KIO 1815/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Zientak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1815/17
WYROK
z dnia 11 września 2017 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Mateusz Zientak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 września 2017 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 września 2017 roku przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia M. A. Sp. z o.o. z siedzibą we W. w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – 5 Wojskowy Szpital Kliniczny z
Polikliniką SPZOZ z siedzibą w K.
przy udziale wykonawcy P. P. Sp. z o.o. z siedzibą w S. B., zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w pakiecie nr 23, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego w pakiecie nr 23 oraz nakazuje powtórzenie czynności badania
i oceny ofert w tym pakiecie z uwzględnieniem oferty Odwołującego w ramach
ustalonych kryteriów oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Przystępującego – P. P. Sp. z o.o.
z siedzibą w S. B. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnastu tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od P. P. Sp. z o.o. z siedzibą w S. B. na rzecz Odwołującego M. A.
Sp. z o.o. z siedzibą we W. kwotę 18 600,00 zł (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset
złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 1815/17
UZASADNIENIE
Dnia 1 września 2017 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017, poz. 1579 -
dalej jako „ustawa Pzp”), odwołanie złożył wykonawca M. A. Sp. z o.o. z siedzibą we W.
(dalej jako „Odwołujący”).
Postępowania w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę sprzętu medycznego
i aparatury medycznej częściowo - w zakresie pakietów nr 22-42 - w ramach postępowania
konkursowego Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko (POliS) 2014 -2020 - Oś
priorytetowa IX Wzmocnienie strategicznej infrastruktury ochrony zdrowia - Działania 9.2
Infrastruktura ponadregionalnych podmiotów leczniczych na potrzeby 5 Wojskowego
Szpitala Klinicznego z Polikliniką SP ZOZ w K. prowadzi Zamawiający: 5 Wojskowy Szpital
Kliniczny z Polikliniką SPZOZ z siedzibą w K.. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2017/S 105-209484.
Odwołanie złożono od niezgodnej z przepisami czynności Zamawiającego, to jest
odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego w ramach pakietu nr 23. Informację o
powyższym fakcie Zamawiający opublikował na stronie internetowej w dniu 23 sierpnia 2017
roku. Odwołanie wniesiono więc jest w terminie, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp. Tego samego dnia kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu.
Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego uznając jej treść jako
nieodpowiadającą treści SIWZ w zakresie poszczególnych parametrów przedmiotu
zamówienia, w zakresie pakietu nr 23 - mikroskop neurochirurgiczny. Uzasadnieniem
faktycznym dokonanej czynności było powołanie się na oczywistą niezgodność oferowanego
asortymentu w zakresie regulowanych parametrów przedmiotu zamówienia.
Zamawiający, zdefiniował niezgodności w zakresie następujących parametrów
w ofercie Odwołującego:
1. Załącznik nr 1, opis przedmiotu zamówienia w pozycji nr 4, Zamawiający wymagał
zaoferowania mikroskopu wyposażonego w 3 binokulary: dla głównego operatora, dla asysty
„face to face” oraz dla asysty bocznej. Binokular główny operatora miał posiadać możliwość
pochyłu w zakresie 0-180°, a binokulary asysty możliwość regulacji pochyłu w zakresie
30-150°.
Oferta Odwołującego zawiera wszystkie wymagane parametry opisane przez
Zamawiającego z zaznaczeniem, iż binokulary asysty posiadają możliwość regulacji pochyłu
w zakresie od 0-180°. Warto w tym miejscu zaznaczyć, iż posiadany zakres regulacji dla
binokularów asysty bocznej oferowanego asortymentu zawiera wymagany przez
Zamawiającego zakres regulacji pochyłu określony jako 30-150°, który można osiągnąć
poprzez regulację pochyłu do oczekiwanego przez operatora. Zaoferowanie szerszego
zakresu pochyłu od oczekiwanego przez Zamawiającego nie uniemożliwia ustawienia
oczekiwanego pochyłu, opisanego brzmieniem Załącznika nr 1 do SIWZ.
