Pełny tekst orzeczenia

UZASADNIENIE

P. K. (1) został oskarżony o to, że:

I. będąc prezesem spółki (...) urządzał gry:

- od 01.09.2014 roku do 11/09/2014 roku na automacie (...) nr (...) i od 18.09.2014 roku do 09.10.2014 roku na automacie (...) nr (...) (...) w lokalu (...) w I., ul. (...),

- od 10.07.2014 roku do 04.11.2014 roku na automacie (...) nr (...) w sklepie w m. (...),

- od 01.07.2014 roku do 13.11.2014 roku na automatach (...) nr (...) oraz (...) nr (...) na Stacji Paliw w m. (...),

- od 10.11.2014 roku do 01.12.2014 roku na automacie (...) bez nr oraz na automacie (...) bez nr w lokalu w R. przy ul. (...),

wbrew art. 14 ust. 1 i 23a ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540), tj. o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 § 1 k.k.s.,

II. po 10.11.2014 roku do dnia 01.12.2014 roku w lokalu w R. przy ul. (...) reklamował gry na automatach poprzez umieszczenie wewnątrz i na zewnątrz lokalu symboli graficznych związanych z grami na automatach, wbrew art. 29 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540 z późn. zm.), tj. o przestępstwo skarbowe określone w art. 110 a § 1 k.k.s.

J. P. (1) został oskarżony o to, że:

od 18.09.2014 roku do 09.10.2014 roku prowadził gry na automacie (...) nr (...) (...) w lokalu (...) w I., ul. (...), wbrew art. 3 Ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540), w ten sposób, że udostępnił powierzchnię lokalu w celu zainstalowania w/w urządzenia do gry, które następnie oferował za odpłatnością klientom lokalu oraz sprawował nad nimi codzienny nadzór, tj. o wykroczenie skarbowe określone w art. 107 § 4 k.k.s. w zw. z art. 107 § 1 k.k.s. - uznając czyn za wypadek mniejszej wagi.

Sąd Rejonowy w Radomsku wyrokiem z dnia 30 października 2017 roku wydanym w sprawie sygn. akt II K 284/16:

1. P. K. (1) uznał za winnego popełnienia czynu opisanego w pkt I aktu oskarżenia przyjmując, iż działał w warunkach art. 6 § 2 k.k.s. i eliminując z opisu czynu, iż działał wbrew art. 14 ust 1 ustawy z dnia 19.11.2009r. w grach hazardowych i za to na podstawie art. 107 § 1 k.k.s. wymierzył mu karę 200 stawek grzywny ustalając wysokość stawki dziennej na 100 złotych;

2. P. K. (1) uniewinnił od czynu opisanego w pkt II aktu oskarżenia i w tej części kosztami procesu obciążył Skarb Państwa;

3. na podstawie art. 30 § 5 k.k.s. orzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa dowodu rzeczowego w postaci automatu do gier (...) nr (...) wraz z zawartością;

4. na podstawie art. 51 § 1 i 2 k.k.s. postępowanie przeciwko J. P. (1) umorzył i w tej części kosztami obciążył Skarb Państwa;

5. pobrał od P. K. (1) 200 złotych opłaty i obciążył go wydatkami w kwocie 150 złotych.

Powyższy wyrok zaskarżyli: prokurator – w całości – w stosunku do P. K. (1) i J. P. (1) oraz obrońca oskarżonego P. K. (1) - w części – w stosunku do oskarżonego P. K. (1), na jego korzyść, w zakresie czynu z pkt I.1 aktu oskarżenia.

Apelacja prokuratora - jak wynika z jej treści - wywiedziona została z podstawy art. 438 pkt 1, 2 i 3 k.p.k. i skarży wyrok na niekorzyść obu oskarżonych. Prokurator zarzucił zaskarżonemu wyrokowi:

1)  obrazę przepisów prawa materialnego, tj.:

- art. 6 § 2 k.k.s. poprzez jego niesłuszne zastosowanie wskutek uznania, że oskarżony P. K. (1) dopuścił się przestępstwa skarbowego określonego w art. 107 § 1 k.k.s. działając w warunkach czynu ciągłego, podczas gdy w świetle poczynionych w sprawie ustaleń faktycznych brak jest podstaw do przyjęcia, że zachowanie oskarżonego opisane w pkt I aktu oskarżenia stanowi jeden czyn zabroniony;

- art. 37 § 1 pkt 3 k.k.s. w zw. z art. 37 § 4 k.k.s. w zw. z art. 38 § 1 pkt 3 k.k.s. poprzez zaniechanie przyjęcia instytucji ciągu przestępstw skarbowych wyczerpujących znamiona art. 107 § 1 k.k.s. i w konsekwencji zaniechanie wymierzenia oskarżonemu P. K. (1) kary z zastosowaniem obligatoryjnego nadzwyczajnego obostrzenia, podczas gdy z ustaleń dokonanych w toku postępowania wynika, że oskarżony dopuścił się wszystkich tych czynów zanim zapadł pierwszy wyrok, chociażby nieprawomocny, co do któregokolwiek z nich i każdy z tych czynów wyczerpuje znamiona przestępstwa skarbowego określonego w tym samym przepisie, tj. art 107 § 1 k.k.s., a odstępy czasu pomiędzy nimi nie są długie;

2) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia mający wpływ na jego treść poprzez przyjęcie, że brak jest wystarczających dowodów świadczących o tym, że P. K. (1) zlecił reklamę gier na automatach w lokalu w R. przy ul. (...), podczas gdy prawidłowa ocena zebranego materiału dowodowego, dokonana z uwzględnieniem logiki i zasad prawidłowego rozumowania, a także wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego pozwala na przypisanie oskarżonemu przestępstwa skarbowego z art. 110a § 1 k.k.s.,

3) obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść orzeczenia, tj. art 366 § 1 k.p.k. poprzez niewyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności faktycznych sprawy wskutek zaniechania przeprowadzenia analizy zachowania oskarżonego J. P. (1) celem ustalenia, czy rzeczywiście zostały spełnione przesłanki pozwalające na przyjęcie wypadku mniejszej wagi, co w konsekwencji powoduje, że w świetle poczynionych przez Sąd ustaleń faktycznych zawartych w uzasadnieniu wyroku brak jest okoliczności świadczących o zasadności uznania czynu przypisanego oskarżonemu za wykroczenie skarbowe, podczas gdy kwestia ta ma kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, gdyż w przeciwieństwie do wykroczenia skarbowego z art. 107 § 4 k.k.s. nie nastąpiło jeszcze przedawnienie karalności przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 k.k.s.

W konkluzji prokurator wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości co do obu oskarżonych i przekazanie sprawy Sądowi Rejonowemu w Radomsku do ponownego rozpoznania.

