KIO 1633/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Piotr Cegłowski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1633/17
WYROK
z dnia 22 sierpnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2017 r. przez
Wykonawcę – D. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P. H. U. „E.” D. P. w
P. przy (…) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Komendę Główną
Policji, (…)
przy udziale
Wykonawcy – K. B. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P.(2) przy (…)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1 Oddala odwołanie.
2.1 Kosztami postępowania obciąża Wykonawcę - D. P. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą P. H. U. „E.” D. P. w P. i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy)
uiszczoną przez tego Wykonawcę tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. Akt: KIO 1633/17
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Komendę Główną Policji w W. na zakup materiałów informatycznych (nr ref. 65/BŁiI/17/EZ),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28.04.2017r., 2017/S 083-
160297, wobec czynności odrzucenia oferty PHU E. D. P. Wykonawca ten wniósł w dniu 7
sierpnia 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1633/17).
Informację o wyniku oceny oferty Zamawiający przekazał Odwołującemu mailem w dniu 27
lipca 2017 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp w zw. z art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez pozbawienie podstaw faktycznych i prawnych odrzucenia
przez Zamawiającego oferty Odwołującego z uwagi na fakt, że jej treść ma nie odpowiadać
treści siwz pomimo tego, że w rzeczywistości oferta odpowiada treści siwz z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności odrzucenia jego oferty, unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz ich
powtórzenia z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego.
W uzasadnieniu Odwołujący odniósł się do podstawy decyzji Zamawiającego, który uznał, iż
oferta jest niezgodna z siwz i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy.
Odwołujący w pozycji nr 64 specyfikacji techniczno-cenowej wskazał przełącznik USB (…),
który ma pozwolić dzielić urządzenie USB takie jak drukarki, skanery itp. pomiędzy dwa
komputery. Tymczasem zgodnie z wymaganiami Zamawiającego przełącznik tego rodzaju
powinien zapewnić możliwość dzielenia urządzeń USB na cztery komputery. W związku z
powyższym Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp. W piśmie z dnia 17.07.2017 r. Odwołujący wskazał, że zaoferowany pod
pozycją 64 specyfikacji techniczno-cenowej przełącznik posiada oczywiście oznaczenie (…),
a pierwotnie wskazane cyfry 5 było skutkiem oczywistej omyłki pisarskiej związanej z
obsunięciem palców z cyfry 6 na sąsiadującą na klawiaturze cyfrę 5. W tak ustalonym stanie
faktycznym Zamawiający uznał, że oferta podlega odrzuceniu bowiem zaakceptowanie
wyjaśnień miałoby w jego ocenie doprowadzić do wymiany przedmiotu zamówienia
niezgodnego z siwz na zgodny z siwz oraz do zmiany treści oferty. Nadto, Zamawiający
wskazał, że brak jest podstaw do uznania wskazanej omyłki za oczywistą omyłkę pisarską.
Stosując najdalej idącą sankcję odrzucenia oferty, Zamawiający pominął, że odrzucenie
oferty może nastąpić w sytuacji, gdy nie jest możliwe wyjaśnienie treści oferty i potwierdzenia
jej zgodności z treścią siwz na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp z zastrzeżeniem zakazu
zmian w treści oferty wynikającym z drugiego zdania tego przepisu lub przeprowadzenia
dopuszczalnych zmian w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (przepis
bezwzględnie obowiązujący).
Cena jednostkowa spornego przełącznika (67,65 zł brutto i łączna wartość wyliczona dla 10
sztuk – 676,50 zł) przy łącznej wartości oferty opiewającej na 880.680,00 zł. wskazuje na
nieistotny charakter zmiany w treści oferty – dotyczyć ma pozycji stanowiącej 0.074% ceny
globalnej oferty. Zmiana treści oferty nie miała polegać na wymianie produktu jednego typu i
zastąpienia go produktem odmiennym. Nadal bowiem przedmiotem oferty będzie ten sam
produkt, tego samego rodzaju, tego samego producenta, który występuje pod wspólnym
indeksem (…) różnic się jedną cyfrą w ciągu numerycznym, co potwierdza oświadczenie
producenta z 02.08.2017 r.
Odwołujący przywołał szereg orzeczeń dotyczących stosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy
eksponując cel tej instytucji, jakim miało być eliminowanie sytuacji, w których z powodu
nieistotnych omyłek w treści oferty odrzuceniu podległaby oferta gwarantująca realizację
przedmiotu zamówienia zgodnie z siwz. Dyspozycją przepisu objęta jest możliwość
poprawienia tak nieistotnej kwestii jak jedna cyfra w ciągu liczb zawartym w oznaczeniu
przełącznika. W trybie art. 89 ust. 2 pkt 3 ustawy dopuszczalne jest dokonywanie poprawy
omyłek nawet gdy poprawa to dotyczy elementów przedmiotowo istotnych, np. przedmiotu
zamówienia czy ceny. Tym bardzie będzie miał zastosowanie w przypadku będącym
przedmiotem rozstrzygnięcia, który elementu przedmiotowo istotnego nie stanowi. Omyłka
Odwołującego nie mogła stanowić podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Ustawy. Treść złożonej oferty uzupełniona wyjaśnieniami złożonymi przez
Odwołującego pozwalała precyzyjnie ustalić zakres zobowiązania Odwołującego, a
poprawienie omyłki w oznaczeniu tego samego rodzaju przełącznika nie prowadziłaby do
nieuprawnionej zmiany treści oferty lub negocjacji jej warunków.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca K. B. Sp.
z o.o. z siedzibą w P.(2).
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody
w wyniku kwestionowanych czynności/zaniechań Zamawiającego. Odwołujący, jako
Wykonawca zainteresowany uzyskaniem zamówienia, którego oferta została odrzucona,
miał w momencie wnoszenia odwołania, interes w zakwestionowaniu działań
Zamawiającego, które mogą doprowadzić do wyboru oferty konkurencyjnej (droższej), a
przede wszystkim pozbawiają Go realnej szansy na uzyskanie tego zamówienia. W świetle
powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do
merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym oferty Odwołującego i treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (siwz) oraz stanowisk stron prezentowanych na rozprawie i
złożonych dowodów, Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania
rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.
