2013r. i ich efektem było ujawnienie dalszej sprzedaży środków zastępczych w rozumieniu ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii. /k.112,114,122-140,143-163,165-184,190-200,205-206,213-231,233-234,238-249/

Podobnie zdaje sie nie dostrzegać i tego, że wskutek działań Państwowego Powiatowego Inspektoratu Sanitarnego w E., a zwłaszcza przeprowadzonych kontroli i wydawanych decyzji odnośnie handlu ,,dopalaczami" w dalszym ciągu prowadzona była ich sprzedaż, lecz już pod innymi nazwami handlowymi, co jawi się oczywistym w świetle zeznań J. I.. Te bezsporne ustalenia dowodzą jedynie polemicznego charakteru podnoszonych zarzutów, które nie wytrzymują konfrontacji z dokonanymi oczywistymi ustaleniami faktycznymi, a tym samym brak jest racjonalnych podstaw do ich uwzględnienia.

W tym miejscu należy wskazać czym są tzw. ,,dopalacze". Są one nowym rodzajem narkotyków – produktów o zróżnicowanym składzie, które zawierają substancje psychoaktywne oddziaływujące na układ nerwowy człowieka w sposób podobny do dotychczas znanych narkotyków. Są to substancje zarówno produkowane przez człowieka (czyli syntetyczne), jak i pozyskiwane z roślin i zawierają niezwykle groźne substancje dla zdrowia i życia osoby, która je zażyje.

Środki tego rodzaju są produkowane głównie po to, aby ominąć obowiązujące zakazy antynarkotykowe, a ich skład chemiczny ulega ciągłej ewolucji. Stąd też niewiele jest systematycznych badań nad rzeczywistym składem tych produktów, a w większości są to jedynie dane przyczynkowe, ^,oparte na analizie produktów, których spożywanie spowodowało czyjś ciężki uszczerbek na zdrowiu. W literaturze na temat składu dopalaczy pojawiają się także przypuszczenia, oparte na ogólnej wiedzy o znanych ludzkości związkach chemicznych i roślinach wywołujących określone efekty narkotyczne.

Te informacje są o tyle istotne, gdyż obrońcy oskarżonych stawiają zarzuty wobec treści opinii biegłych: toksykologa i medyka sądowego, a w ślad za nią i ustaleniom sądu meriti, iż brak dostatecznych badań nad substancjami takimi jak UR-144, pentedron, brefedron czy N-etylokatynon, nie pozwala na stwierdzenie, że ich zażycie powodowało niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia osób, gdyż z rzeczonej opinii nie wynikało by niebezpieczeństwo to miało charakter realny i konkretny ponieważ biegli uzależnili jego wystąpienie od niekontrolowanego zażycia substancji w nieograniczonej ilości.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego zaprezentowana ocena przeprowadzonego dowodu ma charakter bardzo wybiórczy i nie odnosi się do całości zebranego w sprawie materiału dowodowego, który to został prawidłowo oceniony przez sąd meriti w ramach art. 7 k.p.k., a zatem z uwzględnieniem zasad prawidłowego rozumowania, wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego.

Opinia ta została bowiem wydana po zapoznaniu się przez biegłych nie tylko ze sporządzonymi ekspertyzami toksykologicznymi dotyczącymi zabezpieczonych produktów, ale i zeznaniami osób pokrzywdzonych oraz zebraną dokumentacja medyczną związaną z udzielaną tym osobą pomocą medyczną.

Wskazać w tym miejscu należy na wynikające z tych dowodów tożsame objawy występujące u osób pokrzywdzonych, które bezspornie osoby te łączyły z zażyciem dopalaczy. Uzyskanie pełnych danych dotyczących składu konkretnie zażytej substancji czy jej ilości jest z oczywistych przyczyn niemożliwie, gdyż nie zabezpieczono tej substancji u osób zażywających, lecz w świetle złożonych przez te osoby zeznań wynika wprost, iż były to środki zakupione w sklepie (...) czy też po zmianie nazwy ,,(...)". Dobitnie przecież o tym świadczą chociażby zeznania A. S. (2) /k.1734/, A. E. /k.1735/, P. K. (2) /k.1755/, D. M. /k.1284/, W. W. /k.1776-1777/, D. K. /k.1777-1778/, K. S. /k.1778-1779/, M. C. /k.1803-1804/, A. L. /k.1804-1805/, B. G. /k.1806-1807/, P. K. (1) /k.1810-1811/, A. G. /k.1842-1843/, D. N. /k.1859-1860/, M. S. /k. 1858/, P. Z. /k.27 zbiór C/ i F. S. /k. 39 zbiór C/.

