Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 20 kwietnia 2018 r.

Sąd Okręgowy w E. VI Wydział Karny Odwoławczy w składzie:

Przewodnicząca: SSO Elżbieta Kosecka - Sobczak (spr.)

Protokolant: sekr. sądowy Aneta Zembrzuska

przy udziale Prokuratora Prokuratury Okręgowej w E. J. A.

przy udziale przedstawiciela Naczelnika (...)- (...)Skarbowego w O. I. L.

po rozpoznaniu dnia 20 kwietnia 2018r. w E. sprawy:

M. W. (1) s. P. i M. ur. (...) w W.

oskarżonego z art. 107§1 kks

na skutek apelacji wniesionej przez oskarżonego

od wyroku Sądu Rejonowego w D.

z dnia 27 września 2017 r., sygn. akt II K 572/16

I. uchyla zaskarżony wyrok w pkt. II w całości i w pkt. V odnośnie kosztów i opłaty dotyczących M. W. (1) i umarza postępowanie karne w zakresie czynu M. W. (1),

II. kosztami procesu związanymi z umorzonym postępowaniem dotyczącym M. W. (1) obciąża Skarb Państwa.

Sygn. akt VI Ka 33/18

UZASADNIENIE

M. W. (1) został oskarżony o to, że w lokalu o nazwie (...) w m. (...), (...)-(...) D. w dniu 7 września 2015r. od dnia 01 czerwca 2015r. urządzał gry losowe na automacie do gry A. H. M. F. nr (...) i G. U. nr (...) oraz w dniu 23 lutego 2016r. od dnia 01 października 2015r. urządzał gry losowe na automacie do gry A. G. nr (...) i A. H. M. F. nr (...) wbrew przepisom art. 3, art. 4, art. 14 ust. 1, art. 23, art. 23a ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych (Dz.U. 2015r. poz. 612 ze zm), tj. o przestępstwo skarbowe z art. 107§1kks.

Sąd Rejonowy w D. wyrokiem z dnia 27 września 2017r. w sprawie II K 572/16 w pkt. II rozstrzygnął, iż oskarżonego M. W. (1) uznaje za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu przyjmując, że czyn ten popełnił od 22 lipca 2015r. do 07 września 2015r. i za to na mocy art. 107 § 1 kks wymierzył mu karę grzywny w wysokości 150 stawek dziennych ustalając wysokość jednej stawki dziennej w kwocie 100 zł. Ponadto w pkt. IV orzekł przepadek dowodów rzeczowych, a w pkt. V zasądził od oskarżonego koszty sądowe, przy czym zwolnił go od opłaty.

Z wyrokiem tym nie zgodził się oskarżony M. W., który wniósł apelację i w wywiedzionym środku odwoławczym zarzucił obrazę wielu przepisów (art. 7 kpk, art. 410 kpk, art. 107§1kks, art. 14 ust. 1 ugh, art. 6 ust. 1 ugh i art. 23a ugh, art. 10§3kks, art. 10§4kks, art. 413§2pkt. 1 kpk), a w dodatkowym piśmie procesowym przede wszystkim podniósł, że nie uwzględniono bezwzględnej przyczyny odwoławczej z art. 439§1 pkt. 8 kpk.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Stanowisko oskarżonego M. W. co do podniesionego zarzutu bezwzględnej przyczyny odwoławczej z art. 439§1 pkt. 8 kpk zasługiwało na uwzględnienie, przy czym w czasie rozpoznania sprawy przez sąd II instancji, to uzyskano odpisy kilku prawomocnych wyroków skazujących M. W. za czyny ciągłe z art. 107§1kks w zw. z art. 6§2kks popełnione w okresach tożsamych z okresem czynu przypisanego mu w pkt. II zaskarżonego wyroku, co powodowało, że zaskarżony wyrok z pkt. II i V dotyczący osoby M. W. nie mógł się ostać.

Na wstępie należy stwierdzić, że nie podlegały uwzględnieniu inne zarzuty z apelacji oskarżonego, w których dowodził, że miał podstawy by traktować art. 6 ust. 1 ugh i art. 14 ust. 1 ugh jako tożsame, a to powodowało, że mogły być one uznane za bezskuteczne, że uważał, że art. 4 ustawy nowelizującej ustawę o grach hazardowych wprowadzał okres przejściowy dla osób, które prowadziły nawet nielegalnie eksploatację urządzeń do gier hazardowych przed 03 września 2015r., a tym samym, że nie można było przypisać mu umyślności na płaszczyźnie strony podmiotowej czynu zabronionego z art. 107§1kks, w tym w oparciu o kontratyp z art. 10§3kks czy art. 10§4kks.

W wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z 13.10.2016r. w sprawie C-303/15, w tezie 28 wyraźnie wskazano, że art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 ugh nie mają charakteru sprzężonego i subsydiarnego względem siebie. Trybunał uznał tu za prawidłowe stanowisko z opinii Rzecznika Generalnego przedstawionej w dniu 7 lipca 2016r. do sprawy C-303/15, z którego wynika, że ograniczenia dotyczącego lokalizacji zapisanego w art. 14 ust. 1 ugh nie należy w ogóle uważać za element procedury udzielania zezwoleń z art. 6 ugh, bo wymogi dotyczący zezwolenia i ograniczenie dotyczące lokalizacji charakteryzują się różnym zakresem i spełniają różne funkcje. Stąd nie można było uwzględnić stanowiska z apelacji o podobnym charakterze art.6 ust. 1 ugh i art. 14 ust. 1 ugh, tym bardziej, że i w wyroku SN z dnia 16 marca 2017 r. w sprawie V KK 21/17, to wyraźnie stwierdzono, że „mimo więc pewnego związku występującego pomiędzy art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, to jednak przepisy te mają niezależny od siebie charakter”.

Co do przywołanego przez autora apelacji poglądu o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 ugh, to sąd odwoławczy, mając na względzie ugruntowane już stanowisko zawarte i w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2017 r. w sprawie I KZP 17/16 (gdzie przeprowadzono wywód zarówno w obszarze przepisów krajowych, jak i prawa unijnego, także w kontekście przepisu art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, w związku z treścią wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 13 października 2016 r., C-303/15 i ostatecznie przyjęto, że przepis art. 6 ust. 1 ugh nie miał charakteru technicznego w odróżnieniu od przepisu z art. 14 ust. 1 ugh) i w orzeczeniu C-303/15 (...) (a także m.in. w wyrokach Sądu Najwyższego w sprawach V KK 23/17, (...) 26/17, V KK 28/17, V KK 24/17, IV KK 282/16, II KK 346/16, V KK 21/17), to w pełni z takim poglądem się zgadza.

Należy też zaznaczyć, że kwestia technicznego charakteru przepisów art. 14 ust. 1 ugh i art. 6 ust. 1 ugh nie była wcale tak jednoznaczna, jak przedstawił to skarżący, gdyż poza orzeczeniami czy poglądami na które się powołał, to funkcjonowały też orzeczenia wskazujące, że art. 14 ust. 1 ugh ma tylko „potencjalnie” techniczny charakter, a art. 6 ust. 1 ugh, jako odmienny od art. 14 ust. 1 ugh, to nie jest przepisem technicznym i nie musiał być notyfikowany. Ponadto choćby w orzecznictwie Wojewódzkich Sądów Administracyjnych, to zwracano uwagę na to, że można było takie nienotyfikowane przepisy techniczne (choćby z ustawy o grach hazardowych) stosować, jeżeli były one niezbędne do ochrony wartości ujętych w zamkniętym katalogu, tj. w art. 36, 52, 62, 65 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej ( (...)), a które stanowią tzw. klauzule generalne usprawiedliwiające stosowanie takich przepisów z uwagi na ochronę wartości takich jak moralność publiczna, porządek publiczny i bezpieczeństwo publiczne, zdrowie i życie ludzi. (patrz: np. wyrok WSA we Wrocławiu z 19.08.2015r. w spr. III SA/Wr 113/15). Ponadto i Sąd Najwyższy i Trybunał Konstytucyjny wydawały orzeczenia, z których nie wynikało by z pewnością przepisy ustawy o grach hazardowych nie obowiązywały . Dla przykładu: Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13 stwierdził, że orzeczenie (...) w kwestii potencjalnego charakteru technicznego normy prawa krajowego przy braku wypełnienia przez organ ustawodawczy obowiązku notyfikacji wynikającego z Dyrektywy 98/34/WE, nie jest równoznaczne z utratą mocy prawnej tego aktu. Z kolei w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r. w sprawie P 4/11 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 135 ust. 2 ugh jest zgodny z art. 2 Konstytucji RP. Badając konstytucyjność tego przepisu Trybunał miał na uwadze także wyrok (...) z dnia 19 lipca 2012 r., stwierdził jednak, że ewentualna niezgodność ustawy hazardowej z prawem unijnym, zwłaszcza zaś niezgodność wynikająca z zaniedbań formalnoprawnych odpowiedzialnych polskich organów, nie wpływa automatycznie na ocenę zgodności treści zakwestionowanego przepisu ugh z Konstytucją RP. W ocenie sadu odwoławczego stanowisko prezentowane przez SN i TK ma bezpośredni wpływ na rozstrzygnięcie w niniejszym postępowaniu, gdyż przekonuje, że gdyby oskarżony faktycznie interesował się i zapoznał i z treścią przepisów ustawy o grach hazardowych i z całym orzecznictwem dotyczącym interpretacji obowiązywania niektórych z tych przepisów, to skoro z orzeczeń takich autorytetów jak SN i TK nie wynikało jednoznacznie by przepisy te nie obowiązywały, to nie miał on pewności że przepisy te nie obowiązują bazując tylko na prywatnych opiniach, wybranych orzeczeniach czy zapewnieniach wynajętych przez siebie prawników, którzy w oczywisty sposób tak interpretowali przepisy by osoby organizujące gry na automatach hazardowych wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych to je nadał organizowały. A dodatkowo gdy były zatrzymywane kolejne automaty do kolejnych spraw (co wynika i zestawień wyroków i treści dołączonych wyroków), to tym bardziej stanowiło to podstawę do przyjęcia uzasadnionych wątpliwości co do legalności działalności prowadzonej wbrew przepisom tej ustawy. Stąd rzeczywistość prawna z okresu czynu przypisanego oskarżonemu – wbrew tezie skarżącego z apelacji- wskazywała na „rozbieżność orzeczniczą” co do oceny możliwości stosowania technicznego przepisu art. 14 ust. 1 ugh przed nowelizacja z 03.09.2015r., a także art. 6 ust. 1 ugh, a nie jednoznacznie wskazywała na to, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie mogą być stosowane.