Rozstrzygając o zarzutach Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony na dzień
dokonania czynności odrzucenia oferty Odwołującego, wynikający zarówno z treści oferty jak
i wyjaśnień złożonych Zamawiającemu przez Odwołującego w piśmie z dnia 17.07.2017 r.
Izba ustaliła, iż przedmiot zamówienia stanowi sukcesywna sprzedaż i dostarczenie
Zamawiającemu podzespołów komputerowych oraz akcesoriów komputerowych (materiałów
informatycznych) opisanych w załączniku nr 1 do OPZ. W pozycji 64 tabeli Zamawiający
wskazał Przełącznik USB 2.0 pozwalający na dzielenie jednego urządzenia USB (takiego jak
drukarki, skanery itp.), pomiędzy cztery komputery. Identyczna treść została przeniesiona do
załącznika nr 5 do siwz – specyfikacji techniczno-cenowej, która zgodnie z pkt VII.2 siwz
zawiera opis techniczny oferowanego asortymentu wraz z podaniem nazwy, typu,
producenta oraz cen jednostkowych i łącznych brutto. Wykonawca składając ofertę miał
złożyć wszystkie wypełnione załączniki – pod rygorem jej odrzucenia (pkt. XI.3 siwz).
Zamawiający we wzorze umowy zastrzegł sobie prawo do odstąpienia od dostawy,
zmniejszenia bądź zwiększenia ilości przedmiotu umowy w każdej pozycji asortymentowej i
nie zagwarantował dokonania zakupu wszystkich rodzajów materiałów informatycznych
wyszczególnionych w załączniku nr 1 (§ 3 ust. 2 i 3 wzoru umowy).
W poz. 64 tabeli Odwołujący zaoferował, jako przełącznik USB 2.0 pozwalający na dzielenie
jednego urządzenia USB (takiego jak drukarki, skanery itp.) pomiędzy cztery komputery –
(…) za cenę jednostkową 67,65 zł. brutto, łącznie wycenioną na kwotę 676,50 zł (10 sztuk).
Zamawiający wystąpił pismem z dnia 14.07.2017 r. do Odwołującego o wyjaśnienie, czy
zaoferowany przełącznik (…) pozwala na dzielenie jednego urządzenia pomiędzy cztery
komputery, gdyż według posiadanej przez Zamawiającego wiedzy jest to przełącznik na dwa
komputery.
Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 17.07.2017 (str. 2) wskazał, iż zaoferowany przez nas w
pozycji 64 przełącznik USB posiada oczywiście oznaczenie (…) i pozwala na dzielenie
jednego urządzenia USB pomiędzy cztery komputery. Omyłkowe wpisanie przez nas cyfry
„5” w oznaczeniu przełącznika tłumaczymy zwykłą omyłką wynikającą prawdopodobnie z
obsunięcia się palców dłoni na klawiaturze z klawisza „6” na sąsiadujący klawisz „5”,
podczas komputerowego wypełniania formularza. Mając powyższe na uwadze, prosimy o
uwzględnienie omyłki i poprawę w myśl art. 87 ust. 2 ustawy PZP”.
Zamawiający w piśmie z dnia 26.07.2017 r. poinformował, iż odrzuca ofertę Odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy, gdyż zaoferowany przełącznik (…) pozwala na
dzielenie jednego urządzenia USB (takiego jak drukarki, skanery itp.) pomiędzy dwa
komputery. Wpisanie oznaczenia (…) w trybie poprawienia treści oferty na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 1 Ustawy jako oczywistej omyłki pisarskiej w ocenie Zamawiającego nie było
możliwe, prowadziłoby bowiem do wymiany przedmiotu zamówienia niezgodnego z jego
opisem na inny zgodny z siwz oraz do zmiany treści oferty.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła.
Odwołanie podlega oddaleniu, gdyż stwierdzona w niniejszym stanie faktycznym
niezgodność treści oferty (poz. 64) z siwz nie kwalifikowała się do poprawienia na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, a zmiana jakiej oczekiwał Odwołujący prowadziłaby do istotnej
zmiany treści oferty.
Na wstępie należy zauważyć, iż spornym pomiędzy stronami była ocena zaistniałej w ofercie
Odwołującego sytuacji wynikającej ze wskazania w specyfikacji techniczno-cenowej, w poz.
64 oznaczenia oferowanego przełącznika, które wskazywało na produkt niespełniający
wymagania zapewnienia możliwości dzielenia urządzenia USB pomiędzy cztery komputery.
Nie było spornym, iż opis produktu (…) identyfikuje urządzenie, które pozwala na dzielenie
urządzenia USB na dwa komputery, co stanowiło o niezgodności oferty z siwz. Natomiast
urządzenie tego samego producenta występujące pod oznaczeniem (…) pozwala na
dzielenie jednego urządzenia USB pomiędzy cztery komputery. Zamawiający przedłożył na
rozprawie informację o obu produktach D., które potwierdzają w sposób jednoznaczny
właściwości obu urządzeń.
W sprawie rozstrzygnięcie Izby sprowadzało się do oceny, czy w tej sytuacji zachodziła
podstawa do poprawienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co wymagało
ustalenia, iż w ofercie wystąpiła omyłka, której poprawienie nie prowadziłoby do istotnej
zmiany treści oferty.
Odnosząc się do orzecznictwa KIO należy wskazać na ogólne wytyczne dotyczące
korygowania oświadczeń wykonawcy już po otwarciu ofert. Nie można pomijać tego, iż
zmiana treści oferty, jako wyjątek od zasady niezmienności oferty od jej otwarcia (możliwość
zmiany oferty zasadniczo ma miejsce do upływu terminu na jej złożenie), wymaga analizy ad
casum spełnienia przesłanek przewidzianych w art. 87 ust. 2 Ustawy. Odwołujący prowadził
wywód w tym kierunku, aby wykazać, iż wskazanie w ciągu cyfr identyfikujących produkt
ostatniej cyfry 5 w miejsce 6, stanowić miało omyłkę pisarską wykonawcy, która nie wpływa
na ustalenie, iż oferowany produkt jest tym samym urządzeniem, a zatem poprawienie treści
oferty nie wpłynie w sposób istotny na zmianę treści oferty, w szczególności na wycenę.