Stąd też przeprowadzenie dokładnych badań i analiz w tej sytuacji przez biegłych sądowych nie jest możliwe, co nie podważa wiarygodności i rzetelności wniosków płynących z tej opinii, gdyż skutek polegający na narażeniu na utratę zdrowia lub życia jest w sposób oczywisty uzależniony od niekontrolowanego nabycia nieograniczonej ilości substancji i ich przyjęcia w dużej toksycznej lub nawet śmiertelnej dawce.

W tym miejscu odnieść należy się do dokumentacji zebranej w aktach sprawy wskazującej na masę zabezpieczonych do badań toksykologicznych środków, które ostatecznie okazały się dopalaczami. Środki zastępcze sprzedawane były w niewielkich foliowych opakowaniach /saszetkach/

Masa ta była więc niewielka, a zatem sprzedający sami niejako ,,ograniczali" ich reglamentację. Ponadto mimo występowania czasami niepokojących objawów zdrowotnych ostatecznie nie doszło na skutek zażycia dopalaczy do zaistnienia skutku najtragiczniejszego w postaci zgonu człowieka.

Wskazać należy, iż nie jest podważana wiarygodność sprawozdań z przeprowadzonych badań chemiczno-toksykologicznych, z których wynika jasno, że ujawnione zostały w sprzedawanych produktach substancje, które z uwagi na ich oddziaływanie na układ nerwowy człowieka są środkami zastępczymi w rozumieniu ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii /k. 109-111, 202-204, 245-246/

W tej zaś sytuacji wnioski wskazane w opinii M. K. i M. W. są jak najbardziej uprawnione, jasne i logiczne, gdyż zażycie dopalaczy stanowiło realne i poważne zagrożenie dla życia lub zdrowia pokrzywdzonych, a nie, jak wykazują obrońcy oskarżonych, wywoływało tylko działania niepożądane, gdyż substancje zawarte w dopalaczach zawierają związki znajdujące się w większości dostępnych bez recepty produktów leczniczych, a zatem nie mogły przesądzać o sprowadzeniu realnego i konkretnego niebezpieczeństwa w rozumieniu art. 165 § 1 pkt 2 k.p.k.

Podkreślić należy, iż biegli ci bardzo skrupulatnie zapoznali się z materiałem dowodowym zebranym w sprawie, a zwłaszcza z dostępną dokumentacją medyczną osób pokrzywdzonych oraz ich zeznaniami, które co do zasady nie były kwestionowane przez obrońców i przedstawili wnioski o szkodliwości dla życia i zdrowia środków zastępczych: UR-144, brefedron i pentedron i N-etrylokatynon, wskazując że wymienione w opinii osoby doznały zatrucia, które spowodowało rozstrój ich zdrowia trwający nie dłużej niż 7 dni. W świetle tej opinii objawy te mogły być następstwem przyjęcia wymienionych środków zastępczych, których właściwości chemiczno-toksykologiczne powodują, że ich przyjęcie w jakiejkolwiek formie i w jakikolwiek sposób, także jako składnik innych produktów może stanowić zagrożenie dla zdrowia lub życia zażywającej je osoby, w zależności od przyjętej dawki aktywnej tych substancji, a zagrożenie to wzrasta z ilością przyjętej substancji.

Opinia ta wskazuje wprost, co odmiennie interpretują apelujący obrońcy, że wprowadzanie przedmiotowych środków zastępczych do obrotu stanowiło narażenie ludzi na bezpośrednie niebezpieczeństwo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu albo utraty życia, gdyż umożliwiało niekontrolowane nabycie nieograniczonej ilości tych substancji i ich użycie w dużej, wysoce toksycznej lub nawet śmiertelnej dawce. /k.452-475/

Opinia powyższa jest zatem jasna i oczywista, a przedstawione w niej wnioski nie są wnioskami, które w świetle zebranych w sprawie dowodów można by określić mianem dowolnych. Natomiast eksponowanie przez obrońców oskarżonych pewnych wypowiedzi biegłych w oderwaniu od całokształtu tej opinii i jednoznaczności zebranego materiału dowodowego należy ocenić jako czysto polemiczne i wybiórcze, nie poparte żadnym logicznym wywodem. Zresztą sami obrońcy podnosząc powyższe zarzuty nie wskazują na uzasadnione alternatywne, a zarazem odmienne wnioski odnośnie szkodliwości wskazanych środków zastępczych.