Dlatego oskarżony w takich okolicznościach winien się powstrzymać od prowadzenia takiej działalności do czasu orzeczenia wydanego przez trybunał, który to przecież w sprawie C-303-15 ostatecznie stwierdził, że art. 6 ust. 1 ugh obowiązywał i nie był przepisem technicznym.

Należy też zaznaczyć, że czynu przypisanego mu w pkt. II wyroku, to M. W. dopuścił się w okresie do 07 września 2015r., a w tym czasie, od 03.09.2015r. obowiązywał już art. 14 ust. 1 ugh w brzmieniu nadanym ustawą o zmianie ustawy o grach hazardowych z dnia 12 czerwca 2015 r. (Dz.U. z 2015 r. poz. 1201), który to przepis został uprzednio prawidłowo notyfikowany.

Przy czym argumenty przedstawione przez skarżącego co do możliwości interpretowania art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. nowelizującej ugh z dniem 03.09.2015r. w sposób przytoczony w apelacji też nie zasługiwały na ich podzielenie. Z przepisów ustawy o grach hazardowych obowiązujących i przed dniem 03 września 2015r. i po tej dacie, to wynikało iż państwo chce utrzymać pełną kontrolę nad organizacją gier hazardowych, wymagając by urządzający takie gry, to prowadził je w formie określonej spółki, po uzyskaniu koncesji na kasyno (art. 6 ugh), a po dniu 03.09.2015r. -w myśl art. 14 ust. 1ugh- by urządzał je wyłącznie w kasynach. Stąd niezrozumiałe są wywody M. W., by przepis art. 4 ustawy zmieniającej interpretować w ten sposób, że chodziło o danie czasu do 1 lipca 2016r. wszystkim podmiotom prowadzącym wcześniej i w jakikolwiek sposób działalność w obszarze gier hazardowych do dostosowania się do wymogów znowelizowanej ustawy o grach hazardowych, a nie tylko podmiotom do których wyraźnie przepis art. 4 był adresowany tj. podmiotom prowadzącym wcześniej legalną (tj. zgodną z przepisami ugh) działalność w zakresie o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 ugh lub w art. 7 ust.2 ugh (gdzie w art. 6 ust. 1 ugh wyraźnie wskazano, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona tylko podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry). Co do wykładni ww przepisu wypowiedział się też Sąd Najwyższy, który to w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2016 r. w sprawie I KZP 1/16 wyraźnie wskazał, że „przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, Dz. U. z 2015 r. poz. 1201, dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed dnia 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia)”/ publ. OSNKW 2016/6/36, KZS 2016/7-8/20, KZS 2016/6/44, Biul.PK 2016/4-6/7-8, Biul.SN 2016/6/18/. Dlatego nie można było podzielić i takiego zarzutu z apelacji.

