Pełny tekst orzeczenia

UZASADNIENIE

Zaskarżonym postanowieniem z dnia 3 sierpnia 2017 roku w sprawie z wniosku B. H. i M. S. (1) z udziałem Kierownika Urzędu Stanu Cywilnego w Z. o rozstrzygnięcie, czy okoliczności przedstawione przez Kierownika Urzędu Stanu Cywilnego uzasadniają odmowę wydania zaświadczeń o braku przeszkód do wstąpienia w związek małżeński, Sąd Rejonowy w Zgierzu w pkt 1. uznał, że okoliczności przedstawione przez Kierownika Urzędu Stanu Cywilnego w Z. w zawiadomieniu z dnia 18 listopada 2015 roku uzasadniają odmowę wydania B. H. zaświadczenia o braku przeszkód do wstąpienia w związek małżeński z M. S. (1); w pkt 2. uznał, że okoliczności przedstawione przez Kierownika Urzędu Stanu Cywilnego w Z. w zawiadomieniu z dnia 18 listopada 2015 roku uzasadniają odmowę wydania M. S. (1) zaświadczenia o braku przeszkód do wstąpienia w związek małżeński z B. H., zaś w pkt 3. ustalił, iż każdy z uczestników ponosi we własnym zakresie koszty postępowania związane ze swoim udziałem w sprawie.

Sąd Rejonowy ustalił, że pismami z dnia 18 listopada 2015 roku Kierownik Urzędu Stanu Cywilnego w Z. poinformował B. H. i M. S. (1), że w związku ze złożeniem druku zapewnienia, który jest załącznikiem do rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych z dnia 29 stycznia 2015 roku w sprawie wzorów dokumentów wydawanych z zakresu rejestracji stanu cywilnego, nie może odebrać od nich zapewnienia o braku przeszkód do zawarcia małżeństwa, ponieważ w zapewnieniu tym nie ma możliwości złożenia zapewnienia o braku przeszkód do zawarcia małżeństwa przez osoby tej samej płci. (...) wyraźnie określa, że zapewnienie o braku przeszkód do zawarcia małżeństwa mogą złożyć tylko kobieta i mężczyzna, wobec powyższego zapewnienie złożone przez B. H. i M. S. (1) nie zostało przyjęte i nie może zostać rozpatrzone.

Przy tak ustalonym stanie faktycznym Sąd I instancji uznał, że Kierownik Urzędu Stanu Cywilnego prawidłowo wypełnił obowiązki, jakie nałożył na niego ustawodawca, ponieważ niemożliwe było wydanie wnioskodawczyniom zaświadczenia, że – zgodnie z obowiązującym w Polsce prawem – mogą skutecznie zawrzeć związek małżeński. Zgodnie z art. 76 ustawy z dnia 28 listopada 2014 roku - Prawo o aktach stanu cywilnego (tekst jednolity - Dz. U. z 2016 roku, poz. 2064) osoba zamierzająca zawrzeć małżeństwo osobiście przedstawia dokument tożsamości wybranemu kierownikowi urzędu stanu cywilnego albo konsulowi, albo kierownikowi urzędu stanu cywilnego, który ma wydać zaświadczenie, o którym mowa w art. 41 k.r.o., a także składa pisemne zapewnienie, że nie wie o istnieniu okoliczności wyłączających zawarcie małżeństwa, zwane dalej "zapewnieniem" i zezwolenie na zawarcie małżeństwa, jeżeli wymagają tego przepisy. Zapewnienie zawiera:

1)  nazwiska i imiona osób zamierzających zawrzeć małżeństwo, ich nazwiska rodowe, jeżeli można je ustalić, stan cywilny, obywatelstwo, daty i miejsca urodzenia, numery PESEL, jeżeli zostały nadane, oraz oznaczenia przedstawionych dokumentów tożsamości;

2)  jeżeli osoba zamierzająca zawrzeć małżeństwo pozostawała uprzednio w związku małżeńskim albo prawomocnie stwierdzono nieistnienie małżeństwa - wskazanie miejsca zawarcia małżeństwa;

3)  informację o wspólnych dzieciach osób zamierzających zawrzeć małżeństwo i oznaczenie ich aktów urodzenia i urzędu stanu cywilnego, w którym zostały sporządzone, jeżeli są znane;

4)  nazwiska, imiona oraz nazwiska rodowe rodziców każdej z osób zamierzających zawrzeć małżeństwo;

5)  jeżeli małżeństwo ma zostać zawarte w sposób określony w art. 1 § 2 i 3 k.r.o. - oświadczenia o nazwisku (nazwiskach), które będą nosiły osoby zamierzające zawrzeć małżeństwo po jego zawarciu, oraz oświadczenia o nazwisku dzieci zrodzonych z tego małżeństwa;

6)  oświadczenie, że nie zachodzą przeszkody uniemożliwiające zawarcie małżeństwa określone w art. 10-15 k.r.o.;

7)  informację o pouczeniu o odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia;

8)  adres do korespondencji osób zamierzających zawrzeć małżeństwo;

9)  podpisy osób zamierzających zawrzeć małżeństwo oraz kierownika urzędu stanu cywilnego albo konsula przyjmującego zapewnienie.

Jak wskazuje art. 81 ust. 1 przywołanej już ustawy - jeżeli małżeństwo ma być zawarte w sposób określony w art. 1 § 2 i 3 k.r.o., kierownik urzędu stanu cywilnego na podstawie zapewnienia wydaje pisemne zaświadczenie stwierdzające brak okoliczności wyłączających zawarcie małżeństwa, które zawiera:

1)  nazwiska i imiona osób, które zamierzają zawrzeć małżeństwo, nazwiska rodowe, stan cywilny oraz daty i miejsca urodzenia;

2)  nazwiska i imiona oraz nazwiska rodowe rodziców osób zamierzających zawrzeć małżeństwo;

3)  nazwisko, które każdy z małżonków będzie nosił po zawarciu małżeństwa;

4)  zgodne oświadczenie w sprawie nazwisk przyszłych dzieci;

5)  zapewnienie, że nie zachodzą przeszkody, o których mowa w art. 10-15 k.r.o.

W myśl art. 83 ust. 1 i 5 ustawy - jeżeli małżeństwo ma być zawarte poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej przez obywatela polskiego lub cudzoziemca, którego, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 4 lutego 2011 roku - Prawo prywatne międzynarodowe, możność zawarcia małżeństwa jest oceniana na podstawie prawa polskiego, mogą oni otrzymać pisemne zaświadczenie stwierdzające, że zgodnie z prawem polskim mogą zawrzeć małżeństwo, które zawiera:

1)  nazwisko i imię (imiona) osoby zamierzającej zawrzeć małżeństwo poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, nazwisko rodowe, płeć, stan cywilny, miejsce i datę urodzenia, obywatelstwo oraz nazwiska i imiona, nazwiska rodowe jej rodziców;

2)  nazwisko, imię (imiona), płeć, miejsce i datę urodzenia i obywatelstwo drugiego z przyszłych małżonków oraz nazwisko rodowe, jeżeli można je ustalić;

3)  adnotację o możności zawarcia małżeństwa zgodnie z prawem polskim.

Stosownie do treści art. 18 Konstytucji małżeństwo to związek kobiety i mężczyzny, zaś zgodnie z art. 1 § 1 k.r.o. małżeństwo zostaje zawarte, gdy mężczyzna i kobieta jednocześnie obecni złożą przed kierownikiem urzędu stanu cywilnego oświadczenia, że wstępują ze sobą w związek małżeński. Przywołane przepisy wprost wskazują, że zgodnie z obowiązującym w Rzeczypospolitej Polskiej prawie - związek małżeński zawrzeć mogą wyłącznie dwie osoby odmiennej płci. A zatem Kierownik Urzędu Stanu Cywilnego w Z. nie mógł wydać M. S. (1) i B. H. zaświadczenia stwierdzającego brak przeszkód do założenia przez nie rodziny, albowiem ustawa nie przewiduje w ogóle wydania takiego zaświadczenia, podobnie jak nie przewiduje również zinstytucjonalizowanej „rodziny”. Obowiązujący w Polsce porządek prawny przewiduje wyłącznie możliwość zawarcia związku małżeńskiego przez dwie osoby odmiennej płci (jako podstawowej komórki społecznej) i nie ma możliwości wydania zaświadczenia o braku przeszkód do zawarcia, zgodnie z prawem polskim, małżeństwa przez dwie kobiety.

Apelację od powyższego postanowienia złożyły wnioskodawczynie, zaskarżając je w całości oraz zarzucając naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

1.  art. 18 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej przez błędną wykładnię, która polega na dorozumianym przyjęciu, że związek osób tej samej płci nie stanowią rodziny w rozumieniu tego przepisu i nie podlegają ochronie na gruncie obowiązującego prawa;

2.  art. 18 i art. 47 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej samodzielnie oraz w zw. z art. 8 ust. 1, art. 12 i art. 14 EKPC oraz (samodzielnie) art. 8 oraz art. 14 w zw. z art. 12 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności z dnia 4.11.1950 r. przez wykładnię wyżej wskazanych przepisów Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z pominięciem całokształtu dorobku orzecznictwa ukształtowanego na gruncie art. 8 ust. 1, art. 12 i art. 14 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, co prowadzi w rezultacie do nieprawidłowej odmowy możliwości zawarcia związku małżeńskiego przez osoby tej samej płci, a także poprzez odmowę zastosowania bezpośrednio skutecznych przepisów EKPC w postaci art. 8 i art. 14 w zw. z art. 8 oraz art. 14 w zw. żart. 12 EKPC,

3.  art. 87 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w zw. z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej przez niestosowanie wskazanych powyżej artykułów Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności zgodnie z ich wykładnią przyjętą w prawie europejskim, mimo że stanowią one część obowiązującego krajowego porządku prawnego.

W uzasadnieniu apelacji pełnomocnik wnioskodawczyń podniósł między innymi, że rozstrzygnięcie Sądu Rejonowego narusza wskazane przepisy Konstytucji KP, Interpretowane samodzielnie oraz w związku z przepisami EKPC, a także narusza same przepisy EKPC, która podlega bezpośredniemu stosowaniu i jest bezpośrednio skuteczna w polskim porządku prawnym. W ocenie skarżących Sąd Rejonowy zignorował obowiązek bezpośredniego stosowania norm wyrażonych w EKPC, nadto zignorował obowiązek bezpośredniego zastosowania przepisów Konstytucji RP. Sąd uchylił się od obowiązku zapewnienia skarżącym rzeczywistej ochrony prawnej w zakresie ich konstytucyjnie i konwencyjnie chronionych praw, formułując stanowisko, z którego wynika w istocie, że jakakolwiek decyzja ustawodawcy polskiego zostanie przez tenże Sąd wykonana, niezależnie od tego, jak bardzo byłaby niezgodna z normą konstytucyjną czy normą wyrażoną w EKPC. R. sądu jest bowiem natychmiastowe zapewnienie ochrony praw i wolności podstawowych, a zasłanianie się oczekiwaniem na interwencję ustawodawcy, zwłaszcza w sytuacji, w której podnosi się w publicznym i prawniczym dyskursie istnienie zagrożeń dla zasady trójpodziału i równowagi władz, jest błędnym formalizmem, polegającym na postawieniu obowiązywania ustawy ponad fundamentalnym obowiązkiem ochrony praw i wolności podstawowych.