Obrońcy w wywiedzionych apelacjach wysuwają tezę o niewypełnieniu przez obu oskarżonych znamion czynu przestępnego z art. 165 § 1 pkt 2 k.k. wskazując, że brak jest dowodów na to, iż wprowadzanie do obrotu ,,dopalaczy" w ramach prowadzonej działalności gospodarczej powodowało niebezpieczeństwo dla życia i zdrowia osób oraz miało charakter realny i konkretny.

Sąd Apelacyjny w pełni jednak akceptuje stanowisko wyrażone przez Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 31 maja 2017r. w sprawie I KZP 5/17, poparte nadto poglądami prezentowanymi w doktrynie przez autorytety prawnicze.

Przede wszystkim stwierdzić należy, iż z treści art. 4 pkt 27 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii wynika wprost, że „ do środków zastępczych nie stosuje się przepisów o ogólnym bezpieczeństwie produktów", a zatem prowadzenie w tym przedmiocie rozważań jest całkowicie zbędne.

Nie budzi także wątpliwości i to, że środki zastępcze nie były wprowadzane do obrotu jak ,,dopalacz", a więc jako środek powodujący możliwość wystąpienia negatywnych skutków dla życia lub zdrowia. Wówczas bowiem karalność takiego wprowadzenia do obrotu zamykałaby się w ramach określonych art. 52a ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, a więc odpowiedzialności administracyjnej.

W niniejszej sprawie w sposób oczywisty nie mamy do czynienia z takim stanem faktycznym, gdyż wskazane środki zastępcze sprzedawane były w sklepie jako artykuły powszechnego użytku o ustalonych nazwach handlowych bez informacji o tym, że w składzie zawierają substancje psychoaktywne.

Do wyczerpania znamion przestępstwa z art. 165 § 1 pkt 2 k.k. dochodzi zatem gdy zaistniało poprzez wprowadzenie do obrotu środków zastępczych stworzenie niebezpieczeństwa dla życia lub zdrowia, a niebezpieczeństwo to ma charakter powszechny, gdyż dotyczyć może wielu osób.

Nie pozostawia również większych wątpliwości i to, że ,,szkodliwość dla zdrowia substancji" w rozumieniu art. 165 § 1 pkt 2 k.k. związana jest nie z ich szkodliwością wynikającą z ich istoty, lecz związana jest z nabraniem cech szkodliwości wskutek na przykład wadliwego wytworzenia lub składowania, a więc mogą one stanowić zagrożenie dla zdrowia w przypadku zetknięcia się z nimi.

Brak jest przy tym podstaw, aby przyjąć, że substancje odurzające lub substancje psychotropowe w rozumieniu Jednolitej Konwencji o Środkach Odurzających z dnia 30 marca 1961 r. zmienionej protokołem z 1972 r. (Dz. U. z 1966 r., Nr 45, poz.277 ze zm.) oraz Konwencji o substancjach psychotropowych z dnia 21 lutego 1971 r. (Dz. U. z 1976r., Nr 31, poz. 180) oraz ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia mogły być środkami spożywczymi.

Zgodnie z definicją zawartą w art. 4 pkt 27 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii - środek zastępczy to produkt zawierający co najmniej jedną nową substancję psychoaktywną lub inną substancję o podobnym działaniu na ośrodkowy układ nerwowy, który może być użyty zamiast środka odurzającego lub substancji psychotropowej lub w takich samych celach jak środek odurzający lub substancja psychotropowa.