Apelacja obrońcy oskarżonego P. K. (1) została wywiedziona z art. 438 pkt 2 k.p.k. i w zaskarżonej części wyroku zarzuca obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść orzeczenia, a mianowicie przepisu art. 7 k.p.k. i art. 410 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s., poprzez dowolną ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w postaci wyjaśnień oskarżonego, opinii prawnych sporządzonych na zlecenie spółki (...) sp. z o.o. oraz na zlecenie Kancelarii Sejmu RP, dokumentów urzędowych, w tym pism urzędników państwowych oraz orzeczeń sądowych wydanych w sprawach dotyczących spółki (...) sp. z o.o., jak i oskarżonego, przy czym uchybienie to miało istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem skutkowało błędem w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę wyroku, a polegających na bezpodstawnym przyjęciu, że oskarżony popełnił zarzucany mu czyn, podczas gdy prawidłowa ocena materiału dowodowego sprawy niniejszej prowadzi do wniosku, że oskarżony nie miał świadomości oraz zamiaru popełnienia zrzucanego mu czynu z art. 107 § 1 k.k.s., wobec czego nie może on ponosić odpowiedzialności karnej skarbowej z tego tytułu.

W konkluzji obrońca wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w zaskarżonej części i uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzucanego mu czynu, zasądzenie od Skarbu Państwa na rzecz oskarżonego P. K. (1) zwrotu wydatków poniesionych z tytułu ustanowienia obrońcy oraz przejęcie na rachunek Skarbu Państwa kosztów postępowania w pozostałym zakresie.

W toku rozprawy apelacyjnej prokurator popierał wniesioną apelację i wnosił o nieuwzględnienie apelacji obrońcy oskarżonego P. K. (1).

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Zarówno apelacja prokuratora, jak i skarga apelacyjna obrońcy oskarżonego P. K. (1) okazały się ostatecznie bezzasadne.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego P. K. (1) należy wskazać, że wbrew twierdzeniom skarżącego ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd I instancji, a dotyczące sprawstwa i winy oskarżonego w zakresie czynu z pkt I.1 aktu oskarżenia, są prawidłowe, gdyż stanowią wynik nie budzącej żadnych zastrzeżeń oceny zebranych w sprawie dowodów.

Apelacja nie zdołała wykazać, aby rozumowanie Sądu Rejonowego przy ocenie zgromadzonych w sprawie dowodów było wadliwe, bądź nielogiczne. Zarzuty przedstawione w skardze apelacyjnej, mają w istocie charakter polemiczny i opierają się wyłącznie na wybiórczej oraz subiektywnej ocenie zebranych w sprawie dowodów.

Nie miał racji skarżący podnosząc w apelacji, że w istocie Sąd meriti w toku przedmiotowego postępowania karnego pominął dowody przedstawione przez obronę w postaci opinii prawnych sporządzonych na zlecenie spółki (...) sp. z o.o. oraz organów państwa, pod kątem świadomości oskarżonego, co do legalności działalności prowadzonej przez spółkę, które miały świadczyć o „prawidłowym i odpowiedzialnym” zachowaniu oskarżonego P., które nie wypełniało znamion czynu z art. 107 § 1 k.k.s. Skarżący podnosił także, że „uchwała Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2017 roku, sygn.. akt 17/16, dotycząca art. 6 i art.14 ust. 1 u.g.h., jak również wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 13 października 2016 roku, sygn.. akt C-303/15, dotyczący art. 6 ust. 1 u.g.h., zostały wydane (i opublikowane) już po dacie czynu zarzucanego oskarżonemu”, co tym bardziej ma uzasadniać, że P. K. (1) działał w przekonaniu, że nie narusza prawa.

W pierwszej kolejności należy odrzucić zarzuty kwestionujące ustalenia z zakresu strony podmiotowej czynu oraz zmierzające do wykazania działania oskarżonego w warunkach błędu co do bezprawności i karalności przypisanego czynu. W ocenie apelanta oskarżony działał w błędnym i usprawiedliwionym przekonaniu co do niestosowania zarówno przepisu art. 6 ust. 1 , jak i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (jako nienotyfikowanych przepisów o charakterze technicznym), co zdaniem obrońcy winno finalnie prowadzić do jego uniewinnienia. Tymczasem z przepisów art. 10 § 3 i 4 k.k.s. wynika, że nie popełnia przestępstwa skarbowego lub wykroczenia skarbowego, kto dopuszcza się czynu zabronionego w usprawiedliwionym błędnym przekonaniu, że zachodzi okoliczność wyłączająca bezprawność (art. 10 § 3 k.k.s.) lub w usprawiedliwionej nieświadomości jego karalności (art. 10 § 4 k.k.s.). Skarżący, uzasadniając powołanie się na te kontratypy wskazuje, że świadomość oskarżonego o legalności i niekaralności tego rodzaju zachowań, jak przypisane zaskarżonym wyrokiem, była usprawiedliwiona, bo kształtowały ją stanowiska rozmaitych organów państwowych, w tym sądów powszechnych i Sądu Najwyższego i posiadane opinie prawne, z których miało wynikać, że brak notyfikacji zbliżonych zakresowo przepisów art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (dalej w skrócie „u.g.h.”) w Komisji Europejskiej powoduje, iż postępowanie pozostające z nimi w sprzeczności nie może wywoływać niekorzystnych konsekwencji – w tym również w zakresie odpowiedzialności karnoskarbowej za występek z art. 107 § 1 k.k.s. Rozumowanie to jest jednak wybiórcze, bo zakłada, jakoby w powyższym zakresie orzecznictwo i doktryna były jednomyślne. Pomija przy tym istnienie szeregu innych judykatów, które na skuteczne powoływanie się na takie usprawiedliwione błędne przekonanie lub usprawiedliwioną nieświadomość, już nie pozwalają.

Problem stosowania art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. w kontekście prawa Unii Europejskiej, wywołał bowiem w ciągu ostatnich lat rozbieżności w orzecznictwie, także w zakresie oceny, czy i w jakich warunkach wymienione przepisy mogą uzupełniać normę blankietową z art. 107 § 1 k.k.s. Na taką możliwość wprost wskazywała zwłaszcza dominująca w ramach Sądu Najwyższego linia orzecznicza, by przywołać choćby: postanowienie SN z dnia 28 listopada 2013 r. I KZP 15/13, wyrok SN z dnia 3 grudnia 2013 r., V KK 82/13, wyrok SN z dnia 8 stycznia 2014 r., IV KK 183/13, czy postanowienie SN z dnia 20 sierpnia 2014 r. IV KK 69/14. Płynęły stąd dostatecznie czytelne sygnały, które podważały przekonanie o legalności i niekaralności takiego zachowania, jak przypisane niniejszym wyrokiem (zarzut z punktu I.1). Prowadząc tego rodzaju działalność oskarżony musiał brać pod uwagę jego potencjalną sprzeczność z prawem, w tym z prawem karnym skarbowym i wiążące się z tym konsekwencje. Tymczasem taki stan świadomości nie jest tożsamy z istotą kontratypów, o jakich mowa powyżej. P. K. (1), mając taką tj. powyższą świadomość o niejednomyślności wymiaru sprawiedliwości, co do technicznego charakteru w/w przepisów, działał nie w błędzie w rozumieniu art. 10 k.k.s., tylko w realizacji uświadamianego ryzyka związanego z prowadzeniem działalności gospodarczej i konsekwencji z tym związanych – także na gruncie prawa karnoskarbowego. Taka kalkulacja wyłącza natomiast błąd w każdej jego postaci, a więc przesłanki zarówno z art. 10 § 1, jak i § 3 i § 4 k.k.s. Człowiek działający w błędzie - w rozumieniu powyżej przywołanych przepisów - nie zdaje sobie w ogóle sprawy z możliwości pociągnięcia go do odpowiedzialności karnej, natomiast oskarżony P. K. (1) taką możliwość zakładał i liczył się z nią.