Ponadto pełnomocnik skarżących wskazał, że orzecznictwo T. Praw Człowieka, przytoczone m. in. w uzasadnieniu wniosku złożonego w sprawie w sposób niebudzący wątpliwości wskazuje, że prawo do ochrony życia rodzinnego przysługuje także osobom, które pozostają w związkach homoseksualnych (S. i K. przeciwko Austrii, skarga nr (...), zakończona wydaniem wyroku z dnia 24 czerwca 2010). Podobnie w orzeczeniu, które zapadło w sprawie O. i in. przeciwko W., skarga nr (...) i (...), zakończonej wydaniem wyroku z dnia 21 lipca 2015 r. wskazano, że brak wprowadzenia w ustawodawstwie państwa będącego stroną Konwencji jakichkolwiek możliwości prawnego sformalizowania związku łączącego osoby tej samej płci prowadzi do naruszenia prawa do poszanowania życia rodzinnego tych osób. Skarżące podniosły również, że nie można zgodzić się ze stwierdzeniem, że sądy powszechne mogą ignorować dorobek judykatury ukształtowanej na gruncie przepisów ustaw międzynarodowych, gdyż orzeczenia te zapadły w sprawach, w których Rzeczpospolita Polska nie występowała jako strona. Orzeczenia te w istocie kształtują (na zasadzie wykładni autorytatywnej i powszechnie obowiązującej) wykładnię przepisów EKPC, która stanowi część obowiązującego porządku prawnego w kraju.

W ocenie pełnomocnika skarżących z oczywistych przyczyn orzecznictwo (...) ma bezpośredni wpływ na odczytywanie znaczenia normy prawnej, która obowiązuje w polskim porządku prawnym. Nie można zatem twierdzić, że orzeczenia te nie mają znaczenia dla sądów krajowych w innych sprawach, niż te, w których zapadły Również błędne jest zawarte w końcowej części rozważań Sądu Rejonowego stwierdzenie, że „jednoznaczne brzmienie Konstytucji” stać by miało na przeszkodzie zadośćuczynieniu żądaniu skarżących. Z Konstytucji wynika, jak wspomniano, obowiązek „ochrony i opieki” rodziny (art. 18 Konstytucji RP) oraz prawo do poszanowania „życia rodzinnego 47 Konstytucji RP). Pojęcia użyte paralelnie w Konstytucji RP i w EKPC należy interpretować zbieżnie (w ten sposób TK konsekwentnie w wyrokach z 15 kwietnia 2009 r., sygn. SK 28/08 [w § 6 infine], z 17 rudnia 2003 r., sygn. SK 15/02 i z 28 listopada 2007 r., sygn. K 39/07), zatem skoro na gruncie EKPC za objęte pojęciem „życia rodzinnego” (art. 8 EKPC) uznano stałe pożycie dwóch osób tej samej płci (zob. ponownie cytowany wyrok (...) w sprawie S. i K. i zapoczątkowane nim, utrwalone już orzecznictwo), to takie samo rozumienie tego pojęcia ol art. 47 Konstytucji RP (a też i art. 18 Konstytucji RP). Nie wiadomo więc, z czego Sąd Rejonowy wywodzi tezę o istnieniu przeszkody dla uznania żądania skarżących w „jednoznacznym brzmieniu konstytucji” – z Konstytucji wynika dokładnie a contrario, tj. jednoznaczne jej brzmienie uzasadnia zadośćuczynienie żądaniu skarżących. Reasumując, z przepisu art. 91 ust 2 Konstytucji RP zgodnie z wyrokiem (...) w sprawie S. i K., wprost wynika obowiązek zapewnienia formalizacji związków osób tej samej płci. Adresatem tego obowiązku, wbrew mniemaniu Sądu Rejonowego, nie jest wyłącznie ustawodawca. To na Sądzie Rejonowym spoczywał obowiązek, który z tego przepisu wynika – winien był bowiem Sąd Rejonowy uwzględnić art. 91 ust 2 Konstytucji RP, który to przepis Sąd zignorował.

Wskazując na powyższe zarzuty apelacyjne pełnomocnik wnioskodawczyń wniósł o uchylenie zaskarżonego postanowienia oraz przekazanie sprawy sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania wraz z rozstrzygnięciem o kosztach postępowania przed sądem pierwszej instancji oraz o zasądzenie na rzecz wnioskodawczyni kosztów postępowania apelacyjnego, ewentualnie zmianę zaskarżonego postanowienia poprzez ustalenie, że okoliczności przedstawione przez Kierownika Urzędu Stanu Cywilnego w Z. w zawiadomieniu z dnia 18 listopada 2015 roku nie uzasadniają odmowy wydania B. H. zaświadczenia o braku przeszkód do wstąpienia w związek małżeński z M. S. (1), a także, że okoliczności przedstawione przez Kierownika Urzędu Stanu Cywilnego w Z. w zawiadomieniu z dnia 18 listopada 2015 roku nie uzasadniają odmowy wydania M. S. (1) zaświadczenia o braku przeszkód do wstąpienia w związek małżeński z B. H..

Pełnomocnik wnioskodawczyń w czasie rozprawy apelacyjnej w dniu 12 grudnia 2017 roku, popierając apelację, dodatkowo podniósł zarzut naruszenia art. 6 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka poprzez istnienie systemowych rozwiązań dotyczących polskiego sądownictwa skutkujących brakiem niezawisłości sędziów.

Sąd Okręgowy w Łodzi zważył, co następuje.

Apelację należało uznać za bezzasadną.

Ustalony przez Sąd Rejonowy stan faktyczny sprawy nie był kwestionowany, znajduje oparcie w zebranym w sprawie materiale, dlatego ustalenia Sąd Okręgowy przyjmuje za własne i za podstawę dalszych rozważań.

1.  Konstytucyjne pojęcie rodziny.

Konstytucja, z uwagi na swoją rangę, stoi na straży ochrony szeroko rozumianej rodziny i stosunków rodzinnych. Konstytucyjne ujęcie rodziny zakłada ochronę rzeczywistości społecznej, będącej sumą stosunków łączących poszczególnych jej członków w postaci relacji małżeńskich, rodzicielskich, więzów pokrewieństwa i stosunku przysposobienia. Te podstawowe dla powstania rodziny powiązania przesądzają o tym, jakiego rodzaju relacje rodzinne pozostają pod ochroną państwa. Zawarte w Konstytucji podstawowe zasady ustrojowe w dziedzinie stosunków rodzinnych to: zasada ochrony małżeństwa, rodziny, macierzyństwa i rodzicielstwa i poddania ich opiece państwa (art. 18 Konstytucji), zasada równych praw kobiety i mężczyzny (art. 33), zasada ochrony dobra rodziny (art. 71) oraz zasada ochrony praw dziecka (art. 72). Mieszczą się w nich dodatkowo: autonomia rodziny, trwałość małżeństwa, równouprawnienie rodziców, z podkreśleniem znaczenia macierzyństwa i ojcostwa. Powyższe zasady ustrojowe odnoszące się do rodziny pozwalają na przyjęcie założenia, że w ujęciu konstytucyjnym rodzina i łączące jej członków więzi są wartościami samoistnymi, u źródeł których tkwią zasady moralne i obyczajowe. Szczególną rolę rodziny podkreśla przepis art. 18 umiejscowiony w rozdziale I Konstytucji zatytułowanym „Rzeczpospolita”, zawierającym przepisy określające podstawowe zasady ustroju. Pozostałe związane z rodziną przepisy zawarte są w rozdziale II i – ogólnie nazwane „Wolności, prawa i obowiązki człowieka i obywatela” – stanowią rozwinięcie art. 18 Konstytucji. Ustawa zasadnicza stoi na straży małżeństwa, rodziny, macierzyństwa i rodzicielstwa, przyznając w tym zakresie zarówno opiekę, jak i ochronę.

Zgodnie z art. 18 Konstytucji małżeństwo, jako związek kobiety i mężczyzny, rodzina, macierzyństwo i rodzicielstwo znajdują się pod ochroną i opieką Rzeczypospolitej Polskiej. Małżeństwo, jako sformalizowany związek dwóch osób różnej płci, oraz rodzina w szerszej niż ograniczonej do relacji małżeńskiej postaci. Niewątpliwie rodzina w ujęciu konstytucyjnym ma szerszy niż w kodeksie rodzinnym i opiekuńczym zakres. W ujęciu podmiotowym uzasadnione jest przyjęcie, że rodziną są trwałe wspólnoty życiowe, utworzone zarówno przez małżonków bezdzietnych, małżonków i ich dzieci, rodziców samotnych i ich dzieci oraz rodziców pozostających w relacji nieformalnej i ich dzieci. Analiza brzmienia art. 18 Konstytucji oraz treść art. 23 i 24 KRO, wskazuje, że intencją ustawodawcy było uznanie samych małżonków za rodzinę, a zawarty przez nich związek małżeński – za prawnie usankcjonowany sposób jej założenia.

W ujęciu konstytucyjnym rodziną będą również osoby pozostające w relacji nieformalnej wychowujące ich wspólne dzieci lub dzieci pochodzące od jednego z rodziców.

Warto zauważyć, że w aktualnym orzecznictwie polskich sądów w tej materii nie ma jednolitości. Zgodnie z orzeczeniem SA w B. (wyr. 23.2.2007 r., I ACA 590/06, OSAB 2007, Nr 1, poz. 10) przez pojęcie konkubinatu należy rozumieć stabilną, faktyczną wspólnotę osobisto-majątkową dwojga osób. Bez znaczenia we wspomnianym aspekcie jest płeć. Zdaniem Sądu Apelacyjnego, nie ma argumentów aby kwestionować dopuszczalność przeprowadzenia rozliczeń przesunięć majątkowych dokonanych pomiędzy partnerami w trakcie trwania konkubinatu, niezależnie od tego, czy tworzą go osoby różnej, czy tej samej płci. Odwołując się do stanowiska judykatury i literatury, Sąd Apelacyjny stwierdził, że nie ma jednej uniwersalnej podstawy prawnej rozstrzygnięć spraw majątkowych konkubentów, co prowadzi do indywidualnego poszukiwania w każdej sprawie adekwatnej podstawy rozliczeń partnerów.