Nie wyczerpuje zatem znamion z art. 165 § 1 pkt 2 k.k. wyrabianie, czy sprzedaż środków zastępczych jako tzw. dopalaczy, tak jak nie wyczerpuje ich wytwarzanie i obrót bez koncesji środkami odurzającymi, czy psychotropowymi. Nie ma zatem jakichkolwiek podstaw do przyjmowania, że obrót jakimikolwiek narkotykami, nawet w ilości stwarzającej zagrożenie dla życia zdrowia wielu osób, może być czynem zabronionym kwalifikowanym kumulatywnie z przepisów ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii oraz art. 165 § 1 pkt 2 k.k. lub wyłącznie z tego ostatniego przepisu.

Tak więc, w ślad za Sądem Najwyższym, stwierdzić należy, iż będzie wyczerpywać dyspozycję art. 165 § 1 pkt 2 k.k. sprzedaż tzw. ,,dopalaczy", czy środków odurzających lub psychotropowych, jako odżywek dla sportowców, czy też nawet zapachów lub produktów zmieniających kolor ognia w piecu, jeżeli wydzielane opary, czy dym, będą działały na użytkownika w sposób niebezpieczny dla jego życia i zdrowia.

Bez znaczenia dla bytu przestępstwa będzie to, że część nabywców wiedziała o faktycznym przeznaczeniu towaru, jeżeli dostęp do niego miał charakter powszechny, a więc również dla osób „niewtajemniczonych”.

Jednocześnie trafny jest pogląd, że samo pouczenie o „zakazie spożywania” danego produktu może nie ekskulpować sprzedawcy, czy producenta, w sytuacji, gdy dany środek może oddziaływać negatywnie na organizm również w inny sposób (niż poprzez jego spożycie), a więc na przykład poprzez drogi oddechowe

Zgodzić należy się także z poglądem, że choć przepisy ustawy o przeciwdziałaniu narkomani i art. 165 § 1 pkt 2 k.k. mają na celu ochronę zdrowia rozumianego przede wszystkim jako dobro powszechne, to jednak droga do realizacji tego celu jest diametralnie różna.

W odniesieniu do substancji odurzających itp. stworzona bowiem została lista produktów, których wytwarzanie i obrót nimi bez koncesji jest zakazany. Natomiast przepis art. 165 § 1 pkt 2 k.k. chroni życie i zdrowie wielu osób w sytuacji, gdy stykają się one z produktami ogólnie dostępnymi, co do których mają prawo być przekonane, że użycie ich zgodnie z przeznaczeniem będzie bezpieczne.

Mając na uwadze powyższe rozważania materiał dowodowy zebrany w sprawie uzasadniał w pełni przypisanie obu oskarżonym wyczerpania znamion czynu zabronionego z art. 165 § 1 pkt 2 k.k.

Przypomnieć należy, iż z dokonanych bezspornych ustaleń wynika, że R. G. działając wspólnie i w porozumieniu z S. I. w ustalony sposób sprowadził niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia wielu osób, skutkiem czego było spowodowanie u ośmiu osób rozstroju zdrowia trwający nie dłużej niż 7 dni, a S. I. działając wspólnie i w porozumieniu z R. G. i inną ustaloną osobą u osób 16.

Tym samym zrealizowane jest także znamię ,,wielości osób", znamię oczywiście ocenne, gdyż wedle powszechnie aprobowanego poglądu, zarówno w literaturze, jak i orzecznictwie, określane ono jest jedynie orientacyjne - przy czym przyjmuje się, iż wyczerpuje je liczba od 6 do 10 osób /vide: O. Górniok, S. Hoc, S. M. Przyjemski, Kodeks karny. Komentarz, t. III, Gdańsk 1999, s. 114; K. Buchała, Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, pod red. A. Zolla, t. 2, Kantor Wydawniczy Zakamycze, Kraków 1999, s. 331/.

Na kanwie niniejszej sprawy, o czym świadczą również zeznania J. I., do sklepu przychodziło wiele osób dokonując zakupu różnych artykułów /oczywistym jest, że nie wszystkie ze sprzedawanych produktów zawierały środki zastępcze/, co dowodzi iż niebezpieczeństwo miało nie tylko charakter realny, ale i powszechny /vide: wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 16 marca 2004 r. II AKa 407/03/