2. Załącznik nr 1, opis przedmiotu zamówienia w pozycji nr 6, Zamawiający wymagał
zaoferowania mikroskopu posiadającego odległość roboczą, regulowaną elektromotorycznie
w zakresie 225mm - 600mm, realizowaną jednym obiektywem z możliwością regulacji
ręcznej w przypadku awarii.
Zaznaczenia wymaga fakt, iż Zamawiający wprowadził punktację do oceny
parametrów zaoferowanych w przedmiotowej pozycji, wprowadzając zasadę, iż za
zaoferowanie zakresu 225 do 600 mm przyznawał 0 pkt, za zakres „powyżej” 20 pkt.
Odwołujący zaoferował mikroskop posiadający wszystkie wymagane parametry
a posiadana odległość robocza mieści się w zakresie od 200 mm do 625 mm. Jest to jedyna
rozbieżność w opisie pozycji nr 6, niemniej jest to rozbieżność, która w ocenie Odwołującego
powinna skutkować przyznaniem przez Zamawiającego dodatkowej punktacji gdyż, zgodnie
z przyjętym rozumowaniem, szerszy zakres odległości roboczej, zarówno w dolnej jak
i w górnej granicy opisywanego parametru, jest zakresem powyżej podstawowego zakresu
odległości roboczej, jaki był opisany przez Zamawiającego. Niemniej, odstępując od analizy
interpretacji punktacji oceny jakościowej Odwołujący twierdzi, iż zaoferowanie szerszego
zakresu regulacji nie uniemożliwia osiągnięcia zakresu opisanego przez Zamawiającego -
jest to możliwe poprzez ustawienie pożądanych parametrów, będących parametrami
regulowanymi, przez operatora mikroskopu.
3. Załącznik nr 1, opis przedmiotu zamówienia w pozycji nr 8, Zamawiający wymagał
zaoferowania mikroskopu posiadającego zakres powiększenia: 1.0x - 12.1 x i pole
obserwacyjne: 17,4mm - 210,2mm.
Odwołujący zaoferował asortyment posiadający szersze zakresy, tj.: zakres
powiększenia: 1.0x - 20,4x oraz pole obserwacyjne: 11,0 mm - 225 mm. Tak jak
w poprzednich przypadkach, zaoferowanie zakresów o wyższych parametrach nie wyklucza
ograniczenia ustawień po oczekiwanych przez operatora mikroskopu. Są one osiągalne dla
każdego z wymienionych zakresów.
4. Załącznik nr 1, opis przedmiotu zamówienia w pozycji nr 13, Zamawiający wymagał
zaoferowania mikroskopu posiadającego zakresy regulacji położenia: przechylanie optyki
mikroskopu przód/tył - 307+120° (+/-5°). Pochylanie optyki na boki ±50° (+/-5°). Obrót
głowicy wokół własnej osi o zakresie umożliwiającym maksymalne wykorzystanie
funkcjonalności opisanego urządzenia.