Jednakże to orzeczenie zostało poddane ostrej krytyce zważyć należy, że orzeczenie SA w B. zostało skrytykowane w orzeczeniu SN z 6.12.2007 r. (IV CSK 301/07, L.). Sąd Najwyższy stwierdził, że związek homoseksualny nie może być definiowany jako konkubinat. Głównym argumentem przemawiającym za odrzuceniem konkubinatu homoseksualnego było nawiązanie do instytucji małżeństwa, która dotyczyć może tylko partnerów heteroseksualnych i dotychczasowej praktyki międzynarodowej, polegającej na powszechnym odrzucaniu legalizacji związków partnerskich homoseksualnych. Prawo polskie nie zawiera całościowej ani fragmentarycznej regulacji pozamałżeńskich wspólnot osobisto-majątkowych i dlatego traktuje się je jako związki faktyczne prawnie indyferentne. Ze względu na to, że prawo nie reguluje ich statusu oraz że niedopuszczalne jest stosowania do nich przepisów dotyczących stosunków majątkowych wynikających z zawarcia małżeństwa, konieczne jest poszukiwanie podstaw rozliczeń w obrębie prawa cywilnego. Wobec braku prawnej regulacji pozamałżeńskiej wspólnoty osobisto-majątkowej, w orzecznictwie i piśmiennictwie zostały wypracowane pewne sposoby ujmowania i traktowania takiej wspólnoty, określanej mianem konkubinatu. Do kryteriów konkubinatu zalicza się z reguły brak formalnej podstawy pożycia partnerów oraz ograniczeń zakończenia związku, jego stabilność, istnienie osobisto-majątkowej wspólnoty życiowej oraz odmienność płci partnerów. Wypracowane w doktrynie i orzecznictwie pojęcie konkubinatu traktuje odmienność płci konkubentów jako jedną z jego cech istotnych. W ocenie Sądu Najwyższego przeciw objęciu pojęciem konkubinatu wspólnot osób tej samej płci, zorganizowanych na wzór związków heteroseksualnych, przemawia ugruntowana tradycja, także językowa. Jak trafnie podkreśla się w doktrynie, argumentem przeciwnym jest również ujmowanie cech wspólnot konkubenckich w nawiązaniu do modelu wspólnot małżeńskich, a więc dotyczących wyłącznie związków osób różnej płci. SN wskazał również, że wyraźne odróżnienie związków osób odmiennej i związków osób tej samej płci utrzymuje się w większości krajów Unii Europejskiej oraz jest przyjmowane i uwzględniane w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (por. orzeczenia z dnia 17.2.1998 r. w sprawie J. G. przeciwko (...) Ltd, C-249/96, R.. 1998, s. I-621, pkt 45, i z dnia 31.5.2001 r. w połączonych sprawach D. i Królestwo Szwecji przeciwko Radzie Unii Europejskiej, C-122/99 i C-125/99, Z. O.. T. Europejskiego 2001, s. I- (...)).

Odnotować jednak należy, że w innym orzeczeniu, a mianowicie w uchwale z dnia 28 listopada 2012 r. III CZP 65/12 Sąd Najwyższy uznał, że osobą faktycznie pozostającą we wspólnym pożyciu z najemcą - w rozumieniu art. 691 § 1 KC - jest osoba połączona z najemcą więzią uczuciową, fizyczną i gospodarczą; także osoba tej samej płci. W uzasadnieniu orzeczenia Sąd Najwyższy podniósł, że dla rozstrzygnięcia analizowanego zagadnienia prawnego istotne, choć tylko uzupełniające znaczenie ma wyrok Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z dnia 2 marca 2010 r., nr (...), P. K. przeciwko Polsce, w którym podkreślono, że orientacja seksualna jako jedna z najbardziej intymnych części życia prywatnego jest chroniona przez art. 8 konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r. (Dz.U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284 ze zm.). Ponadto - zdaniem T. - art. 14 konwencji, obejmujący także orientację seksualną, chroni osoby pozostające w podobnym położeniu przed odmiennym traktowaniem, stosowanym bez obiektywnego i racjonalnego uzasadnienia. T. zaznaczył, że podnoszona przez sądy polskie w sprawie będącej przedmiotem jego osądu ochrona rodziny w tradycyjnym sensie jest ważnym powodem mogącym uzasadniać różnice w traktowaniu, ale do tego celu państwo może zmierzać różnorodnymi środkami. Oznacza to, że państwo musi brać pod uwagę zmiany w postrzeganiu niektórych kwestii społecznych, łącznie z tym, że istnieje wybór w sferze sposobu realizacji życia prywatnego i rodzinnego. W konsekwencji T. uznał, że uniemożliwienie osobom pozostającym w relacjach homoseksualnych wstąpienia w stosunek najmu nie jest konieczne do ochrony rodziny (por. wyroki Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z dnia 24 lipca 2003 r., nr (...), S. K. przeciwko Austrii oraz z dnia 29 kwietnia 2008 r., nr (...), S.D. B. przeciwko Wielkiej Brytanii).

Podobnie w uchwale Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego z dnia 25 lutego 2016 r. I KZP 20/15 wskazano, że zawarty w art. 115 § 11 KK zwrot „osoba pozostająca we wspólnym pożyciu” określa osobę, która pozostaje z inną osobą w takiej relacji faktycznej, w której pomiędzy nimi istnieją jednocześnie więzi duchowe (emocjonalne), fizyczne oraz gospodarcze (wspólne gospodarstwo domowe). Ustalenie istnienia takiej relacji, tj. „pozostawania we wspólnym pożyciu”, jest możliwe także wtedy, gdy brak określonego rodzaju więzi jest obiektywnie usprawiedliwiony. Odmienność płci osób pozostających w takiej relacji nie jest warunkiem uznania ich za pozostających we wspólnym pożyciu w rozumieniu art. 115 § 11 KK (OSNKW 2016 nr 3, poz. 19, str. 39; L.).

W wyroku z dnia 26 czerwca 2014 r. I ACa 40/14 Sąd Apelacyjny w Warszawie przyjął także, iż pojęcie konkubinatu oznacza trwałe, wspólne pożycie dwojga osób, bez względu na ich płeć. Użyty w Ogólnych Warunkach Ubezpieczenia termin „konkubent/konkubina” nie może być zatem zawężony do osób odmiennej płci, pozostających we wspólnym pożyciu z posiadaczem rachunku. Przeciwko próbom poszukiwania przez stronę pozwaną dystynkcji w tym zakresie przemawia także przepis art. 385 § 2 zd. 2 KC, według którego zawarte we wzorcu umownym postanowienia niejednoznaczne, tłumaczy się na korzyść konsumenta. Względy konstytucyjne, tj. ustanowiony w art. 32 Konstytucji RP nakaz równego traktowania i odpowiadający mu zakaz jakiejkolwiek dyskryminacji, m.in. ze względu na orientację seksualną, przemawiają za uznaniem, że odmowa objęcia strony umowy i jej partnera ochroną ubezpieczeniową jest dopuszczeniem się dyskryminacji ze względu na orientację seksualną. Konsekwencją dyskryminujących działań było naruszenie godności strony. W ocenie Sądu Najwyższego nie ma przekonujących racji jurydycznych, a także argumentów socjologicznych lub psychologicznych, przemawiających za rozróżnieniem na płaszczyźnie prawnej skutków wynikających ze wspólnego pożycia hetero- i homoseksualnego; przeciwnie, więzi emocjonalne, fizyczne i gospodarcze powstające w ramach takiego pożycia są w obu przypadkach tożsame i mogą stworzyć równie mocną więź. Obecnie pojęcie konkubinatu oznacza trwałe, wspólne pożycie dwojga osób, bez względu na ich płeć. Względy konstytucyjne, tj. ustanowiony w art. 32 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej nakaz równego traktowania i odpowiadający mu zakaz jakiejkolwiek dyskryminacji, m.in. ze względu na orientację seksualną, przemawiają za uznaniem, że odmowa objęcia ochroną ubezpieczeniową osób pozostających w konkubinacie homoseksualnym stanowi dyskryminację ze względu na orientację seksualną (MonPrBank 2016 nr 3, str. 13, L.).

2.  Pojęcie prywatności

Zgodnie z powszechnie akceptowanym poglądem życie rodzinne stanowi fragment życia prywatnego, w związku z tym jest ono traktowane jako element (sfera) prywatności. Za podstawę wyodrębnienia przyjmuje się „rodzinne funkcjonowanie jednostki”, ujęte m.in. w postaci występujących pomiędzy członkami rodziny powiązań oraz więzi (prawnych i emocjonalnych), zakresem i stopniem ich intensywności, komunikowaniem się członków rodziny (rodzajem ujawnianych informacji o charakterze osobistym, czasem intymnym), uczuciami, którymi jednostka darzy osoby bliskie mimo braku wyraźnej więzi prawnej, stopniem zażyłości oraz poczuciem bezpieczeństwa, jaki stwarza rodzina. Pojęcie prywatności jest przedmiotem zainteresowania wielu dziedzin w tym socjologii, psychologii i prawa.

Konstytucja nie definiuje pojęcia prywatności, a wartości w postaci życia prywatnego i życia rodzinnego oraz prawo do decydowania o swoim życiu osobistym, jak i dobra w postaci czci oraz dobrego imienia należą w pewnym zakresie do wyodrębnianej w ramach prywatności, szeroko rozumianej sfery życia prywatnego, przy czym każde z nich z osobna stanowi samodzielnie chronioną wartość.

Kluczowe dla prywatności regulacje zawarte są w Konstytucji RP, która postrzega ją w kategorii prawa podstawowego, ujętego w postaci – życia prywatnego, obok którego funkcjonują jako wartości samodzielne: życie rodzinne, cześć i dobre imię oraz prawo do decydowania o swoim życiu osobistym. W ujęciu ustawy zasadniczej każde z dóbr wskazanych w art. 47 Konstytucji RP stanowi z jednej strony składnik prywatności, z drugiej – samodzielną, podlegającą ochronie wartość, mimo że zakresy wypełniających te wartości elementów ulegają wielokrotnym relacjom wzajemnego krzyżowania się i zależności. Jak zauważa M. S., takie ujęcie pozostaje w zgodności z międzynarodowymi standardami ochrony praw człowieka, które wyraźnie wymieniają obok prywatności inne chronione dobra (Niemajątkowe wartości życia rodzinnego w polskim prawie cywilnym, dr K. M., 2017). A zatem niewątpliwie art. 47 Konstytucji chroni tzw. prywatność i zakazuje ustawodawcy nieuzasadnionej ingerencji w sferę stosunków rodzinnych i życia osobistego (wyroki TK z 24 października 2000 r., sygn. K 12/00, OTK ZU nr 7/2000, poz. 255; 7 maja 2013 r. sygn SK 11/11, (...) Seria (...) 2013 nr 4, poz. 40, L.).