Oskarżony świadomie ponosił ryzyko związane z tym, że równie dobrze może zapaść wobec niego prawomocny wyrok skazujący go za przestępstwo karnoskarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. Z uwagi na niemałe zyski, jakie przynosiła mu prowadzona przez niego działalność i koszty związane z ewentualnym skazaniem wpisał powyższe w ryzyko prowadzenia firmy. Wstawienie automatu do gry sklepie spożywczym w małej miejscowości, jaką jest I. dodatkowo prowadzi do wnioskowania o tym, iż oskarżony dążył do prowadzenia gier poza kasynem, a także zminimalizowania samej możliwości tzw. „wpadki” i co za tym idzie, zatrzymania automatu przez funkcjonariuszy Izby Celnej. Poza jakimkolwiek sporem pozostaje, iż oskarżony nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry i nawet się o nią nie ubiegał, ponadto nie rejestrował automatów, na których urządzał gry.

Apelacja obrońcy skupia się jedynie na stronie podmiotowej czynu przypisanego przez Sąd Rejonowy, zdaniem sądu odwoławczego zachodzi natomiast konieczność odniesienia się także do blankietowego charakteru przestępstwa z art. 107 k.k.s. i dokonanej przez sąd meriti zmiany opisu przypisanego P. K. (1) czynu.

Przestępstwo z art. 107 k.k.s. ma charakter blankietowy, tj. nie precyzuje samodzielnie znamion czynu zabronionego, a odsyła w tym zakresie do ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych . Dla jego zastosowania konieczne jest uwzględnienie regulacji zawartych w przepisach w/w ustawy. Istniały rozbieżności w zakresie tego, czy przepisy art. 14 ust. 1, jak i art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, uzupełniające normę blankietową zawartą w art. 107 k.k.s., mają charakter techniczny, czy też nie, a w związku z tym, czy mogą jako „nietechniczne” uzupełniać znamiona przepisu art. 107 k.k.s.

Przedmiotowa sprawa należy do wielkiej grupy spraw rozstrzygniętych lub zawisłych przed polskimi sądami, w których oskarżonym zarzucono popełnienie przestępstwa karnoskarbowego z art. 107 k.k.s., a w których poszczególne rozstrzygnięcia weryfikowane były przez wszelkie instancje sądów powszechnych, a swoje stanowisko zajmowały także Sąd Najwyższy, Trybunał Konstytucyjny, a nawet Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W motywach zaskarżonego wyroku Sąd I instancji przeprowadza poprawna analizę stanu prawnego dotyczącego ewentualnego zastosowania art. 107 § 1 k.k..s, który jako przepis blankietowy odsyła do odpowiednich przepisów u.g.h. hazardowych m. in. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 . Orzecznictwo w tej materii na przestrzeni ostatnich lat rzeczywiście było niejednolite. Niemniej jednak, udzielając odpowiedzi na zagadnienie prawne przedstawione przez Prokuratora Generalnego, 19 stycznia 2017 r. po przeprowadzeniu analizy dotychczasowych orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości UE oraz wydanych przez Sąd Najwyższy, ten ostatni ostatecznie podjął uchwałę w składzie siedmiu sędziów o następującej treści: „ Kolizja prawa krajowego z prawem unijnym, w świetle zasady bezpośredniego stosowania prawa Unii Europejskiej ( art. 91 ust. 3 Konstytucji ) może prowadzić do zastąpienia przepisów krajowych uregulowaniami prawa unijnego albo do wyłączenia normy prawa krajowego przez bezpośrednio skuteczną normę prawa Unii Europejskiej. W konsekwencji norma nie stosowania krajowego przepisu technicznego, którego projektu nie notyfikowano Komisji Europejskiej wynikająca z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998r. ze zm.), wyłącza możliwość zastosowania w sprawie o przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s . , przepisu art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U z 2015r. poz. 612) w pierwotnym brzmieniu. Natomiast art. 6 ust. 1 tej ustawy mógł i może nadal stanowić uzupełnienie normy blankietowej zawartej w art. 107 § 1 k.k.s., o ile okoliczności faktyczne konkretnej sprawy pozwalają na ustalenie, że przepis ten ma zastosowanie i został naruszony” (LEX nr 2188435). W uzasadnieniu powyższej uchwały, Sąd Najwyższy kategorycznie wypowiedział się, że kwestia technicznego charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. w aspekcie dyrektywy 98/34/WE i w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości UE nie może budzić wątpliwości.

Powyższe słusznie powodowało, iż sąd rejonowy zmienił opis czynu przypisanego P. K. (1) poprzez eliminację, że oskarżony działał wbrew art. 14 ust. 1 u.g.h.

W odniesieniu zaś do art. 6 ust. 1 u.g.h., Sąd Najwyższy w uzasadnieniu w/w uchwały sprecyzował, że w ślad za stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zaprezentowanym w wyroku z dnia 13 października 2016r. w sprawie C-303/15, należy uznać, że przepis ten nie stanowi przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, w związku z czym projekt tego uregulowania nie podległ notyfikacji Komisji Europejskiej.

Dodatkowo w kwestii określenia charakteru przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. nadmienić warto, że również sądy administracyjne, procedując na gruncie deliktu administracyjnego z art. 89 ust. 1 u.g.h. polegającego m. in. na urządzaniu gry hazardowej bez koncesji lub poza kasynem gry zajmowały jednolite stanowisko, że art. 6 ust. 1 u.g.h. dotyczy tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych i w związku z tym nie stanowi przepisu technicznego wymagającego notyfikacji, natomiast art. 14 ust. 1 u.g.h. ma charakter techniczny i w związku z tym, że nie był notyfikowany nie może być stosowany, co w konsekwencji nie daje możliwości wymierzenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 u.g.h. (np. wyrok NSA z 20 października 2015r., II GSK 1795/15 Legalis 1362863, wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 18 stycznia 2017r., II SA/Go 887/16, Lex 2201086).

