Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 20 września 2017 r.

Sąd Apelacyjny w Gdańsku – I Wydział Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 20 września 2017 r. w Gdańsku na rozprawie

sprawy z powództwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G.

przeciwko (...) Spółce Akcyjnej w K.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanej

od wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku

z dnia 21 września 2016 r. sygn. akt IX GC 744/15

I.  oddala apelację;

II.  zasądza od pozwanej na rzecz powódki kwotę 8.100 (osiem tysięcy sto) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

SSA Małgorzata Zwierzyńska SSA Marek Machnij SSA Zbigniew Merchel

Sygn. akt I ACa 1174/16

UZASADNIENIE

Powódka (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w G. pozwem z dnia 25 maja 2015 r. wniosła o wydanie nakazu zapłaty w postępowaniu upominawczym i orzeczenie nim, że pozwana (...) Spółka Akcyjna w K. ma zapłacić na jej rzecz kwotę 360.681,48 zł wraz z odsetkami ustawowymi liczonymi od kwot:

- 16.922,17 zł od dnia 16 lutego 2011r. do dnia zapłaty,

- 17.131,40 zł od dnia 16 marca 2011r. do dnia zapłaty,

- 17.433,60 zł od dnia 16 kwietnia 2011r. do dnia zapłaty,

- 17.005,41 zł od dnia 17 maja 2011r. do dnia zapłaty,

- 17.186,24 zł od dnia 16 czerwca 2011r. do dnia zapłaty,

- 17.137,13 zł od dnia 16 lipca 2011r. do dnia zapłaty,

- 17.238,45 zł od dnia 17 sierpnia 2011r. do dnia zapłaty,

- 17.926,97 zł od dnia 16 września 2011r. do dnia zapłaty,

- 17.692,18 zł od dnia 16 października 2011r. do dnia zapłaty,

- 1.471,33 zł od dnia 1 listopada 2011r. do dnia zapłaty,

- 19.091,90 zł od dnia 16 listopada 2011r. do dnia zapłaty,

- 368,50 zł od dnia 12 lutego 2011r. do dnia zapłaty,

- 19.497,41 zł od dnia 16 grudnia 2011r. do dnia zapłaty,

- 19.305,99 zł od dnia 17 stycznia 2012r. do dnia zapłaty,

- 520.03 zł od dnia 16 lutego 2012r. do dnia zapłaty,

- 18.623,21 zł od dnia 16 lutego 2012r. do dnia zapłaty,

- 18.297,46 zł od dnia 16 marca 2012r. do dnia zapłaty,

- 18.399,64 zł od dnia 17 kwietnia 2012r. do dnia zapłaty,

- 18.475,41 zł od dnia 16 maja 2012r. do dnia zapłaty,

- 19.597,85 zł od dnia 16 czerwca 2012r. do dnia zapłaty,

- 18.789,95 zł od dnia 17 lipca 2012r. do dnia zapłaty,

- 18.274,53 zł od dnia 17 sierpnia 2012r. do dnia zapłaty,

- 14.294,72 zł od dnia 16 września 2012r. do dnia zapłaty,

oraz koszty procesu według norm przepisanych.

W uzasadnieniu wskazała, że dochodzona kwota wynika z zawartej umowy najmu lokalu użytkowego znajdującego się w budynku (...) Centrum Handlowego (...) w G., jaką zawarli poprzednicy obu stron.

Nakazem zapłaty wydanym w postępowaniu upominawczym w dniu 30 lipca 205 r. w sprawie o sygn. akt IX GNc 454/15 Sąd Okręgowy w Gdańsku orzekł zgodnie z żądaniem pozwu.

Od powyższego orzeczenia pozwana wywiodła sprzeciw wnosząc o oddalenie powództwa w całości oraz o zasądzenie od powódki na jej rzecz kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu pozwana podniosła, że pismem z dnia 12 października 2010 r. odstąpiła od przedmiotowej umowy najmu wskutek nieusunięcia wad lokalu, a zatem brak jest podstaw do żądania zapłaty czynszu, jak również kary umownej.

Pozwana podała, że stan centrum handlowego należy oceniać na sierpień 2008 r., bowiem do dnia 11 sierpnia 2008 r. pozwana winna była złożyć oświadczenie o braku woli kontynuowania umowy najmu. Wskazała, że w aktach sprawy IV GC 281/11 brak jest dokumentów wskazujących na stan centrum handlowego w podanej dacie. Twierdziła, że stan centrum uległ znacznemu pogorszeniu, w szczególności wskazała na: zmianę otoczenia na poziomie „0” (godzącą w prestiż sklepu), słaby poziom działań marketingowych oraz niski poziom komercjalizacji powierzchni znajdujących się w centrum.

Argumentowała, że najem lokalu w obiekcie handlowym nie jest typową umową najmu, lecz umową łączącą w sobie elementy stosunku najmu z elementami umowy o świadczenie usług w zakresie marketingu i zarządzania centrum handlowym. Zdaniem pozwanej, zarządca centrum handlowego (...) w sposób nieprawidłowy prowadził działania marketingowe wskutek czego wielu najemców opuściło ten obiekt a poziom komercjalizacji centrum był znacznie mniejszy. Dodatkowo brak było należytych udogodnień dla klientów, czego przykład stanowiła mała liczba miejsc parkingowych i wysoki koszt parkowania. Pozwana wskazała na niewłaściwe zagospodarowanie centrum i zlokalizowanie w pobliżu jej lokalu kramów, co stało w sprzeczności z polityką sprzedaży wysokopozycjonowanych marek typu V..

Zaprzeczyła również jakoby umowa łącząca strony nie precyzowała wymogów, jakim najmowany lokal winien odpowiadać, bowiem przedmiotem umowy był lokal położony w centrum handlowym, a powódka była zobowiązana do zarządzania centrum w taki sposób aby umożliwić najemcom prowadzenie działalności gospodarczej.

Pozwana twierdziła, że złożone przez nią oświadczenie o odstąpieniu od umowy na podstawie art. 491 k.c. należy odnosić nie tylko do łączącego strony stosunku najmu, lecz także do umowy wzajemnej, mocą której wynajmujący zobowiązany był do świadczenia na rzecz najemcy szeroko rozumianych usług zarządzania centrum handlowym.

Pozwana wskazywała, że istnienie wad najmowanego lokalu ograniczających umówiony użytek uprawniało ją do odstąpienia od przedmiotowej umowy na mocy 491 k.c.

Z ostrożności pozwana podała, że nawet gdyby uznać, że winna złożyć oświadczenie o wypowiedzeniu umowy a nie o odstąpieniu od umowy, złożone przez nią w dniu 12 października 2010 r. oświadczenie byłoby skuteczne, bowiem jej zamiarem było rozwiązanie umowy najmu przedmiotowego lokalu z uwagi na nieusunięte wady lokalu, a zamiar ten był powódce znany. W konsekwencji nie ma podstaw do uznania, że oświadczenie o odstąpieniu od umowy pozostaje bezskuteczne, jako nie przewidziane art. 664 k.c.

Pozwana z ostrożności procesowej zakwestionowała też wysokość dochodzonego roszczenia (wysokość należności objętych poszczególnymi fakturami VAT), wysokość powierzchni przedmiotowych lokali od lutego 2011 r. do września 2012 r. wskazując, że lokale te po opuszczeniu ich przez pozwaną uległy przebudowie.

Pozwana podniosła także zarzut przedawnienia roszczeń wymagalnych przed 25 maja 2012 r. twierdząc, że zawezwanie do próby ugodowej nie przerywa biegu terminu przedawnienia roszczeń.

Wyrokiem z dnia 21 września 2016 r. Sąd Okręgowy w Gdańsku uwzględnił powództwo w całości i obciążył pozwaną kosztami postępowania w sprawie.

Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:

W dniu 11 lutego 2004 r. (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w G. (Wynajmujący) zawarła z (...) Spółką Akcyjną w K. (Najemca) umowę najmu lokalu użytkowego oraz umowę o współpracy, mocą której wynajmujący oddał w najem lokal użytkowy numer (...) o powierzchni ok. 71 m ² położonym w mającym powstać Centrum Handlowym (...) w G.. Umowa została zawarta na czas określony 5 lat liczony od dnia otwarcia Centrum Handlowego z możliwością jej przedłużania (§ 1 ust. 1 w zw. z § 4 umowy). Strony postanowiły, że jeżeli nie później niż na 6 miesięcy przed upływem okresu obowiązywania umowy, którakolwiek ze stron nie złoży drugiej stronie pisemnego oświadczenia o braku woli kontynuowania umowy, ulegnie ona automatycznemu przedłużeniu na kolejny okres 5 lat.

Zgodnie z § 5 tej umowy, mogła ona zostać rozwiązana przed upływem okresu, na jaki została zawarta za zgodą obu stron, lub mogła zostać wypowiedziana w przypadkach określonych w kodeksie cywilnym oraz w przedmiotowej umowie.

Strony przewidziały dla najemcy prawo odstąpienia od umowy w wypadku gdy lokal wykazuje wady lub odstępstwa od uzgodnionych projektów, tego rodzaju, że prowadzenie w nim działalności najemcy nie jest możliwe a najemca odmówił przyjęcia lokalu i bezskutecznie upłynął wyznaczony wynajmującemu dodatkowy trzymiesięczny termin na usunięcie wad (§ 7 ust. 9).

Strony ustaliły nadto, że najemca miał prawo rozwiązać umowę bez wypowiedzenia, jeżeli zwłoka wynajmującego w przekazaniu lokalu przekroczy 30 dni, po bezskutecznym wezwaniu wynajmującego przez najemcę do przekazania lokalu i wyznaczenia mu w tym celu dodatkowego terminu nie krótszego niż 15 dni (§ 15 ust. 6).

Najemcy przysługiwało również prawo rozwiązania umowy z zachowaniem trzymiesięcznego okresu wypowiedzenia w przypadku, gdy co najmniej 90% powierzchni handlowej przeznaczonej do wynajmu na cele handlowe pozostawać będzie nie wynajęte przez okres dłuższy niż 45 dni (§ 15 ust. 9 umowy dodany aneksem nr (...)).