Odwołujący zaoferował mikroskop, w którym zakres regulacji przechylania optyki
przód/tył -257+135°, pozostałe parametry tożsame z opisem Zamawiającego. Zamawiający
uznał zaoferowany parametr za oczywistą niezgodność, z czym po raz kolejny Odwołujący
nie może się zgodzić. Zaoferowanie szerszego zakresu regulacji przechylania optyki
przód/tył nie wyklucza ograniczenia ustawień przez operatora do regulacji w zakresie -
307+120°. Zaoferowanie asortymentu o szerszym zakresie parametrów, podlegających
dodatkowo regulacji przez operatora urządzenia, zdaniem Odwołującego nie powinno
dyskwalifikować oferty poprzez uznanie niezgodności jej treści z treścią SIWZ.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 27 lipca 2010 roku, o sygnaturze akt KIO 1460/2011
„treść oferty na gruncie Prawa zamówień publicznych należy rozumieć w sposób ścisły
i utożsamiać ją z oświadczeniem wykonawcy, z którego wynika zakres zobowiązania
wykonawcy względem zamawiającego w związku z realizacją przyszłej umowy. Decyzja
zamawiającego o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp musi mieć
uzasadnienie w merytorycznej ocenie oferty, a nie być skutkiem sformalizowanego podejścia
do postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia”.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie uwzględnił specyfiki przedmiotu
zamówienia przy dokonywaniu czynności badania i oceny ofert. Fakt występowania
możliwości regulacji opisywanych parametrów, jak i ich oceny jakościowej w przypadku
parametru z pozycji nr 6, zostały przez Zamawiającego najwyraźniej pominięte, gdyż
w przeciwnym przypadku nasuwa się odmienna konkluzja od prezentowanej - zaoferowane
przez Odwołującego parametry zawierały w swoim zakresie regulacji zakresy opisane przez
Zamawiającego. Zamawiający posiada możliwość ustawienia oczekiwanych parametrów,
jednocześnie posiadając możliwość skorzystania z szerszych parametrów mikroskopu -
możliwość, a nie konieczność. Rozróżnienie pomiędzy możliwością a koniecznością
ustawień poszczególnych parametrów jest szczególnie istotne przy właściwej Interpretacji
zgodności przedmiotu zamówienia z wymaganiami Zamawiającego.
Dodatkowo, Odwołujący zwrócił uwagę, iż uwzględniając specyficzność opisywanego
przedmiotu zamówienia, wniosek do którego doszedł Zamawiający, stanowiący o oczywistej
niezgodności, zostałby osiągnięty dopiero poprzez zaoferowanie parametrów regulowanych
w węższych zakresach od oczekiwanych przez Zamawiającego, gdyż taki schemat
powodowałoby ograniczenie możliwości osiągnięcia opisywanych zakresów, co
w przedmiotowym przypadku nie miało miejsca.
Zważyć należy na fakt, że w razie gdy nie potwierdzi się zarzut, że treść oferty
Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji obowiązującej w postępowaniu,
Zamawiający winien uwzględnić odwołanie. Dokonanie bowiem bezprawnej czynności
mającej wpływ na wynik postępowania (odrzucenie prawidłowej oferty, która posiada walor
oferty najkorzystniejszej) stanowi kumulatywnie czyn naruszenia dyscypliny finansów
publicznych. Notoryjnym jednak jest, że zgodnie z art. 17 ust 1a ustawy o odpowiedzialności
za naruszenie dyscypliny finansów publicznych nie dochodzi do popełnienia tego rodzaju
czynu, gdy czynność niezgodna z ustawą zostaje skorygowana.
Ewentualne zaniechanie zamawiającego oznaczałoby przyzwolenie na czynność
prawną (zaniechanie) sprzeczną z prawem i jako taka byłaby ona wprost objęta dyspozycją
art. 58 k.c. Zaniechanie Zamawiającego w postaci bowiem uchylenia (unieważnienia)
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, stanowiłoby w istocie nadużycie prawa
i naruszenie zasad współżycia społecznego, co w świetle art. 5 k.c. w zw. z art. 14 PZP jest
niedopuszczalne. Przy ocenie, czy wykonywanie prawa nie narusza zasad współżycia
społecznego należy bowiem brać pod uwagę całokształt okoliczności konkretnego
przypadku. W tym stanie rzeczy odwołanie jest, zdaniem Odwołującego, zasadne i w pełni
usprawiedliwione.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o:
1. Dokonanie ponownej oceny oferty Odwołującego;
2. Unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3. Dokonanie wyboru oferty Odwołującego albowiem wyczerpuje ona ustawowe
przesłanki pojęcia „oferty najkorzystniejszej”;
4. Udzielenia Odwołującemu zamówienia publicznego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie, złożonych pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania
i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Odwołującego, oznacza, że potencjalne stwierdzenie
naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego możliwości
uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz
wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do
rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego
złożył wykonawca P. P. Sp. z o.o. z siedzibą w S. B., dalej jako „Przystępujący”. Izba
potwierdziła skuteczność przystąpienia.