W świetle wyżej zaprezentowanych stanowisk, nie budzi żadnych wątpliwości, że spośród dwóch omawianych przepisów jedynie art. 14 ust. 1 u.g.h. ma charakter techniczny i z tego powodu podlegał on obowiązkowej notyfikacji, czego polski ustawodawca zaniechał, czyniąc to dopiero poprzez notyfikację Komisji Europejskiej projektu nowelizacji ustawy o grach hazardowych , która weszła w życie w dniu 3 września 2015 r. (Ustawa z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych – Dz. U. z 2015r. poz. 1201).

W tej sytuacji stwierdzić trzeba, że o ile zasadnie Sąd Rejonowy przyjął, iż art. 14 ust. 1 u.g.h., z uwagi na jego techniczny charakter i brak notyfikacji, nie może być stosowany jako podstawa odpowiedzialności karnej oskarżonego, to jednak rację należało przyznać sądowi meriti w zakresie, w jakim wywodził, że art. 6 ust. 1 u.g.h. i art. 23 a ust. 1 mogą już być podstawą odpowiedzialności karnej oskarżonego. Stanowisko sądu meriti zostało w tej mierze jasno wyrażone w pisemnym uzasadnieniu wydanego orzeczenia, prawidłowo także odniesione do osoby i zachowań oskarżonego, choć w tej sytuacji uzasadnionym byłoby, by nastąpiło dodatkowo przywołanie przepisu art. 6 ust. 1 u.g.h. w opisie czynu przepisanego P. K. (2).

Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. dotyczy tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych i wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach, natomiast nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji powinien urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach, bez względu na jej formę prawną, urządzana bez koncesji poza kasynem gry, jest zawsze działalnością nielegalną prowadzoną wbrew normie wynikającej z art. 6 ust. 1 u.g.h. i stanowi przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s, zaś od 3 września 2015 r. w ramach odesłania zawartego w art. 107 § 1 k.k.s . także narusza art. 14 ust. 1 u.g.h. Regulacja ustawy o grach hazardowych jest jednoznaczna i prowadzi do wniosku, że każda działalność w zakresie gier na automatach wymaga koncesji na prowadzenie kasyna gry. Jeżeli prowadzący taką działalność, wprawdzie posiada koncesję, ale urządza grę na automatach niezgodnie z jej wymogami, albo wbrew warunkom technicznym przewidzianym w art. 14 ust. 1 u.g.h., to wyłącznie ten ostatni przepis ustawy o grach hazardowych znajdzie zastosowanie w sprawie o przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s . , pod warunkiem, że czyn ten został popełniony po notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. i jego wejściu w życie.

Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona tylko na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W sytuacji, gdy oskarżony takiej koncesji nie posiadał i się o nią nie starał, nie miał prawa bez naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych – w ogóle prowadzić jakiejkolwiek działalności w zakresie gier na automatach. Oznacza to, że jego działalność w tym zakresie była działalnością nielegalną. W tym miejscu należy dodać, że w myśl art. 23 a ust. 1 u.g.h. automaty do gier, urządzenia losujące i urządzenia do gier mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celno-skarbowego. Odpowiedzialność za naruszenie tego artykułu jest odpowiedzialnością administracyjną, ale takiej samej odpowiedzialności podlega osoba naruszająca np. art. 6 czy art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. (II GSK 1791/15). Dodać przy tym należy, że prowadzenie działalności na automacie niezarejestrowanym jest naruszeniem art. 23 a ust. 1 u.g.h. i – zdaniem sądu odwoławczego, w przedmiotowym stanie faktycznym - stanowi jednocześnie wypełnienie normy blankietowej art. 107 § 1 k.k.s. Słusznie także wskazał Sąd meriti, że brak wymaganej koncesji jest elementem wspólnym dla dyspozycji art. 6 ust. 1 u.g.h., jak i art. 23a ust. 1 u.g.h. i dlatego uzasadnia przywołanie tego drugiego także w opisie i kwalifikacji prawnej czynu oraz pomimo, że niepełnie - to dostatecznie go uzupełnia. Sąd rejonowy ustalił bowiem, iż P. K. (1) działał wbrew art. 23 a ust. 1 u.g.h. Ustalenia faktyczne dotyczą bowiem nie tego, że oskarżony urządzał/prowadził grę na automacie do gier hazardowych w miejscu do tego nieprzeznaczonym (czyli poza kasynem gry), a więc wyłącznie wbrew normie wyrażonej w art. 14 ust. 1 u.g.h. (który to przepis w brzmieniu obowiązującym w chwili popełnienia czynu zarzucanego oskarżonemu nie był notyfikowany Komisji Europejskiej), lecz bez koncesji i zarejestrowania automatów właściwemu Naczelnikowi Urzędu Celnego. Można wyobrazić sobie przy tym sytuację, w której uprawniony podmiot, posiadający koncesję na prowadzenie kasyna, urządzi jednocześnie grę na automatach w kasynie (legalnie) i przykładowo bez właściwego zarejestrowania automatu (nielegalnie).

Jeszcze raz podkreślić należy, iż przepis art. 6 ust. 1 u.g.h.i art. 23 a ust. 1 u.g.h. obowiązywał tak w chwili (w okresie od lipca do grudnia 2014 roku) zawierania przez oskarżonego umowy dzierżawy powierzchni w sklepie spożywczo – przemysłowym w I., w P., stacji paliw w D. oraz w lokalu przy ul. (...) w R.. Z oczywistych powodów oskarżony P. K. (1) braku karalności swej działalności doszukiwał się tylko w korzystnych dla siebie orzeczeniach i poglądach doktryny, wspartych sporządzanymi opiniami prywatnymi pozbawionymi jednak mocy „ekskulpującej”. Oskarżony jest osobą (...) sp. z o.o. w zakresie urządzania gier na automatach na terenie całego kraju, a zatem nie jest „przeciętnym obywatelem”, który nie był świadomy obowiązujących przepisów ustawy o grach hazardowych . Niewątpliwie oskarżony miał pełną świadomość obwiązujących przepisów prawa w zakresie prowadzonej działalności i od oskarżonego jako przedsiębiorcy należało wymagać oraz oczekiwać zachowania dużo wyższych, niż w przypadku zwykłego obywatela, standardów w zakresie dostosowania swych zachowań do obowiązującego porządku prawnego. W ocenie Sądu Okręgowego trudno przyjąć, że oskarżony, który prowadził ten rodzaj działalności na przestrzeni kilku lat, nie miał świadomości tego, że w polskim porządku prawnym działalność polegająca na urządzaniu gier hazardowych była zawsze działalnością koncesjonowaną, a więc reglamentowaną przez państwo i w związku z tym, że w sposób uzasadniony mógł przyjmować, iż w czasie obowiązywania ustawy o grach hazardowych w jej pierwotnym brzmieniu, przedsiębiorca prowadzący tego rodzaju działalność nie musi posiadać stosownej koncesji. Takie wnioskowanie byłoby nieuprawnione, nawet w obliczu sporów powstałych na tle dopuszczalności stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych , a osoba zajmująca się profesjonalnie tego rodzaju działalnością nie powinna podejmować zachowań, o których wie, że nie tylko są sprzeczne z wolą ustawodawcy, ale mogą skutkować odpowiedzialnością karną. Oskarżony nie uzyskując koncesji na prowadzenie kasyna gry i nie rejestrując automatów, nie zaniechał jednak swej działalności do czasu ostatecznego wyjaśnienia tej kwestii, co najmniej godząc się na to, że swoim zachowaniem narusza przepis art. 6 ust. 1 i art. 23 a ust. 1 u.g.h., a przez to popełnia przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. Nieświadomość jest stanem braku jakiejkolwiek wiedzy na dany temat i należy ją odróżnić od wątpliwości, które ewentualnie mógł mieć oskarżony. Występek z art. 107 § 1 k.k.s. jest karalny w razie jego umyślnego popełnienia, w obu postaciach zamiaru – bezpośrednim i ewentualnym.