Strony postanowiły, że najemca będzie płacił na rzecz wynajmującego miesięczny czynsz podstawowy oraz kwartalnie czynsz procentowy. Czynsz podstawowy stanowił równowartość w złotych polskich kwoty 40 EURO za każdy metr kwadratowy powierzchni lokalu, przeliczanej według kursu średniego wymiany EURO do złotego, ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski na dzień wystawienia faktury, natomiast wysokość czynszu procentowego uzależniona była od sprzedaży brutto najemcy w danym kwartale. Strony przewidziały również, że stawka czynszu podstawowego za każdy kolejny kalendarzowy rok najmu począwszy od dnia 1 stycznia będzie ulegać zwiększeniu na podstawie indeksu ogłoszonego przez Biuro Eurostat przy Radzie Europy odzwierciedlającego inflacje EURO za pełny rok poprzedni. Wynajmujący zobowiązał się, na żądanie najemcy, udostępnić pełną kalkulację w oparciu o którą ustalono zwiększoną stawkę czynszu (§ 9 ust. 13 umowy). Dodatkowo najemca zobowiązany był do uiszczania opłat eksploatacyjnych za korzystanie z części wspólnych nieruchomości, zaliczki na fundusz marketingowy oraz ponoszenia kosztów utrzymania wynajmowanych lokali.

W treści § 15 ust. 1 lit. d, e, g) (zmienionego aneksem nr (...)) postanowiono, że Wynajmujący może wypowiedzieć umowę bez zachowania terminu wypowiedzenia, w przypadku gdy:

- najemca nie będzie utrzymywał otwartego lokalu i nie będzie prowadził w nim działalności dla celów określonych w umowie w obowiązujących godzinach określonych w regulaminie przez okres dłuższy niż kolejnych 15 dni, lub więcej niż 30 dni w jakimkolwiek okresie kolejnych 6 miesięcy,

- najemca opuści lokal lub lokal będzie stał pusty przez okres dłuższy niż 3 dni,

- najemca zalega przez więcej niż 21 dni z płatnością czynszu, zaliczek na opłatę eksploatacyjną, VAT-u lub innych kwot należnych na podstawie niniejszej umowy.

Dalej strony uzgodniły, że w przypadku rozwiązania umowy z przyczyn dotyczących najemcy, najemca zapłaci na rzecz wynajmującego karę umowną w wysokości 3 krotnego podstawowego czynszu ustalonego w §9 ust. 2 według kursu średniego NBP z dnia rozwiązania umowy (§15 ust. 3 umowy ustalonego aneksem nr (...)).

Załącznik nr 3 do przedmiotowej umowy określał usytuowanie najmowanego przez pozwaną lokalu oraz przewidywał rozmieszczenie w korytarzu czasowych stanowisk sprzedaży.

Aneksem nr (...) do przedmiotowej umowy strony postanowiły, że przedmiotem najmu poza podanym lokalem nr (...) stanowić będzie lokal użytkowy o nr (...) o powierzchni 20 m2, który będzie wykorzystywany wyłącznie jako zaplecze magazynowo – biurowe dla działalności prowadzonej w lokalu nr (...).

Lokale użytkowe objęte umową najmu z dnia 11 lutego 2004 r. (nr 0/13 oraz nr 4/7) zostały najemcy wydane. Najemca nie składał żadnych zastrzeżeń co do ich stanu. Żadna ze stron umowy do dnia 4 marca 2009 r. nie złożyła oświadczenia o braku woli przedłużenia przedmiotowej umowy, wobec czego umowa ta uległa przedłużeniu na kolejne 5 lat.

Usługi związane z organizacją i realizacją kampanii promocyjnej Centrum Handlowego (...) w G. polegające na reklamie zewnętrznej, radiowej, prasowej i internetowej w okresie od 2005 r. do dnia 30 września 2010 r. realizowane były przez (...) Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w G., od dnia 1 kwietnia 2010 r. występującej pod firmą (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w G..

Pismem z dnia 28 kwietnia 2009 r. pozwana zwróciła się do powódki z prośbą o obniżenie czynszu najmu o 40%. Wskazała na pogorszenie warunków rynkowych związanych z gwałtownym wzrostem kursu EURO, powodującym podniesienie kosztów stałych najmu lokali handlowych oraz zwiększeniem kosztów zakupu towarów importowanych stanowiących znaczną część bieżącej oferty marek (...). Dodatkowo pozwana wskazała na spadek obrotów handlowych w sklepie pozwanego zaobserwowany na podstawie ilości wejść klientów do sklepu, co jej zdaniem mogło świadczyć o pogorszeniu się atrakcyjności centrum handlowego (...). Powódka nie przychyliła się do wniosku pozwanej.

Pozwana do dnia 8 lipca 2009 r. nie zgłaszała powódce żadnych wad ograniczających przydatność najmowanych lokali do umówionego użytku ani uniemożliwiających przewidziane w umowie używanie rzeczy.

Pismem z dnia 8 lipca 2009 r. pozwana zgłosiła powódce wady ograniczające i znacząco utrudniające korzystanie z najmowanego lokalu, w postaci: atmosfery bazarowej na poziomie „0” centrum handlowego, brak podejmowania działań marketingowych, spadek poziomu komercjalizacji i jej jakości na poziomie -1, 1, 2. We wspomnianym piśmie pozwana wyznaczyła powódce 30 dniowy termin na usunięcie wszystkich wad pod rygorem wypowiedzenia umowy najmu zgodnie z art. 664 § 2 k.c. Nadto pozwana wniosła o obniżenie wysokości czynszu, opłat eksploatacyjnych i marketingowych o 50% za cały okres utrzymywania się opisanego stanu rzeczy. W odpowiedzi powódka zaprzeczyła zasadności twierdzeń pozwanej.

Pozwana pismem z dnia 12 października 2010 r. złożyła powódce oświadczenie o odstąpieniu od umowy najmu w związku nieusunięciem, pomimo wezwania, wad lokalu. Pozwana wskazała, że powódka nie podjęła żadnych działań zmierzających do usunięcia wad wymienionych w piśmie z dnia 8 lipca 2009r. a dalsze prowadzenie przez pozwaną działalności gospodarczej w najmowanym lokalu utraciło sens gospodarczy. Pozwana opuściła najmowane lokale w październiku 2010 r.

W odpowiedzi powódka zaprzeczyła zasadności oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Podała, że uwzględniając utrudnienia związane z przebudową centrum wyraziła zgodę na obniżenie czynszu. Poza tym wynajmujący podjął działania mające na celu usprawnienie funkcjonowania centrum oraz wzbogacenie oferty handlowej, miała miejsce przebudowa centrum i otwarcie nowych atrakcyjnych dla klientów sklepów takich jak salon (...), Delikatesy (...), C&A, K..

Ustalił następnie sąd I instancji, że w latach 2009-2010 trwała przebudowa centrum handlowego (...), część salonów była czasowo zamykana z uwagi na zakończenie umów najmu, jednocześnie poszczególne lokale najmowane były innym, nowym przedsiębiorcom takim jak: C. V., (...) K., (...), Delikatesy (...). Stan powierzchni wynajmowanych na koniec sierpnia 2009 r. wynosił 88%, a na koniec sierpnia 2010 r. 95%.

Załącznik nr 3 określający lokalizację najmowanego lokalu przewidywał usytuowanie w korytarzach okresowych stanowisk sprzedaży. Stanowiska te usytuowane były w sposób, który umożliwiał swobodne przemieszczanie się, w tym dostęp do lokalu najmowanego przez pozwaną.

W kwietniu 2012 r. powódka dokonała przebudowy części centrum handlowego, w wyniku czego powierzchnia najmowanego przez pozwaną lokalu została powiększona i wynosiła 72,13 m ². O konieczności przeprowadzenia podanych prac pozwana została poinformowana. Przedmiotowa przebudowa związana była z koniecznością dostosowania centrum do wymogów przeciwpożarowych.

Tytułem czynszu najmu za okres od lutego 2011 r. do września 2012 r. powódka wystawiła na rzecz pozwanej następujące faktury VAT nr:

- C 0166/11 z dnia 1 lutego 2011 r. na kwotę 16.922,17 zł, obliczoną według Tabeli nr (...) z dnia 1 lutego 2011 r. – kurs Euro 3,9129 zł

- C 0297/11 z dnia 1 marca 2011 r. na kwotę 17.131,40 zł, obliczoną według Tabeli nr (...) z dnia 1 marca 2011 r.– kurs Euro 3,9612 zł,

- C 0430/11 z dnia 1 kwietnia 2011 r. na kwotę 17.443,60 zł, obliczoną według Tabeli nr (...) z dnia 1 kwietnia 2011 r.– kurs Euro 4,0312 zł,

- C 0569/11 z dnia 2 maja 2011 r. na kwotę 17.005,41 zł, obliczoną według Tabeli nr (...) z dnia 2 maja 2011 r.– kurs Euro 3,9322 zł.

- C 0702/11 z dnia 2 czerwca 2011 r. na kwotę 17.186,24 zł, obliczoną według Tabeli nr (...) z dnia 2 czerwca 2011 r.– kurs Euro 3,9740 zł.

- C 0835/11 z dnia 1 lipca 2011 r. na kwotę 17.137,13 zł, obliczoną według Tabeli nr (...) z dnia 1 lipca 2011 r.– kurs Euro 3,9626 zł.

- C 0970/11 z dnia 1 sierpnia 2011 r. na kwotę 17.238,45 zł, obliczoną według Tabeli nr (...) z dnia 1 sierpnia 2011 r.– kurs Euro 3,9859 zł.

- C 1102/11 z dnia 1 września 2011 r. na kwotę 17.926,97 zł, obliczoną według Tabeli nr (...) z dnia 1 września 2011 r.– kurs Euro 4,1452 zł.

- C 1232/11 z dnia 3 października 2011 r. na kwotę 17.692,18 zł, obliczoną według Tabeli nr (...) z dnia 3 października 2011 r.– kurs Euro 4,437 zł.

- (...) dnia 20 października 2011 r. na kwotę 1.471,33 zł, obliczoną według Tabeli nr (...) z dnia 20 października 2011 r.– kurs Euro 4,3628 zł.

- C 1367/11 z dnia 2 listopada 2011 r., na kwotę 19.091,90 zł, obliczoną według Tabeli nr (...) z dnia 2 listopada 2011 r.– kurs Euro 4,4146 zł.

- CK 0095/11 z dnia 1 lutego 2011 r. na kwotę 368,50 zł

- C 1517/11 z dnia 1 grudnia 2011 r. na kwotę 19.497,41 zł, obliczoną według Tabeli nr (...) z dnia 1 grudnia 2011 r. – kurs Euro 4,5083 zł.

