Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 13 lutego 2018 r.

Sąd Okręgowy w Gliwicach, Wydział VI Karny Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący SSO Marcin Mierz

Protokolant Barbara Szkabarnicka

przy udziale Barbary Wilmowicz Prokuratora Prokuratury Rejonowej w T. oraz R. B. przedstawiciela Naczelnika (...)Urzędu Celno-Skarbowego w K.

po rozpoznaniu w dniu 13 lutego 2018 r.

sprawy D. M. ur. (...) we W.

syna S. i S.

oskarżony z 107§1 kks

na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego

od wyroku Sądu Rejonowego w Tarnowskich Górach

z dnia 9 sierpnia 2017 r. sygnatura akt VI K 871/16

na mocy art. 437 kpk, art. 438 kpk, art. 636 § 1 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks

1.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że orzeczoną w punkcie 1 karę obniża do 70 (siedemdziesięciu) stawek dziennych grzywny ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 80 (osiemdziesiąt) złotych,

2.  w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy,

3.  zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa wydatki postępowania odwoławczego w kwocie 20 (dwadzieścia) złotych i wymierza mu opłatę za obie instancje w kwocie 560 (pięćset sześćdziesiąt) złotych.

Sygn. akt VI Ka 38/18

UZASADNIENIE

wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 13 lutego 2018 roku

Wyrokiem z dnia 9 sierpnia 2017 roku (sygn. akt VI K 871/16) Sąd Rejonowy w Tarnowskich Górach uznał oskarżonego D. M. za winnego popełnienia przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. i za czyn ten wymierzył oskarżonemu karę grzywny.

Apelację od tego orzeczenia wywiódł obrońca, zaskarżonemu wyrokowi zarzucając:

1) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku, polegający na uznaniu, że automaty eksploatowane przez oskarżonego były automatami losowymi, podczas gdy zebrany w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zeznania świadków, wyjaśnienia oskarżonego, dokumenty w postaci opinii prywatnych zleconych przez oskarżonego na etapie projektowania działalności, przy zastosowaniu zasad swobodnej oceny dowodów, potwierdzały zręcznościowych ich charakter, którego bynajmniej nie niweczyły wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych;

2) naruszenie art. 4 k.p.k., art. 7 oraz 410 k.p.k., jak również art. 170 § 1 k.p.k., polegające na dokonaniu wybiórczej i dowolnej oceny dowodów, w szczególności poprzez nieuzasadnioną odmowę waloru wiarygodności wyjaśnień oskarżonego oraz oparcie ustaleń na podstawie dowodów, które nie niweczyły szczerości jego relacji odnoszących się do działań podejmowanych przed uruchomieniem działalności na automatach zręcznościowych, a tym samym, które nie mogły wykazać istnienia po stronie podmiotowej działania w warunkach winy umyślnej, jak również dokonywanie ustaleń w oparciu o dowody, które nie mogły zakwestionować treści opinii biegłego Z. S. (w szczególności wyniki eksperymentu, nie będącego eksperymentem procesowym, a wykonywanym w oparciu o ówcześnie obowiązującą ustawę o służbie celnej), z której wynikało, że automaty eksploatowane przez oskarżonego nie podlegały pod przepisy ustawy o grach hazardowych; poza wszystkim odmówienie przeprowadzenia dowodu z przesłuchania Z. S., którego zeznania miały elementarne znaczenie dla wyjaśnienia prawidłowości wydanych przez niego opinii i uzasadnionego przekonania oskarżonego o zręcznościowym charakterze automatów, które były przedmiotem jego badania;

3) naruszenie przepisu art. 45 ust. 1 Konstytucji RP oraz art. 1 i 2 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych oraz art. 6 ust. 1 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, polegające na wymierzeniu kary wyższej, aniżeli ta, która wynikała z poprzednio wydanego wyroku nakazowego, co w kontekście wskazywanych przepisów stanowiło ograniczenie prawa oskarżonego do sądu, przerzucając na oskarżonego konieczność kalkulowania co do możliwości skorzystania z tego podstawowego prawa w celu uniknięcia w razie skazania kary wyższej od tej wynikającej z zaskarżonego uprzednio wyroku nakazowego.