Reasumując: wobec tych wszystkich okoliczności należało zaakceptować pogląd Sądu Rejonowego w Radomsku, że oskarżony swoim zachowaniem zrealizował znamiona czynu z art. 107 § 1 k.k.s . i nie działał w błędzie uniemożliwiającym mu przypisanie przestępstwa skarbowego.

Odnosząc się do skargi apelacyjnej wniesionej przez prokuratora należy wskazać, że kodeks karny skarbowy oparty jest, identycznie jak kodeks karny, na założeniu, wedle którego instytucja czynu ciągłego z art. 6 § 2 k.k.s. oraz instytucja ciągu przestępstw z art. 37 § 1 pkt 3 k.k.s. w sposób rozłączny stanowią normatywne podstawy rozstrzygania o odpowiedzialności za przestępstwa popełnione w warunkach ciągłości obejmujące odmienne kategorie sytuacji faktycznych. W odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego może więc znaleźć zastosowanie albo instytucja czynu ciągłego, albo instytucja ciągu przestępstw. Obejmowane przez art. 6 § 2 i art. 37 § 1 pkt 3 k.k.s. zakresy sytuacji faktycznych nie krzyżują się ze sobą. Wykluczone jest zatem jednoczesne stosowanie do tej samej sytuacji faktycznej obu tych przepisów. Jedynym wypadkiem, w którym znajdą zastosowanie zarówno art. 6 § 2 k.k.s., jak i art. 37 § 1 pkt 3 k.k.s. jest sytuacja, w której sprawca popełnia dwa lub więcej przestępstw skarbowych, z których każde winno być oceniane przez pryzmat art. 6 § 2 k.k.s., a zatem każde z nich stanowi czyn ciągły.

Rozpoznając przedmiotową sprawę Sąd I instancji zastosował instytucję czynu ciągłego. Oskarżonemu stawiane są bowiem zarzuty popełnienia czterech jednostkowych zachowań wyczerpujących dyspozycje art. 107 § 1 k.k.s. Zdaniem sądu odwoławczego sąd meriti choć mocno oszczędnie, to dostatecznie przekonująco wskazał podstawy przyjęcia instytucji przewidzianej w art. 6 § 2 k.k.s. W tym miejscu należy podzielić – co do zasady - stanowisko oskarżyciela publicznego, iż instytucja czynu ciągłego z art. 6 § 2 k.k.s. znajduje zastosowanie jedynie w odniesieniu do tych typów czynu zabronionego, w których znamię czasownikowe określone jest jednym zachowaniem. Nie znajduje natomiast zastosowania do przestępstw trwałych, wieloodmianowych, zbiorowych oraz przestępstw z reguły popełnionych powtarzającymi się zachowaniami (vide: T.Grzegorczyk, Kodeks karny skarbowy …, 2006, str. 122-123). Sądowi odwoławczemu znana jest owa konstatacja, tyle tyko, iż przywołany Komentarz dotyczy jednego czynu trwałego (wielość powtarzających się zachowań, które składają się na urządzanie zabronionej gry na danym automacie tj. w danym miejscu i czasie), a w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z kilkoma takimi właśnie czynami „trwałymi”, popełnianymi w różnych miejscach, w odniesieniu do różnych automatów i gier, a przy tym w wykonaniu tego samego zamiaru. Fakt, iż wszystkie one zostały popełnione przez P. K. (1) , jako Prezesa Spółki (...) w ramach owej działalności, gdzie wiadomym jest, iż spółka tym właśnie się trudniła, a wszystkie nielegalne gry wynikały z zakresu prowadzonej działalności i stanowiły naturalne jej następstwo, dodatkowo uzasadnia przyjęcie konstrukcji art. 6 § 2 k.k.s. Zachowania oskarżonego P. K. (1) były dokonane w krótkich odstępach czasu (w czasie do 6 miesięcy) i towarzyszył wszystkim ten sam zamiar i wykorzystanie takiej samej sposobności. Bezspornym zatem jest, zasadność przyjęcia przez Sąd meriti, że P. K. (1) dopuścił się przestępstwa skarbowego określonego art. 107 § 1 k.k.s. działając w warunkach czynu ciągłego.

Następstwem stosowania tej instytucji jest wymierzenie sprawcy jednej kary, mimo wielości przestępstw. Oskarżonemu P. K. (1) postawiono zarzuty popełnienia szeregu (tutaj 4) czynów z art. 107 § 1 k.k.s. popełnionych w odcinku czasowym: lipiec 2014 roku – grudnia 2014 roku, za które została orzeczona wobec oskarżonego jedna kara - grzywny – adekwatnie do sankcji przewidzianej w art. 107 § 1 k.k.s. Sąd Okręgowy, podobnie jak Sąd Rejonowy, nie znalazł podstaw do wymierzenia P. K. (1) kary pozbawienia wolności. Orzeczona kara grzywny jest adekwatna do zawinienia oskarżonego oraz odpowiada społecznej szkodliwości czynu oskarżonego. Wysokość stawki dziennej została ustalona w oparciu o dane co do stanu rodzinnego i majątkowego oskarżonego zgodnie z art. 23 § 3 k.k.s. Dlatego w tym zakresie wyrok nie wymagał zmiany.