- C 0012/12 z dnia 2 stycznia 2012 r. na kwotę 19.305,99 zł, obliczoną według Tabeli nr (...) z dnia 2 stycznia 2011 r.– kurs Euro 4,464 zł.

- C 0149/12 z dnia 1 lutego 2012 r. (faktura korygująca do faktury nr (...) z dnia 2 stycznia 2012 r.) na kwotę 520,03 zł, obliczoną według Tabeli nr (...) z dnia 2 stycznia 2012 r.– kurs Euro 4,464 zł

- C 0242/12 z dnia 1 lutego 2012 r. na kwotę 18.623,21 zł, obliczoną według Tabeli nr (...) z dnia 1 lutego 2012 r.– kurs Euro 4,1933 zł.

- C 0390/12 z dnia 1 marca 2012 r. na kwotę 18.297,46 zł, obliczoną według Tabeli nr (...) z dnia 1 marca 2012 r.– kurs Euro 4,1198 zł.

- C 0537/12 z dnia 2 kwietnia 2012 r. na kwotę 18.399,64 zł, obliczoną według Tabeli nr (...) z dnia 2 kwietnia 2012 r. – kurs Euro 4,1428 zł.

- C 0677/12 z dnia 2 maja 2012 r. na kwotę 18.475,41 zł, obliczoną według Tabeli nr (...) z dnia 2 maja 2012 r.– kurs Euro 4,16 zł.

- C 0813/12 z dnia 1 czerwca 2012 r. na kwotę 19.597,85 zł, obliczoną według Tabeli nr (...) z dnia 1 czerwca 2012 r.– kurs Euro 4,4126 zł.

- C 0950/12 z dnia 2 lipca 2012 r. na kwotę 18.789,95 zł, obliczoną według Tabeli nr (...) z dnia 2 lipca 2012 r.– kurs Euro 4,2308 zł.

- C 1086/12 z dnia 1 sierpnia 2012 r. na kwotę 18.274,53 zł, obliczoną według Tabeli nr (...) z dnia 1 sierpnia 2012 r.– kurs Euro 4,1147 zł.

- C 1222/12 z dnia 3 września 2012 r., skorygowana fakturą nr C 1798/12 na kwotę 14.294,71 zł, obliczoną według Tabeli nr (...) z dnia 3 września 2012 r. – kurs Euro 4,1981 zł.

Czynsz najmu był waloryzowany raz do roku o wskaźnik inflacji EURO ogłaszany przez Eurostat. Za rok 2010 r. wskaźnik ten wyniósł 2,2% a za 2011 r. 2,7%.

Pozwana do października 2010 r. faktury wystawione na jej rzecz tytułem czynszu najmu opłacała terminowo, nie kwestionowała sposobu przeliczania kursu EURO na PLN ani prawidłowości waloryzacji dokonywanej na podstawie wskaźnika inflacji ogłaszanego przez Eurostat.

W odpowiedzi na wezwanie powódki do zapłaty dochodzonych pozwem faktur pozwana podała, że dotyczą one okresu po zakończeniu stosunku najmu, a tym samym należy je uznać za nienależne.

Pismem z dnia 21 grudnia 2012 r. powódka złożyła pozwanej oświadczenie o rozwiązaniu umowy najmu bez zachowania okresu wypowiedzenia z uwagi na zaleganie przez pozwaną z opłatami przez okres dłuższy niż 21 dni, opuszczenie lokalu i pozostawienie pustego lokalu przez okres dłuższy niż 3 dni, uchybienia obowiązkowi utrzymywania otwartego lokalu i nie prowadzenia w nim działalności dla celów określonych w umowie w obowiązujących godzinach przez okres dłuższy niż kolejne 15 dni, lub więcej niż 30 dni w jakimkolwiek okresie kolejnych 6 miesięcy (§ 15 ust. 1 pkt d, e, g umowy). Jednocześnie powódka poinformowała pozwaną o obciążeniu jej karą umowną z tytułu wcześniejszego rozwiązania umowy w wysokości 3 krotności czynszu podstawowego (§ 15 ust. 3 umowy).

Wnioskiem z dnia 15 marca 2013 r. (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w G. wniosła o zawezwanie (...) Spółki Akcyjnej w K. (pozwanej) do próby ugodowej w sprawie zapłaty kwoty 500.555,63 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie. W uzasadnieniu wnioskodawczyni wskazała na łączącą strony umowę najmu lokalu użytkowego z dnia 11 lutego 2004 r., ustalenia stron zawarte w przedmiotowej umowie co do przedmiotu najmu, wysokości czynszu, sposobu jego obliczania oraz terminów zapłaty. Podała że tytułem najmu lokali wystawiła na rzecz uczestnika faktury VAT m.in. z tytułu czynszu za okres od lutego 2011 r. do września 2012 r. o nr: C 0166/11, C 0297/11, C 0430/11, C 0569/11, C 0702/11, C 0835/11, C 0970/11, C 1102/11, C 1232/11, C 1351/11, C 1367/11, CK 0095/11, C 1517/11, C 0012/12, C 0149/12, C 0242/12, C 0390/1, C 0537/12, C 0677/12, C 0813/12, C 0950/12, C 1086/12, C 1222/12.

W dniu 5 czerwca 2013 r. przed Sądem Rejonowym dla Krakowa Śródmieścia w Krakowie odbyło się posiedzenie z wniosku powódki o zawezwanie pozwanej do próby ugodowej, ale do zawarcia między stronami ugody nie doszło.

Wyrokiem z dnia 23 października 2013 r. Sąd Rejonowy Gdańsk – Północ w Gdańsku wydanym w sprawie IV GC 281/11 zasądził od (...) Spółki Akcyjnej na rzecz powoda (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G. kwotę 66.842,22 zł wraz z ustawowymi odsetkami i kosztami procesu tytułem czynszu podstawowego za okres od października 2010 do stycznia 2011 r., do płacenia którego pozwana była zobligowana mocą umowy najmu lokali użytkowych oraz współpracy z dnia 11 lutego 2004 r. W uzasadnieniu podanego orzeczenia Sąd wskazał na bezzasadność odstąpienie pozwanej od umowy najmu z dnia 11 lutego 2004 r.

Wyrokiem z dnia 24 czerwca 2014 r. Sąd Okręgowy Wydział XII Gospodarczy Odwoławczy w G. oddalił apelację pozwanej od wspomnianego orzeczenia.

Pismem z dnia 15 kwietnia 2015 r. powódka wezwała pozwaną do dobrowolnej zapłaty wymagalnych należności w wysokości 500.555,64 zł. Pozwana nie zapłaciła żądanej kwoty.

(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. w wyniku nabycia przedsiębiorstwa wynajmującego obejmującego w szczególności nieruchomość zabudowaną Centrum Handlowym (...) wstąpiła w stosunki prawne zakreślone umową z dnia 11 lutego 2004 r. w miejsce (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G.. W dniu 30 kwietnia 2010 r. (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (spółka przejmowana) połączyła się z (...) spółką z ograniczoną odpowiedzialnością w G. (spółka przejmująca).

W 2006 r. (...) Spółka Akcyjna połączyła się z (...) Spółką Akcyjną (spółka przejmowana) w wyniku czego firma najemcy uległa zmianie na (...) Spółka Akcyjna. Kolejno spółka ta połączyła się z (...) Spółką Akcyjną (spółka przejmowana), zmianie uległa również firma spółki przejmującej na (...) Spółka Akcyjna.

W oparciu o takie ustalenia Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Sąd I instancji wskazał, że poczynił ustalenia faktyczne na podstawie dołączonej przez strony dokumentacji. Ponadto sąd oparł się na dokumentach zgromadzonych w aktach postępowania sądowego IV GC 281/11 Sądu Rejonowego Gdańsk-Północ w Gdańsku oraz IV GCo 210/13/S Sądu Rejonowego dla Krakowa- Śródmieścia w Krakowie. Dowody te nie budziły wątpliwości co do swej autentyczności i sąd uznał je za w pełni wiarygodne źródła ustaleń faktycznych. Pozwana zakwestionowała przedłożone przez powódkę wydruki dotyczące wysokości wskaźnika inflacji ogłaszanego przez Biuro Eurostat. Sąd oceniając ich wartość dowodową jako innego środka dowodowego, o którym mowa w art. 309 k.p.c., działając zgodnie z regułami zakreślonymi treścią art. 233 § 1 k.p.c. uznał, że przedłożone wydruki stanowią miarodajne źródło ustaleń stanu faktycznego. Wydruki te potwierdzają zaprezentowaną przez powoda tezę, a pozwana poza gołosłownym zaprzeczeniem mocy dowodowej tych wydruków nie zaoferowała żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń w szczególności, że wskaźniki inflacji w rzeczywistości osiągnęły inną niż przedstawiła to powódka wysokość.

Sąd przeprowadził również dowód z zeznań świadków K. S., R. J., D. W., które uznał za wiarygodne. Podani świadkowie w sposób spójny i przekonywający opisali funkcjonowanie centrum handlowego, zasady i sposób wystawiania faktur VAT na rzecz pozwanej. Również przesłuchaniu reprezentanta powódki J. M. sąd w całości dał wiarę, bowiem przedstawił on okoliczności dotyczące: sposobu zarządzania centrum handlowym, przeprowadzonego w 2012 r. remontu, oraz współpracy stron w sposób zwięzły i jasny a nadto okoliczności te znalazły potwierdzenie w zeznaniach świadków oraz w przedłożonych dokumentach.

Sąd pominął dowód z zeznań pozwanej wobec jej nieusprawiedliwionej nieobecności na rozprawie w dniu 7 września 2016 r.

Sąd natomiast nie dał wiary zeznaniom świadka E. Ż. (1) w zakresie twierdzeń, że 40% lokali w centrum handlowym było zamknięte, skoro z dokumentów jak i zeznań innych świadków wynika, że komercjalizacja centrum wynosiła około 90%. Również zeznania W. L. sąd uznał za niewiarygodne. Świadek ten powoływał się na niewykonywanie obowiązków umownych powódki, ale nie potrafił skonkretyzować tych obowiązków, ani podać jakie działania jako członek zarządu pozwanej podejmował aby wyegzekwować spełnienie świadczenia. Świadek ten nie brał udziału w negocjacjach stron dotyczących zawarcia przedmiotowej umowy, funkcje członka zarządu pozwanej pełnił od 2008 r., nie znał warunków przedmiotowej umowy, jego wizyty w Galerii Handlowej (...) były sporadyczne. Pomimo twierdzeń, że dokonywał weryfikacji działań salonu zlokalizowanego w tym centrum, nie potrafił wskazać, na czym polegały te działania.