Przypomnieć jedynie można w tym miejscu, iż J. I. składając zeznania przed Sądem /k. 1761-1763,1792-1793/ stwierdziła, że klientami sklepu było wiele osób, zarówno dorośli jak i młodzież, przy czym w przypadku sprzedaży młodzieży produktów oferowanych w sklepie otrzymała polecenie by ustalać czy są to osoby pełnoletnie, chociaż nie potrafiła wyjaśnić dlaczego takie polecenie otrzymała. Znamienne jest również to, że produkty oferowane jako rozpałka do pieca i dodatki do piasków nie mogły być sprzedawane osobom niepełnoletnim i oferowane były w opakowaniach o niewielkiej masie: rozpałka do pieca po 0,5g i 1 g, a dodatek do piasku zawsze po 0,3 g, a wiec w ilościach, które nie nadawały się do osiągnięcia wskazanego celu, a ich cena 20-40 zł. wskazywała na brak ekonomicznych podstaw do ich nabycia by osiągnąć przedstawiany przez świadka cel.

Świadek zeznając w postępowaniu przygotowawczym zeznała nadto, że nabywcy tych produktów zażywali je w różny sposób, a z internetu dowiedziała się o przypadkach zatruć po zażyciu sprzedawanych w tym sklepie zapachów. Z jej zeznań wynika także wprost, że dostawa towaru do sklepu następowała raz w tygodniu /k.1281,1402-1403/

W świetle tego dowodu, uznanego przez sąd meriti za wiarygodny, jawi się oczywistym, że przedmiotowe produkty oferowane były wielu osobom w inkryminowanym okresie czasu, chociaż stosowane były, jak zeznaje świadek, ograniczenia związane z nabyciem produktów wyłącznie dla osób pełnoletnich.

Reasumując Sąd Apelacyjny akceptuje w pełni rozważania sądu meriti nie tylko odnośnie ustalenia stanu faktycznego wskazującego na współsprawstwo oskarżonych S. I. i R. G. w popełnieniu przypisanych im czynów, ale i subsumpcji prawnej, nie podzielając tym samym zarzutów apelacyjnych ich obrońców, także odnośnie braku związku przyczynowego pomiędzy sprzedażą środków zastępczych, a wystąpieniem skutku w postaci ustalonego rozstroju zdrowia u osób pokrzywdzonych. Świadome zażywanie środków zastępczych przez nabywców nie ma żadnego wpływu dla dokonania odmiennych ustaleń w zakresie sprowadzenia przez oskarżonych niebezpieczeństwa o którym mowa w art. 165 § 1 pkt 2 k.k., gdyż nie jest to w tym przypadku okoliczność ekskulpacyjna.

Przypomnieć w tym miejscu jedynie należy, iż sklep był kontrolowany w przypisanym okresie czasu wielokrotnie i zatrzymywano do badań sprzedawane w nim produkty wydając decyzje zakazujące ich sprzedaży z uwagi na uzasadnione przypuszczenie, że mogą stwarzać niebezpieczeństwo dla zdrowia i życia ludzkiego. W dniu 8 listopada 2012r. z uwagi na nieskuteczność wydawanych decyzji PPIS w E. nakazał spółce (...) zaprzestania prowadzenia działalności w pomieszczeniach sklepu (...) w E. przy ul. (...) na okres 3 miesięcy, co także okazało się nieskuteczne, gdyż sklep nadal był prowadzony, lecz już przez inną spółkę (...), której Prezesem nadal był ten sam oskarżony R. G.. Podobna decyzja wydana została w dniu 16 stycznia 2013r., lecz również nie była respektowana, a jedynym efektem była kolejna zmiana właściciela sklepu, co miało umożliwić dalsze prowadzenie sprzedaży środków zastępczych.

Po przeprowadzeniu ostatecznych badań w dniu 21 i 24 stycznia 2013r. PPIS wydał decyzję zakazującą wprowadzania do obrotu środków zastępczych i nakazał ich wycofanie oraz zniszczenie.

Okoliczności te dowodzą pełnej świadomości obu oskarżonych, co do nielegalności podejmowanych działań, a znajduje to potwierdzenie dodatkowo w zeznaniach J. I., która informowała o podejmowanych kontrolach obu oskarżonych, a następnie na ich polecenie i wskazanego jej adwokata.

Tych okoliczności nie dostrzegają apelujący obrońcy, co czyni że wywiedzione przez nich zarzuty opierają się na wybiórczo prezentowanym materiale dowodowym, stanowią jedynie polemikę z oczywistymi ustaleniami sądu.