Przechodząc do kwestii nielegalnej reklamy gier lub zakładów należy po krótce wskazać, że czyn z art. 110a § 1 k.k.s . może być popełniony wyłączenie umyślnie w obu postaciach zamiaru – bezpośrednim i ewentualnym. Przepis ten penalizuje zlecanie lub prowadzenie reklamy lub promocji gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, zakładów wzajemnych lub gier na automatach, umieszczanie reklamy takich gier lub zakładów lub informowanie o sponsorowaniu przez podmiot prowadzący działalność w zakresie takich gier lub zakładów. Czyny zabronione z art. 110a k.k.s. należą do kategorii deliktów karnoskarbowych służących zabezpieczeniu prawidłowej realizacji unormowań z zakresu reklamy i promocji gier hazardowych. Jak słusznie zważył Sąd rejonowy art. 110a § 1 k.k.s . jest przepisem o dyspozycji blankietowej, jako że zawiera ogólne ramy zachowania zabronionego, a jego treść wypełniają zapisy przepisu innej ustawy, a mianowicie art. 29 u.g.h. Bez odczytania tego ostatniego przepisu i bez odwołania się do niego, nie jest możliwe ustalenie czy określone zachowanie wyczerpuje dyspozycję art. 110a § 1 k.k.s.

Zgodnie z art. 29 ust. 1 u.g.h. zabroniona jest reklama i promocja gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, zakładów wzajemnych oraz gier na automatach. Zaś w myśl ust. 2 powołanego artykułu zabrania się również informowania o sponsorowaniu przez podmiot prowadzący działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, przyjmowania zakładów wzajemnych oraz gier na automatach. Wskazać należy również, iż zakazy określone w ust. 1 i 2 dotyczą osób fizycznych, osób prawnych oraz jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej, które zlecają lub prowadzą czynności, o których mowa w ust. 1 i 2, umieszczają reklamę lub informację albo czerpią korzyści z takich czynności ( art. 29 ust. 4 u.g.h.).

Prowadzenie reklamy lub promocji gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, zakładów wzajemnych lub gier na automatach polega na wykonywaniu czynności reklamowania i promowania. Zgodnie z definicją zawartą w art. 29 ust. 6 u.g.h., przez reklamę gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, zakładów wzajemnych lub gier na automatach rozumie się publiczne rozpowszechnianie znaków towarowych lub symboli graficznych i innych oznaczeń z nimi związanych, a także nazw i symboli graficznych podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, zakładów wzajemnych lub gier na automatach oraz informacji o miejscach, w których takie gry lub zakłady są urządzane, i możliwościach uczestnictwa. Z kolei w przypadku promocji gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, zakładów wzajemnych lub gier na automatach chodzi o publiczną prezentację tych gier lub zakładów, rozdawanie rekwizytów z nimi związanych, wręczanie żetonów lub dowodów uczestnictwa w tych grach albo ich sprzedaż w miejscach publicznych, a także inne formy publicznego zachęcania do uczestnictwa w nich lub przekonywania o ich zaletach bądź zachęcania do wstępu do kasyn gry lub punktów przyjmowania zakładów wzajemnych ( art. 29 ust. 7 u.g.h.). Należy również zwrócić uwagę, iż ust. 8 i 9 powołanego przepisu ustawy o grach hazardowych rozszerzają zakres pojęć reklamy i promocji w drodze oznaczenia kolejnych przedmiotów tych czynności. Zgodnie z art. 29 ust. 8 u.g.h. za reklamę i promocję gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, zakładów wzajemnych lub gier na automatach uważa się również reklamę i promocję produktów i usług, których nazwa, znak towarowy, kształt graficzny lub opakowanie wykorzystuje podobieństwo lub jest tożsame z oznaczeniem gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, zakładów wzajemnych, gier na automatach, kasyna gry lub punktu przyjmowania zakładów wzajemnych albo z firmą, nazwą lub oznaczeniem podmiotu prowadzącego działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, zakładów wzajemnych lub gier na automatach. Z kolei ust. 9 powołanego przepisu wskazuje, iż za reklamę i promocję gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, zakładów wzajemnych oraz gier na automatach uważa się również reklamę i promocję podmiotów, których wizerunek reklamowy wykorzystuje podobieństwo lub jest tożsamy z oznaczeniem gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, zakładów wzajemnych, gier na automatach, kasyna gry lub punktu przyjmowania zakładów wzajemnych albo z firmą, nazwą lub oznaczeniem podmiotu prowadzącego działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, zakładów wzajemnych, gier na automatach lub innym symbolem obiektywnie odnoszącym się do takich oznaczeń.

Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy, nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Sądu I instancji, aby trudno było odróżnić cel reklamowy od informacyjnego znaków i symboli ikon z grami hazardowymi oraz obrazów owoców i cyfry „7” – o jakich mowa w punkcie II aktu oskarżenia. W ocenie Sądu Okręgowego są to bowiem symbole i znaki w/w gier, które jednoznacznie wskazują na ich cel reklamowy. Nie ma przy tym znaczenia, czy funkcjonowały one tylko wtedy, gdy automaty były włączone. Banery były bowiem wystawione na widok publiczny (przed lokalem), jednoznacznie pełniły funkcję reklamy i zachęcały do wejścia do lokalu w celu skorzystania z gier hazardowych na automatach znajdujących się w środku budynku. Ponadto należy zwrócić uwagę na szatę graficzną umieszczonych znaków i symboli. Nawiązuje ona dodatkowo do wyglądu liter pojawiających się właśnie w tego typu grach hazardowych (pisane specjalną, wyraźną, krzykliwą cyrylicą). Ich graficzny obraz oraz sposób i miejsce ich umieszczenia, wskazywały, że w lokalu będzie można grać na automatach. Tym samym należy stwierdzić, że reklama gier hazardowych miała miejsce, jednak z uwagi na fakt, że nie można jednoznacznie wskazać osoby, która za jej zlecenie, prowadzenie i promocję jest odpowiedzialna (o czym poniżej), należało od zarzucanego oskarżonemu P. K. (1) czynu w pkt I.2 w akcie oskarżenia.