Uszczegółowieniem konstytucyjnie chronionej prywatności są objęte sferą prywatności dobra, dla których art. 47 Konstytucji RP stanowi z jednej strony lex generalis przez określenie wskazówek, w jaki sposób można wykładać i stosować odnoszące się do poszczególnych, wchodzących w obręb prywatności dobra. Jak zauważa J. B.: „konstytucyjna ochrona prywatności ma charakter subsydiarny. Jeżeli więc jakaś materia nie została objęta szczegółowym unormowaniem o konkretnych elementach prywatności, to gwarancje poszanowania życia prywatnego można wyprowadzać bezpośrednio z postanowień art. 47. (J. Braciak, Prawo do prywatności, Warszawa 2004, s. 164).

Analizując prawo do życia prywatnego i prawo do życia rodzinnego, można zauważyć, że we wzajemnej relacji prywatność jest zindywidualizowana, jednostka realizuje swoją prywatność w wyznaczonych sferach, a jedną z nich jest sfera życia rodzinnego. O ile więc życie prywatne dotyczy jednostki i wskazuje jej indywidualne w tym zakresie uprawnienia, to życie rodzinne wymaga jej aktywności w rodzinno-interpersonalnym obszarze, który dla osób spoza rodziny ograniczony jest nie tylko prywatnością każdego z członków rodziny, ale poniekąd rodziny jako grupy. Przy czym ochrona prywatności musi się realizować jako prawo poszczególnych członków rodziny, gdyż polskie prawo cywilne nie operuje pojęciem wspólnego (grupowego) dobra osobistego (Niemajątkowe wartości życia rodzinnego w polskim prawie cywilnym, dr K. M., 2017).

Uniwersalność konstytucyjnej ochrony życia prywatnego i życia rodzinnego wymaga skonkretyzowania w poszczególnych gałęziach prawa. I tak otwarty katalog art. 23 KC wśród wskazanych w nim dóbr osobistych nie wymienia prywatności, przy czym orzecznictwo i doktryna od lat jednogłośnie uznają ją za dobro osobiste. Szczegółowe regulacje dotyczące małżeństwa znajdują się natomiast w kodeksie rodzinnym i opiekuńczym.

3.  Prawo do zawarcia małżeństwa

Art. 18 jest jedynym przepisem Konstytucji RP, w którym pojawia się pojęcie "małżeństwo". Jest to niewątpliwie "pojęcie zastane", występujące od tysiącleci w europejskiej kulturze prawnej. W socjologii przyjmuje się, że małżeństwo jest legalnym, względnie trwałym związkiem kobiety i mężczyzny powołanym w celu wspólnego pożycia, współpracy dla dobra rodziny, a więc głównie wychowywania dzieci oraz wzajemnej pomocy (T. Smyczyński, Prawo rodzinne i opiekuńcze, 2014, s. 24, Nb 30 oraz J. Gajda, w: System PrPryw, t. 11, 2011, s. 68–69, Nb 1–2). Treść instytucji małżeństwa jest uregulowana w KRO. Przepisy KRO nie definiują pojęcia małżeństwa ani będącego jego odpowiednikiem pojęcia związku małżeńskiego. W świetle art. 18 Konstytucji RP w połączeniu z całością przepisów zawartych w KRO podkreślić można jedynie fakt, że jest to związek kobiety i mężczyzny.

Zdecydowana większość aktów prawa międzynarodowego określa podmioty prawa do zawarcia małżeństwa za pomocą zwrotów podkreślających odmienność płci małżonków. Odróżnia to postanowienia dotyczące małżeństwa od wszystkich innych, posługujących się ogólnymi i neutralnymi w stosunku do kryterium płci określeniami (np. "każdy"). Skutkiem dookreślenia pojęcia małżeństwa przez art. 18 Konstytucji RP zwrotem definicyjnym, określającym małżeństwo "jako związek kobiety i mężczyzny". A to oznacza niemożność pozakonstytucyjnej (w tym przede wszystkim ustawowej) zmiany pojęcia małżeństwa [tak J. B., w: tenże (red.), Konstytucje Rzeczypospolitej, s. 49; B., Konstytucja, 2012, art. 18, Nb 1 oraz szeroko B. B., Problem konstytucyjnej oceny, s. 359 i n.; tenże, "Małżeństwo jako związek kobiety i mężczyzny", s. 591 i n.; Konstytucja RP. T. K. do art. 1–86 red. prof. dr hab. M. S. (3), dr hab. L. B.].

Treścią art. 18 Konstytucji RP jest ustanowienie adresowanego do ustawodawcy zakazu rejestrowania związków faktycznych dwojga osób fizycznych (niezależnie od płci osób w nich pozostających) w sposób inny niż poprzez nadanie im charakteru małżeństwa. Te zaś zostało ograniczone jedynie do związków pomiędzy kobietami i mężczyznami (tak wyr. TK z 9.10.2010 r., SK 10/08, OTK-A 2010, Nr 9, poz. 99; a w doktrynie m.in.: Banaszak, Konstytucja, 2012, art. 18, Nb 1; W. Skrzydło, Konstytucja, 2013, art. 18, Nb 1; L. Garlicki, Artykuł 18, w: Garlicki, Konstytucja, t. 3, uw. 5, s. 2–3; A. Mączyński, Konstytucyjne i międzynarodowe uwarunkowania, s. 83 i n.; odmiennie E. Łętowska, J. Woleński, Instytucjonalizacja związków partnerskich, s. 23 i n., których zdaniem art. 18 Konstytucji RP "nie wyklucza małżeństw o innej podmiotowej strukturze" i nie wynika z niego ani z jego umiejscowienia "żaden zakaz przyznawania prawnej ochrony związkom konkurencyjnym czy alternatywnym, zarówno na poziomie konstytucyjnym, jak i tym bardziej na poziomie ustaw zwykłych"; w tym też kierunku m.in. A. Jezusek, Możliwość instytucjonalizacji związku osób, s. 68 i n.; J. Pawliczak, Zarejestrowany związek partnerski, s. 350 i n.). Oznacza to konsekwentnie niemożliwość nadawania konkubinatom osób tej samej płci statusu zbieżnego lub identycznego z małżeństwem.

Z kolei przepis art. 12 EKPC stanowi, że mężczyźni i kobiety w wieku małżeńskim mają prawo do zawarcia małżeństwa i założenia rodziny, zgodnie z ustawami krajowymi regulującymi korzystanie z tego prawa. A zatem przepis ten gwarantuje fundamentalne prawa o charakterze osobistym – do zawarcia małżeństwa i do założenia rodziny, ale wyraźnie odzwierciedla tradycyjną koncepcję małżeństwa i rodziny. Przez użycie słów "mężczyzna i kobieta" ustala monogamiczny i heteroseksualny model małżeństwa. Nie ma oczywiście przeszkód, aby poszczególne państwa członkowskie dopuściły nadawanie związkom homoseksualnym nie tylko postać związków partnerskich, ale także związków małżeńskich, ale nie jest to ich obowiązkiem w świetle art. 12 EKPC. Dodatkowo zdolność zawierania małżeństwa jest ograniczona kryterium "wieku małżeńskiego", przy czym art. 12 EKPC nie formułuje żadnych granic, pozostawiając określenie tego wieku ustawodawcy krajowemu. Zawarcie związku małżeńskiego następować musi "zgodnie z ustawami krajowymi regulującymi sposób korzystania z tego prawa", co nie tylko wskazuje konieczność istnienia takich regulacji (porządkujących, ale i ograniczających swobodę zawierania małżeństw), ale też zakłada ich zróżnicowanie odpowiednio do tradycji i obyczajów poszczególnych państw. Regulacje mogą dotyczyć zarówno procedury zawierania małżeństwa, jak i ustalania materialnoprawnych przesłanek zdolności do zawarcia małżeństwa. Regulacje proceduralne mogą ustanawiać monopol państwowej formy zawarcia małżeństwa bądź mogą alternatywnie dopuszczać także formy religijne. Zawsze musi to być jednak procedura uznana przez prawo państwowe (L. Garlicki, P. Hofmański, A. Wróbel, Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności. Komentarz do artykułów 1–18. Tom I. Komentarz. Warszawa 2010).

Z jednej strony, przyjmuje on, że musi istnieć związek dwóch osób, który musi przybrać prawną formę małżeństwa (zgodnie z wymaganiami prawa krajowego), a tym samym art. 12 nie znajduje zastosowania do związków innego rodzaju (np. wyr. ETPCz z 13.12.2007 r. w sprawie E. and O. p. Szwajcarii, par. 92). Nawet jeżeli związki takie przybrały formę zalegalizowaną przez prawo krajowe, nie stają się one – w świetle art. 12 – identyczne z instytucją "małżeństwa" (wyr. ETPCz z 29.4.2008 r. w sprawie B. p. Zjednoczonemu Królestwu, par. 65). Z drugiej strony, skoro art. 12 mówi o "mężczyźnie i kobiecie" odnosi on prawo zawierania małżeństwa i zakładania rodziny wyłącznie do związków heteroseksualnych. T. dostrzega konieczność ewolucyjnej interpretacji także tego przepisu: "od czasu przyjęcia Konwencji instytucja małżeństwa przeszła głębokie zmiany wynikłe z ewolucji społeczeństw" (wyr. ETPCz z 11.7.2002 r. w sprawie C. G. p. Zjednoczonemu Królestwu, par. 100).

Omawiając pojęcie małżeństwa koniecznie należy również zwrócić uwagę na uregulowania zawarte w rozporządzeniu Rady (WE) Nr 2201/2003 z dnia 27 listopada 2003 roku o jurysdykcji oraz uznawaniu i wykonywaniu orzeczeń w sprawach małżeńskich oraz w sprawach dotyczących odpowiedzialności rodzicielskiej, uchylające rozporządzenie (WE) Nr 1347/2000 (Dz.Urz.UE L 338/2003, s.1, wyd. spec. Dz.Urz. rozdz.19, t. 6, s.243). Przepis art. 1 określa przedmiotowy zakres stosowania Rozporządzenia, przy czym spraw małżeńskich dotyczy ust.1 lit a. Przez pojęcie „sprawa małżeńska” należy rozumieć każdą sprawę cywilną, której przedmiotem jest ustanie lub rozluźnienie stosunku prawnego z małżeństwa. Samo rozporządzenie nie zawiera definicji pojęcia małżeństwa, co oznacza, że wykładni muszą dokonywać organy poszczególnych państw członkowskich, stosujące to rozporządzenie. Jednolitej wykładni dla wszystkich państw członkowskich może dokonywać, co oczywiste, jedynie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który do chwili obecnej jej nie dokonał, mimo dużych różnic w prawie krajowym każdego z państw. Ewolucja prawa rodzinnego w państwach europejskich wskazuje na prawne sankcjonowanie innych, oprócz małżeństwa, związków osób różnej, jaki i tej samej płci. Każde państwo, które wprowadziło do porządku prawnego tego rodzaju regulacje w różnym zakresie i formie uregulowało te związki partnerskie. Jednakże pomimo tego przeważa pogląd, że użyte w rozporządzeniu pojęcie” małżeństwo” odnosi się tylko do monogamicznych związków osób różnej płci w tradycyjnym rozumieniu tego pojęcia i nie ma zastosowania do innych form związków życiowych osób różnej płci, jak również do związków osób tej samej płci, choćby związki te były w prawie właściwym były nazywane związkami małżeńskimi (Rozwód i separacja. Komentarz pod red. Jacka Ignaczewskiego, wydawnictwo C.H.Beck 2016, s. 528).