Sąd I instancji oddalił wnioski dowodowe pozwanej o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność:

- stanu faktycznego lokali w centrum handlowym (...) w okresie od lutego 2011 r. do września 2012 r.,

- potwierdzenia przedstawionej przez powódkę statystyki wejść i wyjść z lokalu handlowego pozwanej oraz danych dotyczących wyników sprzedaży pozwanej osiąganych w przedmiotowym lokalu,

- ustalenia faktycznego stanu komercjalizacji centrum handlowego (...) w okresie 2008 – 2010. Zdaniem sądu, okoliczności mające zostać stwierdzone za pomocą podanych dowodów nie miały wpływu na treść rozstrzygnięcia bowiem z treści łączącej strony umowy nie wynikają obowiązki powoda związane z zapewnieniem pozwanej określonych warunków sprzedaży, w tym w postaci określonej ilości osób odwiedzających centrum, a zatem podlegały one oddaleniu na zasadzie art. 227 k.p.c . a contrario.

W ocenie Sądu Okręgowego ustalanie stanu komercjalizacji centrum handlowego byłoby zasadne w świetle zapisów umowy, gdyby pozwana chciała wykazywać, że stan ten był mniejszy aniżeli 10% i to przez okres 45 dni, co uprawniałoby ją do wypowiedzenia umowy z zachowaniem trzymiesięcznego terminu wypowiedzenia. Teza, na którą miał być przeprowadzony dowód z opinii biegłego nie została jednak sformułowana w podany sposób, a w toku procesu pozwana nie podniosła tego rodzaju argumentu. Z podanych przyczyn ustalanie stanu komercjalizacji centrum i zobowiązywanie najemców centrum do składania oświadczeń co do okoliczności pozostania w stosunku najmu uznać należało za zbędne. Z tej samej przyczyny nie były istotne dla rozstrzygnięcia zaoferowane przez pozwaną zdjęcia Centrum Handlowego (...). Także okoliczność wysokości czynszu regulowanego przez innych najemców centrum handlowego pozostawała poza zakresem przedmiotowym niniejszej sprawy.

W pierwszej kolejności sąd I instancji rozważał zasadność podniesionego przez pozwaną zarzutu przedawnienia. Zdaniem Sądu Okręgowego nie ulegało wątpliwości, że roszczenia z tytułu czynszu najmu lokali użytkowych ulegają przedawnieniu w terminie określonym w art. 118 k.c. Ogólny termin przedawnienia określony w art. 118 k.c. ma bowiem zastosowanie do wszystkich roszczeń ze stosunku najmu poza enumeratywnie wskazanymi w przepisie szczególnym, tj. w art. 677 k.c. Przepis ten nie znajduje zastosowania w niniejszej sprawie bowiem zakreśla on termin przedawnienia roszczeń wynajmującego przeciwko najemcy o naprawienie szkody z powodu uszkodzenia lub pogorszenia rzeczy, jak również roszczeń najemcy przeciwko wynajmującemu o zwrot nakładów na rzecz albo o zwrot nadpłaconego czynszu, a sytuacje te nie miały miejsca w rozpatrywanej sprawie.

Zgodnie z art. 118 k.c., termin przedawnienia roszczeń związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej wynosi trzy lata, a bieg przedawnienia rozpoczyna się od dnia, w którym roszczenie stało się wymagalne (art. 120 § 1 k.c.).

W rozpatrywanej sprawie powódka dochodzi zapłaty czynszu najmu za poszczególne miesiące od lutego 2011 r. do września 2012 r., który miał być regulowany z góry, najpóźniej 15 dnia każdego miesiąca. Zatem przedawnienie najdalej wymaganego roszczenia dochodzonego niniejszym pozwem rozpoczęło swój bieg od dnia 16 dnia lutego 2011 roku (okoliczność ta nie była kwestionowana). Pozwana zakwestionowała natomiast skuteczność przerwania biegu przedawnienia poprzez złożenie przez powódkę pismem z dnia 15 marca 2013 r. wniosku o zawezwanie do próby ugodowej. Posiedzenie pojednawcze w tej sprawie odbyło się 5 czerwca 2013 r.

Sąd Okręgowy stwierdził, że bieg przedawnienia przerywa się przez każdą czynność przed sądem lub innym organem powołanym do rozpoznawania spraw lub egzekwowania roszczeń danego rodzaju albo przed sądem polubownym, przedsięwziętą bezpośrednio w celu dochodzenia lub ustalenia albo zaspokojenia lub zabezpieczenia roszczenia (art. 123 § 1 pkt 1 k.c.). Zgodnie z ugruntowanym w judykaturze poglądem, wniosek o zawezwanie do próby ugodowej ma na celu ugodowe załatwienie stosunków między stronami, wobec czego pierwsze zawezwanie jest bez wątpienia ze strony uprawnionego czynnością podjętą bezpośrednio w celu dochodzenia lub ustalenia roszczenia. Skutek w postaci przerwy biegu przedawnienia następuje niezależnie od tego, czy ugoda została zawarta, a więc także wtedy, gdy postępowanie zakończyło się stwierdzeniem sądu, że do ugody nie doszło (w tym zakresie sąd I instancji powołał na orzecznictwo Sądu Najwyższego - wyrok Sądu Najwyższego z 16 kwietnia 2014 r., V CSK 274/13, LEX nr 1460982 oraz wyrok Sądu Najwyższego z 19 lutego 2016 r., V CSK 365/15, LEX nr 2023441). Nie budziło wątpliwości sądu I instancji, że zawezwanie do próby ugodowej przerywa bieg terminu przedawnienia na podstawie art. 123 § 1 pkt 1 k.c., ale jedynie co do wierzytelności w zawezwaniu tym precyzyjnie określonej, zarówno co do przedmiotu, jak i jej wysokości.

Odnosząc te uwagi do stanu sprawy wskazał sąd I instancji, że w niniejszej sprawie powódka pismem z dnia 15 marca 2013 r. wniosła o zawezwanie do próby ugodowej, we wniosku tym szczegółowo wskazała zarówno źródło wierzytelności objętej tym wnioskiem, jak i jej wysokość. Podała, że dochodzi zapłaty należności tytułem umowy najmu za okresy od lutego 2011 r. do września 2012 r., wskazała wysokość dochodzonej wierzytelności, enumeratywnie wymieniła numery faktur wystawione celem udokumentowania powstałych wierzytelności wraz ze wskazaniem wysokości objętych nimi należności. Z podanych przyczyn Sąd Okręgowy uznał, że przedmiotowy wniosek skutecznie przerwał bieg terminu przedawnienia, w związku z czym rozpoczął on swój bieg na nowo od dnia 6 czerwca 2013 r. i od tej daty należy liczyć 3 letni termin przedawnienia roszczeń. Skoro zatem pozew został złożony w dniu 23 maja 2015 r., to objęte nim roszczenia nie uległy przedawnieniu.

W dalszej kolejności ustalał sąd I instancji, czy umowa z dnia 11 lutego 2004 r. regulowała stosunek najmu pomiędzy stronami czy też, jak twierdzi pozwana, obejmowała również swoim zakresem obowiązki powoda w zakresie szeroko pojętych usług marketingowych dotyczących CH M..

W tym zakresie wskazał, że Sąd Rejonowy Gdańsk – Północ w Gdańsku w sprawie o sygnaturze akt IV GC 281/11 w uzasadnieniu prawomocnego wyroku z dnia 23 października 2013 r. dokonał już oceny charakteru prawnego przedmiotowej umowy i skuteczności oświadczenia pozwanej o odstąpieniu od umowy z dnia 12 października 2010 r. Sąd rozpoznający niniejszą sprawę po przeprowadzeniu postępowania dowodowego do szedł do analogicznych wniosków.

W ocenie Sądu Okręgowego z umowy z dnia 11 lutego 2004 r. nie można wywodzić żadnych innych obowiązków powoda względem pozwanej dotyczących sposobu zarządzania centrum handlowym, w szczególności jego promocji, zapewnienia określonej ilości osób odwiedzających centrum, szczególnego usytuowania lokalu pozwanej czy też najmowania pozostałych lokali określonym najemcom. Łącząca strony umowa w sposób bardzo szczegółowy regulowała wszystkie kwestie związane z najmem lokalu. Mając na uwadze fakt, że została ona zawarta przez podmioty występujące w obrocie gospodarczym w charakterze profesjonalistów, które w ramach swojej działalności niejednokrotnie zawierały umowy tego typu, brak jest podstaw do tego by doszukiwać się dodatkowych, poza zawartymi w umowie, regulacji czy uzgodnień zawartych pomiędzy stronami. Zresztą tych dodatkowych uzgodnień pozwana nie wykazała w toku procesu. Powoływała się przy tym m.in. na utarte zwyczaje, jakoby wynajmujący centrum handlowe obowiązany był do dodatkowych czynności i obowiązków w zakresie zapewnienia wysokiej komercjalizacji centrum, jego promocji i zapewnienia odpowiedniej ilości wejść osób odwiedzających centrum. Pomimo tego, że pozwana tego typu umowy zawierała wielokrotnie, nie dopilnowała aby zapisy tej treści znalazły się umowie z dnia 11 lutego 2004r. Świadek W. L., pełniący w okresie 2008 -2013 funkcje członka zarządu, nie potrafił wskazać, jakie to dodatkowe obowiązki miał spełniać wynajmujący (powódka) ani jakie podjął działania aby te dodatkowe wymagania wyegzekwować. Podkreślić również należy, że przez cały niekwestionowany okres najmu (6 lat) pozwana nie żądała od powódki spełnienia dodatkowych świadczeń, nie wynikających z literalnego brzmienia umowy. Tym samym, zdaniem Sądu Okręgowego, brak było podstaw do tego aby uznać, że umowa z dnia 11 lutego 2004 r. regulowała jeszcze inny aniżeli stosunek najmu stosunek prawny. Również nie można uznać aby stosunek najmu obowiązywał powódkę do spełnienia innych świadczeń aniżeli ściśle związane z wydaniem przedmiotu najmu w stanie pozwalającym na jego używanie zgodnie z treścią umowy. Podkreślić raz jeszcze sąd I instancji, że pomimo twierdzeń pozwanej, stan zgodny z treścią umowy oznacza jedynie stan umożliwiający prowadzenie w lokalu punktu sprzedaży ubrań pod marką pozwanej, a nie zapewnienie pozwanej osiąganie oczekiwanych przez nią wyników ekonomicznych. Do tego w istocie zmierzałoby uznanie argumentów pozwanej, jakoby powódka była zobligowana do tego aby centrum odwiedzała określona ilość osób, nadto zainteresowanych zakupem ubrań wysokopozycjonowanych marek, do której to kategorii pozwana siebie zalicza. Argumentacja ta z podanych powyżej przyczyn nie mogła się ostać, a wszelkie podnoszone przez pozwaną zarzuty co do niewłaściwego zarządzania centrum handlowym pozostawały bez wpływu na istotę rozstrzygnięcia.