Sąd Okręgowy zgodził się ze stanowiskiem Sądu rejonowego, że nie można jednoznacznie uznać, iż odpowiedzialność za umieszczenie reklamy znajdującej się w lokalu przy ul. (...) w R. i przed tym lokalem spoczywa na P. K. (1). Nie ma bowiem w materiale dowodowym zebranym w przedmiotowej sprawie, jednoznacznych dowodów, które wskazywałyby, że oskarżony jako prezes spółki (...) sp. z o.o. zlecił umieszczenie w lokalu symboli gier. Bezsporne jest, że w lokalu podczas kontroli w dniu 01 grudnia 2014 roku ujawniono w bramie kontrolowanego lokalu podwieszony świecący napis (...), na drzwiach wejściowych do lokalu i obok na ścianie zdjęcie automatu do gier (...) z napisem (...) i cyframi „ (...)”, a wewnątrz lokalu przenośną reklamę ze zdjęciem automatu i cyframi „ (...)”. Nie mniej jednak słusznie wskazał Sąd Rejonowy, że są duże i nie dające się usunąć wątpliwości, co do tego, kto ponosi odpowiedzialność za umieszczenie reklamy w tak opisanej postaci. Trafnie bowiem zauważył Sąd meriti, że Sąd orzekający w przedmiocie postanowienia Naczelnika Urzędu Celnego o uznaniu przenośnej reklamy z wizerunkiem automatu H. S. za dowód rzeczowy nakazał jej zwrot Spółce (...) z o.o. w R., jako uprawnionej do jej odbioru i w jej imieniu odbioru reklamy dokonał S. M. (1) w dniu 16 marca 2015 roku (k.176). Co więcej, wbrew stanowisku oskarżyciela publicznego, oskarżony nie był jedyną osobą, która z umieszczenia reklamy mogła czerpać korzyści finansowe, a w związku tym jedyną zainteresowaną takim „inwestowaniem” w założenie reklamy. S. M. (1) też czerpał korzyści z podwynajmowania powierzchni oskarżonemu. Przecież doświadczenie życiowe wskazuje, że nie mogło być inaczej. Jak bowiem inaczej wytłumaczyć to, że kontrolerzy w lokalu przy ul. (...) w R. zastali pracownika S. M. (1) - świadka G. K. (1). Ów świadek natomiast zeznał, że to S. M. (1) już na kilka dni przed datą kontroli tj. przed 1 grudnia 2014 roku, polecił swojemu pracownikowi, by ten nadzorował automaty w lokalu przy ul. (...). Świadek zeznał, że S. M. (1) kazał mu: „ nadzorować to miejsce…”, „ że mam włączyć automaty do prądu”, „ wygrane wypłacał automat” (k.24). Klucze do owego lokalu świadek G. K. wziął z biurka w pokoju socjalnym w formie (...) a więc z firmy (...). Trudno więc uwierzyć w słowa S. M. (1), kiedy zeznaje: „ Ja żadnemu pracownikowi nie poleciłem wykonywania czynności przy maszynach do gry” (k.25), powyższe kłóci się z depozycjami samego pracownika. S. M. (1) zeznał, iż „oddelegował” swoich pracowników do tego lokalu „tak bezinteresownie”, bo chodziło o „zabezpieczenie lokalu”. Sąd Okręgowy zważył natomiast, iż kłóci się to i to w sposób oczywisty z doświadczeniem życiowym. Żaden pracodawca nie kieruje swoich pracowników (których zatrudnia i którym płaci wynagrodzenie) do wykonywania jakiś charytatywnych i nieprzynoszących pożytku prac (chyba, że S. M. jest filantropem, na co nie wskazywał żaden dowód). S. M. (1) odbierając reklamę zwróconą w toku postępowania przygotowawczego (fizyczne przedmioty) nie sugerował nawet, by owa do niego nie należała. Być może, jak S. M. zeznał było mu „wszystko jedno”, kto wynajmie lokal, tyle tylko, że wynajął go za taką kwotę i na takich warunkach, iż dla dobra tego interesu i kontynuowania podnajmu, wysyłał do włączania automatów własnego pracownika. Inaczej mówiąc: musiała to być bardzo intratna transakcja podnajmu, obejmująca coś więcej, aniżeli sam wynajem (sama umowa wynajmu/podnajmu lokalu nie mieści w sobie czynności dokonywanych przy mieniu osoby trzeciej). Reklama to klienci, klienci to pieniądze - na tyle duże, by kierować do uruchamiania automatów własnych pracowników. Już więc choćby dla takiego zarobku i ciągłości podnajmu także S. M. miał realny interes, by reklamą umieszczoną przy wejściu przyciągnąć graczy do lokalu przy ul. (...). Nie sposób zatem ustalić jednoznacznie, że odpowiedzialność za umieszczenie reklamy w lokalu S. M. (1) ponosi oskarżony P. K. (1). W kwestii zlecenia/prowadzenia reklamy w sprawie nadal istnieją nie dające się usunąć wątpliwości, które poczytano na korzyść P. K..

Prokurator nie ustalił jednocześnie, kto konkretnie umieścił reklamy tj. kto wiercił w ścianach, przybijał gwoździe, podłączał prąd itd., bądź kto owe prace i komu zlecił. Nie ustalono także, że w tym celu zlecenie wydał oskarżony w ramach pełnienia przez niego funkcji Prezesa w spółce (...) sp. z o.o., skoro inna osoba również miała interes, by automaty przyciągały klientów.

W tym także miejscu sąd zauważa, iż w postępowaniu odwoławczym, postanowieniem z dnia 6 marca 2018 roku dopuszczono dowód z zeznań świadka C. K. (1) – zarządcy nieruchomości położonej w R. przy ul. (...) na okoliczność tego, kto, kiedy i z kim ustalał kwestię modernizacji nieruchomości polegającej na umieszczeniu banneru reklamowego z napisem (...) i jego podświetleniu oraz kto dokonywał w/w koniecznych robót budowlanych (i inne) oraz z uzupełniających zeznań świadka S. M. (1) na okoliczność losów reklamy zwróconej mu przez Sąd Rejonowy (i inne). Po ponownej analizie akt postanowiono jednak odstąpić od uzupełniającego przesłuchania C. K. i S. M.. Przedmiotowa sprawa ma bowiem charakter kontradyktoryjny i ostatecznie uznano, że nie jest rolą sądu odwoławczego poszukiwanie dowodów sprawstwa.

W dalszej kolejności należy odnieść się do zarzutu podniesionego w apelacji prokuratora, który podnosił obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść orzeczenia (tj. art. 366 § 1 k.p.k.) poprzez niewyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności faktycznych sprawy wskutek zaniechania przeprowadzenia analizy zachowania oskarżonego J. P. (1) celem ustalenia, czy rzeczywiście zostały spełnione przesłanki pozwalające na przyjęcie wypadku mniejszej wagi.

Na marginesie należy wskazać, że w akcie oskarżenia skierowanym do sądu w przedmiotowej sprawie, to sam oskarżyciel publiczny pierwotnie wskazał, że czyn jaki zarzuca oskarżonemu J. P. (1) jest wypadkiem mniejszej wagi, tj. stanowi wykroczenie skarbowe określone w art. 107 § 4 k.k.s. w zw. z art. 107 § 1 k.k.s.