4.  Rodzina, życie rodzinne i małżeństwo w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka

Rozważania prawne w rozpoznawanej sprawie, wobec treści przepisu art. 91 ust. 1 i 2 Konstytucji RP należy oprzeć nie tylko na orzecznictwie sądów krajowych, ale także na orzeczeniach Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w S. obejmujących wykładnię postanowień Konwencji, które powinny być uwzględniane przy interpretacji prawa polskiego (tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 28 listopada 2012 r., III CZP 65/12, OSNC 2013, nr 5, poz. 57). Dlatego przy wyjaśnianiu art. 18 i art. 47 Konstytucji trzeba wziąć pod uwagę wykładnię art. 8, art. 12 i art. 14 Konwencji dokonaną w judykaturze (...).

W orzecznictwie (...) prawo do prywatności rozumiane jest szeroko i „nie daje się wyczerpująco zdefiniować” (wyrok (...) z 25.3.1993 r., C.-R. przeciwko Wielkiej Brytanii, skarga Nr (...), L.), traktowane jako integralność fizyczna i psychiczna jednostki, jej prawo do własnej tożsamości, prawo do życia w sposób zgodny z własnym życzeniem, tak w kręgu rodzinnym, jak i relacjach z innymi osobami, w tym również w działalności gospodarczej i zawodowej (wyrok (...) z 16.12.1992 r., N. przeciwko Niemcom, skarga Nr (...), L.). To szerokie rozumienie prawa do ochrony życia prywatnego potwierdzone zostało m.in. w orzeczeniu B. przeciwko W. z 24.2.1998 r., w którym (...) wskazał, że pojęcie życia prywatnego obejmuje nie tylko prawo do życia zgodnie z własnym życzeniem, bez kontroli innych osób, ale również prawo do nawiązywania i utrzymywania stosunków z innymi ludźmi (wyrok (...) z 24.2.1998 r., B. przeciwko W., skarga Nr (...); podobnie wyrok (...) z 14.5.2002 r., Z., Z. przeciwko Czechom, L., skarga Nr (...), L..).

Małżeństwo, rozumiane jako związek zawarty zgodnie z prawem i realnie istniejący, co oczywiste, powoduje istnienie "życia rodzinnego" między małżonkami. Inne typy stałych związków międzyludzkich mogą także przybierać postać życia rodzinnego, ale konieczne jest – w oparciu o ocenę stanu faktycznego – stwierdzenie, iż życie takie realnie istnieje w konkretnej sytuacji. W komentarzu do artykułów 1–18 EKPC L. G., P. H., A. W. wskazują na przykładowe sytuacje, które zostały uznane przez (...) za spełniające przesłanki życia rodzinnego. I tak, odnosi się to do sytuacji heteroseksualnego konkubinatu, nawet gdy nie znajduje on uznania – jako związek partnerski – w prawie krajowym i nawet gdy jeden (lub oboje) konkubentów pozostają jeszcze w dawniej zawartym związku małżeńskim (wyr. ETPCz w sprawie J., par. 56, uznający równoległe istnienie dwóch związków rodzinnych). Decydująca jest ocena faktów: "dla stwierdzenia istnienia życia rodzinnego bierze się pod uwagę szereg elementów, zwłaszcza czy partnerzy zamieszkują ze sobą i od jakiego czasu, czy mają wspólne dzieci, czy występują inne dowody ich wzajemnego zaangażowania" (wyr. (...) z 22.4.1997 r. w sprawie X, Y and Z p. Zjednoczonemu Królestwu, par. 36). Po drugie, "życie rodzinne" może utrzymywać się pomiędzy rodzicami a pełnoletnimi dziećmi, zwłaszcza, gdy nie założyły one jeszcze własnej rodziny (wyr. ETPCz z 23.6.2008 r. w sprawie M. p. Austrii, par. 62). Po trzecie, "życie rodzinne" może utrzymywać się pomiędzy odległej spokrewnionymi osobami, zawsze jest jednak konieczne wykazanie, że to życie rodzinne faktycznie występuje (wyr. ETPCz z 9.6.1998 r. w sprawie B. p. Włochom par. 51 i wyr. ETPCz z 13.7.2000 r. w sprawie S. and G. p. Włochom, par. 221 – relacja dziadków z wnukami; wyr. ETPCz z 18.2.1991 r. w sprawie M. p. Belgii, par. 36 – relacja między dorosłym rodzeństwem; wyr. ETPCz z 28.2.1994 r. w sprawie B. p. Zjednoczonemu Królestwu – relacja z siostrzeńcami czy kuzynami). Podkreślić należy, że o "życiu rodzinnym" można mówić dopiero, gdy istnieje dostatecznie bliski faktyczny kontakt między danymi osobami – sam fakt pokrewieństwa czy powinowactwa nie stanowi jeszcze przesłanki decydującej. Ma to istotne znaczenie dla zakresu zastosowania art. 8: władzom publicznym można postawić zarzut nieposzanowania "życia rodzinnego" tylko, jeżeli dany typ relacji międzyludzkich może być zaliczony do tej sfery. Raz jednak jeszcze przypomnieć trzeba, że nawet, jeżeli dana relacja pozostaje poza zakresem "życia rodzinnego", to często możliwe jest zaliczenie jej do sfery "życia prywatnego", więc pozostawienie pod ochroną art. 8. (L. Garlicki, P. Hofmański, A. Wróbel, Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności. Komentarz do artykułów 1–18. Tom I. Komentarz. Warszawa 2010).

Autorzy komentarza L. G., P. H., A. W. przywołali również wcześniejsze orzecznictwo T., w którym wskazywano, że w przypadku par homoseksualnych nie można takich samych zasad konstytuujących konkubinat odnosić do sytuacji wspólnego pożycia pary homoseksualnej. Taką możliwość wykluczyła Europejska Komisja Praw C. i uznała, że relacje homoseksualne podlegają ochronie tylko w kategoriach "życia prywatnego" (post. ETPCz z 3.5.1983 r. w sprawie X. and Y. p. Zjednoczonemu Królestwu i z 14.5.1986 r. w sprawie S. p. Zjednoczonemu Królestwu). Podobne stanowisko można znaleźć w niektórych wypowiedziach T. (zwłaszcza post. ETPCz z 10.5.2001 r. w sprawie M. E. p. Hiszpanii; mniej wyraźnie – wyr. ETPCz z 24.7.2003 r. w sprawie K. p. Austrii, par. 33).

W swej wcześniejszej linii orzeczniczej T. uznawał, iż przywiązanie do tradycyjnej koncepcji małżeństwa, która stanowi fundament art. 12 Konwencji, stanowiło wystarczający powód dla konsekwentnego przyjmowania przez pozwane Państwo kryteriów biologicznych dla określenia płci danej osoby dla celów zawarcia związku małżeńskiego. W konsekwencji kwestia ta została uznana za kwestię wchodzącą w zakres uprawnienia układających się państw do uregulowania na podstawie prawa krajowego sposobu korzystania prawa do zawarcia małżeństwa.

Z biegiem lat Europejski Trybunał Praw Człowieka zajmował się coraz częściej sprawami, które zakwestionowały brak legalnego uznania par jednopłciowych w niektórych państwach członkowskich. Podkreślić należy, że dla państw członkowskich Rady Europy, które są stronami Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, Europejski Trybunał Praw Człowieka jest organem wyznaczającym standardy ochrony jednostki, a jego orzecznictwo często stanowi punkt odniesienia dla krajowych sądów i trybunałów.

W orzecznictwie T. obecne są dwie doktryny, których zastosowanie jest szczególnie widoczne w treści uzasadnień orzeczeń dotyczących omawianych zagadnień: doktryna marginesu oceny, skierowana na uwzględnienie społecznych, kulturowych oraz prawnych różnic między państwami, oraz doktryna „żyjącego” instrumentu (living instrument), służąca stopniowemu ujednolicaniu standardu ochrony praw jednostki w sferach, w których istnieją rozbieżności między państwami. Doktryna marginesu oceny opiera się na założeniu, że choć Konwencja przyjmuje uniwersalne standardy ochrony gwarantowanych w niej wolności i praw, to pozostawia państwom pewną swobodę co do sposobu, w jaki standardy te są implementowane w określonym kontekście społecznym, kulturalnym i prawnym. Zakres tej swobody zależy od rozpatrywanej materii i zawsze jest wyznaczany w odniesieniu do okoliczności danej sprawy. T. bierze pod uwagę w szczególności naturę rozpatrywanego prawa oraz charakter obowiązków spoczywających na państwie. Margines oceny jest szerszy w odniesieniu do praw, co do stosowania których istnieją znaczne rozbieżności w poszczególnych społeczeństwach (takich jak np. prawo własności, prawa wyborcze, prawo do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego, zakaz dyskryminacji ze względu na płeć czy wolność słowa w kontekście jej ograniczeń mających na celu ochronę moralności publicznej lub ochronę praw i wolności innych osób), zaś węższy w odniesieniu do praw związanych z absolutnym zakazem określonego zachowania (np. zakaz tortur lub niewolnictwa).

Doktryna „żyjącego” instrumentu, czyli ewolucyjnej (lub dynamicznej) wykładni Konwencji stosowana jest stosowana w dwóch typach sytuacji: kiedy T. musi odnieść się do nowego (nieprzewidzianego w momencie tworzenia Konwencji) problemu, który pojawił się w wyniku instytucjonalnych lub technologicznych zmian, jakie zaszły od czasu jej przyjęcia, a także gdy T. rozpatruje kwestię, która co prawda pojawiała się już w czasie przyjmowania Konwencji, a nawet była przedmiotem orzekania we wcześniejszych orzeczeniach, ale co do której od tego czasu zaszły na tyle istotne społeczne, kulturowe lub prawne zmiany, że T. uważa za stosowne zmienić swoje stanowisko. Stosowanie doktryny „żyjącego” instrumentu, skutkujące modyfikacją orzecznictwa dotyczącego danej kwestii, wymaga ustalenia, że zaszła istotna zmiana jej społecznego, kulturowego lub prawnego kontekstu.