Odnosząc się do tej tezy Izba uznała, iż nie ma ona oparcia w treści złożonych na rozprawie
dowodów (opisu technicznego obu urządzeń), jak i znaczeniu, jakie należało przypisać
oświadczeniu wykonawcy składanemu w załączniku nr 5 do siwz. Należy podnieść, iż
Wykonawca zobowiązany był przedłożyć, pod rygorem odrzucenia oferty, wypełnione
załączniki, w tym załącznik nr 5 stanowiącego opis oferowanych urządzeń, stanowiący
podstawę do oceny spełnienia wymagań Zamawiającego. Zasadniczo tylko z treści tego
załącznika Zamawiający mógł ustalić jaki przedmiot został zaoferowany, co stanowiło o
istocie oferty i podlegało weryfikacji pod kątem zgodności z siwz. Ponadto, złożone na
rozprawie specyfikacje techniczne obu istniejących na rynku produktów wskazują na istotne,
z punktu widzenia wymagań Zamawiającego, różnice w funkcjonalności, które stanowiły
element opisu przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu. Nie było zatem właściwym
sprowadzanie stwierdzonej niezgodności z siwz do kwestii drobnej niezgodności, która
pozwalała w sposób jednoznaczny przyjąć, iż zmiana w oznaczeniu nie miałaby skutku dla
identyfikacji produktu, który został zaoferowany. Przeciwnie zamieszczony przez
Wykonawcę opis wprost odsyłał do produktu o zidentyfikowanych parametrach technicznych,
odmiennych od tych jakie posiada produkt z tej samej rodziny produktów D. z oznaczeniem
końcowym „6”. Zamawiający zatem mógł w oparciu o dostępną specyfikację techniczną
produktów stwierdzić, iż zaoferowany produkt nie jest tym, który spełni wymaganie dotyczące
możliwości dzielenia urządzenia USB na cztery komputery. Wyjaśnienia Odwołującego
potwierdziły tą ocenę i jednocześnie dostarczyły informacji, w jaki sposób wykonawca ocenił
tą sytuację, kwalifikując ją do poprawienia w trybie art. 87 Ustawy. Ponieważ kwalifikacji
danej sytuacji pod kątem oceny możliwości poprawienia należy dokonywać w sposób
indywidualny, przywoływane przez Odwołującego tezy z orzeczeń KIO nie mogły decydować
o ocenie dokonywanej w oparciu o ustalenia poczynione w tej sprawie. Można jedynie w
sposób pomocniczy odesłać do orzecznictwa, które identyfikuje najważniejsze wytyczne dla
Zamawiającego, po stronie którego spoczywa ciężar prawidłowej oceny danego stanu
faktycznego. Można zatem wskazać, na wyrok KIO z 16 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO
2300/16 , zawierający przegląd najważniejszych tez mogących mieć odesłanie do niniejszej
sprawy. O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach
oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą
uczestnictwa w postępowaniu, a w konsekwencji – złożenia oferty zgodnej z s.i.w.z. {tak
m.in. wyroki Izby wydane: 3 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 556/12), 9 listopada 2012 r.
(sygn. akt: KIO 2343/12, KIO 2346/12), 22 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 2396/12, KIO
2416/13), 10 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1266/13)} – o tyle kluczową sprawą jest, czy
w konkretnym stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do
oferowanego przedmiotu w sposób nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej
konkurencji pomiędzy wykonawcami. Ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje
instrumenty służące odczytaniu treści złożonego oświadczenia woli – jeśli jest ono
niejednoznaczne {instytucja wyjaśnień z art. 87 ust. 1 pzp}, a także służące poprawieniu
oferty – jeśli wprost nie odpowiada ona treści s.i.w.z. {instytucja poprawiania omyłek z art. 87
ust. 2 pkt 3 pzp}. Art.87 ust. 2 pkt 1 i 2 pzp obliguje natomiast zamawiającego do
poprawienia w ofercie oczywistych omyłek pisarskich oraz oczywistych omyłek
rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek.
W postępowaniu o zamówienie publiczne nie została bowiem wyłączona ogólna,
charakterystyczna dla prawa cywilnego zasada ustalania treści złożonego oświadczenia woli
w sposób odzwierciedlający zamiar strony i cel złożenia oświadczenia. Jednakże istotne
elementy tego oświadczenia woli – jak skonkretyzowany w sposób wymagany przez
Zamawiającego przedmiot oferowanego świadczenia – powinny się jednak w ofercie
znaleźć, w przeciwnym razie nie sposób ustalić treści tego oświadczenia bez jego istotnej
zmiany lub prowadzenia ustaleń z wykonawcą już po terminie składania ofert, co jest
niedopuszczalne na mocy klauzuli zawartej w art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp. Zgodnie z art. 87 ust. 1
pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert, jednakże niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Przywołane powyżej instytucje służą
jak najwierniejszemu odtworzeniu intencji wykonawcy w zakresie złożonego zamawiającemu
oświadczenia woli, odczytaniu jego treści. Zastosowanie tych instrumentów jest jednak
możliwe wtedy, gdy wykonawca w swojej ofercie wyartykułował oświadczenie woli w sposób
umożliwiający takie odczytanie bezpośrednio lub pośrednio, choćby przez pryzmat
załączonych do oferty dokumentów składanych na potwierdzenie, że przedmiot oferty
odpowiada wymaganiom zamawiającego.
Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy Izba uznała, iż stwierdzona „omyłka” nie
miała charakteru oczywistego, w tym znaczeniu, iż nie było możliwe ustalenie jaki przedmiot
kryje się pod wskazanym ciągiem cyfr, co wymagałoby uzyskania wyjaśnień od wykonawcy.
Przeciwnie, Zamawiający oceniając ofertę w sposób prawidłowy zidentyfikował niezgodność
oferowanego produktu z wymaganiami siwz i zwrócił się o wyjaśnienie tej sytuacji do
wykonawcy. Złożone wyjaśnienia potwierdzały ustalenia Zamawiającego i już na tej
podstawie uzasadniały stwierdzenie, wystąpienia niezgodności oferty z siwz. Ponieważ nie
było możliwe uzyskanie z innego miejsca oferty informacji, która pozwalałaby odmiennie
ocenić oświadczenie Wykonawcy, Zamawiający był zobowiązany przyjąć, iż oferta nie
odpowiada treści siwz.