5 września 2017 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
uwzględnił on w całości zarzuty odwołania. W związku z powyższym, Przystępujący
wezwany został do złożenia oświadczenia o korzystaniu z prawa do wniesienia sprzeciwu,
w przypadku uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego.
W dniu 8 września 2017 roku Przystępujący złożył oświadczenie o wniesieniu
sprzeciwu. Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości. Wskazywał, że
Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną z SIWZ. Parametry
zostały przez Zamawiającego w SIWZ przy opisie przedmiotu zamówienia określone
jednoznacznie, zaoferowanie urządzenia o parametrach przekraczających dopuszczalne
zakresy regulacji jest niedopuszczalne. Wykładnia zapisów SIWZ powinna odbywać się przy
językowym brzmieniu tego dokumentu. Nie jest możliwe i prawidłowo dokonywanie zmiany
SIWZ po terminie składania ofert lub próby rozszerzającej wykładni dokumentu. W żadnym z
punktów SIWZ, które były podstawą odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający nie użył
określenia „minimum”, więc parametry nie mogą być dobrowolnie zmieniane.
Izba ustaliła, że:
Z zapisów SIWZ wynika, że wykonawcy zobowiązani byli złożyć wypełniony we
wskazanych miejscach i podpisany Załącznik nr 1 – formularz opis przedmiotu zamówienia –
zestawienie wymaganych i oferowanych wymagań.
Wykonawcy powinni także w ofercie potwierdzić spełnienie wymagań określonych
przez Zamawiającego wpisując słowo „tak” w rubryce parametry oferowane (przy każdej
z pozycji) podając przy tym niezbędne informacje dla każdej pozycji, jak i powinien uzupełnić
wszystkie pozycje w tabelce zestawienie warunków granicznych gwarancji wpisując
odpowiednie informacje w pozycjach - podać ile, podać jeśli występując (jeśli w tym
przypadku zachodzi taka potrzeba), jak i powinien wpisać słowo „tak” w pozycjach w których
jest to wymagane, czy też inne informacje cenowe jeśli są one wymagane – pod rygorem
odrzucenia oferty.
W pakiecie nr 23 złożono dwie oferty:
- Odwołujący za cenę 1 499 999,04 zł
- Przystępujący za cenę 1 344 600,00 zł
obaj wykonawcy zaoferowali 60-miesięczny termin gwarancji.
Odwołujący w odwołaniu prawidłowo przytoczył zarówno wymagania SIWZ oraz
podstawy uznania jego oferty za nieodpowiadającą zapisom SIWZ, co doprowadziło do jej
odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała że odwołanie zasługiwało na
uwzględnienie w całości.
Izba rozważyła, z uwzględnieniem okoliczności dotyczących tej sprawy, czy zakres
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp powinien być w prowadzonym przez Zamawiającego
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zastosowany, to jest czy Zamawiający
prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną w treści z treścią SIWZ.
W ramach rozważań natury ogólnej, skład orzekający Izby podziela utrwalony
w doktrynie i orzecznictwie pogląd, że zarówno treść SIWZ, jak i treść oferty stanowią
merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który
w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje
po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje
się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako
najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady – porównanie zaoferowanego przez
wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego
realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty
odpowiada treści SIWZ – jest z nią zgodna.
Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią SIWZ, ustawa
Pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie
zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 Pzp), w tym przekazał i udostępnił specyfikację
istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 1 i 2 Pzp), która ma zawierać w szczególności
opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, istotne warunki
umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 36
ust. 1 pkt 3, 4, 16 i 10 Pzp). Z drugiej strony art. 82 ust. 2 Pzp zastrzega dla oferty składanej
przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego formę pisemną pod
rygorem nieważności, a w art. 82 ust. 3 Pzp wprost wskazuje, że treść takiej oferty musi
odpowiadać treści specyfikacji.
W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w SIWZ wymagany
od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia.