Zarzucając powyższe, obrońca wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzuconego mu czynu. Ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Rejonowemu do ponownego rozpoznania. W kontekście zarzutu zawartego w punkcie 3), z daleko posuniętej ostrożności procesowej, wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w części dotyczącej orzeczenia o karze i jej ukształtowanie w formie wynikającej z uprzednio wydanego wyroku nakazowego.

Sąd zważył, co następuje:

Analiza akt sprawy, pisemnych motywów zaskarżonego orzeczenia oraz zarzutów i argumentacji wywiedzionej apelacji prowadzić musiała do wniosku, iż apelacja ta na uwzględnienie nie zasługuje, a zaskarżone orzeczenie jako trafne należy utrzymać w mocy. Nie zasługiwał na uwzględnienie podniesiony w punkcie 1) apelacji zarzut błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku. Wbrew twierdzeniom apelującego, nie może w realiach niniejszej sprawy żadnych wątpliwości budzić ustalenie Sądu Rejonowego, iż automaty na których gry oskarżony urządzał, umożliwiały rozgrywanie gier o charakterze losowym. Do jednoznacznego w tym względzie wniosku prowadzić musi nie tyle nawet formalny wynik czynności kontrolnych przeprowadzonych w dacie czynu zarzuconego oskarżonemu przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w K., ile wnioski jakie posiadający przeciętną wiedzę i doświadczenie życiowe człowiek wyprowadzić musi z zapisu tych czynności. Do akt sprawy załączony został bowiem zapis audio-video przebiegu tych czynności. Nie pozostawia on wątpliwości, że gry, których przeprowadzenie umożliwiały zasilane pieniędzmi automaty objęte czynem zarzuconym oskarżonemu, były grami o charakterze losowym. Treści zawarte w załączonym do akt sprawy zapisie przekonują, iż w przypadku gier rozgrywanych na zabezpieczonych w sprawie automatach, do rozstrzygnięcia ich losowości, wbrew wywodom apelacji, nie jest potrzebna wiedza specjalna. Jest bowiem oczywistym, że naciśnięcie rozpoczynającego grę klawisza w czasie jego niekrótkiego podświetlenia nie może stanowić elementu przesądzającego o zręcznościowym charakterze gry, i to nie tylko z uwagi na znikomą trudność tej czynności. Trafnie Sąd Rejonowy w tym względzie dostrzegł, a obrońca do tej okoliczności się nie odnosi, że ów przycisk podświetlany jest regularnie, w stałych odstępach czasu, co tym bardziej wyłącza czynnik zręczności jako decydujący o wyniku gry. Przede wszystkim jednak, naciśnięcie podświetlonego klawisza uruchamiało jedynie grę i nie mogło posiadać wpływu na jej wynik. Skutkowało ono jedynie uruchomieniem „losowań” układów symboli graficznych, których ułożenie w określonej konfiguracji decydowało dopiero o powodzeniu gracza i to wyłącznie losowe ułożenie tych symboli rozstrzygało o wyniku gry, samo natomiast naciśnięcie podświetlanego przycisku nie wpływało na jej wynik i nie wymagało zręczności większej niż naciśnięcie jakiegokolwiek innego przycisku, czego dowodzi sposób uruchomienia każdej z gier przez przeprowadzającego czynności funkcjonariusza celnego widoczny na załączonym do akt sprawy filmie (wielokrotne naciskanie klawisza w krótkich odstępach czasu).