W tej sytuacji należało zatem ustalić, czy niezgodności tej nie dało się usunąć w oparciu o
art. 87 ust. 2 Ustawy. Zamawiający w podstawie odrzucenia oferty wskazał na brak
możliwości uznania tej niezgodności za omyłkę pisarską, do czego Odwołujący w ogóle się
nie odnosił, prezentując argumenty za poprawieniem omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 kt 3
Ustawy. W tym miejscu należy poczynić uwagę, iż taki sposób konstrukcji zarzutu mógł
skłaniać do przyjęcia, iż zarzut nie koresponduje z podstawą prawną decyzji Zamawiającego,
który wskazał na art. 87 ust. 2 pkt 1 Ustawy. Mając jednak na uwadze oczywiste dążenie do
wykazania możliwości poprawienia oferty na podstawie pkt 3, Izba uznała, iż odwołanie
zmierzało faktycznie do podważenia kwalifikacji prawnej decyzji poprzez wskazanie na
prawidłową podstawę mającą uprawniać do dokonania korekty oświadczenia Wykonawcy.
Przechodząc zatem do analizy spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3
Ustawy Izba w pierwszej kolejności uznała, iż w sprawie niewątpliwie wystąpiła niezgodność
oferty z siwz (zaoferowane urządzenie nie spełnia wymagań Zamawiającego), która mogła
wynikać z omyłki popełnionej przy sporządzaniu oferty. Trudno jest podważyć stanowisko
Odwołującego o technicznej omyłce przy wpisywaniu oznaczenia jednego z dwóch
występujących na rynku produktów różniących się jedną cyfrą. W ocenie Izby, nie stanowiło
to jednak wystarczającej podstawy do uznania, iż poprawienie tej omyłki nie prowadziłoby do
istotnej zmiany treści oferty. Przede wszystkim na taki wniosek nie pozwala ustalenie, że
zmiana oznaczenia faktycznie wskazywałaby na inny produkt, niż został pierwotnie
zaoferowany, i prowadziłaby do jego zastąpienia innym, spełniającym wymagania
Zamawiającego. Już samo to stwierdzenie wskazuje, że zmiana miałaby charakter istotny, a
nie jedynie korygujący wcześniejszą nieścisłość, czy też niedokładność w określeniu tego co
Wykonawca oferuje. Dokonując oceny oferty Zamawiający musi mieć pewność tego co jest
przedmiotem oferty, aby móc w sposób prawidłowy dokonać jej oceny. Zmiana w tak
istotnym zakresie oświadczenia wykonawcy narażałaby na zarzut prowadzenia negocjacji,
których efektem miałoby być dopasowanie przedmiotu oferowanego do zidentyfikowanych
potrzeb Zamawiającego, ale dopiero po otwarciu ofert. Nie można zapominać o nakazie
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i
równe traktowanie wykonawców. Jeżeli nawet przyjąć, że subiektywne odczucia
Odwołującego miały oparcie w przekonaniu towarzyszącym składaniu oferty o zaoferowaniu
materiału informatycznego odpowiadającego wymaganiom Zamawiającego, to obiektywna
możliwość zweryfikowania takiego zamiaru przez Zamawiającego jest zasadniczo
niemożliwa. Tylko zatem wykazanie, że oświadczenie zawierające niezgodność z treścią
siwz po jego zmianie nie wpłynie w stopniu istotnym na treść oferty, uprawnia
Zamawiającego do ingerencji w treść oferty. Zamawiający nie może w sposób dowolny
dokonywać zmiany, nawet przyjmując, iż ustawodawca wprowadził mechanizm kontrolny w
postaci konieczności powiadomienia wykonawcy o dokonanej zmianie i wyrażeniu na nią
zgody. W ocenie Izby zmiana prowadząca faktycznie do zastąpienia jednego przedmiotu
(niespełniającego wymagań) drugim (spełniającym) stanowi istotną modyfikację treści oferty.
W niniejszej sprawie nie było również możliwym uznanie, iż zakres rzeczowy tego
asortymentu nie ma istotnego znaczenia dla wyceny oferty i jej zakresu. Faktycznie
kalkulacja ceny ofertowej dokonywana na podstawie wyceny poszczególnych pozycji
formularza (103 pozycje) miała znaczenie wyłącznie na potrzeby porównania ofert, a
faktyczne zobowiązanie Wykonawcy do dostarczania produktów miało być uzależnione od
rzeczywistych potrzeb Zamawiającego. Stąd istotnym w każdej pozycji formularza było
wskazanie na produkt oraz jego cenę jednostkową, jako dwóch kluczowych w identyfikacji
przedmiotu dostawy oświadczeń.
Podsumowując, Izba uznała za przekonujące wyjaśnienia Odwołującego iż wpisując opis
pozycji 64 formularza cenowego popełnił omyłkę, tyle że skutki jej poprawienia w ocenie Izby
należało ocenić jako istotne, gdyż faktycznie prowadziłyby do zmiany wynikającego z
pierwotnej treści oferty przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby, w niniejszej sprawie to nie
skala (wielkość) przedmiotu zamówienia decydować mogła o uznaniu, że zmiana oznaczenia
przełącznika USB miała istotne znaczenie dla treści oferty. Zasadniczo bowiem oznaczenie
to jako jedyne w ofercie pozwalało na zidentyfikowanie zaoferowanego urządzenia, a jak
wynika z analizy materiału przedstawionego na rozprawie, urządzenia tego samego
typoszeregu różnią się znacząco, co jest odzwierciedlone w ich pełnym opisie numerycznym.
To że Zamawiający wystąpił o wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 Ustawy nie przesądzało z
automatu, iż zobowiązany będzie do poprawienia treści oferty. Słusznie Zamawiający
oceniał, iż w sytuacji gdyby dokonać zmiany oznaczenia, faktycznie doszłoby do zmiany
produktu i zastąpienia produktu nie spełniającego wymagań, właściwym. Takie działania w
ocenie składu orzekającego należy uznać za niedopuszczalne i prowadzące faktycznie do
naruszenia podstawowych zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Mimo, zatem przyznania, że opis mógł być zamieszczony w sposób niestaranny, to w tej
sytuacji miał znaczenie daleko idące, gdyż prowadził faktycznie do wskazania co jest
przedmiotem oferty wycenionym w formularzu, mającym stanowić przedmiot dostawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł.