Nie znalazł także uznania zarzut obrońców wskazujący na rażącą niewspółmierność orzeczonych wobec oskarżonych kar pozbawienia wolności, które nie zostały orzeczone z zastosowaniem środka probacyjnego jakim jest warunkowe zawieszenie wykonania tej kary.

W apelacjach podniesiono mianowicie, że sąd meriti błędnie uznał, że nie zachodzą przesłanki wskazane w art. 69 § 1 k.k., a decydującym argumentem za orzeczeniem kary bezwzględnego pozbawienia wolności stało się ,,przewartościowanie" okoliczności obciążających oskarżonych, a zwłaszcza skoncentrowanie uwagi wyłącznie na społecznym oddziaływaniu kary.

Obrońcy wskazują przy tym, że prawidłowa analiza okoliczności podmiotowych i przedmiotowych w zakresie odpowiedzialności karnej oskarżonych, prowadzi do wniosku, iż zastosowanie środka probacyjnego w przypadku orzeczonej kary pozbawienia wolności byłoby wystarczające do realizacji celów kary, w szczególności zapobieżeniu powrotowi do przestępstwa.

Jedynie obrońca S. I. wskazał, że za oceną słuszności zastosowania środka probacyjnego przemawia dotychczasowa niekaralność.

Wskazać zatem należy, iż zarzuty obrońców w tym zakresie są bardzo powierzchowne, lakoniczne, pozbawione głębszej argumentacji. Koncentrują się przede wszystkim na stwierdzeniu sądu meriti o konieczności wymierzenia bezwzględnej kary pozbawienia wolności z uwagi na społeczny wymiar oddziaływania wymierzonej kary.

Obrońcy zatem nie dostrzegają pozostałej argumentacji sądu związanej z zastosowaniem właściwej reakcji karnej, a mianowicie podjęcia już po pierwszej kontroli PPIS w E. kolejnych działań mających na celu naruszanie prawa, gdyż mimo wydawanych decyzji nie zaprzestali działań przestępczych. Podejmowali nadto, a zwłaszcza S. I. już w innej konfiguracji osobowej kolejne działania przestępcze. Stosowali przy tym możliwe dostępne metody mające na celu zmianę podmiotu gospodarczego prowadzącego sklep, w którym sprzedawano środki zastępcze. Sąd też dostrzegł znaczny okres czasu popełnienia przestępstw przez obu oskarżonych, jak i brak okoliczności wyłączających czy też ograniczających winę.

Powszechnie akceptowalne są poglądy prezentowane w orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazujące na to, że rażąca niewspółmierność kary występuje wtedy, gdy kara orzeczona nie uwzględnia w należyty sposób stopnia społecznej szkodliwości czynu oraz nie realizuje wystarczająco celu kary, ze szczególnym uwzględnieniem celów zapobiegawczych i wychowawczych. Pojęcie rażącej niewspółmierności kary oznacza więc znaczną, wyraźną i oczywistą, a więc niedającą się zaakceptować dysproporcję między karą wymierzoną a karą ,,zasłużoną". Z przypadkiem rażącej niewspółmierności kary mamy więc do czynienia gdy na podstawie ustalonych okoliczności sprawy, które powinny mieć decydujące znaczenie dla wymiaru kary można przyjąć, że występuje wyraźna różnica między karą wymierzoną a karą, która winna zostać wymierzona w wyniku prawidłowego zastosowania dyrektyw wymiaru kary oraz zasad ukształtowanych przez orzecznictwo. /vide: wyrok Sądu Najwyższego z 22.10.2007r. SNO 75/07-LEX nr 569073; z 26.06.2006r. SNO 28/06-LEX nr 568924/

Nie budzi przy tym wątpliwości, że kara pozbawienia wolności o charakterze bezwzględnym, a więc orzeczona bez warunkowego zawieszenia jej wykonania może być uznana za karę rażąco niewspółmiernie surową.

W niniejszej sprawie, chociaż faktycznie sąd meriti nie poświęcił w pisemnym uzasadnieniu wyroku zbyt wiele uwagi przedstawieniem okoliczności, które przemawiały za orzeczeniem wobec obu oskarżonych kar pozbawienia wolności w wymiarze po jednym roku, kary te nie noszą w ocenie Sądu Apelacyjnego cech rażąco niewspółmiernie surowych.