Będące zatem podstawą zaskarżonego orzeczenia ustalenia o losowości urządzanych przez oskarżonego gier na automatach, pozostaje trafne, zaś argumentacja powołana na tę okoliczność w apelacji nie zasługuje na uwzględnienie. Nie podważają ich ani opinie prywatne załączone do akt sprawy, ani też wyjaśnienia oskarżonego. Odnosząc się do powołanej przez obrońcę kwestii opinii Z. S., który na zlecenie oskarżonego rozstrzygnął o zręcznościowym charakterze gier rozgrywanych przy użyciu automatów zabezpieczonych na użytek niniejszej sprawy, wskazać trzeba przede wszystkim na okoliczność trafnie dostrzeżoną już przez Sąd Rejonowy, do której jednak obrońca nie ustosunkował się, a mianowicie fakt, iż dostarczone przez obrońcę opinie prywatne nie odnoszą się do jednego z automatów objętych czynem zarzuconym oskarżonemu. Brak jest bowiem pośród dostarczonych opinii dokumentu dotyczącego automatu (...). Błędne jest w tych warunkach powoływanie się przez obrońcę na to, iż każdy z eksploatowanych przez oskarżonego automatów poddany był badaniom przez Z. S.. Nawet zatem, gdyby całokształt wywodów apelacji odnoszących się do losowego charakteru gier oraz świadomości oskarżonego w tym względzie ukształtowanej przecież zgodnie z twierdzeniem apelującego przez dostarczone opinie prywatne pozostawał trafny, wówczas i tak nie mógłby on znaleźć zastosowania do jednego z automatów wskazanych w opisie czynu przypisanego oskarżonemu, a w konsekwencji nie mógłby prowadzić do postulowanego w apelacji uniewinnienia oskarżonego D. M. od popełnienia zarzuconego mu czynu, a jedynie do zmiany opisu przypisanego oskarżonemu czynu poprzez jego ograniczenie do jednego automatu.

Niezależnie jednak od powyższego, argumentacja apelacji odwołująca się do treści opinii Z. S., nie zasługiwała na uwzględnienie. Słusznie sąd pierwszej instancji opinie te zdyskredytował. W świetle przytoczonej już w niniejszym uzasadnieniu argumentacji, tezy opinii o zręcznościowym charakterze gier o którym decyduje konieczność naciśnięcia klawisza w czasie jego podświetlania następującego w równych, powtarzających się odcinkach czasu, uznana być musi za urągającą prawidłom logicznego rozumowania, zwłaszcza gdy zważy się na widoczny na załączonym zapisie video sposób każdorazowego uruchamiania gry poprzez wielokrotne, szybkie naciskanie podświetlanego klawisza, które zawsze prowadzi do jego naciśnięcia w czasie podświetlania. Jak już wskazano, czego Z. S. jednak nie bierze pod uwagę, wynik gdy, a co za tym idzie powodzenie gracza nie zależy jednak od naciśnięcia tego klawisza, lecz od konfiguracji symboli graficznych, która już zupełnie niezależnie od grającego pojawia się na ekranie automatu. O jakości załączonych przez obronę opinii świadczy ponadto dokonana przez Z. S. nie tylko z przekroczeniem jego kompetencji, lecz także z rażącą sprzecznością z dosyć oczywistym brzmieniem przepisów prawa, ocena wedle której na opiniowanych automatach nie można prowadzić gier na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych z tego względu, że automaty te nie dają możliwości uzyskania wygranych pieniężnych, bądź rzeczowych. Tezę tą opiniujący stawia w oczywistej sprzeczności z art. 2 ust. 5 ustawy na który to przepis w opinii się powołuje (!), a wedle którego grami na automatach są także gry spełniające kryteria wskazane w ustawie, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Załączone do akt sprawy opinie nie mogły zatem stanowić dowodu przekonującego do tezy apelacji o zręcznościowym charakterze gier urządzanych przez oskarżonego na automatach.