W związku z wyżej sformułowanym zarzutem rozważenia wymaga kwestia, w jakich sytuacjach procesowych dopuszczalne jest przyjęcie wypadku mniejszej wagi? Analizując powyższe zagadnienie należy stwierdzić, iż Kodeks karny nie zawiera definicji legalnej wypadku mniejszej wagi. Nie określa także, jakie elementy powinny decydować o zakwalifikowaniu czynu jako wypadku mniejszej wagi. Stąd też określeniem wypadku mniejszej wagi zajęła się doktryna i judykatura, w których także nie ma jednolitych poglądów co do tego, jakie elementy decydują o uznaniu określonego czynu za wypadek mniejszej wagi. Należy zatem zwrócić uwagę, iż w doktrynie prawa karnego materialnego dominują zapatrywania, które uznają wypadek mniejszej wagi za uprzywilejowany typ przestępstwa. Wypadek taki zachodzi wówczas, gdy zostały zrealizowane wszystkie znamiona typu podstawowego, a jedynie ze względu na szczególne okoliczności zachodzi potrzeba łagodniejszego potraktowania sprawcy (zob. R.A. S.: Okoliczności uzasadniające przyjęcie „wypadku mniejszej wagi”. „Prokuratura i Prawo” 1996, nr 12, s. 125). Istotne znaczenie dla praktyki stosowania prawa ma kwestia kryterium, jakie należy stosować przy rozstrzyganiu, czy popełniony czyn stanowi wypadek mniejszej wagi, czy też nie. W kwestii tej wyróżnia się trzy zasadnicze koncepcje: całościową, przedmiotową, i dominującą - przedmiotowo – podmiotową. Zgodnie z ostatnią przy przyjęciu wypadku mniejszej wagi, należy uwzględniać zarówno elementy strony przedmiotowej, jak i elementy strony podmiotowej czynu. Stanowisko odpowiadające powyższej koncepcji wielokrotnie prezentował także Sąd Najwyższy, uznając że „wypadek mniejszej wagi określają przesłanki zarówno przedmiotowe, jak i podmiotowe czynu. Dla ustalenia więc, czy zachodzi wypadek mniejszej wagi nie mają znaczenia okoliczności, które nie wiążą się z określeniem tego typu przestępstwa, a które mogą mieć wpływ na wymiar kary, w szczególności takie, jak osobowość sprawcy, poprzednia karalność, czy też nagminność określonego rodzaju przestępstw. Przy ocenie, czy zachodzi wypadek mniejszej wagi w danej sprawie należy brać pod uwagę przedmiotowo – podmiotowe znamiona czynu, kładąc akcent na te elementy, które są charakterystyczne dla danego rodzaju przestępstw”. (zob. wyrok SN z dnia 9 października 1996r. - (...) 79/96. OSNKW 1997, nr 3,4, poz. 27; wyrok SN z dnia 4 kwietnia 1997r. – (...) 6/97. „Prokuratura i Prawo” 1997, dodatek (...) nr 10, poz. 7). Tak więc, aby można przyjąć, iż w grę wchodzi wypadek mniejszej wagi, muszą zachodzić wyjątkowe okoliczności uzasadnione zarówno elementami przedmiotowymi, jak i podmiotowymi. Przyjęcie bowiem wypadku mniejszej wagi zachodzi zatem wówczas, gdy ładunek strony przedmiotowej i podmiotowej wyraża się łagodniejszym splotem okoliczności, w jakich doszło do popełnienia tego przestępstwa. Również w orzecznictwie sądów apelacyjnych dominuje koncepcja przedmiotowo – podmiotowa (zob. np: wyrok SA w Białymstoku z dnia 22 lutego 1996r. – II AKR 17/96. OSA 1996, nr 7-8, poz. 28; wyrok SA w Lublinie z dnia 8 sierpnia 1996r., II AKa 91/96 „Prokuratura i Prawo” 1997, dodatek (...) nr 5, s. 65; wyrok SA w Krakowie z dnia 16 listopada 2000r. II AKA 160/00. OSA 2001, nr 7-8, poz. 42).

Powyższe rozważania upewniają, że sąd I instancji słusznie uznał, iż czyn zarzucany oskarżonemu J. P. (1) z art. 107 § 1 k.k.s. stanowi wypadek mniejszej wagi w rozumieniu z art. 107 § 4 k.k.s., gdyż sąd ad quem akceptując dominujące poglądy doktryny i judykatury w pełni podziela stanowisko sądu meriti, iż słusznie on uznał, że w rozpoznawanej sprawie o przyjęciu wypadku mniejszej wagi czynów zarzucanych oskarżonym decydują zarówno okoliczności przedmiotowe, jak i podmiotowe. Oskarżony J. P. (1) nie miał bowiem znacznego udziału w procederze naruszania art. 107 § 1 k.k. Posiadał on co prawda wiedzę na temat uznania za nielegalne automaty wstawione do jego (...) w 2010 roku, ale też informację przekazaną przez oskarżonego (bądź w jego imieniu), iż automaty wstawione w 2014 roku są już legalne, bo są na to opinie prawne. Przekonał nie mającego do czynienia z automatami do gier hazardowych J. P., do wynajmu fragmentu pomieszczenia. Nie sprawował innego nadzoru nad tymi urządzeniami poza ich włączeniem i wyłączeniem, gdy osoby zainteresowane takimi grami chciały z nich skorzystać. Do innej obsługi urządzeń zainstalowanych w barze (...). P. przyjeżdżali dwaj bliżej nieustaleni mężczyźni. Należy zauważyć, że J. P. nie czerpał z powyższego żadnych szczególnych korzyści, tak jak P. K. (1). Co więcej, można zachowanie J. P. (1) odnieść do świadka S. M. (1). Zachowania S. M., któremu prokurator wyznaczył w procesie jedynie rolę świadka, tym się różniło od zachowań J. P., że polegało nie na osobistym, lecz przez pracownika (wysłanego swojego pracownika) włączaniu z rana automatów do prądu. Przecież de facto obaj w/w czynili to samo – uruchamiali automaty, czuwali nad tym, by nie zabrakło im prądu i zabezpieczali urządzenia obecnością swoją lub wysłanego pracownika. Obaj czerpali korzyści jedynie z wynajmowania części lokalu. Trudno oczekiwać, iż z racji prowadzenia w tym samym miejscu baru, samo ewentualne zwiększenie jego klientów, stanowiłoby o konieczności uznania zachowań J. P. (1) jako wyczerpujących znamiona przestępstwa karno-skarbowego. Taka w istocie tj. jedynie mocno pomocnicza, była także rola J. P. (1). Tym samym trafnie wskazał pierwotnie oskarżyciel publiczny, a następnie ocenił i orzekł sąd rejonowy, że w przedmiotowej sprawie zachowanie oskarżonego J. P. (1) miało charakter czynu mniejszej wagi i tym samym prawidłowo wskazano, że J. P. (1) będzie za ten czyn odpowiadać jak za wykroczenie skarbowe. Z uwagi natomiast na upływ trzyletniego okresu od popełnienia czynu i na przedawnienie, o którym mowa w art. 51 § 1 i 2 k.k.s., należało umorzyć postępowanie karne przeciwko J. P. (1) – co też sąd rejonowy uczynił.

W pozostałej części wyrok, jako odpowiadający prawu, utrzymano w mocy.

O kosztach procesu za postępowanie odwoławcze orzeczono w oparciu o przepisy Kodeksu postępowania karnego powołane w sentencji orzeczenia