Na marginesie zauważył Sąd Okręgowy, że powódka prowadziła kampanie reklamowe, akcje promocyjne za pomocą wyspecjalizowanego podmiotu. Również zabiegła o nowych najemców, a stan komercjalizacji centrum wynosił około 90%. Nadto, już w momencie zawierania przedmiotowej umowy pozwanej znane były, a przynajmniej powinny być znane, założenia co do rozmieszczenia okresowych stanowisk sprzedaży, umiejscowienie ich zawierał bowiem załącznik nr 3 do umowy. Nadto umiejscowienie tych stanowisk nie utrudniało dostępu do lokalu pozwanej a poza tym, w treści umowy pozwana nie zastrzegła sobie tzw. strefy buforowej. Wbrew twierdzeniom pozwanej, przedmiot umowy najmu poddany remontowi w kwietniu 2012 r. nie uległ zmianie, istniał nadal. Powódka przyznała, że wskutek tej przebudowy zmianie uległa wielkość lokalu wynajętego pozwanej, tj. został on nieznacznie powiększony (o ok. 1 m ²), niemiej jednak nie jest to odmienny przedmiot najmu od objętego umową z dnia 11 lutego 2004 r. Ta drobna przebudowa w żaden sposób nie wpłynęła na możliwość korzystania z tego lokalu. O fakcie tym pozwana była informowana już w marcu 2010 r. (pismo z dnia 18 marca 2010 r. w aktach sprawy IV GC 281/11). Tym samym przedmiot najmu pozostawał ten sam i wbrew twierdzeniom pozwanej nadal istniał, a pozwana z niego korzystała. Twierdzeń odmiennych, a prezentowanych w toku procesu, pozwana nie wykazała za pomocą jakichkolwiek dowodów. Dodatkowo wskazał sąd I instancji, że powódka nie obciążała pozwanej czynszem wyliczonym na podstawie rzeczywistej wielkości przebudowanego lokalu (i też takiego nie dochodziła w tym procesie), lecz ustalonym na podstawie umowy z dnia 11 lutego 2004 r.

Nie ulegało wątpliwości sądu I instancji, że wskutek nie złożenia oświadczenia o braku woli kontynuowania umowy uległa ona przedłużeniu na dalszy okres, dalsze 5 lat liczone od 4 marca 2009 r. Pozwana nie wykazała bowiem, by umowa zaczęła obowiązywać w innej dacie aniżeli twierdzi powódka.

Dalej wskazał sąd I instancji, że strony w przedmiotowej umowie szczegółowo określiły przypadki, w których możliwe będzie przedterminowe zakończenie umowy najmu. Zgodnie z treścią umowy, mogła ona zostać rozwiązana przed upływem okresu, na jaki została zawarta za zgodą obu stron, lub mogła zostać wypowiedziana w przypadkach określonych w kodeksie cywilnym oraz w przedmiotowej umowie. Najemca miał prawo odstąpienia od umowy w wypadku, gdy lokal wykazuje wady lub odstępstwa od uzgodnionych projektów, tego rodzaju, że prowadzenie w nim działalności najemcy nie jest możliwe a najemca odmówił przyjęcia lokalu i bezskutecznie upłynął wyznaczony wynajmującemu dodatkowy trzymiesięczny termin na usunięcie wad. Kolejno najemca miał prawo rozwiązać umowę bez wypowiedzenia jeżeli zwłoka wynajmującego w przekazaniu lokalu przekroczy 30 dni, po bezskutecznym wezwaniu wynajmującego przez najemcę do przekazania lokalu i wyznaczenia mu w tym celu dodatkowego terminu nie krótszego niż 15 dni. Pozwana odebrała lokal i do lipca 2009 r. nie zgłaszała żadnych uwag i zastrzeżeń, a zatem żadna z podanych sytuacji, a wymienionych w umowie nie miała miejsca w niniejszej sprawie. Najemcy przysługiwało również prawo rozwiązania umowy z zachowaniem trzymiesięcznego okresu wypowiedzenia w przypadku, gdy co najmniej 90% powierzchni handlowej przeznaczonej do wynajmu na cele handlowe pozostawać będzie nie wynajęte przez okres dłuższy niż 45 dni (§ 15 ust. 9 umowy; dopisany aneksem nr (...)). Okoliczność ta również nie miała miejsca w niniejszej sprawie. Pozwana powoływała się wprawdzie na zbyt niski stopień komercjalizacji centrum, ale nie wykazała przesłanek umożliwiających wypowiedzenie umowy w podanym trybie. Poza tym stopień komercjalizacji musiałby wynosić 10% i trwać przez co najmniej 45 dni aby pozwana była uprawniona do wypowiedzenia umowy za trzymiesięcznym okresem wypowiedzenia. Żadna z przyczyn zakreślonych umową, o których mowa powyżej, nie miała miejsca w niniejszej sprawie, a zatem należało rozważyć ustawowe przesłanki wypowiedzenia łączącej strony umowy. Zgodnie z treścią art. 664 § 2 k.c., jeżeli w chwili wydania najemcy rzecz miała wady, które uniemożliwiają przewidziane w umowie używanie rzeczy, albo jeżeli wady takie powstały później, a wynajmujący mimo otrzymanego zawiadomienia nie usunął ich w czasie odpowiednim, albo jeżeli wady usunąć się nie dadzą, najemca może wypowiedzieć najem bez zachowania terminów wypowiedzenia. Zdaniem Sądu Okręgowego, w okolicznościach niniejszej sprawy brak było podstaw do tego aby uznać, że przedmiot najmu posiadał wady, które uniemożliwiały przewidziane w umowie używanie rzeczy. Jak przyjął sąd I instancji we wcześniejszej części uzasadnienia, umowa z dnia 11 lutego 2004 r. nie nakładała na wynajmującego (powódkę) żadnych dodatkowych obowiązków w zakresie zarządzania centrum, w zakresie szeroko pojętych działań marketingowych, w szczególności w postaci zapewnienia określonej ilości osób odwiedzających centrum handlowe czy zapewnienia określonego otoczenia lokalu pozwanej. Tym samym nie sprostanie oczekiwaniom pozwanej w podanym zakresie nie mogło stanowić o wadach lokalu oddanego do używania. Okoliczność, że pozwana nie uzyskiwała przychodów na oczekiwanym poziomie nie stanowiło o wadzie lokalu. Lokal został pozwanej oddany do używania w celu prowadzenia w nim punktu sprzedaży ubrań pod marka pozwanej. Przekazany lokal te warunki spełniał, co przesądza o braku możliwości wypowiedzenia umowy w trybie art. 664 k.c.

W ocenie Sądu Okręgowego pozwana nie była również uprawniona do odstąpienia od przedmiotowej umowy na mocy art. 491 k.c. Najemca na zasadach określonych w art. 491 k.c. lub art. 493 k.c. może odstąpić od umowy po wydaniu rzeczy, ze skutkiem ex nunc w zakresie, w jakim umowa ta nie została jeszcze zrealizowana. Przepis art. 491 k.c. odnosi się do umów wzajemnych, pozwana natomiast nie zdołała wykazać, że powódka była obowiązana do szeroko pojętej działalności marketingowej zobowiązującej ją do promowania Centrum Handlowego (...). W konsekwencji nie można uznać, że powódka dopuściła się zwłoki w spełnieniu ciążących na niej obowiązkach, co uprawniałoby pozwaną do odstąpienia od umowy wzajemnej. Z podanych względów uznać należy, że nie zaszły również ustawowe przesłanki do wypowiedzenia umowy najmu bez okresu wypowiedzenia.

W konsekwencji Sąd Okręgowy doszedł do przekonania, że oświadczenie pozwanej o odstąpieniu od umowy złożone powódce pismem z dnia 12 października 2010r. jest bezskuteczne. Z tych przyczyn powódka była uprawniona do obciążania pozwanej kosztami najmu, w tym czynszem najmu obliczanym zgodnie z zapisami łączącej strony umowy. Pozwana opuściła najmowane lokale w październiku 2010 r. i zaprzestała regulowania należności tytułem czynszu, pozostając w przekonaniu o skuteczności złożonego oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Z uwagi na brak regulowania przez pozwaną należności za okres dłuższy niż 21 dni, opuszczenie lokalu przez najemcę, w wyniku czego lokal stał pusty przez okres dłuższy niż 3 dni, nie utrzymywania przez najemcę otwartego lokalu i nie prowadzenia w nim działalności dla celów określonych w umowie przez okres dłuższy aniżeli 15 dni lub więc niż 30 dni w jakimkolwiek okresie kolejnych 6 miesięcy (§ 15 ust. 1 pkt d, e, g) powódka była uprawniona do wypowiedzenia umowy bez zachowania terminu wypowiedzenia, co uczyniła pismem z dnia 21 grudnia 2012 r. Oświadczenie tej treści pozwana odebrała w dniu 27 grudnia 2012 r. a zatem w tym dniu ustał łączący strony stosunek najmu objęty umową z dnia 11 lutego 2004 r.

Z podanych względów, Sąd Okręgowy doszedł do przekonania, że pozwana zobligowana była do zapłaty na rzecz powódki czynszu najmu do dnia ustania stosunku najmu, tj. do dnia 27 grudnia 2012 r.

Wskazał sąd I instancji, że pozwana zakwestionowała też wysokość należności udokumentowanych enumeratywnie wymienionymi przez powódkę fakturami VAT. Pozwana poza ogólnym stwierdzeniem, że kwestionuje wysokość ustalonej przez powódkę należności, sposób przeliczenia kursu EURO na PLN, oraz wysokość wskaźnika inflacji nie skonkretyzowała na czym wady te miałyby polegać jak również nie podała konkretnych błędów w wyliczeniach dokonanych przez powódkę. Tym samym podnoszone przez pozwaną zarzuty nie zasługują na uwzględnienie.

