Pełny tekst orzeczenia

KIO 1794/17 1

Sygn. akt: KIO 1794/17




POSTANOWIENIE
z dnia 4 września 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:


Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz


po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 4 września 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2017 r. przez wykonawcę: FBSERWIS S.A.
w Warszawie (01-040), ul. Stawki 40 w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego: Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie
(31-586), ul. Centralna 53

przy udziale wykonawcy: ZUE S.A. w Krakowie (30-048), ul. Kazimierza Czapińskiego 3,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

postanawia:

1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: FBSERWIS S.A. w Warszawie (01-040),
ul. Stawki 40 i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę: FBSERWIS S.A. w Warszawie (01-040), ul. Stawki 40 tytułem wpisu od
odwołania.

KIO 1794/17

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.


Przewodniczący: …………………………
KIO 1794/17

U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Utrzymanie urządzeń
oświetlenia ulicznego i iluminacji obiektów Gminy Miejskiej Kraków z podziałem na cztery
rejony" (znak sprawy: 18/111/2017), prowadzonym przez Zarząd Infrastruktury Komunalnej
i Transportu w Krakowie (31-586 Kraków) [dalej: „zamawiający"] FBSERWIS S.A.
(01-040 Warszawa) [dalej „odwołujący” albo „obecny odwołujący”] w dniu 28 sierpnia 2017 r.
wniósł odwołanie.

W dniu 1 września 2017 r. Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego (na wezwanie zamawiającego z dnia
29 sierpnia 2017 r.) doręczyło ZUE S.A. z Krakowa (30-048) [dalej „przystępujący” albo
„ZUE”].

Ustalona przez zamawiającego wartość zamówienia, zgodnie z informacją zawartą
w piśmie zamawiającego z dnia 30 sierpnia 2017 r., przekraczała kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) [dalej „ustawa Pzp”].
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej (2017/S 065-122529) w dniu 1 kwietnia 2017 r.

Jak ustaliła Izba na podstawie dokumentów zebranych w sprawie, w tym dokumentów
przekazanych przez zamawiającego w dniu 4 września 2017 r. (w odpowiedzi na wezwanie
Prezesa Izby z dnia 30 sierpnia 2017 r.) i poświadczonych za zgodność z oryginałem,
uwzględniając także akta postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1431/17
tak odwołujący, jak i przystępujący złożyli zamawiającemu (jako jedyni) oferty.
Zamawiający, pismem z dnia 30 czerwca 2017 r. poinformował wykonawców
o wynikach postępowania przetargowego, tj. iż oferta złożona przez obecnego odwołującego
została uznana za najkorzystniejszą. Ocenie została poddana także oferta przystępującego.
Z tak dokonanym wyborem nie zgodził się przystępujący i wniósł odwołanie (sprawa
o sygn. akt KIO 1431/17), zarzucając zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez obecnego odwołującego.
Obecny odwołujący zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego i uzyskał status uczestnika postępowania odwoławczego w sprawie o sygn.
akt KIO 1431/17.
Na mocy wyroku Izby z dnia 28 lipca 2017 r. wydanego w sprawie o sygn. akt
KIO 1431/17 Izba uwzględnił odwołanie „w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania
KIO 1794/17

odrzucenia oferty FBSerwis S.A. z uwagi na rażąco niską cenę” i nakazała zamawiającemu:
„unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty FBSerwis S.A.
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz powtórzenie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej”.
Zamawiający, pismem z dnia 18 sierpnia 2017 r. przekazał odwołującemu informację
o uznaniu za najkorzystniejszą oferty złożonej przez przystępującego, a także o odrzuceniu
oferty złożonej przez odwołującego: „została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp, ponieważ zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.”
Odwołujący wniósł rozpoznawane odwołanie wobec czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz wobec zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy ZUE,
a nadto wobec zaniechania dostatecznego uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty
odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1. art. 24 ust. 1 pkt 18, poprzez zaniechanie wykluczenia ZUE z postępowania pomimo,
iż wykonawca ten bezprawnie pozyskał informacje poufne, mogące dać mu przewagę
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdyż nie będąc do tego uprawnionym
powziął on wiedzę na temat informacji zawartych w części oferty odwołującego
skutecznie zastrzeżonej jako zawierająca tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. w wykazie
osób dedykowanych do realizacji zamówienia, a także w przedstawionych
zamawiającemu na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnieniach dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, które to informacji mogły mu
dać (i dały) przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem
zostały wykorzystane do skonstruowania zarzutów i wniesienia odwołania w sprawie
KIO 1431/17,
2. art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 8 ust. 1-3 oraz w zw. z art. 7 ust. 1, poprzez
zaniechanie przekazania odwołującemu w zawiadomieniu o wyborze oferty
najkorzystniejszej informacji o powodach odrzucenia oferty oraz podania
uzasadnienia faktycznego i prawnego w sposób pozwalający na ustalenie, dlaczego
oferta odwołującego została uznana za ofertę zawierającą rażąco niską cenę.

Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości,
2. nakazanie zamawiającemu unieważnienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu,
3. nakazanie zamawiającemu wykluczenie ZUE z postępowania,
KIO 1794/17

4. nakazanie zamawiającemu uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego,
poprzez wskazanie okoliczności, na podstawie których zamawiający uznał, że oferta
odwołującego zawiera cenę rażąco niską.
a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów

W ocenie Izby odwołanie to, jako wniesione przez podmiot nieuprawniony, podlegało
odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 179 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone w ustawie Pzp,
w tym odwołanie, przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy, z tym zastrzeżeniem, że wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przysługują one również organizacjom wpisanym na listę,
o której mowa w art. 154 pkt 5 ustawy Pzp – tym samym tylko podmioty wskazane
w tym przepisie mogą zostać uznane za uprawnione do wniesienia odwołania,
stąd a contrario podmioty niezaliczające się do tego grona, uznane muszą zostać
za nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione przez nie odwołanie musi zostać
odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 2 pkt 11 ustawy Pzp przez wykonawcę należy rozumieć osobę
fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej,
która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę
w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp przepisy dotyczące
wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia.
Jak wynika z art. 2 pkt 11 ustawy Pzp, status wykonawcy wiąże się z czynnym
uczestnictwem w kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia, czy też
z realizacją samego zamówienia. W rozpoznawanej sprawie odwołujący złożył ofertę, zatem
niewątpliwym jest, że status wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
prowadzonym przez zamawiającego odwołujący posiadał. Niemniej jednak,
w wyniku czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez
zamawiającego, odwołujący status aktywnego uczestnika postępowania o udzielenie
zamówienia utracił.
Tak jak oczywistym jest, że wykonawcy wykluczeni z postępowania prowadzonego
w trybie przetargu ograniczonego na pierwszym jego etapie, nie mogą być uznawani za
wykonawców czynnie uczestniczących w tym postępowaniu na jego kolejnym etapie,
tj. składania ofert, tak też podmiot, którego oferta została przez zamawiającego odrzucona,
a czynność ta nie została zaskarżona w odpowiednim terminie, również nie może za takiego
KIO 1794/17

czynnego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia (wykonawcę) być uważany.
Podmioty te, mimo, że na wcześniejszych etapach były wykonawcami uczestniczącymi
w postępowaniu, to w omawianych tu przypadkach, za wykonawców uznane już być nie
mogą – utraciły one bowiem ten status na skutek określonych czynności podjętych przez
zamawiającego i niezaskarżenia tych czynności w przepisanym prawem terminie. Są one
wykonawcami jedynie w ujęciu historycznym, w zamkniętych ramach czasowych, których
cezurą końcową jest skuteczne (niezaskarżalne) ich wykluczenie z udziału w postępowaniu
lub odrzucenie złożonej przez nich oferty. Tak m.in. Izba w sprawie KIO 2288/13, czy też
sprawie KIO 1500/13 gdzie wskazano, że: „W postanowieniu z 19 marca 2012 r. sygn. akt
IX Ga 39/12 (niepubl.) Sąd Okręgowy w L. wskazał, że w pierwszej kolejności Krajowa Izba
Odwoławcza winna ocenić, czy odwołanie zostało wniesione przez podmiot do tego
uprawniony. Izba zważyła, że odwołujący nie kwestionuje czynności wykluczenia go
z postępowania. Czynność wykluczenia wywiera zatem skutki prawne, które - wobec
nie wniesienia skargi do Sądu Okręgowego na wyrok Izby z 10 czerwca 2013 r. - mają
charakter nieodwracalny. Odwołujący nie jest już uczestnikiem postępowania o udzielenie
zamówienia, zatem odwołanie, jako wniesione przez podmiot nieuprawniony podlega
odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 P.z.p. Prezentowana wykładnia przywołanego
przepisu, mającego zastosowanie nie tylko do złożenia odwołania przez niewłaściwie
umocowanego pełnomocnika odwołującego, ale również do okoliczności, w których podmiot
korzystający ze środków ochrony prawnej nie może uczestniczyć w postępowaniu
odwoławczym, gdyż sam jest podmiotem do tego nieuprawnionym, została podniesiona
w doktrynie (vide: J. Jerzykowski (w:) M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd. IV). Pogląd, iż niedopuszczalne
jest korzystanie ze środków ochrony prawnej przez wykonawcę, który został skutecznie
wykluczony z udziału w postępowaniu, a tym samym utracił status uczestnika tego
postępowania, znalazł również potwierdzenie w postanowieniu Sądu Okręgowego W. w W.
z dnia 9 października 2008 r. sygn. akt IV Ca 521/08 (niepubl.). W uzasadnieniu tego
postanowienia Sąd Okręgowy stwierdził, że odwołanie wniesione przez taki podmiot podlega
odrzuceniu, jako wniesione przez podmiot nieuprawniony. Analogiczny pogląd wywiedziony
został także w postanowieniu Izby z dnia 18 września 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1176/09)
oraz z dnia 5 kwietnia 2011 r., (sygn. akt: KIO 842/11, KIO 844/11), w których Izba
za nieuprawniony uznała podmiot, któremu nie służy przymiot wykonawcy na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia, na którym zostaje złożony środek ochrony prawnej.”