Orzecznictwo (...) w zakresie rozważanych zagadnień wyraźnie w ostatnich latach ewoluuje i zauważalne są zmiany w postrzeganiu prawa do życia w rodzinie, a to poprzez coraz szersze ujmowanie pojęcia rodziny. Jest to niewątpliwie podyktowane zmieniającym się sposobem postrzegania relacji międzyludzkich i legalizacji związków homoseksualnych przez wiele ustawodawstw krajowych.

W orzeczeniu w sprawie C. T. odstąpił od dotychczasowej linii orzeczniczej. T. uznał, iż pojęcia stosowane w art. 12 odnoszące się do prawa mężczyzny i kobiety do zawarcia małżeństwa nie mogą być dłużej rozumiane jako pojęcie determinujące płeć [ang. gender] jedynie poprzez kryteria biologiczne. W tym kontekście T. wskazał, iż od chwili przyjęcia Konwencji nastąpiły poważne zmiany społeczne dotyczące instytucji małżeństwa. Ponadto T. odniósł się do art. 9 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej, która odeszła od brzmienia art. 12. T. wreszcie wskazał, iż powszechnie akceptuje się małżeństwa zawierane przez transseksualistów występujących w przypisanej im płci. W konkluzji T. stwierdził, iż brak możliwości zawarcia związku małżeńskiego przez pooperacyjną transseksualistkę w przypisanej jej płci naruszał art. 12 Konwencji” (wyrok (...) z 11.7.2002 r. C. G. v. Wielka Brytania, skarga Nr (...), L.).

T. wielokrotnie podkreślał, że „życie rodzinne” w art. 8 Konwencji nie jest ograniczone wyłącznie do rodzin opartych na małżeństwie i może obejmować również inne relacje faktyczne (wyrok (...) z 24.6.2010 r., S. i K. przeciwko Austrii, skarga Nr (...), L.). Skarżącymi była para osób tej samej płci, pozostających w stałym związku, która zwróciła się do władz austriackich o wydanie zezwolenia na zawarcie przez nich małżeństwa. Ich wniosek został oddalony ze względu na fakt, iż małżeństwo może zostać zawarte jedynie pomiędzy osobami płci przeciwnej. Stanowisko to zostało podtrzymane przez sądy. T. w pierwszej kolejności stwierdził, że związek skarżących mieści się w pojęciu „życie rodzinne” na równi ze związkiem dwóch osób różnej płci. Europejska Konwencja o Ochronie Praw Człowieka nie nakłada jednak na Państwo obowiązku wydania zezwolenia na zawarcie małżeństwa parze osób tej samej płci. Władze krajowe były najlepiej umocowane do tego, aby ocenić i wyjść naprzeciw potrzebom społeczeństwa w tym zakresie, mając na uwadze fakt, że instytucja małżeństwa ma głęboko zakorzenione konotacje społeczne i kulturowe, różniące się znacznie pomiędzy społeczeństwami. Nie stwierdzono naruszenia artykułu 12 (prawo do zawarcia małżeństwa) oraz artykułu 14 (zakaz dyskryminacji) w związku z artykułem 8 (prawo do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego) Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka.

W glosie do tego wyroku W. B. trafnie podkreślił, że (...) odrzucając interpretację skarżących zmierzająca do takiej interpretacji art. 12 Konwencji, że prawo do małżeństwa miałoby przysługiwać zarówno kobietom, jak i mężczyznom, jednak bez domyślnego „ukierunkowania” go na osobę przeciwnej płci podniósł inne aspekty istotne dla sprawy. A mianowicie w wyroku zauważono, że żaden inny przepis EKPC nie zawiera sformułowania „mężczyźni i kobiety”, co wskazuje, iż kwestia płci ma tu jednak pewne znaczenie. W przeciwnym razie krąg podmiotów omawianego prawa zostałby określony za pomocą słów „każdy” lub „nikt” (pkt 55). Zarazem jednak ETPCz stwierdził, że po wejściu w życie Karty Praw Podstawowych, zawierającej art. 9 w obecnym brzmieniu, nie można już dłużej interpretować art. 12 EKPC jako wykluczającego instytucję małżeństwa homoseksualnego; należy uznać, że kwestia ta została pozostawiona do unormowania ustawodawcy krajowemu (pkt 61). Jak zauważa (...), faktem jest, że spośród 47 państw-stron EKPC już 19 przyznaje parom jednopłciowym prawo do zawarcia związku małżeńskiego lub partnerskiego, a w kolejnych dwóch toczą się zmierzające do tego prace legislacyjne (pkt 28–29). Wobec zauważalnej tendencji do akceptowania przez społeczeństwa europejskie faktycznego pożycia par osób tej samej płci, to sztuczne byłoby podtrzymywanie poglądu, że pary takie nie korzystają z prawa do poszanowania życia rodzinnego (pkt 94). T. jednak w swych wnioskach wskazał, że jeszcze nie wykształciło się wspólne podejście państw członkowskich do kwestii statusu prawnego związków osób tej samej płci (glosa Wojciecha Brzozowskiego do wyroku ETPC z dnia 24 czerwca 2010 r., nr 30141/04; EPS 2011/4/42-45).

W sprawie V. i in. Przeciwko Grecji T. orzekł, że wykluczenie par osób tej samej płci z zarejestrowania związku partnerskiego, formy prawnej partnerstwa dostępnej dla par odmiennego płci, narusza konwencję. Grecja uchwaliła ustawę w 2008 roku, która ustanawiała związki cywilne tylko dla par przeciwnych płci, ale ustawa z 2015 r. rozszerzyła prawa partnerskie do par tej samej płci (wyr. (...) z 7.11.2013 r. w sprawie V. i in. przeciwko Grecji, skarga Nr (...) i (...), (...)).

W wyroku Wielkiej I. (...) z dnia 16 lipca 2014 roku w sprawie nr 37359/09 H. przeciwko Finlandii skarżąca podniosła zarzut w szczególności na podstawie artykułu 8 i artykułu 14 Konwencji, że jej prawo do życia prywatnego i rodzinnego zostało naruszone, wtedy kiedy pełne potwierdzenie jej nowej płci zostało uzależnione od przekształcenia jej małżeństwa w zarejestrowany związek partnerski. Izba stwierdziła, że w europejskim kontekście wyłania się konsensus w odniesieniu do małżeństw osób tej samej płci oraz że niektóre Państwa członkowskie Rady Europy zawarły możliwość zawierania takich małżeństw w ich prawie krajowym. Jednak w Finlandii taka możliwość nie istnieje, chociaż jest obecnie rozpatrywana w Parlamencie. Z drugiej strony, prawa par jednopłciowych są obecnie chronione poprzez możliwość zarejestrowania związku partnerskiego. T. w uzasadnieniu podkreślił, że podstawowym przedmiotem Artykułu 8 jest ochrona jednostek przeciwko arbitralnej ingerencji władzy publicznej, ale może on także nakładać na Państwo pewne pozytywne obowiązki, których celem jest zapewnienie rzeczywistego poszanowania praw chronionych przez Artykuł 8 (zob., m.in.: X i Y przeciwko Holandii, 26 marca 1985 roku, § 23, Serie (...) nr 91; oraz S. przeciwko Szwecji [GC], nr (...), § 78, (...) 2013). T. w § 67 uzasadnienia podkreślił, że państwa, realizując swój pozytywny obowiązek zgodnie z Artykułem 8, mają pewien margines działania według własnego uznania. Należy wziąć pod uwagę kilka czynników określając zakres tego marginesu. Tam gdzie zagrożone są szczególnie ważny aspekt ludzkiej egzystencji lub tożsamości, margines przyznany Państwu jest ograniczony (zob., np.: X i Y przeciwko Holandii, wyrok cytowany powyżej, §§ 24 i 27; C. G. przeciwko Wielkiej Brytanii [GC], wyrok cytowany powyżej, § 90; także P. przeciwko Wielkiej Brytanii, nr (...), § 71, (...) 2002-III). Jednak tam, gdzie nie ma konsensusu między Państwami członkami Rady Europy, zarówno co do odpowiedniej ważności rozpatrywanego interesu lub co do najlepszych środków jego ochrony, w szczególności wtedy gdy ze sprawą wiążą się delikatne kwestie moralne lub etyczne, margines będzie szerszy (zob. X, Y i Z przeciwko Wielkiej Brytanii, 22 kwietnia 1997, § 44, Sprawozdania 1997-II; F. przeciwko Francji, nr (...), § 41, (...) 2002-I; oraz C. G. przeciwko Wielkiej Brytanii [GC], wyrok cytowany powyżej, § 85). Margines będzie także szeroki zazwyczaj wtedy, kiedy od Państwa wymaga się znalezienia równowagi między konkurującymi interesami prywatnymi i publicznymi lub prawami wynikającymi z Konwencji (zob. F. przeciwko Francji, wyrok cytowany powyżej, § 42; O. przeciwko Francji [GC], wyrok cytowany powyżej, §§ 44-49; E. przeciwko Wielkiej Brytanii [GC], nr (...), § 77, (...) 2007-I; D. przeciwko Wielkiej Brytanii [GC], nr (...), § 78, (...) 2007-V; oraz S.H. i inni przeciwko Austrii [GC], nr (...), § 94, (...) 2011).

T. w § 71 wskazał, że Artykuł 8 Konwencji nie może być interpretowany jako nakładający na Układające się Państwa obowiązek przyznania parom jednopłciowym dostępu do małżeństwa (zob. S. i K. przeciwko Austrii, nr (...), § 101, (...) 2010). T. uznał również, że uregulowanie skutków zmiany płci w kontekście małżeństwa zależy w dużym stopniu, chociaż nie całkowicie, od uznania Układających się Państw (zob. Christine Goodwin przeciwko Wielkiej Brytanii [GC], wyrok cytowany powyżej, § 103). Ponadto Konwencja nie wymaga, aby jakiekolwiek dalsze szczególne rozwiązania miały zastosowanie w sytuacjach takich jak niniejsza. Z informacji dostępnych T. wynika, że część Państw członkowskich zezwala na małżeństwa osób tej samej płci. Ponadto w większości Państw członkowskich, które nie zezwalają na małżeństwa osób tej samej płci, nie ma jasnych regulacji prawnych dotyczących prawnego potwierdzenia płci, ani żadnych przepisów prawnych, które regulowałyby status osób pozostających w związku małżeńskim, które przeszły korektę płci. Zatem nie można powiedzieć, że istnieje europejski konsensus dotyczący zezwolenia na małżeństwa osób tej samej płci. Nie ma także konsensusu w tych Państwach, które nie zezwalają na małżeństwa osób tej samej płci co do tego jak uregulować potwierdzenie płci w sytuacji wcześniej istniejącego małżeństwa. Większość Państw członkowskich nie ma żadnych regulacji o potwierdzeniu płci. Zatem nic nie wskazuje na to, że sytuacja w Państwach członkowskich Rady Europy zmieniła się znacząco od czasu, kiedy T. wydał swoje ostatnie orzeczenia dotyczące tych zagadnień.