Przewodniczący: ……………………….
WYROK
z dnia 22 sierpnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2017 r. przez
Wykonawcę – D. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P. H. U. „E.” D. P. w
P. przy (…) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Komendę Główną
Policji, (…)
przy udziale
Wykonawcy – K. B. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P.(2) przy (…)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1 Oddala odwołanie.
2.1 Kosztami postępowania obciąża Wykonawcę - D. P. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą P. H. U. „E.” D. P. w P. i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy)
uiszczoną przez tego Wykonawcę tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. Akt: KIO 1633/17
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Komendę Główną Policji w W. na zakup materiałów informatycznych (nr ref. 65/BŁiI/17/EZ),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28.04.2017r., 2017/S 083-
160297, wobec czynności odrzucenia oferty PHU E. D. P. Wykonawca ten wniósł w dniu 7
sierpnia 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1633/17).
Informację o wyniku oceny oferty Zamawiający przekazał Odwołującemu mailem w dniu 27
lipca 2017 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp w zw. z art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez pozbawienie podstaw faktycznych i prawnych odrzucenia
przez Zamawiającego oferty Odwołującego z uwagi na fakt, że jej treść ma nie odpowiadać
treści siwz pomimo tego, że w rzeczywistości oferta odpowiada treści siwz z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności odrzucenia jego oferty, unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz ich
powtórzenia z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego.
W uzasadnieniu Odwołujący odniósł się do podstawy decyzji Zamawiającego, który uznał, iż
oferta jest niezgodna z siwz i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy.
Odwołujący w pozycji nr 64 specyfikacji techniczno-cenowej wskazał przełącznik USB (…),
który ma pozwolić dzielić urządzenie USB takie jak drukarki, skanery itp. pomiędzy dwa
komputery. Tymczasem zgodnie z wymaganiami Zamawiającego przełącznik tego rodzaju
powinien zapewnić możliwość dzielenia urządzeń USB na cztery komputery. W związku z
powyższym Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp. W piśmie z dnia 17.07.2017 r. Odwołujący wskazał, że zaoferowany pod
pozycją 64 specyfikacji techniczno-cenowej przełącznik posiada oczywiście oznaczenie (…),
a pierwotnie wskazane cyfry 5 było skutkiem oczywistej omyłki pisarskiej związanej z
obsunięciem palców z cyfry 6 na sąsiadującą na klawiaturze cyfrę 5. W tak ustalonym stanie
faktycznym Zamawiający uznał, że oferta podlega odrzuceniu bowiem zaakceptowanie
wyjaśnień miałoby w jego ocenie doprowadzić do wymiany przedmiotu zamówienia
niezgodnego z siwz na zgodny z siwz oraz do zmiany treści oferty. Nadto, Zamawiający
wskazał, że brak jest podstaw do uznania wskazanej omyłki za oczywistą omyłkę pisarską.
Stosując najdalej idącą sankcję odrzucenia oferty, Zamawiający pominął, że odrzucenie
oferty może nastąpić w sytuacji, gdy nie jest możliwe wyjaśnienie treści oferty i potwierdzenia
jej zgodności z treścią siwz na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp z zastrzeżeniem zakazu
zmian w treści oferty wynikającym z drugiego zdania tego przepisu lub przeprowadzenia
dopuszczalnych zmian w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (przepis
bezwzględnie obowiązujący).
Cena jednostkowa spornego przełącznika (67,65 zł brutto i łączna wartość wyliczona dla 10
sztuk – 676,50 zł) przy łącznej wartości oferty opiewającej na 880.680,00 zł. wskazuje na
nieistotny charakter zmiany w treści oferty – dotyczyć ma pozycji stanowiącej 0.074% ceny
globalnej oferty. Zmiana treści oferty nie miała polegać na wymianie produktu jednego typu i
zastąpienia go produktem odmiennym. Nadal bowiem przedmiotem oferty będzie ten sam
produkt, tego samego rodzaju, tego samego producenta, który występuje pod wspólnym
indeksem (…) różnic się jedną cyfrą w ciągu numerycznym, co potwierdza oświadczenie
producenta z 02.08.2017 r.
Odwołujący przywołał szereg orzeczeń dotyczących stosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy
eksponując cel tej instytucji, jakim miało być eliminowanie sytuacji, w których z powodu
nieistotnych omyłek w treści oferty odrzuceniu podległaby oferta gwarantująca realizację
przedmiotu zamówienia zgodnie z siwz. Dyspozycją przepisu objęta jest możliwość
poprawienia tak nieistotnej kwestii jak jedna cyfra w ciągu liczb zawartym w oznaczeniu
przełącznika. W trybie art. 89 ust. 2 pkt 3 ustawy dopuszczalne jest dokonywanie poprawy
omyłek nawet gdy poprawa to dotyczy elementów przedmiotowo istotnych, np. przedmiotu
zamówienia czy ceny. Tym bardzie będzie miał zastosowanie w przypadku będącym
przedmiotem rozstrzygnięcia, który elementu przedmiotowo istotnego nie stanowi. Omyłka
Odwołującego nie mogła stanowić podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Ustawy. Treść złożonej oferty uzupełniona wyjaśnieniami złożonymi przez
Odwołującego pozwalała precyzyjnie ustalić zakres zobowiązania Odwołującego, a
poprawienie omyłki w oznaczeniu tego samego rodzaju przełącznika nie prowadziłaby do
nieuprawnionej zmiany treści oferty lub negocjacji jej warunków.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca K. B. Sp.
z o.o. z siedzibą w P.(2).
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody
w wyniku kwestionowanych czynności/zaniechań Zamawiającego. Odwołujący, jako
Wykonawca zainteresowany uzyskaniem zamówienia, którego oferta została odrzucona,
miał w momencie wnoszenia odwołania, interes w zakwestionowaniu działań
Zamawiającego, które mogą doprowadzić do wyboru oferty konkurencyjnej (droższej), a
przede wszystkim pozbawiają Go realnej szansy na uzyskanie tego zamówienia. W świetle
powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do
merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym oferty Odwołującego i treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (siwz) oraz stanowisk stron prezentowanych na rozprawie i
złożonych dowodów, Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania
rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.