W ocenie Izby sytuację tę należy zrównać z przypadkiem, w którym oferta złożona
przez wykonawcę biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia została
przez zamawiającego odrzucona na skutek wykonania wyroku Izby. Z tym tylko wyjątkiem,
KIO 1794/17

że w takim przypadku nie jest konieczny upływ terminu na wniesienie odwołania, ponieważ
zgodnie z art. 185 ust. 6 ustawy Pzp odwołujący oraz wykonawca wezwany zgodnie z ust. 1
tegoż artykułu do przystąpienia do postępowania odwoławczego, nie mogą następnie
korzystać ze środków ochrony prawnej wobec czynności zamawiającego wykonanych
zgodnie z wyrokiem Izby. Tym samym ustawa Pzp w sposób wyraźny wyłącza możliwość
odwoływania się wobec czynności dokonanych przez zamawiającego w wykonaniu wyroku
Izby. Czynność taka nie może zostać podważona na drodze wniesienia do Prezesa Izby
kolejnego odwołania wobec tej właśnie czynności. Już z samego faktu jej dokonania
w wykonaniu wyroku Izby nakazującego jej podjęcie staje się ona niezaskarżalna. Stąd też
z chwilą realizacji przez zamawiającego takiej czynności (wykluczenia wykonawcy lub
odrzucenia złożonej przez niego oferty), podmiot, do którego czynność ta
bezpośrednio się odnosi, traci status aktywnego wykonawcy – przestaje on z tą chwilą
czynnie uczestniczyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Faktem jest, że wyrok Izby, stanowiący podstawę jej dokonania, może zostać
zaskarżony przez strony i uczestników postępowania odwoławczego, w którym był on
wydany (tak też się stało w przedmiotowym stanie faktycznym, co oświadczył odwołujący –
pkt 3 „Uzasadnienie interesu we wniesieniu odwołania” str. 8 i 9 odwołania), jednakże samej
czynności zamawiającego, o której tu mowa, podmioty wezwane do przystąpienia do
postępowania odwoławczego kwestionować już nie mogą.

Co istotne i wymagające podkreślenia, przepisy ustawy Pzp nie nakazują
zamawiającemu powstrzymania się z podejmowaniem jakichkolwiek działań do czasu
ostatecznego rozstrzygnięcia skargi przez sąd okręgowy, czy choćby do upływu terminu
na wniesienie takiej skargi. Wręcz przeciwnie, możliwym jest nie tylko podjęcie dalszych
działań w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale nawet podpisanie umowy wieńczącej
to postępowanie (art. 183 ust. 1 ustawy Pzp). Aby możliwym było podpisanie samej umowy,
zamawiający może być zmuszony do dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej,
a co za tym idzie, wcześniejszego przeprowadzenia badania i oceny ofert złożonych mu
w postępowaniu. W takim przypadku jest on zatem zobowiązany również do odrzucenia
ofert, które zgodnie z przepisami ustawy Pzp winny zostać odrzucone. Wszystkie te
czynności zamawiający jest władny podejmować niezależnie od toczącego się postępowania
skargowego. Tym samym sama tylko możliwość zaskarżenia wyroku Izby, nie może wpływać
na ocenę prawidłowości działań podejmowanych w postępowaniu po wydaniu wyroku
przez Izbę – postępowanie skargowe nie zawiesza skuteczności czynności podejmowanych
przez zamawiającego, czy to w wykonaniu wyroku Izby, czy to innych, koniecznych
do zamknięcia postępowania i ewentualnego podpisania umowy.
KIO 1794/17

Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że wykonawca, którego oferta została
odrzucona w wykonaniu wyroku Izby nie został wyposażony w uprawnienie do
kwestionowania tej czynności na drodze wniesienia nowego odwołania. Został on zatem
pozbawiony, z mocy prawa (zgodnie z przepisem art. 185 ust. 6 ustawy Pzp) możliwości
odwołania się wobec czynności, której konsekwencją jest pozbawienie go statusu aktywnego
uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia – wykonawcy uczestniczącego w tym
postępowaniu. Co wymaga dodatkowego podkreślenia, statusu czynnego uczestnika –
wykonawcy, podmiot ten jest pozbawiany nie w wyniku zapadłego orzeczenia Izby (które
mogło i zostało zaskarżone do sądu okręgowego), ale w wyniku późniejszej czynności
zamawiającego stanowiącej wykonanie tegoż wyroku Izby. I to właśnie ta czynność jest taką,
wobec której odwołania, zgodnie z art. 185 ust. 6 ustawy Pzp, wnieść już temu podmiotowi
nie wolno. Konsekwencją takiego stanu jest to, że począwszy od czynności dokonanej
w wykonaniu wyroku Izby został on również pozbawiony uprawnienia do wnoszenia
jakichkolwiek innych odwołań w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w których
dotychczas uczestniczył jako wykonawca – nie posiada on już bowiem aktywnego statusu
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonego przez zamawiającego.
Stąd też każde wniesione przez niego odwołanie, nie tylko zmierzające do podważenia
czynności odrzuconej przez niego oferty dokonanej w wykonaniu wyroku Izby, ale każdej
innej podjętej równocześnie z tą czynnością lub już po niej, winno zostać odrzucone, jako
wniesione przez podmiot nieuprawniony.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że odwołujący, którego oferta została
właśnie w wykonaniu wyroku Izby (KIO 1431/17) odrzucona przez zamawiającego, nie mogło
na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia zostać uznane za podmiot
uprawniony do wniesienia odwołania. Skoro nie było ono uprawnione do wnoszenia
odwołania wobec czynności, której dokonanie wyłączyło je z grona podmiotów czynnie
biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie mogło ono tym samym (nie
będąc wykonawcą czynnie uczestniczącym w tym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia) kwestionować również innych decyzji zamawiającego podejmowanych po
odrzuceniu złożonej przez odwołującego oferty.

Zauważyć przy tym należy, że odwołujący nie mógł zostać w rozpoznawanej sprawie
uznane za „inny podmiot”, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem pojęcie to
odnoszone jest, jak to zauważyła Izba w orzeczeniu KIO 529/14, do innych przypadków:
„Takim podmiotem - jak w niniejszej sprawie - będzie przedsiębiorca, który mógłby być
potencjalnym uczestnikiem postępowania konkurencyjnego (prowadzonego w jednym
z trybów określonych ustawą), ale wobec wszczęcia postępowania, w trybie zamówienia
z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p., z naruszeniem - zdaniem
KIO 1794/17

Odwołującego - tego przepisu, uniemożliwił mu wzięcie udziału w postępowaniu
w charakterze wykonawcy. Zdaniem Izby, potencjalnemu podmiotowi, mogącemu wykonać
zamówienie i wyrażającemu taką chęć nie można a prori odmówić interesu we wnoszeniu
odwołania w koniunkcji z utratą możliwości uzyskania zamówienia (możliwość poniesienia
szkody), będącej wynikiem nieprawidłowo zastosowanego trybu udzielenia zamówienia”.
Ponadto, w ocenie Izby, niewłaściwym byłoby przyjęcie, że podmiot, który w wyniku
czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia i wypływających z tego
konsekwencji utracił status wykonawcy, mógł następnie wnosić odwołania jako „inny
podmiot”, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Jeśli bowiem dany podmiot
skutecznie do pewnego etapu ubiegał się o udzielenie zamówienia – czynnie uczestniczył
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (tak jak w rozpoznawanym przypadku,
gdzie odwołujący złożył ofertę), a następnie został statusu wykonawcy pozbawiony (złożona
przez niego oferta została odrzucona przez zamawiającego w wyniku orzeczenia wydanego
przez Izbę), to nie sposób uznać, że odwołujący mógłby zostać uznany w takim przypadku
za inny podmiot, w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Pojęcie to odnosi się bowiem do
podmiotów, które nigdy statusu wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do
którego odnosi się wnoszone przez nie odwołanie, nie miały i nie mogły go uzyskać z uwagi
na naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
W rozpoznawanej sprawie sytuacja taka nie miała miejsca.

Prezentując powyższą argumentację, Izba w pełni podzieliła zapatrywania Izby
wyrażone w orzeczeniu zapadłym sprawie o sygn. akt KIO 631/15.

Kierując się tak poczynionymi ustaleniami, Izba uznała, iż rozpoznawane odwołanie
podlega, (z przyczyn formalnych) odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp.

Badanie istnienia po stronie odwołującego interesu we wniesieniu odwołania
(przesłanka materialna) est w tych okolicznościach zbędne.

Uwzględniając powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
KIO 1794/17

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).


Przewodniczący: ……………………………