Jak wynika z treści przypisanego oskarżonemu czynu, to działał on wbrew przepisom i art. 3ugh, art. 4 ugh, art. 14 ust. 1 ugh, art. 23 ugh i art. 23a ugh (bowiem sąd I instancji uznał oskarżonego za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu, a w opisie zarzutu wskazano te przepisy ustawy o grach hazardowych wbrew którym oskarżony działał, stąd redakcja wyroku nie naruszała art. 413 § 2 pkt. 1 kpk). I oczywistym jest, że skoro oskarżony urządzał gry hazardowe wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych na automatach poza kasynem tj. wbrew art. art. 14 ust. 1 ugh, to nie mógłby legalnie zarejestrować automatu, a tym samym naruszył art. 23a ugh. Argumentacja przedstawiona zaś przez oskarżonego, że skoro eksploatował takie automaty poza kasynem i bez koncesji na kasyno, to nie mógł liczyć na ich rejestrację, świadczy tylko o tym jak wybiórczo oskarżony ten traktował i przepisy ustawy o grach hazardowych i ich interpretację tj. powołując się tylko na niektóre przepisy i wybraną, tylko tą korzystną dla oskarżonego, ich interpretację, które miały stanowić usprawiedliwienie prowadzenia przez niego działalności w obszarze urządzania gier hazardowych wbrew wszystkim przepisom ustawy o grach hazardowych, którym oskarżony ten nie chciał się nigdy podporządkować.

Nadto należy zaznaczyć, że z informacji z K. i z list orzeczeń dotyczących tego oskarżonego wynika znaczna skala działalności M. W., ale przede wszystkim to, że jego działalność wcale nie była uznawana za legalną przez wszystkie organy, że były zatrzymywane automaty z grami hazardowymi, które ww urządzał, wnoszono akty oskarżenia do sądów (co wynika z sygnatur akt spraw z informacji z K.), a tym samym kwestionowano zgodność z prawem jego zachowań. A to wskazywało, iż nie mógł on być upewniony w sposób bezsporny i jednoznaczny, że taka jego działalność jest dozwolona, że nie jest karalna. Tym bardziej, że czynu przypisanego mu w pkt. II wyroku dopuścił się do dnia 07.09.2015r. tj. po znowelizowaniu ustawy o grach hazardowych z dniem 03 września 2015r., gdy nie było wątpliwości co do tego, że art. 14 ust. 1 ugh przed jego uchwaleniem został prawidłowo notyfikowany. Ponadto przez cały okres czynu obowiązywał art. 23a ugh, do którego oskarżony też się nie stosował, mimo, że co do tego czynu to nie funkcjonowały i w orzecznictwie i w doktrynie wątpliwości czy przepis ten ma charakter techniczny, czy był prawidłowo notyfikowany, czy obowiązuje.

A w takich okolicznościach nie można było przyjąć by oskarżony działał w warunkach kontratypów z art. 10§3kks czy art. 10§4kks.

Dlatego zachodziły podstawy do przypisania oskarżonemu takiego czynu jak w pkt. II wyroku i nie można było uznać zasadności zarzutów z apelacji co do obrazy przepisów prawa.

Przystępując do omówienia zaistnienia bezwzględnej przyczyny odwoławczej z art. 439§1pkt. 8 kpk w zw. z art. 17§1 pkt. 7 kpk w zw. z art. 113§1kks, to należy zauważyć, że w omawianej sprawie już sąd I instancji przyjął, że „wobec prawomocnego skazania za czyn ciągły (art. 107§1kks w zw. z art. 6§2kks) z okresem zbiegającym się z zarzutem postawionym oskarżonemu w niniejszej sprawie, należało uznać oskarżonego winnym jedynie w okresie od 22 lipca 2015r. do 7 września 2015r. ze względu na powagę rzeczy osądzonej”, co wynika i z opisu czynu przypisanego w pkt. II wyroku i z treści pisemnego uzasadnienia zaskarżonego wyroku (k.13 uzasadnienia). I orzeczenie w tym zakresie nie było skarżone, co wskazuje na to, że strony (i oskarżony i oskarżyciele) zaakceptowali pogląd o możliwości zastosowania w realiach niniejszej sprawy konstrukcji powagi rzeczy osądzonej na tle prawomocnego skazania M. W. za czyn ciągły z art. 107§1kks w zw. z art. 6§2kks wynikający z treści wyroku SR w Bełchatowie z dnia 16 grudnia 2016r. w sprawie II K 678/16, gdzie czyn ciągły dotyczył okresu od 01.11.2014r. do 21.07.2015r.