Opinie te nie mogły zdaniem sądu stanowić wiarygodnego źródła informacji o rodzaju oferowanych przez oskarżonego gier także i z tego powodu, że opinie na które powołuje się obrońca wydane zostały w okresie na co najmniej półtora roku poprzedzającym czas zarzuconego oskarżonemu czynu. Pochodzą one z okresu od grudnia 2013 roku do listopada 2014 roku. Czyn zarzucony D. M. popełniony został natomiast w dniu 2 sierpnia 2016 roku. Zaskarżonym wyrokiem oskarżonemu przypisano, że tego właśnie dnia urządzał gry na automatach do gier losowych, zatem informacje odnoszące się do stanu automatów z tego dnia pozostają wyłącznym źródłem oceny znamienia losowości organizowanych przez oskarżonego gier i cech automatów umożliwiających przeprowadzanie tych gier. Jak już w uzasadnieniu niniejszym wskazano, ten zaś stan nie pozostawia jakichkolwiek wątpliwości w kwestii losowości gier, których prowadzenie umożliwiały automaty objęte czynem oskarżonego. Niezależnie zatem od ich merytorycznych mankamentów, opinie prywatne wydane przez Z. S. na wiele miesięcy przed dniem czynu nie mogą być bardziej miarodajne dla oceny charakteru gier organizowanych przez oskarżonego niż wyniki obserwacji sposobu prowadzenia tych gier w dniu zarzucanego oskarżonemu czynu. Sposób ten utrwalony został natomiast na załączonym do akt sprawy filmie obrazującym rozegrane przez funkcjonariuszy celnych gry przeprowadzone na zabezpieczonych następnie automatach do gry. Pozostaje on najbardziej miarodajny dla oceny charakteru gier. Okolicznością powszechnie znaną jest bowiem możliwość ingerowania w oprogramowanie automatu do gry. Potwierdza ją także sam Z. S., który w załączonych do akt opiniach zastrzega, że pozostają one aktualne tylko na wypadek nieingerowania w oprogramowanie automatów, których dotyczą. Składając wyjaśnienia oskarżony wprawdzie oświadczył: „ ja nie dokonywałem żadnych zmian w oprogramowaniu automatów” (k. 143), lecz nie oznacza to przecież, że inne osoby za jego wiedzą i zgodą nie przeprowadziły takiej modyfikacji, o co sąd oskarżonego nie mógł już zapytać wobec jego oświadczenia, że odmawia on odpowiedzi na pytania sądu. Do przyjęcia zatem ingerencji innych osób w oprogramowanie nie ma podstaw, bowiem w sprawie nie ma dowodu, który na taką ingerencję wskazywałby. Niezależnie jednak od powyższych okoliczności, zapis przebiegu gier utrwalony przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w K. nie pozostawia wątpliwości co do tego prowadzenie jakiego rodzaju gier umożliwiały w dniu zarzuconego oskarżonemu czynu automaty umieszczone przez oskarżonego w lokalu o którym mowa w akcie oskarżenia, zaś nie sposób jednocześnie przyjąć, że osoby inne niż oskarżony, bez wiedzy i zgody oskarżonego – właściciela tychże automatów, dokonały ingerencji w ich oprogramowanie. Nikt bowiem poza oskarżonym czerpiącym zyski z organizowanej przez siebie działalności i w tę działalność inwestującym nie miał w tym interesu i nie mógł być zainteresowany ingerencją w oprogramowanie automatów. Znane są także przypadki możliwości prowadzenia na automatach gier o różnym charakterze, losowym i nielosowym, przez co ocena jednego tylko rodzaju gier nie musi oznaczać, że konkretne urządzenie nie spełnia wymogów definicji automatu do gry. Wskazane w niniejszym uzasadnieniu, a utrwalone na załączonym do akt sprawy zapisie video cechy gier, których rozgrywanie umożliwiały automaty objęte czynem oskarżonego nie pozostawiają najmniejszych wątpliwości co do tego, że to czynnik losowy, a nie zręcznościowy decydował o charakterze tychże gier.