W ocenie Sądu Okręgowego należności tytułem czynszu za poszczególne miesiące od lutego 2011 r. do września 2012 r. zostały przez powódkę wyliczone zgodnie z treścią umowy z dnia 11 lutego 2004 r. W treści faktur dokumentujących powstanie wierzytelności z podanego tytułu, doręczanych pozwanej, powódka szczegółowo wskazała sposób wyliczenia tych należności, w tym tabelę średniego kursu EURO ustalonego przez NBP na dzień wystawienia poszczególnych faktur. Również podała dane dotyczące indeksacji o wskaźnik waloryzacji. Podane działania powódki znajdują uzasadnienie w treści umowy najmu, a zatem wszelkie zarzuty pozwanej w tym zakresie uznać należy za nieuprawnione. Dodatkowo pozwana do października 2010 r., tj. do czasu kiedy opuściła najmowany lokal, nie podnosiła tego rodzaju zarzutów i nigdy nie zgłaszała nieprawidłowości w sposobie wyliczania przez powódkę należności tytułem czynszu, w tym sposobu przeliczania EURO na PLN czy też sposobu waloryzacji dokonywanej na podstawie wskaźnika inflacji ustalanego przez biuro Eurostat.

Zgodnie z treścią art. 659 § 1 k.c., przez umowę najmu wynajmujący zobowiązuje się oddać najemcy rzecz do używania przez czas oznaczony lub nieoznaczony, a najemca zobowiązuje się płacić wynajmującemu umówiony czynsz. Jak wskazał powyżej, powódka wydała pozwanej oznaczony lokal do używania, lokal ten był zdatny do umówionego użytku, a zatem pozwana obowiązana była do zapłaty umówionego czynszu, do dnia ustania łączącego strony stosunku prawnego, tj. do dnia 27 grudnia 2012r.

Uznając, że żądanie powódki zapłaty czynszu za okres od lutego 2011 r. do września 2012 r. jest w pełni uzasadnione na mocy art. 659 § 1 k.c. Sąd Okręgowy orzekł w pkt I sentencji wyroku.

O odsetkach sąd I instancji orzekł na podstawie art. 481 k.c. oraz mając na uwadze zapisy umowy, zgodnie z którymi pozwana obowiązana była do regulowania czynszu nie później niż do 15 dnia każdego miesiąca. Dzień wymagalności należności tytułem najmu za poszczególne miesiące od lutego 2011 r. do września 2012 r. został wskazany przez powódkę zgodnie z treścią umowy. Z podanych przyczyn Sąd Okręgowy zasądził od pozwanej rzecz powódki:

- odsetki ustawowe od poszczególnych należności od dnia ich wymagalności do dnia 31 grudnia 2015 r.,

- odsetki ustawowe za opóźnienie liczone od kwoty 360.681,48 zł od dnia 1 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty.

W punkcie II wyroku na mocy art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 98 k.p.c., tj. na zasadzie odpowiedzialności za wynik procesu, Sąd Okręgowy zasądził od pozwanej na rzecz powódki kwotę 18.035 zł tytułem zwrotu uiszczonych kosztów sądowych. O kosztach zastępstwa procesowego orzeczono zgodnie z § 6 ust. 7 w zw. z § ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U. z 2002 r. nr 163 poz. 1349 z późniejszymi zmianami), z uwzględnieniem kwoty 17 zł tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.

Apelację od tego orzeczenia wywiodła strona pozwana zaskarżając wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 21 września 2016 roku w całości.

Zaskarżonemu wyrokowi apelująca zarzucała :

1.  błąd w ustaleniach faktycznych polegający na nieuprawnionym i sprzecznym z wynikami postępowania dowodowego przyjęciu, że oświadczenie pozwanej o odstąpieniu od umowy złożone stronie powodowej pismem z dnia 12 października 2010 roku było bezskuteczne;

2.  błąd w ustaleniach faktycznych polegający na nieuprawnionym i sprzecznym z wynikami postępowania dowodowego przyjęciu, że przedmiotowa umowa z dnia 11 lutego 2004 roku była umową najmu, podczas gdy umowę tę faktycznie zakwalifikować należy jako rodzaju umowy o charakterze mieszanym, która zawierała wprawdzie pewne elementy właściwe dla umowy najmu, ale również zawierała dominujące elementy umowy wzajemnej nienazwanej, na podstawie której to umowy strona powodowa była zobowiązana do szeregu świadczeń wzajemnych sprowadzających się do obowiązku zapewnienia utrzymania odpowiedniego standardu Centrum Handlowego, w tym także w zakresie obowiązku prowadzenia odpowiedniej promocji Centrum Handlowego;

3.  błąd w ustaleniach faktycznych polegający na nieuprawnionym i sprzecznym z wynikami postępowania dowodowego przyjęciu, że strona powodowa prowadziła działania promocyjne Centrum Handlowego w okresie od stycznia 2009 roku do października 2010 roku;

4.  naruszenie przepisów postępowania - art. 227 k.p.c. w związku z art. 278 § 1 k.p.c. polegające na bezzasadnym oddaleniu wniosku dowodowego strony pozwanej zgłoszonego już w sprzeciwie od nakazu zapłaty (w pkt. 9 petitum sprzeciwu) o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność ustalenia faktycznego stanu komercjalizacji Centrum Handlowego w okresie lat 2008 - 2010 - przy czym na rozprawie w dniu 7 września 2016 roku pełnomocnik strony pozwanej zgłosił zastrzeżenie w tym zakresie w trybie art. 162 k.p.c.;

5.  naruszenie przepisu postępowania - art. 233 k.p.c. polegające bezpodstawnej odmowie wiarygodności zeznaniom świadka E. Ż. (1);

6.  naruszenie prawa materialnego - art. 117 § 1 k.c. w związku z art. 118 k.c. oraz art. 123 § 1 pkt. 1 k.c. - polegające na błędnym przyjęciu, że roszczenia objęte pozwem, które stały się wymagalne przed dniem 25 maja 2012 roku, nie uległy przedawnieniu z powodu przerwania biegu terminu przedawnienia na skutek dokonania przez stronę powodową czynności procesowej polegającej na złożeniu wniosku o zawezwanie strony pozwanej do próby ugodowej.

W związku z powyższymi zarzutami apelująca wnosiła o zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie powództwa w całości i zasądzenie od strony powodowej na rzecz strony pozwanej kosztów postępowania, w rym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Pozwana w odpowiedzi na apelację wniosła o jej oddalenie i zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Apelacja pozwanej nie była zasadna.

Przystępując do rozpoznania apelacji stwierdzić należy, że sąd drugiej instancji rozpatruje sprawę ponownie, czyli w sposób w zasadzie nieograniczony, ale w granicach zaskarżenia. Sąd Apelacyjny jeszcze raz bada sprawę rozstrzygniętą przez sąd pierwszej instancji. Ma zatem obowiązek ocenić ustalony stan faktyczny oraz prawidłowość zastosowania właściwych przepisów prawa materialnego (nawet, gdyby to nie było przedmiotem zarzutów apelacji), natomiast naruszenie przepisów prawa procesowego w zakresie zarzutów. Tym samym postępowanie apelacyjne - choć odwoławcze - ma charakter rozpoznawczy (merytoryczny), a z punktu widzenia metodologicznego stanowi dalszy ciąg postępowania przeprowadzonego w pierwszej instancji. Skoro postępowanie apelacyjne polega na merytorycznym rozpoznaniu sprawy, to wydane orzeczenie musi opierać się na własnych ustaleniach faktycznych i prawnych sądu II instancji (art. 382 k.p.c.). Mając na uwadze ekonomikę procesową, sąd II instancji pragnie wskazać, że wydane przez siebie orzeczenie oparł dokonanych ustaleniach faktycznych sądu I instancji, które to ustalenia co do zasady aprobuje i przyjmuje za własne, jak również zastosowaną przez ten sąd wykładnię prawa materialnego i procesowego. Mając to na uwadze sąd drugiej instancji uznał za zbyteczne powtarzanie ustaleń zaakceptowanych, jak i oceny prawnej dokonanej przez sąd I instancji.

Przyjmując, że ewentualne naruszenie przepisów postępowania ma charakter pierwotny względem pochodnej obrazy prawa materialnego, stwierdzić należało, że kontrola zaskarżonego orzeczenia winna w pierwszej kolejności obejmować weryfikację wystąpienia właśnie tego rodzaju uchybień.

Za niezasadny uznał sąd II instancji zarzut naruszenia art. 233 k.p.c. polegający na bezpodstawnej odmowie wiarygodności zeznaniom świadka E. Ż. (1), co w uzasadnieniu apelacji skarżąca połączyła jeszcze z zarzutem naruszenia art. 328 § 2 k.p.c.

Naruszenie przepisu art. 328 § 2 k.p.c. wchodzi w grę jedynie wówczas, gdy uzasadnienie wyroku nie zawiera wszystkich elementów w nim wskazanych, wykazuje braki, a co jednocześnie przedkłada się na wynik sprawy. Uchybienie temu przepisowi może być ocenione jako mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy w sytuacjach tylko wyjątkowych, do których zaliczyć można takie, w których braki w zakresie poczynionych ustaleń faktycznych i oceny prawnej są tak znaczne, że sfera motywacyjna orzeczenia pozostaje nieujawniona, bądź ujawniona w sposób uniemożliwiający poddanie jej ocenie instancyjnej. Taka sytuacja w przedmiotowej sprawie nie zachodziła. Sąd orzekający w ramach reguł określonych art. 328 § 2 k.p.c., nie ma obowiązku odnoszenia się do wszystkich twierdzeń strony czy świadka, wyrażonych w toku postępowania, ale jedynie tych, które mogą mieć wpływ na rozstrzygnięcie sporu. Wskazać też należy, że wbrew zarzutowi apelacji, sąd pierwszej instancji wskazał, z jakich przyczyn nie dał wiary jej zeznaniom, a mianowicie dlatego, że odmienne okoliczności wynikały z dokumentów - umów o współpracy, jak i zeznań świadków np. K. S., czy J. M.. Nadmienić przy tym należy, że świadek E. Ż. (1) jest pracownikiem pozwanej, a zatem do jej zeznań należało podchodzić z ostrożnością, albowiem była ona chociażby pośrednio zainteresowana pozytywnym wynikiem postępowania w sprawie. Poza tym należy wskazać, że sąd I instancji nie zdyskwalifikował w całości zeznań świadka E. Ż., ale tylko w zakresie jej twierdzeń, że 40% lokali w centrum handlowym było zamknięte, skoro z dokumentów, jak i zeznań innych świadków wynika, że komercjalizacja centrum wynosiła około 90%. Na marginesie należy jedynie podnieść, odnosząc się do zeznań tego świadka, że jedynie gdyby z nich wynikało, że procent komercjalizacji spadł poniżej 10 % (tj. gdyby co najmniej 90 % powierzchni handlowej przeznaczonej do wynajmu na cele handlowe pozostawała nie wynajęta przez okres dłuższy niż 45 dni, a takich twierdzeń świadek nie przedstawiała) mogłoby to mieć wpływ na możliwość skutecznego rozwiązania umowy przez pozwaną w oparciu o § 15 ust. 9 umowy i być istotne dla sprawy. Jednak takich twierdzeń pozwana w oświadczeniu z dnia 12 października 2010r. o odstąpieniu w ogóle nie podnosiła.