Wobec braku europejskiego konsensusu i biorąc pod uwagę, że z niniejszą sprawą wiążą się niewątpliwie delikatne kwestie moralne lub etyczne. T. uważa, że margines uznania, który ma być przyznany Państwu pozwanemu musi pozostać szeroki (zob. X, Y i Z przeciwko Wielkiej Brytanii, wyrok cytowany powyżej, § 44). Ten margines w zasadzie odnosi się zarówno do decyzji Państwa, czy wprowadzić prawodawstwo dotyczące prawnego potwierdzenia nowej płci osoby transseksualnej po operacji oraz w przypadku wprowadzenia regulacji prawnej, do reguł prawnych ustanowionych w celu osiągnięcia równowagi między konkurującymi interesami publicznymi i prywatnymi. Artykuł 14 Konwencji uzupełnia inne prawnomaterialne przepisy Konwencji i jej Protokołów. Nie może on funkcjonować w sposób samodzielny, ponieważ ma on zastosowanie wyłącznie w odniesieniu do „korzystania z praw i wolności” gwarantowanych przez wyżej wskazane przepisy. T. ustalił w swoim orzecznictwie, że aby kwestia była rozpatrywana w świetle Artykułu 14 musi zaistnieć różnica w traktowaniu osób będących w istotny sposób w podobnych sytuacjach. Taka różnica w traktowaniu ma charakter dyskryminacyjny, jeżeli nie ma obiektywnego i rozsądnego uzasadnienia; innymi słowy, jeżeli nie służy uprawnionemu celowi lub nie występuje uzasadniona relacja proporcjonalności między zastosowanymi środkami a celem, którego osiągnięciu miały służyć. Układające się Państwa dysponują marginesem oceny co do tego, czy i w jakim zakresie różnice między zbliżonymi do siebie w pozostałym zakresie sytuacjami uzasadniają zróżnicowane traktowanie (zob. B. przeciwko Wielkiej Brytanii [GC], nr (...), § 60, (...) 2008).

Ostatecznie Wielka Izba uznała większością czternastu głosów do trzech, że nie nastąpiło naruszenie Artykułu 8 Konwencji, uznała większością czternastu głosów do trzech, że nie ma potrzeby rozpatrywania sprawy na podstawie Artykułu 12 Konwencji oraz większością czternastu głosów do trzech, że nie nastąpiło naruszenie Artykułu 14 w związku z Artykułami 8 i 12 Konwencji. Warto odnotować wspólną odrębną opinię sędziów S., K. i L., którzy uznali miedzy innymi, że biorąc pod uwagę uzasadnienie ingerencji w prawa skarżącej wynikające z Artykułu 8, uzasadniony cel ochrony tradycyjnej rodziny nie byłby zagrożony, jeżeli jednostki w sytuacji analogicznej do tej, w której znajdując skarżąca i jej żona, mogłyby pozostać w związku małżeńskim po potwierdzeniu płci uzyskanej przez jednego z małżonków.

W najnowszym, precedensowym orzeczeniu w sprawie O. i inni przeciwko W. z dnia 21 lipca 2015 roku T. rozpoznawał skargę osób, w której skarżący zarzucili, iż brak możliwości prawnego uznania związku jednopłciowego stanowi naruszenie ich prawa do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego, a tym samym naruszenie art. 8 Konwencji. T. zgodził się z tą argumentacją i stwierdził naruszenie art. 8 Konwencji, ponieważ zgodnie z jego ustaloną linią orzeczniczą trwałe pożycie dwóch osób tej samej płci stanowi "życie rodzinne" w rozumieniu art. 8 Konwencji, a tym samym podlega ochronie na podstawie tego artykułu. i uznał, iż w zakresie, w jakim konstytucja włoska w interpretacji sądów krajowych wyklucza pary jednopłciowe spod stosowania prawa małżeńskiego, oraz w zakresie, w jakim ze względu na brak jakichkolwiek regulacji prawnych w tej mierze skarżący nie mogą zawrzeć związku cywilnego i odpowiednio sformalizować swej relacji, sytuacja ta dotyka skarżących bezpośrednio i mają oni uprawniony interes osobisty w doprowadzeniu do jej zakończenia. W związku z tym T. stwierdził, iż W. naruszyły Konwencję, a osoby składające niniejsze skargi winny zostać uznane za "ofiary" zarzucanych naruszeń w rozumieniu art. 34 Konwencji (pkt 70–72 orzeczenia). Tym samym T. ustanowił pozytywny obowiązek państw członkowskich umożliwienia prawnej formalizacji i ochrony związków jednopłciowych. T. wskazał także na zalecenia Zgromadzenia Parlamentarnego i Komitetu Ministrów Rady Europy, zachęcające państwa członkowskie Rady Europy do wprowadzenia regulacji prawnych pozwalających na formalne uznanie prawne par jednopłciowych i przyznanie im ochrony prawnej, której bezwzględnie potrzebują. (wyrok (...) z 21.7.2015 r., O. i inni v. Włochy, skarga Nr (...) i (...), L.).

Trzech sędziów złożyło w tej sprawie zdanie odrębne, w którym wskazali, że nie było potrzeby twierdzenia, iż dzisiaj art.8 wymaga od W. obowiązku pozytywnego zapewnienia parom tej samej płci regulacji prawnych oznaczających uznanie i ochronę ich związków. W tej konkretnej sprawie państwo włoskie potwierdziło, w szczególności za pośrednictwem Trybunału Konstytucyjnego, że dwie osoby tej samej płci mieszkające razem w stabilnym związku mają na podstawie konstytucji fundamentalne prawo do prawnego uznania istotnych ze względu na ten związek praw i obowiązków. Ta dobrowolna, aktywna interwencja państwa w sferę relacji osobistych objętych art.8 doprowadziła do stosowania jego gwarancji bez potrzeby wskazywania na istnienie obowiązku pozytywnego na podstawie Konwencji. Sędziowie podkreślili, że opinii ich nie należy odczytywać jako wyraz poglądu w kwestii, czy w chwili orzekania w roku 2015 w świetle ewoluujących postaw w społeczeństwie demokratycznym w Europie, ust.1 art.8 powinien być interpretowany jako obejmujący, w stosunku do W. lub generalnie wszystkich państw Konwencji, obowiązek pozytywny odpowiedniego prawnego uznania i ochrony związków tej samej płci. Stwierdzili, że w tej sprawie nie było potrzeby sięgania po taką „nową” interpretację, ponieważ orzeczenie na korzyść skarżących wynikało z węższej podstawy na tle istniejącego orzecznictwa oraz klasycznej analizy wymagań odnoszących się do aktywnej interwencji państwa w celu uregulowania korzystania z prawa na podstawie art.8 Konwencji.

5.  Podsumowanie.

Podsumowując, pomimo, że prawo do życia rodzinnego jest wywodzone z prawa do prywatności, a sama prywatność jest pojęciem szerszym, to z uwagi na wyodrębnione w każdym z nich łączne i rozłączne obszary istnieją podstawy do analizy życia prywatnego i życia rodzinnego jako wartości odrębnych. Stan ten powoduje, że życie rodzinne stanowi samodzielne dobro osobiste, które funkcjonuje obok równie samodzielnego dobra w postaci życia prywatnego, mimo że – jak w przypadku innych dóbr – ich zakresy ulegają krzyżowaniu. Potwierdzeniem jest zarówno wewnętrzne – konstytucyjne, jak i zewnętrzne – zawarte w aktach prawa międzynarodowego – ujęcie obu dóbr. Dodatkowo ich samodzielny status potwierdza orzecznictwo.

Obowiązek posługiwania się Konwencją i odniesienia się do orzecznictwa (...) spoczywa na każdym sądzie, niezależnie od jego miejsca w strukturze sądownictwa. Można wyprowadzić tu analogie do zakresu i sposobu związania sądów przez prawo pierwotne (traktatowe) Unii Europejskiej oraz przez orzecznictwo (...). Bezpośredniość obowiązywania Konwencji Europejskiej wynika z faktu, że Konwencja stanowi część krajowego porządku prawnego (art. 91 Konstytucji RP), więc zakres jej obowiązywania i sposób jej stosowania jest analogiczny do aktów wydawanych przez polskie organy władzy publicznej. Konsekwencją bezpośredniości obowiązywania jest to, że postanowienia Konwencji mogą stanowić samoistną (a nawet – wyłączną) podstawę rozstrzygnięcia sądowego, choć sąd zawsze będzie dążyć do odnalezienia przepisu ustawowego jako bezpośredniej podstawy rozstrzygnięcia. A to oznacza konieczność dokonania interpretacji polskich przepisów ustawowych. Wszędzie więc tam, gdzie sformułowanie przepisu pozostawia pewne luzy interpretacyjne, obowiązkiem sądu jest – najpierw, ustalenie dyrektyw (norm) wynikających z odpowiedniego przepisu Konwencji (w brzmieniu sprecyzowanym przez (...)), a następnie – wybór takiej interpretacji przepisu ustawowego, który w najpełniejszym stopniu uwzględnia (daje się pogodzić) z normą konwencyjną. Na tym polega istota „przychylności RP wobec prawa międzynarodowego”, co nakazuje art. 9 Konstytucji. Zasada pierwszeństwa Konwencji znajduje zastosowanie, gdy nie ma możliwości zastosowania techniki „przychylnej interpretacji”. Granicę stanowią tu ogólne zasady wykładni prawa, a – w pierwszym rzędzie – zakaz stosowania wykładni contra legem. Może więc dochodzić do sytuacji, gdy sąd nie będzie w stanie pogodzić treści norm wynikających z Konwencji (tak, jak ujmuje ją orzecznictwo (...)) z wyraźnym uregulowaniem polskiego prawa. Raz jeszcze trzeba podkreślić, że zasada pierwszeństwa znajduje swoją podstawę także w art. 91 ust. 2 Konstytucji RP (prof. dr hab. L. R. sędziego krajowego w procesie wykonywania orzeczeń Europejskiego Trybunału Praw Człowieka. W., 2015 r.).