Ponadto w chwili orzekania przez sąd odwoławczy dysponowano prawomocnymi wyrokami:

- SR w Krośnie z 03 kwietnia 2017r. w spr. II K 569/16 (którym przypisano czyn ciągły z okresu od 19.08.2013r. do 04.11.2015r.),

- SR w Nowym Mieście L.. z 06 lutego 2017r. w spr. II K 232/16 (którym przypisano czyn ciągły z okresu od 20.07.2015 do 28.10.2015r.)

- SR w Bochni z 28 marca 2017r. w spr. II K 237/16 (którym przypisano czyn ciągły z okresu od 01.06.2015 do 02.09.2015r.),

- SR w Lipsku z dnia 23 sierpnia 2017r. w spr. II K 301/16 (którym przypisano czyn ciągły z okresu od 01.06.2015 do 28.10.2015r.),

którymi skazano M. W. za czyny ciągłe z art. 107§1kks w zw. z art. 6§2kks popełnione w okresach tożsamych z okresem czynu przypisanego mu w pkt. II zaskarżonego wyroku. Pozytywnym skutkiem prawomocnego orzeczenia jest zaś to, że nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy oraz inne organy państwowe i organy administracji publicznej, a w wypadkach w ustawie przewidzianych także inne osoby muszą brać pod uwagę fakt istnienia i całą treść prawomocnego orzeczenia sądu, nawet gdy doszło do błędów w jego treści, tj. nawet gdy przestępstwo trwałe z art. 107§1 kks zakwalifikowano jako czyn ciągły z art. 107§1 kks w zw. z art. 6§2 kks.

Takie prawomocne wyroki skazujące M. W. za czyny ciągłe z art. 107§1kks w zw. z art. 6§2kks popełnione we wskazanych wyżej okresach, powodowały, że oskarżony mógł być uznany za „rozliczonego” z działalności przypisanej w pkt. II wyroku a polegającej na naruszeniach przepisów ustawy o grach hazardowych i tym samym i art. 107§1kks dokonanych w czasie czynów ciągłych, które zostały osądzone po tym, jak zapadły już prawomocne wyroki za czyny ciągłe. A w sytuacji gdy opisy czynów (okoliczności faktyczne, modus operandi sprawcy, naruszenie norm ustawy o grach hazardowych, w ramach prowadzenia działalności gospodarczej związanej z organizowaniem gier na automatach - spółek z o.o. (...) , w sposób powtarzający ten sam schemat) i kwalifikacje prawne zawierające art. 107§1kks czynów z wyroków są podobne, to czyn przypisany w omawianym wyroku może być potraktowany jako element czynów już prawomocnie osądzonych wyrokami SR w Krośnie w spr. II K 569/16, SR w Nowym Mieście L.. w spr. II K 232/16, SR w Bochni w spr. II K 237/16 i SR w Lipsku w spr. II K 301/16.

We wszystkich tych czynach chodziło przecież o wykorzystanie przez M. W. tej samej sposobności wynikającej z prowadzenia określonego typu działalności gospodarczej (na ogromną skalę w ramach dysponowania setkami automatów do gier hazardowych) polegającej na urządzaniu gier na automatach, w ramach spółek z o.o. (...), przy zlekceważeniu przepisów ustawy o grach hazardowych, przy czym determinowany był on osiągnięciem tego samego sprecyzowanego celu.

Z tych więc powodów trudno przyjąć, by urządzanie gier wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, to odnośnie każdego automatu, ustawianego w innym miejscu, to wskazywało na podejmowany przez tego oskarżonego od nowa i na nowo zamiar; a raczej przemawiało właśnie za pojawiającym się sukcesywnie zamiarem, przy wykorzystaniu analogicznych uwarunkowań, przy podejmowaniu każdego kolejnego zachowania przez M. W. dot. wstawiania kolejnych automatów do kolejnych lokali, w różnych miejscach, co wskazuje na to, że popełniał on tożsame przestępstwa z art. 107§1kks, w tym i to przypisane w pkt. II zaskarżonego wyroku, „na raty” w wykonaniu tego samego zamiaru lub z wykorzystaniem takiej samej sposobności.