Rozstrzygając o zarzutach Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony na dzień
dokonania czynności odrzucenia oferty Odwołującego, wynikający zarówno z treści oferty jak
i wyjaśnień złożonych Zamawiającemu przez Odwołującego w piśmie z dnia 17.07.2017 r.
Izba ustaliła, iż przedmiot zamówienia stanowi sukcesywna sprzedaż i dostarczenie
Zamawiającemu podzespołów komputerowych oraz akcesoriów komputerowych (materiałów
informatycznych) opisanych w załączniku nr 1 do OPZ. W pozycji 64 tabeli Zamawiający
wskazał Przełącznik USB 2.0 pozwalający na dzielenie jednego urządzenia USB (takiego jak
drukarki, skanery itp.), pomiędzy cztery komputery. Identyczna treść została przeniesiona do
załącznika nr 5 do siwz – specyfikacji techniczno-cenowej, która zgodnie z pkt VII.2 siwz
zawiera opis techniczny oferowanego asortymentu wraz z podaniem nazwy, typu,
producenta oraz cen jednostkowych i łącznych brutto. Wykonawca składając ofertę miał
złożyć wszystkie wypełnione załączniki – pod rygorem jej odrzucenia (pkt. XI.3 siwz).
Zamawiający we wzorze umowy zastrzegł sobie prawo do odstąpienia od dostawy,
zmniejszenia bądź zwiększenia ilości przedmiotu umowy w każdej pozycji asortymentowej i
nie zagwarantował dokonania zakupu wszystkich rodzajów materiałów informatycznych
wyszczególnionych w załączniku nr 1 (§ 3 ust. 2 i 3 wzoru umowy).
W poz. 64 tabeli Odwołujący zaoferował, jako przełącznik USB 2.0 pozwalający na dzielenie
jednego urządzenia USB (takiego jak drukarki, skanery itp.) pomiędzy cztery komputery –
(…) za cenę jednostkową 67,65 zł. brutto, łącznie wycenioną na kwotę 676,50 zł (10 sztuk).
Zamawiający wystąpił pismem z dnia 14.07.2017 r. do Odwołującego o wyjaśnienie, czy
zaoferowany przełącznik (…) pozwala na dzielenie jednego urządzenia pomiędzy cztery
komputery, gdyż według posiadanej przez Zamawiającego wiedzy jest to przełącznik na dwa
komputery.
Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 17.07.2017 (str. 2) wskazał, iż zaoferowany przez nas w
pozycji 64 przełącznik USB posiada oczywiście oznaczenie (…) i pozwala na dzielenie
jednego urządzenia USB pomiędzy cztery komputery. Omyłkowe wpisanie przez nas cyfry
„5” w oznaczeniu przełącznika tłumaczymy zwykłą omyłką wynikającą prawdopodobnie z
obsunięcia się palców dłoni na klawiaturze z klawisza „6” na sąsiadujący klawisz „5”,
podczas komputerowego wypełniania formularza. Mając powyższe na uwadze, prosimy o
uwzględnienie omyłki i poprawę w myśl art. 87 ust. 2 ustawy PZP”.
Zamawiający w piśmie z dnia 26.07.2017 r. poinformował, iż odrzuca ofertę Odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy, gdyż zaoferowany przełącznik (…) pozwala na
dzielenie jednego urządzenia USB (takiego jak drukarki, skanery itp.) pomiędzy dwa
komputery. Wpisanie oznaczenia (…) w trybie poprawienia treści oferty na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 1 Ustawy jako oczywistej omyłki pisarskiej w ocenie Zamawiającego nie było
możliwe, prowadziłoby bowiem do wymiany przedmiotu zamówienia niezgodnego z jego
opisem na inny zgodny z siwz oraz do zmiany treści oferty.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła.
Odwołanie podlega oddaleniu, gdyż stwierdzona w niniejszym stanie faktycznym
niezgodność treści oferty (poz. 64) z siwz nie kwalifikowała się do poprawienia na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, a zmiana jakiej oczekiwał Odwołujący prowadziłaby do istotnej
zmiany treści oferty.
Na wstępie należy zauważyć, iż spornym pomiędzy stronami była ocena zaistniałej w ofercie
Odwołującego sytuacji wynikającej ze wskazania w specyfikacji techniczno-cenowej, w poz.
64 oznaczenia oferowanego przełącznika, które wskazywało na produkt niespełniający
wymagania zapewnienia możliwości dzielenia urządzenia USB pomiędzy cztery komputery.
Nie było spornym, iż opis produktu (…) identyfikuje urządzenie, które pozwala na dzielenie
urządzenia USB na dwa komputery, co stanowiło o niezgodności oferty z siwz. Natomiast
urządzenie tego samego producenta występujące pod oznaczeniem (…) pozwala na
dzielenie jednego urządzenia USB pomiędzy cztery komputery. Zamawiający przedłożył na
rozprawie informację o obu produktach D., które potwierdzają w sposób jednoznaczny
właściwości obu urządzeń.
W sprawie rozstrzygnięcie Izby sprowadzało się do oceny, czy w tej sytuacji zachodziła
podstawa do poprawienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co wymagało
ustalenia, iż w ofercie wystąpiła omyłka, której poprawienie nie prowadziłoby do istotnej
zmiany treści oferty.
Odnosząc się do orzecznictwa KIO należy wskazać na ogólne wytyczne dotyczące
korygowania oświadczeń wykonawcy już po otwarciu ofert. Nie można pomijać tego, iż
zmiana treści oferty, jako wyjątek od zasady niezmienności oferty od jej otwarcia (możliwość
zmiany oferty zasadniczo ma miejsce do upływu terminu na jej złożenie), wymaga analizy ad
casum spełnienia przesłanek przewidzianych w art. 87 ust. 2 Ustawy. Odwołujący prowadził
wywód w tym kierunku, aby wykazać, iż wskazanie w ciągu cyfr identyfikujących produkt
ostatniej cyfry 5 w miejsce 6, stanowić miało omyłkę pisarską wykonawcy, która nie wpływa
na ustalenie, iż oferowany produkt jest tym samym urządzeniem, a zatem poprawienie treści
oferty nie wpłynie w sposób istotny na zmianę treści oferty, w szczególności na wycenę.