W kwestii świadomości oskarżonego odnośnie urządzanych przez niego gier najistotniejszym zaś argumentem pozostawać musi stwierdzenie, że niezależnie od merytorycznych mankamentów opinii na które powołuje się oskarżony, tego rodzaju opinie nie mogły stanowić okoliczności usprawiedliwiającej oskarżonego w kwestii jego świadomości co do charakteru organizowanych gier. Zgodnie bowiem z przepisem art. 2 pkt 6 i 7 ustawy o grach hazardowych jedynym organem ustawowo umocowanym właściwym do rozwiania ewentualnych wątpliwości przedsiębiorcy w kwestii charakteru gier, których organizację planuje przedsiębiorca, pozostaje minister właściwy do spraw finansów publicznych. W art. 2 pkt 6 ustawy o grach hazardowych przewidziano kompetencję takiego ministra do rozstrzygania w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Zgodnie z art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w czasie zarzuconego oskarżonemu przestępstwa, do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu. Jeśli zatem oskarżony powziął w przedmiocie charakteru tych gier, a co za tym idzie także i charakteru automatów, jakiekolwiek wątpliwości, z mocy ustawy jedynym organem władnym wątpliwości oskarżonego rozwiać pozostawał właściwy minister do którego oskarżony winien się zwrócić ze stosownym wnioskiem. Oskarżony tego wyłącznego zgodnie z wolą ustawodawcy trybu postępowania nie zachował, przez co argumentacja oparta o twierdzenie o braku świadomości w kwestii losowości urządzanych przez niego gier nie mogła zasługiwać na uwzględnienie. Jako profesjonalny przedsiębiorca musiał przecież mieć świadomość wyłącznego trybu w jakim dojść mogło do urzędowego i wiążącego rozstrzygnięcia charakteru organizowanych przez niego gier. Niedochowanie tego trybu nie zwalnia oskarżonego z odpowiedzialności karnej i nie pozwala na akceptację twierdzenia apelacji o należytej staranności oskarżonego. Decyzja oskarżonego o zaniechaniu wyczerpania tej drogi równoznaczna pozostaje z podjęciem działalności polegającej na urządzaniu gier hazardowych z zamiarem ewentualnym popełnienia przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s.. Zgodzić się należy natomiast z obrońcą, że samo tylko zlecenie przez oskarżonego przeprowadzenia dowodu z opinii prywatnej w celu ustalenia prowadzenie jakiego rodzaju gier umożliwiały automaty objęte czynem oskarżonego, nie może być poczytane na niekorzyść oskarżonego w sposób świadczący o jego zawinieniu, lecz w realiach niniejszej sprawy, wobec zaprezentowanej argumentacji, okoliczność ta nie może też posiadać żadnego wpływu na ocenę trafności wydanego przez sąd pierwszej instancji wyroku skazującego. Sąd odwoławczy nie podziela jednocześnie stanowiska wyrażonego przez Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 27 listopada 2014 roku (II KK 55/14), i to nie tylko w kwestiach odnoszących się do oceny opinii biegłych, lecz także w odniesieniu do oceny prawnej zaprezentowanej w tym judykacie, czemu wielokrotnie sąd odwoławczy dawał wyraz w wydawanych dotychczas orzeczeniach. Orzeczenie to stanowi wyraźne i wyjątkowe odstępstwo od linii orzeczniczej. Argumentacja natomiast zaprezentowana w niniejszym uzasadnieniu stanowi wyraz odmiennej niż wyrażona w postanowieniu cytowanym w apelacji oceny okoliczności do których postanowienie to się odnosi. Sąd orzekający nie jest związany cytowanym orzeczeniem, a tym bardziej takim w którym Sąd Najwyższy odnosił się do indywidualnych okoliczności innej sprawy niż aktualnie rozpoznawana.