Tym bardziej, że poszczególne jego zachowania wykonywane były przy wykorzystaniu podobnego modus operandi, skoro na podstawie umów o najem powierzchni i innych organizował automaty, na których prowadzono gry, przy czym determinowany był osiągnięciem tego samego sprecyzowanego celu. Powyższe dowodzi, że oskarżony M. W. nie podejmował kolejnych zachowań w sposób przypadkowy, ale w sposób powtarzający ten sam schemat, z wykorzystaniem podobnych okoliczności i sposobności, w ramach prowadzonej tej samej działalności, jako prezes spółek wskazanych w opisach czynów (osądzonych i wskazanego w niniejszej sprawie), stąd czyn przypisany mu w niniejszej sprawie mógł być uznany za element czynów ciągłych przypisanych mu wyżej wymienionymi prawomocnymi wyrokami (skoro przez ciągłość należy rozumieć powtarzające się w opisanych zarysach zachowania sprawcy składające się na tą samą działalność przestępczą, kontynuowaną przez M. W. we wskazanych wyżej okresach).

I nie ma tu znaczenia inne miejsce popełnienia czynów, czy urządzanie gier na różnych automatach, skoro można było przyjąć, że w ramach prowadzonej działalności, to oskarżony obejmował swoją świadomością i zamiarem urządzanie gier na automatach określonego typu w wielu miejscach, na wielu automatach (a ogromna skala tej samej działalności wynika choćby z danych o karalności), co powodowało naruszenie ustawy o grach hazardowych ( skoro gry te urządzał w tych wszystkich przypadkach w określonych warunkach, tj. wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych).

Konsekwencją więc prawomocnego skazania M. W. za czyny ciągłe kwalifikowane z art. 107§1kks w zw. z art. 6§2 kks wymienionymi wyżej wyrokami, stało się przyjęcie, że doszło do spełnienia przesłanek z art. 17§1 pkt. 7 kpk i z art. 439§1 pkt. 8 kpk na tle skazania oskarżonego w pkt. II zaskarżonego wyroku i co do okresu czynu tam przypisanego, po tym jak sąd I instancji już częściowo uwzględnił przesłankę z art. 17§1 pkt. 7 kpk i w tym zakresie wyroku nie zaskarżono.

A przepis art. 17 § 1 pkt 7 kpk nakazuje nie wszczynać postępowania lub wszczęte umorzyć, gdy postępowanie karne co do tego samego czynu tej samej osoby zostało prawomocnie zakończone. W treści tego przepisu ujęta jest prawomocność formalna, tj. niemożność zaskarżenia orzeczenia w drodze zwykłych środków odwoławczych, oraz materialna, ujmowana jako niedopuszczalność wszczęcia i prowadzenia kolejnego postępowania, jak i kontynuowania tego samego postępowania już prawomocnie (formalnie) zakończonego. Prawomocność w aspekcie materialnym stwarza więc zakaz ne bis in idem przy tożsamości czynu i osoby. Prawomocne skazanie za czyny ciągłe w innych wyrokach zrodziło więc powagę rzeczy osądzonej, co wyklucza przypisanie M. W. kolejnego jednostkowego tożsamego zachowania zakwalifikowanego z art. 107§1kks, z okresu przypisanego wyżej opisanymi prawomocnymi wyrokami, a osądzonego w późniejszym czasie w zaskarżonym wyroku, a to z uwagi na bezwzględną przyczynę odwoławczą z art. 439 § 1 pkt 8 kpk.

Bowiem „Istota czynu ciągłego i powaga rzeczy osądzonej powodują, że niedopuszczalne jest prowadzenie postępowania wtedy, gdy miałoby ono dotyczyć zachowania będącego elementem składowym i mieszczącego się w ramach czasowych czynu ciągłego, za który sprawca został prawomocnie skazany(…) Prawomocne skazanie za czyn ciągły rodzi powagę rzeczy osądzonej, co wyklucza przypisanie skazanemu kolejnych, takich samych jednostkowych zachowań z okresu opisanego w prawomocnym wyroku” (patrz: uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 27 grudnia 2012 r. II AKo 182/12 Legalis Numer 739656)

Mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy, przy zastosowaniu art. 113§1 kks, na mocy art. 437 § 1 i 2 kpk uchylił zaskarżony wyrok w pkt. II i w pkt. V w zakresie dot. M. W. i na podstawie art. 439§1 pkt. 8 kpk w zw. z art. 113§1kks umarzył postępowanie karne co do czynu tego oskarżonego, a w konsekwencji tego na podstawie art. 632 pkt. 2 kpk rozstrzygnął o obciążeniu Skarbu Państwa kosztami procesu związanymi z czynem M. W..