Odnosząc się do tej tezy Izba uznała, iż nie ma ona oparcia w treści złożonych na rozprawie
dowodów (opisu technicznego obu urządzeń), jak i znaczeniu, jakie należało przypisać
oświadczeniu wykonawcy składanemu w załączniku nr 5 do siwz. Należy podnieść, iż
Wykonawca zobowiązany był przedłożyć, pod rygorem odrzucenia oferty, wypełnione
załączniki, w tym załącznik nr 5 stanowiącego opis oferowanych urządzeń, stanowiący
podstawę do oceny spełnienia wymagań Zamawiającego. Zasadniczo tylko z treści tego
załącznika Zamawiający mógł ustalić jaki przedmiot został zaoferowany, co stanowiło o
istocie oferty i podlegało weryfikacji pod kątem zgodności z siwz. Ponadto, złożone na
rozprawie specyfikacje techniczne obu istniejących na rynku produktów wskazują na istotne,
z punktu widzenia wymagań Zamawiającego, różnice w funkcjonalności, które stanowiły
element opisu przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu. Nie było zatem właściwym
sprowadzanie stwierdzonej niezgodności z siwz do kwestii drobnej niezgodności, która
pozwalała w sposób jednoznaczny przyjąć, iż zmiana w oznaczeniu nie miałaby skutku dla
identyfikacji produktu, który został zaoferowany. Przeciwnie zamieszczony przez
Wykonawcę opis wprost odsyłał do produktu o zidentyfikowanych parametrach technicznych,
odmiennych od tych jakie posiada produkt z tej samej rodziny produktów D. z oznaczeniem
końcowym „6”. Zamawiający zatem mógł w oparciu o dostępną specyfikację techniczną
produktów stwierdzić, iż zaoferowany produkt nie jest tym, który spełni wymaganie dotyczące
możliwości dzielenia urządzenia USB na cztery komputery. Wyjaśnienia Odwołującego
potwierdziły tą ocenę i jednocześnie dostarczyły informacji, w jaki sposób wykonawca ocenił
tą sytuację, kwalifikując ją do poprawienia w trybie art. 87 Ustawy. Ponieważ kwalifikacji
danej sytuacji pod kątem oceny możliwości poprawienia należy dokonywać w sposób
indywidualny, przywoływane przez Odwołującego tezy z orzeczeń KIO nie mogły decydować
o ocenie dokonywanej w oparciu o ustalenia poczynione w tej sprawie. Można jedynie w
sposób pomocniczy odesłać do orzecznictwa, które identyfikuje najważniejsze wytyczne dla
Zamawiającego, po stronie którego spoczywa ciężar prawidłowej oceny danego stanu
faktycznego. Można zatem wskazać, na wyrok KIO z 16 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO
2300/16 , zawierający przegląd najważniejszych tez mogących mieć odesłanie do niniejszej
sprawy. O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach
oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą
uczestnictwa w postępowaniu, a w konsekwencji – złożenia oferty zgodnej z s.i.w.z. {tak
m.in. wyroki Izby wydane: 3 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 556/12), 9 listopada 2012 r.
(sygn. akt: KIO 2343/12, KIO 2346/12), 22 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 2396/12, KIO
2416/13), 10 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1266/13)} – o tyle kluczową sprawą jest, czy
w konkretnym stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do
oferowanego przedmiotu w sposób nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej
konkurencji pomiędzy wykonawcami. Ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje
instrumenty służące odczytaniu treści złożonego oświadczenia woli – jeśli jest ono
niejednoznaczne {instytucja wyjaśnień z art. 87 ust. 1 pzp}, a także służące poprawieniu
oferty – jeśli wprost nie odpowiada ona treści s.i.w.z. {instytucja poprawiania omyłek z art. 87
ust. 2 pkt 3 pzp}. Art.87 ust. 2 pkt 1 i 2 pzp obliguje natomiast zamawiającego do
poprawienia w ofercie oczywistych omyłek pisarskich oraz oczywistych omyłek
rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek.
W postępowaniu o zamówienie publiczne nie została bowiem wyłączona ogólna,
charakterystyczna dla prawa cywilnego zasada ustalania treści złożonego oświadczenia woli
w sposób odzwierciedlający zamiar strony i cel złożenia oświadczenia. Jednakże istotne
elementy tego oświadczenia woli – jak skonkretyzowany w sposób wymagany przez
Zamawiającego przedmiot oferowanego świadczenia – powinny się jednak w ofercie
znaleźć, w przeciwnym razie nie sposób ustalić treści tego oświadczenia bez jego istotnej
zmiany lub prowadzenia ustaleń z wykonawcą już po terminie składania ofert, co jest
niedopuszczalne na mocy klauzuli zawartej w art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp. Zgodnie z art. 87 ust. 1
pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert, jednakże niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Przywołane powyżej instytucje służą
jak najwierniejszemu odtworzeniu intencji wykonawcy w zakresie złożonego zamawiającemu
oświadczenia woli, odczytaniu jego treści. Zastosowanie tych instrumentów jest jednak
możliwe wtedy, gdy wykonawca w swojej ofercie wyartykułował oświadczenie woli w sposób
umożliwiający takie odczytanie bezpośrednio lub pośrednio, choćby przez pryzmat
załączonych do oferty dokumentów składanych na potwierdzenie, że przedmiot oferty
odpowiada wymaganiom zamawiającego.
Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy Izba uznała, iż stwierdzona „omyłka” nie
miała charakteru oczywistego, w tym znaczeniu, iż nie było możliwe ustalenie jaki przedmiot
kryje się pod wskazanym ciągiem cyfr, co wymagałoby uzyskania wyjaśnień od wykonawcy.
Przeciwnie, Zamawiający oceniając ofertę w sposób prawidłowy zidentyfikował niezgodność
oferowanego produktu z wymaganiami siwz i zwrócił się o wyjaśnienie tej sytuacji do
wykonawcy. Złożone wyjaśnienia potwierdzały ustalenia Zamawiającego i już na tej
podstawie uzasadniały stwierdzenie, wystąpienia niezgodności oferty z siwz. Ponieważ nie
było możliwe uzyskanie z innego miejsca oferty informacji, która pozwalałaby odmiennie
ocenić oświadczenie Wykonawcy, Zamawiający był zobowiązany przyjąć, iż oferta nie
odpowiada treści siwz.