Stąd nieuzasadniony zdaniem sadu II instancji był zarzut pozwanego co do naruszenia przez Sąd Okręgowy w Gdańsku przepisu art. 233 k.p.c. jak i 328 § 2 k.p.c.

Odnosząc się do drugiego z zarzutów naruszenia prawa procesowego, tj. art. 227 k.p.c. w związku z art. 278 § 1 k.p.c. mającego polegać na bezzasadnym oddaleniu wniosku dowodowego strony pozwanej zgłoszonego już w sprzeciwie od nakazu zapłaty, o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność ustalenia faktycznego stanu komercjalizacji Centrum Handlowego w okresie lat 2008 – 2010., to również nie był zasadny.

Należy wskazać, że przepis art. 227 k.p.c. określa jedynie przedmiot dowodu. Kierując się tym przepisem sąd ma obowiązek dokonywania selekcji dowodów, aby postępowanie dowodowe służyło wyjaśnieniu i ustaleniu jedynie tych faktów, które mają istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Ma to przeciwdziałać zbędnemu wydłużaniu postępowania. Nie ulegało wątpliwości, że pozwana w piśmie z dnia 8 lipca 2009r. zgłosiła powódce wady ograniczające i utrudniające korzystanie z lokalu m.in. w postaci spadku komercjalizacji lokalu, wyznaczając powódce 30 dniowy termin na usunięcie też tej wady, pod rygorem wypowiedzenia umowy, a gdy powódka nie uznała tego zarzutu i nie wykonała żądań pozwanej pismem z dnia 12 października 2010 r. złożyła oświadczenie o odstąpieniu od umowy.

Zastanowić więc się należało, czy w okolicznościach sprawy prowadzenie takiego dowodu z opinii biegłego, co do stanu komercjalizacji Centrum Handlowego w okresie 2008 – 2010 było uzasadnione. By rozstrzygnąć tą kwestię należało ocenić najpierw umowę łączącą strony, a więc ocenić należało zarzut błędu w ustaleniach faktycznych polegający na nieuprawnionym i sprzecznym z wynikami postępowania dowodowego przyjęciu, że przedmiotowa umowa z dnia 11 lutego 2004 roku była umową najmu, podczas gdy jak twierdził apelujący, była to umowa o charakterze mieszanym, która zawierała wprawdzie pewne elementy właściwe dla umowy najmu, ale również zawierała dominujące elementy umowy wzajemnej nienazwanej, na podstawie której to umowy strona powodowa była zobowiązana do szeregu świadczeń wzajemnych sprowadzających się do obowiązku zapewnienia utrzymania odpowiedniego standardu Centrum Handlowego, w tym także w zakresie obowiązku prowadzenia odpowiedniej promocji Centrum Handlowego.

Sąd Apelacyjny stoi na stanowisku, że umowa stron była umową najmu. To do najmu lokalu użytkowego odnosiły się główne postanowienia umowne i one były dominujące. Oczywiście były w umowie stron też i postanowienia dotyczące opłat na tzw. fundusz marketingowy, ale stanowiły one jedynie postanowienia dodatkowe, o które strony mogą rozszerzyć zakres swych praw i obowiązków w ramach swobody umów.

Wbrew twierdzeniom pozwanego nie była to bliżej nieokreślona umowa nienazwana na świadczenie usług na rzecz pozwanej, jako najemcy. W szczególności nie można w ten sposób potraktować zapisów o działaniach marketingowych z § 10 ust. 10 i 11 umowy najmu, ponieważ wynajmujący nie zobowiązał się poprzez ten zapis świadczyć usług marketingowych czy reklamowych na rzecz danego najemcy, a na rzecz Centrum Handlowego. Należy podkreślić, ze strona pozwana nie płaciła wynagrodzenia za świadczenie usługi marketingowej, lecz partycypowała - jak wszyscy najemcy - w kosztach działalności promocyjnej prowadzonej na rzecz Centrum Handlowego.

Stąd za niezasadny uznał sąd II instancji zarzut o błędzie w ustaleniach faktycznych mającym polegać na nieuprawnionym i sprzecznym z wynikami postępowania dowodowego przyjęciu, że przedmiotowa umowa z dnia 11 lutego 2004 roku była umową najmu.

Niezasadny był zarzut apelującej, że strona powodowa nie prowadziła działań promocyjnych Centrum Handlowego. Sąd Apelacyjny podziela stanowisko sądu I instancji, że powódka wykazała w trakcie postępowania dowodowego przed Sądem Okręgowym, że prowadziła szeroko zakrojone działania promocyjne/marketingowe całego Centrum Handlowego. Powódka podejmowała działania marketingowe, reklamowe korzystając z profesjonalnych podmiotów świadczących usługi marketingowe i PR, na okoliczność czego przedstawiła dokumentację oraz zaoferowała zeznania świadków. W szczególności powódka przedłożyła umowy ze szczegółowym wykazem prowadzonych akcji promocyjnych w okresie czerwiec 2009 - październik 2010 r. (umowy z wykazem akcji i działań promocyjnych dot. (...) M. - w aktach sprawy IV GC 281/11). Powódka za pośrednictwem profesjonalnego podmiotu ( (...) sp. z o.o., następnie (...) sp. z o.o.) organizowała w ramach kampanii reklamowych centrum szereg eventów z okazji dwóch najważniejszych świąt oraz z okazji Dnia Matki, Dnia Dziecka, M., a także różnego rodzaju eventy związane z wyprzedażami. Wszystkie w/w akcje miały na celu rozwój centrum handlowego i wspieranie najemców. Prowadzona była przez powódkę strona internetowa (...) M. (co potwierdził świadek W. L. słuchany w drodze pomocy prawnej), wydawane były mapki dla turystów, wydawane i kolportowane były gazetki dot. centrum (też np. Gazeta Na (...) czy dodatek do Dziennika Bałtyckiego - Dziennik Jarmarkowy), wpisy na stronie (...) artykuły sponsorowane i reklamy w Dzienniku Bałtyckim, Gazecie (...), Dzienniku (...)/Fakt, M., Echo Miasta, (...) V. itd. a także reklamy na licznych billboardach i w radu ( Radio (...), Radio (...) itd.).

Niezasadny był też zarzut o błędzie w ustaleniach faktycznych do niezasadne przyjęcia przez sąd I instancji o bezskuteczności odstąpienia od umowy przez pozwaną.

W tym miejscu należy wskazać, że odstąpienie to jedna z dwóch form (obok wypowiedzenia) jednostronnego zakończenia stosunku umownego przewidzianych w kodeksie cywilnym. Trzeba zaznaczyć, że odstąpienie od umowy i jej wypowiedzenie to dwie różne instytucje prawa cywilnego, które nie mogą być postrzegane jako tożsame. Różnica między odstąpieniem od umowy a wypowiedzeniem umowy sprowadza się do odmiennych skutków dla bytu samej umowy. Wypowiedzenie powoduje, że umowa jest w pełni skuteczna i wiążąca dla stron, tyle że do dnia jej wypowiedzeniu. Stosunek prawny (obowiązek świadczenia) zrodzony z umowy wprawdzie wygasa z momentem wypowiedzenia, jednakże niektóre postanowienia umowy nadal wiążą stron w całej rozciągłości. Dotyczy to zwłaszcza postanowień określających obowiązki stron na wypadek zakończenia stosunku prawnego, np. zasady rozliczania nakładów poczynionych w lokalu przez najemcę. Wypowiedzenie działa zatem na przyszłość (ex nunc). Odstąpienie od umowy powoduje natomiast „wymazanie” umowy z obrotu prawnego ze skutkiem wstecznym (ex tunc), tj. umowę uważa się za nigdy niezawartą – co zasadniczo wyłącza stosowanie ustaleń wynikających z takiej umowy. Ponieważ umowa najmu jest umową ze świadczeniem o charakterze ciągłym, naturalnym trybem zakończenia stosunku najmu jest wypowiedzenie. Przepisy kodeksu cywilnego, dotyczące umowy najmu, zarówno w odniesieniu do umów zawartych na czas oznaczony, jak i nieoznaczony, w żadnym przypadku nie przewidują możliwości odstąpienia od niej. Powstaje w związku z tym pytanie czy mimo powyższego do umowy najmu można zastosować ogólne przepisy kodeksy cywilnego o odstąpieniu od umowy wzajemnej (art. 491 k.c.)? Na tak postawione pytanie należy odpowiedzieć negatywnie. Odstąpienie od umowy na podstawie ogólnych przepisów o odstąpieniu od umowy byłoby możliwe jedynie przed realizacją umowy , tj. przed wydaniem rzeczy najemcy. Tu zarzuty co do przedmiotu umowy pozwana podniosła po wydaniu jej lokalu (po kilku latach korzystania z niego). Tak więc oświadczenie z 12 października 2010r. nie mogło wywołać skutków odstąpienia i zasadnie ocenił je sąd I instancji za bezskuteczne.