Przypisane obu oskarżonym przestępstwo zagrożone jest karą pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8, a zatem kara roku pozbawienia wolności jest karą orzeczoną w dolnych granicach ustawowego zagrożenia. S. I. jednocześnie przypisano popełnienie przestępstwa w dłuższym okresie czasu, aniżeli R. G.. Z niebudzących wątpliwości zeznań J. I. wynika, że większy ciężar prowadzenia działalności przestępczej spoczywał na oskarżonym S. I., który regularnie w tygodniowych odstępach czasu dostarczał do sklepu towar w postaci dopalaczy, zabierał utarg pochodzący z ich sprzedaży, a także przekazywał informacje jak należy postępować w czasie kontroli SANEPIDU, kogo zawiadamiać, a także czy otwierać sklep po przeprowadzonych kontrolach. Z R. G. świadek miała natomiast sporadyczny kontakt bezpośredni lub telefoniczny.

Te okoliczności dowodzą, że prawidłowo został ustalony w przypadku obu oskarżonych stopień winy oraz społecznej szkodliwości czynów przypisanych im wyrokiem sądu i stopień ten jest znaczny. Za takim ukształtowaniem wymiaru kar przemawiał także i dotychczasowy sposób życia oskarżonych: R. G. jest osobą wielokrotnie karaną za przestępstwa i przebywał w zakładzie karnym /k.1866-1868/, a wobec S. I. raz tylko w roku 2014 zapadło orzeczenie o warunkowym umorzeniu postępowania o przestępstwo z art. 177 § 1 k.k. /k.1870-1871/, a nadto dwukrotnie ukarany został w roku 2015 Wielkiej Brytanii grzywnami za czyny godzące w porządek publiczny i moralność.

Sąd I instancji na str. 18-19 uzasadnienia przedstawił okoliczności podmiotowe i przedmiotowe, które czynią niezasadnym zastosowanie środka probacyjnego, jakim jest warunkowe zawieszenie wykonania kary pozbawienia wolności. Okoliczności te są oczywiste i Sąd Apelacyjny w pełni akceptuje przedstawioną w tym zakresie argumentację, uznając tym samym, że jedyne wykonanie orzeczonych kar pozbawienia wolności osiągnie cele kary wskazane w art. 53 k.k. i z pewnością nie jest to kara zbyt represyjna w odniesieniu do każdego z oskarżonych. Jak wskazane zostało już wyżej zarzuty wywiedzione w tym zakresie przez obrońców są bardzo lakoniczne i powierzchowne.

Wykazana bowiem została zła wola obu oskarżonych, którzy kontynuowali działalność przestępczą i wykazywali w tym zakresie determinację, daleko idącą pomysłowość dokonując przeróżnych zmian organizacyjnych w funkcjonowaniu sklepu, jak i zmian nazewnictwa produktów zawierających środki zastępcze.

Mając te okoliczności na uwadze Sąd Apelacyjny nie znalazł również podstaw do uwzględnienia tych zarzutów obrońców obu oskarżonych, gdyż nie są one zasadne w rozumieniu art. 438 pkt 4 k.p.k.

Z uwagi na to, że zasadny okazał się jedynie zarzut obrońcy oskarżonego S. I. odnośnie osób pokrzywdzonych Sąd Apelacyjny wydał w tym zakresie na podstawie art. 437 § 2 k.p.k. orzeczenie reformatoryjne zmieniając zaskarżony wyrok w stosunku do S. I. - eliminując z opisu czynu mu przypisanego zachowania dotyczące K. Ś., S. J., S. W. i A. S. (1), a w pozostałej części utrzymał w mocy zaskarżony wyrok.

O kosztach sądowych za postępowanie odwoławcze Sąd orzekł na podstawie art. 634 k.p.k., art. 633 k.p.k. i art. 636 k.p.k. oraz art. 2 i art. 8 ustawy o opłatach w sprawach karnych z 23 czerwca 1973r. /Dz.U. nr 49 poz. 223/ obciążając wydatkami oskarżonych - każdego w 1/2 części i wymierzając opłaty od orzeczonych kar pozbawienia wolności mając na uwadze powyżej wskazane ustalenia odnośnie ich stanu majątkowego, rodzinnego i zdolności zarobkowania.