W tej sytuacji należało zatem ustalić, czy niezgodności tej nie dało się usunąć w oparciu o
art. 87 ust. 2 Ustawy. Zamawiający w podstawie odrzucenia oferty wskazał na brak
możliwości uznania tej niezgodności za omyłkę pisarską, do czego Odwołujący w ogóle się
nie odnosił, prezentując argumenty za poprawieniem omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 kt 3
Ustawy. W tym miejscu należy poczynić uwagę, iż taki sposób konstrukcji zarzutu mógł
skłaniać do przyjęcia, iż zarzut nie koresponduje z podstawą prawną decyzji Zamawiającego,
który wskazał na art. 87 ust. 2 pkt 1 Ustawy. Mając jednak na uwadze oczywiste dążenie do
wykazania możliwości poprawienia oferty na podstawie pkt 3, Izba uznała, iż odwołanie
zmierzało faktycznie do podważenia kwalifikacji prawnej decyzji poprzez wskazanie na
prawidłową podstawę mającą uprawniać do dokonania korekty oświadczenia Wykonawcy.
Przechodząc zatem do analizy spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3
Ustawy Izba w pierwszej kolejności uznała, iż w sprawie niewątpliwie wystąpiła niezgodność
oferty z siwz (zaoferowane urządzenie nie spełnia wymagań Zamawiającego), która mogła
wynikać z omyłki popełnionej przy sporządzaniu oferty. Trudno jest podważyć stanowisko
Odwołującego o technicznej omyłce przy wpisywaniu oznaczenia jednego z dwóch
występujących na rynku produktów różniących się jedną cyfrą. W ocenie Izby, nie stanowiło
to jednak wystarczającej podstawy do uznania, iż poprawienie tej omyłki nie prowadziłoby do
istotnej zmiany treści oferty. Przede wszystkim na taki wniosek nie pozwala ustalenie, że
zmiana oznaczenia faktycznie wskazywałaby na inny produkt, niż został pierwotnie
zaoferowany, i prowadziłaby do jego zastąpienia innym, spełniającym wymagania
Zamawiającego. Już samo to stwierdzenie wskazuje, że zmiana miałaby charakter istotny, a
nie jedynie korygujący wcześniejszą nieścisłość, czy też niedokładność w określeniu tego co
Wykonawca oferuje. Dokonując oceny oferty Zamawiający musi mieć pewność tego co jest
przedmiotem oferty, aby móc w sposób prawidłowy dokonać jej oceny. Zmiana w tak
istotnym zakresie oświadczenia wykonawcy narażałaby na zarzut prowadzenia negocjacji,
których efektem miałoby być dopasowanie przedmiotu oferowanego do zidentyfikowanych
potrzeb Zamawiającego, ale dopiero po otwarciu ofert. Nie można zapominać o nakazie
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i
równe traktowanie wykonawców. Jeżeli nawet przyjąć, że subiektywne odczucia
Odwołującego miały oparcie w przekonaniu towarzyszącym składaniu oferty o zaoferowaniu
materiału informatycznego odpowiadającego wymaganiom Zamawiającego, to obiektywna
możliwość zweryfikowania takiego zamiaru przez Zamawiającego jest zasadniczo
niemożliwa. Tylko zatem wykazanie, że oświadczenie zawierające niezgodność z treścią
siwz po jego zmianie nie wpłynie w stopniu istotnym na treść oferty, uprawnia
Zamawiającego do ingerencji w treść oferty. Zamawiający nie może w sposób dowolny
dokonywać zmiany, nawet przyjmując, iż ustawodawca wprowadził mechanizm kontrolny w
postaci konieczności powiadomienia wykonawcy o dokonanej zmianie i wyrażeniu na nią
zgody. W ocenie Izby zmiana prowadząca faktycznie do zastąpienia jednego przedmiotu
(niespełniającego wymagań) drugim (spełniającym) stanowi istotną modyfikację treści oferty.
W niniejszej sprawie nie było również możliwym uznanie, iż zakres rzeczowy tego
asortymentu nie ma istotnego znaczenia dla wyceny oferty i jej zakresu. Faktycznie
kalkulacja ceny ofertowej dokonywana na podstawie wyceny poszczególnych pozycji
formularza (103 pozycje) miała znaczenie wyłącznie na potrzeby porównania ofert, a
faktyczne zobowiązanie Wykonawcy do dostarczania produktów miało być uzależnione od
rzeczywistych potrzeb Zamawiającego. Stąd istotnym w każdej pozycji formularza było
wskazanie na produkt oraz jego cenę jednostkową, jako dwóch kluczowych w identyfikacji
przedmiotu dostawy oświadczeń.
Podsumowując, Izba uznała za przekonujące wyjaśnienia Odwołującego iż wpisując opis
pozycji 64 formularza cenowego popełnił omyłkę, tyle że skutki jej poprawienia w ocenie Izby
należało ocenić jako istotne, gdyż faktycznie prowadziłyby do zmiany wynikającego z
pierwotnej treści oferty przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby, w niniejszej sprawie to nie
skala (wielkość) przedmiotu zamówienia decydować mogła o uznaniu, że zmiana oznaczenia
przełącznika USB miała istotne znaczenie dla treści oferty. Zasadniczo bowiem oznaczenie
to jako jedyne w ofercie pozwalało na zidentyfikowanie zaoferowanego urządzenia, a jak
wynika z analizy materiału przedstawionego na rozprawie, urządzenia tego samego
typoszeregu różnią się znacząco, co jest odzwierciedlone w ich pełnym opisie numerycznym.
To że Zamawiający wystąpił o wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 Ustawy nie przesądzało z
automatu, iż zobowiązany będzie do poprawienia treści oferty. Słusznie Zamawiający
oceniał, iż w sytuacji gdyby dokonać zmiany oznaczenia, faktycznie doszłoby do zmiany
produktu i zastąpienia produktu nie spełniającego wymagań, właściwym. Takie działania w
ocenie składu orzekającego należy uznać za niedopuszczalne i prowadzące faktycznie do
naruszenia podstawowych zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Mimo, zatem przyznania, że opis mógł być zamieszczony w sposób niestaranny, to w tej
sytuacji miał znaczenie daleko idące, gdyż prowadził faktycznie do wskazania co jest
przedmiotem oferty wycenionym w formularzu, mającym stanowić przedmiot dostawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł.
Przewodniczący: ……………………….