Argumentacja środka odwoławczego powołana na uzasadnienie zarzutu 2 apelacji, a mająca na celu podważenie wniosków jakie ze zgromadzonych dowodów wyprowadził sąd pierwszej instancji, koncentruje się wyłącznie na kwestiach formalnych, obejmując powołanie się przez sąd pierwszej instancji na czynności funkcjonariuszy celnych określone jako eksperyment procesowy oraz nieprzeprowadzenie przez sąd dowodu z przesłuchania Z. S.. Zakwestionował obrońca w apelacji również traktowanie czynności funkcjonariuszy celnych przeprowadzonych w lokalu w którym zabezpieczono automaty jako eksperymentu procesowego. Argumentacja środka odwoławczego nie odnosi się jednak do tych elementów na które jako podstawę oceny gier na zabezpieczonych w sprawie automatach jako losowych powołał się sąd pierwszej instancji. Uzasadnienie zaskarżonego orzeczenia dowodzi, że sąd pierwszej instancji w istocie nie tyle oparł się o wyniki czynności określanych jako eksperyment procesowy i wyprowadzone z jego przebiegu wnioski funkcjonariuszy celnych, ile oceny powyższych okoliczności dokonał samodzielnie, a co więcej – trafnie. Odwołuje się bowiem sąd pierwszej instancji do przebiegu eksperymentu procesowego (choć czynność ta w istocie z formalnego punktu widzenia takową nie była) opierając swoją własną ocenę o czynności dokonane przez funkcjonariuszy urzędu celnego w postaci gier kontrolnych zarejestrowanych na załączonym do akt nagraniu, lecz oceny losowości gier organizowanych przez oskarżonego na zabezpieczonych automatach dokonuje tenże sąd odwołując się słusznie do elementarnych zasad logiki i doświadczenia życiowego. Nie powołuje się jedynie na ocenę przeprowadzoną przez funkcjonariuszy celnych, lecz dokonuje własnej oceny w oparciu o ustawowe kryteria. Tych elementów najistotniejszych dla dokonanej przez sąd oceny apelacja nie podważa koncentrując się na kwestiach wyłącznie formalnych, nie odnoszących się do istoty zagadnienia dotyczącego oceny, czy gry organizowane przez oskarżonego na zabezpieczonych automatach miały charakter losowy. Odnosząc się zaś do poszczególnych z nich wskazać trzeba, że ewidentnie zbyt dużą wagę obrońca przykłada do przesłuchania Z. S., zaniechanie przesłuchania którego zarzuca sądowi pierwszej instancji. Sąd Rejonowy dysponował przecież opiniami pisemnymi tego świadka do których trafnie odniósł się w pisemnych motywach zaskarżonego orzeczenia. Okoliczności decydujące o ocenie poszczególnych gier jako losowych świadek zawarł w tych właśnie opiniach. Trudno oczekiwać, by po latach od wydania poszczególnych opinii odnoszących się do konkretnych urządzeń z którymi świadek nie miał już kontaktu, byłby on w stanie przedstawić nowe istotne okoliczności, których w tych opiniach nie zawarł. Nie jest przy tym prawdą, że opinie Z. S. nie były nigdy podważane, skoro sądowi rozpoznającemu niniejszą sprawę z własnej praktyki znane są takie przypadki. Protokół przesłuchania tego świadka ujawniony na wniosek obrońcy na rozprawie odwoławczej i jego treść utwierdza wręcz w trafności wniosków Sądu Rejonowego co do losowości gier, których prowadzenie możliwe było na zabezpieczonych w sprawie automatach, dowodząc zaś oczywistej błędności twierdzeń świadka. Wskazuje on bowiem, że wciśnięcie klawisza „start”, które jak wynika z załączonych opinii ma decydować o elemencie zręcznościowym, „ nie ma wpływu na zatrzymanie bębnów”. Co za tym idzie, nie ma też wpływu na wynik gry ustalany przecież przez zatrzymanie bębnów w odpowiedniej konfiguracji, czego jednak świadek już nie wypowiada. Z prostej obserwacji obrazu przebiegu gier utrwalonego przez funkcjonariuszy celnych wynika natomiast, że wciśnięcie tego klawisza jedynie uruchamia bębny, natomiast ich zatrzymanie w określonej konfiguracji decyduje o wyniku gry. Nielogiczności wniosków świadka Z. S. dowodzi natomiast twierdzenie, iż bębny zatrzymują się automatycznie wg ustalonego algorytmu, „ co nie ma żadnego znaczenia przy ustalaniu wniosków opinii”, podczas gdy właśnie zatrzymanie się bębnów wg algorytmu na który umiejętności gracza nie mają wpływu, decyduje o wyniku gry i jej losowym charakterze.