Istotna dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest odpowiedź na pytanie o skutki wyroku (...) wobec innych krajowych spraw podobnych. Mimo, że literalna wykładnia art. 46 ust. 1 Konwencji odnosi związanie wyrokiem Trybunału tylko do sprawy, na tle których został on wydany, to jednak w praktyce uznaje się, że obowiązek państwa do wykonania wyroku może przybierać szerszy charakter. Skoro bezpośrednim adresatem konkretnego wyroku jest tylko państwo pozwane takich obowiązków nie można wprost odnosić do pozostałych państw członkowskich (wyjątkiem będą np. wyroki pilotażowe).

Ponadto, jak wskazuje prof. dr. hab. L. G. (2) źródło naruszenia praw jednostki może znajdować poza zakresem odpowiedzialności sądów. Dotyczy to, przede wszystkim, sytuacji, gdy przepisy prawa (ustaw) zostają skonstruowane w sposób naruszający prawa i wolności gwarantowane przez Konwencję. T. w praktyce orzeczniczej wyraźnie wskazuje, że określony przepis krajowy nie odpowiada wymaganiom Konwencji. W takiej sytuacji wykonanie wyroku (...) wymagać może podjęcia przez państwo „środków generalnych”, np. zmiany przepisów prawa, modyfikacji istniejących praktyk administracyjnych, bądź innych działań o infrastrukturalnym lub organizacyjnym charakterze. Podmiotem zobowiązanym do wykonania takiego wyroku jest ustawodawca i organy rządowe, a więc ta kwestia pozostaje poza kognicją sądów. Niemniej, w każdym razie odnośnie spraw rozpoznawanych po wydaniu takiego wyroku (...), na sądach ciąży ogólny obowiązek „uwzględnienia” tego orzeczenia, czyli – o ile istnieją takie możliwości proceduralne – do „naprawienia” sytuacji poprzez prokonwencyjną wykładnię przepisu prawnego bądź do podjęcia kroków dla usunięcia tego przepisu z polskiego systemu prawnego (prof. dr hab. L. R. sędziego krajowego w procesie wykonywania orzeczeń Europejskiego Trybunału Praw Człowieka. W., 2015 r.). Jak wskazano w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 19 lipca 2011 roku (K 11/10), „choć, zgodnie z art. 46 Konwencji, wyroki (...) wiążą państwo-stronę postępowania w danej sprawie, to państwa trzecie, które są stroną Konwencji powinny dążyć do ukształtowania systemu ochrony praw człowieka w taki sposób, aby w jak najpełniejszym zakresie uwzględniać standardy wypracowane w orzecznictwie (...).

Reasumując stwierdzić należy, że pojęcie małżeństwa wyrażone w ustawie zasadniczej ma charakter autonomiczny i niezależny od innych aktów normatywnych zarówno krajowych, jak i międzynarodowych. W polskim porządku prawnym wymaganie różnopłciowości stanowi bez wątpienia przesłankę merytoryczną małżeństwa. Przyjęta wykładnia nie narusza standardów wynikających z Konwencji o ochronie praw człowieka i obywatela.

W związku z powołanym przez skarżące orzecznictwem Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, Sąd Okręgowy nie zaprzecza, iż aktualnie w wielu państwach członkowskich istnieje akceptowana tendencja do prawnej formalizacji i ochrony związków jednopłciowych. Nie zmienia to faktu, iż tendencja ta nie znalazła jeszcze możliwości realizacji na gruncie prawa polskiego, do stosowania którego zobowiązane są zarówno organy administracji publicznej, jak i sądy krajowe. Również w orzecznictwie (...) przyjmuje się, że kwestia dopuszczalności małżeństw osób tej samej płci została pozostawiona do uregulowania w prawie krajowym państw układających się. Stanowisko takie T. przyjął na podstawie art.12 oraz art.14 w związku z art. 8 Konwencji. T. bowiem podkreślił w wyroku z dnia 24 czerwca 2010r. w sprawie S. i K. przeciwko Austrii, że " tak dalece, jak skarżący wydają się podnosić, że prawo do zawarcia małżeństwa może zostać wyprowadzone z art. 14 w związku z art. 8 Konwencji, z pominięciem art. 12, T. nie może podzielić tego poglądu. Należy wskazać, iż Konwencja winna być odczytywana jako całość, a jej artykuły powinny być tym samym interpretowane ze sobą w harmonii. Mając na względzie wniosek (...), iż art.12 nie nakłada na Układające się Państwa obowiązku przyznania parom jednopłciowym możliwości zawarcia małżeństwa, art.14 w związku z art. 8, będący przepisem o bardziej ogólnym celu i zakresie stosowania, również nie może być interpretowany jako artykuł nakładający taki obowiązek".

Powyższej oceny nie zmienia precedensowy wyrok z dnia 21 lipca 2015r.w sprawie O. i innych, w którym (...) rozważał sytuację związków jednopłciowych w krajowym systemie prawa włoskiego oraz zarzucał bierność władzy ustawodawczej W. w związku z sygnalizowaną w tym kraju potrzebą uznania i ochrony związków jednopłciowych akcentowaną przez "całą populację W. i najwyższe włoskie autorytety sądowe". Uważna analiza tego wyroku prowadzi do wniosku, że, po pierwsze, kraje członkowskie mają różne stanowiska w zakresie regulacji omawianej materii, a po drugie, T. odnosi się wyłącznie do krajowego systemu prawa włoskiego.

W rozpoznawanej sprawie Sąd I Instancji niewątpliwie błędnie uznał, że wnioskodawczynie wspólnie mieszkające i wychowujące dzieci nie stanowią rodziny oraz, że obowiązująca Konstytucja, która jest najwyższym prawem, nie przewiduje instytucji rodziny w przeciwieństwie do instytucji małżeństwa. Wręcz przeciwnie, wskazując na powyższe rozważania, należy przyjąć, iż wnioskodawczynie tworzą rodzinę w szerokim konstytucyjnym ujęciu tego pojęcia i korzystają z ochrony i opieki Rzeczypospolitej Polskiej zgodnie z treścią art. 18 i art. 47 Konstytucji RP.

Jednakże uwadze skarżącego umknęło, że z faktu, iż art. 47 Konstytucji chroni tzw. prywatność i zakazuje ustawodawcy nieuzasadnionej ingerencji w sferę stosunków rodzinnych i życia osobistego nie wynika możliwość dokonania wykładni contra legem jednoznacznie brzmiącego przepisu art. 18 Konstytucji RP oraz przepisów kodeksu rodzinnego i opiekuńczego będących dotyczących małżeństwa i przepisów wykonawczych.

Nie ma oczywiście przeszkód, aby poszczególne państwa członkowskie dopuściły nadawanie związkom homoseksualnym nie tylko postać związków partnerskich, ale także związków małżeńskich, ale nie jest to ich obowiązkiem w świetle art. 12 EKPC. Podkreślić należy, że w sprawie S. i (...) orzekł, że Europejska Konwencja Praw Człowieka nie zobowiązuje państw członkowskich do stanowienia prawa lub uznawania małżeństw osób tej samej płci, ale po raz pierwszy wyraźnie zaakceptował związki homoseksualne jako formę "życia rodzinnego". T. orzekł, że Europejska Konwencja Praw Człowieka wymaga, aby państwa członkowskie zapewniły prawne uznanie, ale nie wymagają otwarcia małżeństwa dla par tej samej płci. Nie można jednak zapominać o wyroku Wielkiej I. (...) z dnia 16 lipca 2014 roku w sprawie nr 37359/09 H. z którego wynika, że Artykuł 8 Konwencji nie może być interpretowany jako nakładający na Układające się Państwa obowiązek przyznania parom jednopłciowym dostępu do małżeństwa, a uregulowanie skutków zmiany płci w kontekście małżeństwa zależy w dużym stopniu, chociaż nie całkowicie, od uznania Układających się Państw (zob. Christine Goodwin przeciwko Wielkiej Brytanii [GC], wyrok cytowany powyżej, § 103). W tego rodzaju sprawach margines uznania, który ma być przyznany Państwu pozwanemu musi pozostać szeroki.

Kodeks rodzinny i opiekuńczy realizuje w tym zakresie zasadę wyrażoną w Konstytucji RP w jej art. 18 dotyczącą różnej płci osób zawierających związek małżeński Przepis ten wyklucza zawieranie obecnie w Polsce małżeństw homoseksualnych. Jednak zjawiska społeczne, zmiana w postrzeganiu osób homoseksualnych wskazują na ewolucję świadomości społecznej w tym względzie i potrzebę uwzględnienia woli człowieka w decydowaniu o swoim losie, w tym o życie w stałym zarejestrowanym związku, ale wydaje się, że jest to postulat de lege ferenda. Wymagałoby to bowiem odpowiedniej zmiany Konstytucji RP, gdyby dopuścić możliwość zawarcia związku małżeńskiego, a do czasu zmian w Konstytucji w drodze ustawodawstwa zwykłego ewentualnej legalizacji tzw. związków partnerskich.

Jest to jednak zadanie dla ustawodawcy, a nie sądów krajowych, które dokonując wykładni obowiązujących i jednoznacznie brzmiących przepisów prawa w tym zakresie nie mogą orzec contra legem. W uzasadnieniu postanowienia z dnia 20 lutego 2008 roku w sprawie sygn akt III SK 23/07 Sąd Najwyższy spoczywający na sądzie krajowym obowiązek odniesienia się do treści dyrektywy przy dokonywaniu wykładni i stosowaniu odpowiednich przepisów prawa krajowego jest ograniczony przez ogólne zasady prawa, w szczególności zasadę pewności prawa i braku retroaktywności prawa, i nie może służyć jako podstawa dla dokonywania wykładni prawa krajowego contra legem (podobnie wyroki (...): z dnia 16 czerwca 2005 r. w sprawie C-105/03 P., R.. p. I- (...), pkt 44 i 47, w sprawie C-212/04 A. z dnia 4 lipca 2006 r. Zb.Orz. 2006, s. I- (...), pkt 110; w sprawach połączonych C-378/07 A. Zb.Orz. 2009, s.I- (...), pkt 199; w sprawie C-282/10 D. pkt 25 (...) ponadto m.in. postanowienie SN z 13 maja 2009 r. II PZP 10/09; wyrok SN z 29 stycznia 2008 r.).

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd Okręgowy w Łodzi na podstawie art. 385 KPC w związku z art. 13 § 2 KPC oddalił apelację jako bezzasadną uznając, że okoliczności przedstawione przez Kierownika Urzędu Stanu Cywilnego w Z. w zawiadomieniach z dnia 18 listopada 2015 roku uzasadniały odmowę wydania zaświadczeń o braku przeszkód do wstąpienia w związek małżeński przez wnioskodawczynie.