W związku z tym złożone oświadczenie z 12 października 2010r. należało ocenić w kontekście art. 664 § 2 k.c., na którą to regulację powoływała się pozwana w piśmie do powódki z 8 lipca 2009r., wskazując na odpowiedzialność za wady rzeczy najętej. Oświadczenie to mogło stanowić wypowiedzenie umowy z uwagi na zaistnienie wad rzeczy najętej i to bez terminu wypowiedzenia. By takie oświadczenie jako wypowiedzenie było skuteczne musiały zaistnieć przesłanki do takiego wypowiedzenia, a więc istnieć wada uniemożliwiająca przewidziane w umowie używanie lokalu. Pozwana w tej sprawie powoływała się na tzw. spadek komercjalizacji i w związku tym zgłosiła wniosek dowodowy z opinii biegłego, który sąd i instancji oddalił. Należy wskazać, że dowód z biegłych przeprowadza się w związku z dowodzeniem „faktów" mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy (art. 227 k.p.c.) i tylko w wypadkach wymagających wiadomości specjalnych (art. 278 § 1 k.p.c.). Co do zasady oczywiście określenie stanu komercjalizacji mogłoby wymagać wiadomości specjalnych, jednak strona, która powołuje się na fakt istnienia takiego stanu winna w pierwszej kolejności udowodnić fakt istnienia przesłanek do takiej oceny oraz ich zakres przez przedstawienie stosownego materiału dowodowego w postaci dokumentów lub zeznań świadków. Należy zauważyć, że pozwana na żadnym etapie postępowania nie twierdziła, że stan komercjalizacji Centrum Handlowego (...) spadł poniżej 10% ani, że na takiej podstawie uprawniona była do rozwiązania umowy bez wypowiedzenia zgodnie z postanowieniami umowy. Ponadto, co istotne, pozwana (...) w sprzeciwie od nakazu zapłaty przedstawiła swoje zestawienia odnośnie stanu komercjalizacji i z tego również nie wynika, aby wskaźnik komercjalizacji spadł poniżej 10%. Podkreślić też należy, że w spisie lokali przedstawionym przez pozwaną (...), są wymienione jako funkcjonujący najemcy podmioty pokrywające się z najemcami z zestawień przedstawionych przez powódkę. Zatem ujęcie tych najemców w spisie przez pozwana uznać należało za przyznany przez pozwaną fakt, że dany najemca prowadził działalność w CH M.. W pozostałym zakresie (nowi najemcy oraz ci, którzy się przenieśli w tym okresie tj. (...)- (...)) powódka przedłożyła wraz z odpowiedzią na sprzeciw protokoły zdawczo-odbiorcze lokali potwierdzające, że dany najemca zajmował już określony lokal w okresie w którym został ujęty w zestawieniu stanu zagospodarowania centrum handlowego. Dotyczyło to (...) (D. R.), (...) (H. P.), A. (...), CCC (NG2), C., E. (A. H.), Krawiec Igiełka, M. (ludek sp. z o.o.), (...), (...) Parte (vide str. 7 uzasadnienia wyroku i przywołane tam dowody). W toku postępowania strona pozwana nie pokusiła się o wskazanie zastrzeżeń co do konkretnego najemcy i pozostała przy ogólnikowym, gołosłownym zakwestionowaniu stanu komercjalizacji centrum. Pozwana nie podważyła w żaden sposób zestawień opracowanych przez powódkę co do stanu zagospodarowania (komercjalizacji centrum) na poszczególne daty. Należy wskazać, że gdy strona ogranicza się jedynie do zanegowania faktów wykazanych w tym zakresie przez przeciwnika procesowego nie może oczekiwać, że ustalenie tych faktów nastąpi w drodze sporządzenia opinii biegłego, wyręczając się niejako tym dowodem.

Sąd II instancji podziela stanowisko sądu I instancji, że ustalanie stanu komercjalizacji Centrum Handlowego (...) byłoby zasadne w świetle zapisów umowy, gdyby pozwana chciała wykazywać, że stan ten był mniejszy aniżeli 10% i to przez okres 45 dni, co uprawniałoby ją do rozwiązania umowy z zachowaniem trzymiesięcznego terminu wypowiedzenia. Teza, na którą miał być przeprowadzony dowód z opinii biegłego nie została jednak sformułowana w podany sposób, a w toku procesu pozwana nie podnosiła tego rodzaju argumentów odnoszących się do takiego rozwiązania umowy stron. W tych okolicznościach słusznie uznał Sąd Okręgowy, że dowód z opinii biegłego był nieprzydatny, i zasadnie został oddalony.

Odnosząc się do zarzutów naruszenie prawa materialnego - art. 117 § 1 k.c. w związku z art. 118 k.c. oraz art. 123 § 1 pkt. 1 k.c. – mających polegać na błędnym przyjęciu, że roszczenia objęte pozwem, które stały się wymagalne przed dniem 25 maja 2012 roku, nie uległy przedawnieniu z powodu przerwania biegu terminu przedawnienia na skutek dokonania przez stronę powodową czynności procesowej polegającej na złożeniu wniosku o zawezwanie strony pozwanej do próby ugodowej, to również zostały uznane za niezasadne.

Wytoczenie powództwa może być też poprzedzone tzw. zawezwaniem do próby ugodowej, regulowanym w art. 184 - 186 k.p.c. Postępowanie pojednawcze, bo o nie tu chodzi, jest wszczynane z inicjatywy wierzyciela, który zwraca się do sądu, by ten niejako zorganizował próbę ugodową. Właśnie sformalizowany charakter czynności uprawnionego pozwala przyjąć, że jest to czynność podjęta przed właściwym organem i zmierzająca do dochodzenia (ustalenia) roszczenia.

Zgodnie z art. 123 § 1 pkt 1 k.c. czynność dokonana przez wierzyciela przerywa bieg przedawnienia, lecz wyłącznie wtedy, gdy jest przez niego podjęta bezpośrednio w celu dochodzenia, ustalenia lub zabezpieczenia roszczenia przed właściwym organem powołanym do rozpoznawania spraw lub egzekwowania roszczeń danego rodzaju, w tym też sądem polubownym (art. 123 § 1 pkt 1 k.p.c.). Za utrwalony i dominujący trzeba uznać pogląd zarówno judykatury jak, że zawezwanie do próby ugodowej przerywa bieg terminu przedawnienia (uchwała Sądu Najwyższego z dnia 28 czerwca 2007 r., III CZP 42/06, OSNC 2007 r., Nr 4, poz. 54, Biul. SN 2006 r., Nr 6, poz. 6, wyroki Sądu Najwyższego z dnia 3 czerwca 1964 r., II CR 675/63, OSNC 1965 r., Nr 2, poz. 34, z dnia 11 kwietnia 2007 r., II CSK 612/07, nie publ., z dnia 14 listopada 2012 r., V CSK 515/11, Biul. SN 2013 r., nr 12). Podobne stanowisko zajmuje doktryna (W. Bryl (w:) F. Błahuta p in.J, Kodeks cywilny..., t. 1, s. 286, J. Ignatowicz (w:) System Prawa Prywatnego, t. 1, s. 826; P. Machnikowski (w:) Kodeks cywilny..., red. E. Gniewek, t. 1, s. 424). Sąd Apelacyjny w niniejszej sprawie to stanowisko w pełni podziela.

W każdym jednak przypadku, niezależnie od tego, czy jest to pierwsze zawezwanie czy kolejne, sąd jest zobowiązany do badania czy zachodzą przesłanki określone w art. 123 § 1 pkt 1 k.c., a więc również badania czy jest to czynność, która potencjalnie może doprowadzić do realizacji roszczenia oraz badania jaki jest jej rzeczywisty cel, a nie została przedsięwzięta w celu uzyskania przez wierzyciela wydłużonego terminu zaskarżalności wierzytelności. Sąd I instancji w rozpoznawanej sprawie dokonał powyższej oceny. Wskazał, że zawezwanie do próby ugodowej przeprowadzone przez powódkę przed Sądem Rejonowym dla Krakowa- Śródmieścia w Krakowie w sprawie IV GCo 210/13 w sposób jednoznaczny określało dochodzoną wierzytelność i jej wysokość, a zatem nie budziło wątpliwości, że doszło do przerwania biegu terminu przedawnienia tak skonkretyzowanej wierzytelności. Zorganizowanie próby ugodowej wynikało z faktu, że pomiędzy stronami toczył się w tym czasie proces przed Sądem Rejonowym Gdańsk-Północ w Gdańsku (sygn. akt: IV GC 281/11), a przeprowadzone dowody potwierdzały słuszność żądań wynajmującego, co rzutowało z kolei na zasadność roszczeń objętych zawezwaniem do próby ugodowej i powinno skłonić przeciwnika - pozwaną do zawarcia ugody, przyczyniając się do szybszego zakończenia sprawy (z pominięciem długotrwałego procesu) i zmniejszenia kosztów postępowania. Na okoliczności te powód zwrócił uwagę już w samej treści wniosku o zawezwanie do próby ugodowej (vide dokumenty w aktach sprawy IV GCo 210/13/S Sądu Rejonowego dla Krakowa - Śródmieścia, wniosek o zawezwanie do próby ugodowej - załącznik do pozwu).

Reasumując należy stwierdzić, że Sąd Okręgowy prawidłowo przyjął na gruncie art. 664 § 2 k.c. jak i postanowień umowy nie było po stronie pozwanej uzasadniających przesłanek do odstąpienia od umowy, jak i jej rozwiązania bez wypowiedzenia, czy rozwiązania za wypowiedzeniem. Tak więc stosunek łączący strony objęty umową z dnia 11 lutego 2004 r. ustał na skutek dopiero wypowiedzenia umowy bez zachowania terminu wypowiedzenia przez powódkę, co uczyniła pismem z dnia 21 grudnia 2012 r. Oświadczenie tej treści pozwana odebrała w dniu 27 grudnia 2012 r. a zatem w tym dniu ustał łączący strony stosunek najmu. Zgodnie z treścią art. 659 § 1 k.c., najemca do tego czasu zobowiązany był płacić wynajmującemu umówiony czynsz, który zasadnie zasądził sąd I instancji zgodnie z żądaniem w pkt I wyroku.

W tym stanie rzeczy apelacja pozwanej, jako pozbawiona uzasadnionych podstaw podlegała oddaleniu w całości na podstawie art. 385 k.p.c.

W konsekwencji pozwaną, jako stronę przegrywającą postępowanie apelacyjne obciążają koszty poniesione przez powódkę w tym postępowaniu na podstawie art. 98 k.p.c., przy czym na koszty te składają się koszty wynagrodzenia pełnomocnika procesowego wyliczone na podstawie § 2 pkt 7 w § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie opłat za czynności radców prawnych z dnia 22 października 2015 (Dz. U. z 2015r., poz. 1804). Uwzględniona została stawka minimalna należna za udział zawodowego pełnomocnika w postępowaniu przed Sądem Apelacyjnym i podaną w apelacji wartość przedmiotu zaskarżenia.