Kwestionowanie przez obrońcę w apelacji postanowienia sądu o oddaleniu wniosku o przesłuchanie Z. S. jako zmierzającego w sposób oczywisty do przedłużenia postępowania oparte jest o twierdzenie, iż wniosek ten złożony został na pierwszym terminie rozprawy. Twierdzenie to jednak nie odpowiada treści akt sprawy z których wynika, że wnioskował obrońca o przesłuchanie tego świadka dopiero w piśmie procesowym złożonym po pierwszej rozprawie. Wtedy też dopiero złożył pisemne opinie, które stanowić miały dowód braku świadomości oskarżonego co do losowego charakteru gier urządzanych przez niego na automatach, a które to opinie w posiadaniu oskarżonego miały być nawet od ponad dwóch lat. Warto także odnotować, że obrońca podważający w apelacji zaniechanie przesłuchania Z. S. wskazuje także, że ani to przesłuchanie, ani „ żaden z innych dowodów, również ten weryfikujący za pomocą innego biegłego czy jednostki badającej charakter automatu, nie byłby wystarczający do wykazania istnienia winy umyślnej po stronie oskarżonego”. Błędnie też określa apelujący Z. S. jako biegłego w niniejszej sprawie. Osoba ta statusu takiego w niniejszej sprawie nie posiadała i jako opiniująca na prywatne zlecenie oskarżonego nie mogła takiego statusu uzyskać w tej sprawie.

Wprawdzie trafnie apelujący twierdzi, że czynności przeprowadzane przez funkcjonariuszy urzędu celnego na miejscu zabezpieczenia automatów do gry w niniejszej sprawie nie stanowią eksperymentu procesowego w znaczeniu jakie temu pojęciu nadają przepisy prawa, to jednak okoliczność ta nie może mieć wpływu na ocenę trafności zaskarżonego orzeczenia. Jak już wskazano, uzasadnienie zaskarżonego orzeczenia nie pozostawia wątpliwości, że rozstrzygnięcie Sądu Rejonowego oparte zostało nie tyle o ustalone przez funkcjonariuszy celnych wyniki ich czynności, ile o przeprowadzoną przez Sąd Rejonowy samodzielnie ocenę przebiegu gier na automatach utrwaloną podczas czynności funkcjonariuszy urzędu celnego. Nie tyle zatem działania tych funkcjonariuszy istotne pozostają dla rozstrzygnięcia sprawy jako eksperyment procesowy, ile znaczące są utrwalone na nagraniach załączonych do akt sprawy czynności przeprowadzenia gier na poszczególnych z zabezpieczonych automatów, które nie pozostawiają wątpliwości co do tego, że gry te mają charakter losowy i to w oparciu o te czynności zapisane na załączonych do akt sprawy plikach dokonywana jest ocena charakteru gier. Zgodnie zatem z tym, co napisano w apelacji, czynności funkcjonariuszy celnych, a ściślej przeprowadzone przez nich na automatach gry, stanowiły jedynie punkt wyjścia do oceny charakteru gier urządzanych na automatach. Nie może być jednocześnie żadnych wątpliwości w kwestii autentyczności utrwalonego zapisu w tym znaczeniu, że bez wątpienia obrazuje on przebieg gier, które można było przeprowadzić na automatach objętych działalnością oskarżonego w dniu zarzuconego mu czynu.

Dowody z zeznań świadków do których odnosi się w apelacji jej autor, zostały powołane jako podstawa ustaleń faktycznych, lecz nie podstawa ustaleń w kwestii świadomości oskarżonego. Z uzasadnienia zaskarżonego orzeczenia nie wynika przecież, by w świadomość oskarżonego co do znamion zarzuconego mu przestępstwa została ustalona w oparciu o zeznania tych świadków, które odnosiły się do znacznie bardziej ogólnych okoliczności niniejszej sprawy, takiej jak sam fakt urządzania przez oskarżonego w lokalu określonym w zarzucie aktu oskarżenia gier na automatach, które zabezpieczone zostały na potrzeby niniejszej sprawy.

Nie można było zatem uwzględnić zarzutu obrazy przepisów art. 4 k.p.k., art. 7 k.p.k., art. 410 k.p.k. oraz art. 170 § 1 k.p.k.. Poczynione przez sąd pierwszej instancji ustalenia faktyczne, dokonane w oparciu o właściwie zebrany i oceniony materiał dowodowy, uznać należy za trafne, zgodne ze zgromadzonymi i ujawnionymi w toku rozprawy dowodami, które tenże sąd ocenił w sposób pozostający pod ochroną art. 4 k.p.k., 5 k.p.k. oraz art. 7 k.p.k.. Ustalenia faktyczne sądu w zupełności znajdują potwierdzenie w zgromadzonych dowodach. Ocena zgromadzonych dowodów przedstawiona w pisemnych motywach zaskarżonego orzeczenia pozostaje logiczna i w żadnym wypadku nie nosi cech dowolności. Sąd Rejonowy rozpoznający sprawę nie przekroczył granic swobodnej oceny dowodów. Przekroczenie takowe może mieć bowiem miejsce wyłącznie w sytuacji, gdy na podstawie prawidłowo zgromadzonych dowodów sąd poczynił ustalenia faktyczne niezgodne wprost z zebranymi dowodami lub wysnuł z tak zgromadzonych dowodów wnioski sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, bądź też wnioski z zebranego materiału dowodowego wyprowadzone zostały z bezzasadnym pominięciem dowodów przeciwnych do poczynionych ustaleń, jak również wówczas, gdy bezzasadnie sąd odmówił wiary określonym dowodom. Tak w niniejszej sprawie się nie stało. Analizując zarówno zgromadzone dowody, jak i pisemne motywy zaskarżonego wyroku dojść trzeba do przekonania, że Sąd Rejonowy poddając analizie zgromadzony materiał dowodowy wyprowadził trafne wnioski w zakresie winy oskarżonego. Ocena przeprowadzona przez Sąd Rejonowy była wszechstronna i jako obiektywna nie nosi znamion dowolności.

Zasadny okazał się natomiast trzeci z zarzutów apelacji. Istotnie, w doktrynie prawa karnego od dłuższego już czasu dosyć szeroko sygnalizowana jest problematyka możliwości pogarszania sytuacji oskarżonego wskutek postępowania prowadzonego po wniesieniu przez niego sprzeciwu od wyroku nakazowego. Uwagi te sąd odwoławczy co do zasady podziela z tym zastrzeżeniem, że aktualne pozostają one wyłącznie wówczas, gdy wyrok nakazowy utracił moc wyłącznie wskutek sprzeciwu wniesionego przez oskarżonego bądź jego obrońcę, a dodatkowo postępowanie przeprowadzone już po wniesieniu sprzeciwu nie dostarczyło nowych okoliczności niekorzystnych dla oskarżonego w zakresie w jakim mogą one mieć wpływ na wymiar kary. Przesłanki te w niniejszej sprawie zostały spełnione. Niezależnie jednak od powyższego, orzeczona wobec oskarżonego kara grzywny uznana zostać musiała za rażąco niewspółmiernie surową. W kwestii liczby stawek dziennych dostrzeżenia wymaga okoliczność, iż zgodnie z danymi o karalności, którymi dysponował sąd orzekający w pierwszej instancji, oskarżony pozostawał osobą niekaraną. Okoliczność ta, zwłaszcza na tle innych spraw o czyny z art. 107 § 1 k.k.s. w których wobec sprawców uprzednio wielokrotnie skazywanych za przestępstwa z tego przepisu orzekane są kary grzywny w liczbie stawek orzeczonej wobec oskarżonego, musi rzutować na korzyść oskarżonego D. M. w niniejszej sprawie. Z kolei sytuacja majątkowa oskarżonego uzyskującego niewygórowane dochody uzasadniała obniżenie wysokości stawki dziennej grzywny do 80 złotych.

Z tych wszystkich względów orzeczono o zmianie zaskarżonego wyroku w zakresie wymiaru kary grzywny orzeczonej wobec oskarżonego. W pozostałej natomiast części sąd odwoławczy utrzymał zaskarżony wyrok w mocy. Nie znajdując powodów do zwolnienia oskarżonego od zapłaty kosztów procesu, zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa wydatki postępowania odwoławczego oraz opłatę za obie instancje w wysokości przewidzianej przepisami prawa.