W konsekwencji nie tylko treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również
nieskonkretyzowanie jej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez
zamawiającego, może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIWZ
gdyż – co do zasady – niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej
oferty, w szczególności z uwagi za naczelne zasady równego traktowania wykonawców
i zachowania uczciwej konkurencji.
W zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
mieści się bowiem również sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający,
o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym,
choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów {por.
J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009}.
Innymi słowy niezgodność treści oferty z treścią SIWZ może polegać na sporządzeniu
i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem,
że chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w SIWZ (tak wyrok Izby z 13
listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13).
Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty
z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka
niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SIWZ.
Wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ nie zawsze będzie to
podstawą do odrzucenia oferty, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wprost odsyła do art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią
SIWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest
poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru.
O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach
oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą
uczestnictwa w postępowaniu, a w konsekwencji – złożenia oferty zgodnej z SIWZ {tak m.in.
wyroki Izby z: 3 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 556/12), 9 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO
2343/12, KIO 2346/12), 22 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 2396/12, KIO 2416/13),
10 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1266/13) – o tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym
stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do oferowanego przedmiotu
w sposób nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy
wykonawcami.
Reasumując, o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można mówić tylko
w przypadku, gdy przedmiot zamówienia wynikający z oferty nie odpowiada w pełni
przedmiotowi zamówienia opisanemu w SIWZ. Ta niekompatybilność oparta może być na
wielu płaszczyznach oferty, czy to w zakresie wykonania czy też sposobie wykonania
zamówienia. Jednocześnie za niezgodnych z treścią SIWZ nie uważa się sytuacji, w których
to aspekty formalne oferty nie odpowiadają zapisom SIWZ.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy
zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie odpowiada opisanemu w specyfikacji
przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym
oczekiwania i interesy Zamawiającego. Konieczność odrzucenia takiej oferty zachodzi także
w przypadku, kiedy niemożliwe staje się zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Stosownie bowiem do przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia
w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona.
Przenosząc powyższe rozważania natury ogólnej na grunt rozpoznawanej sprawy,
stwierdzić należy, iż tak rozumiana niezgodność treści oferty z treścią SIWZ nie zaistniała
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego i nie dotyczyła oferty Odwołującego
w zakresie parametrów oferowanego w pakiecie nr 23 dla mikroskopu neurochirurgicznego.
Wszystkie pierwotnie stwierdzone przez Zamawiającego niezgodności treści oferty
Odwołującego miały podobny charakter, więc Izba łącznie odniesie się do ich charakteru
w uzasadnieniu orzeczenia. We wszystkich przypadkach Zamawiający określił pewien
przedział dla parametrów, w którym pracować ma dane urządzenie, nie oznaczając
jednocześnie tego przedziału jako parametry minimalne i maksymalne. Ta część
argumentacji Przystępującego nie znajduje potwierdzenia w zapisach SIWZ. Dodatkowo
dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający wymagał samodzielnego wpisania w tabeli
parametrów sprzętu przez wykonawcę składającego ofertę. Gdyby, jak twierdzi
Przystępujący, parametry określone zostały w sposób sztywny, to wystarczającym byłoby
potwierdzenie, że dane urządzenie dany parametr spełnia przez wpisanie słowa „TAK”
w odpowiednią rubrykę.
Odwołujący zaoferował model mikroskopu, który posiada szerszy zakres parametrów
niż wymagał Zamawiający. Takiej sytuacji nie można uznać za zaoferowanie świadczenia
niezgodnego z opisem przedmiotu zamówienia. Zaproponowany model urządzenia zaspokoi
oczekiwania Zamawiającego i umożliwi mu pracę w zakresach określonych w SIWZ.
Przystępujący, jako strona postępowania odwoławczego obciążona ciężarem dowodu
(po uwzględnieniu odwołania przez Zamawiającego) nie wykazał w jakikolwiek sposób, że
cel założony przez Zamawiającego nie zostanie osiągnięty. Zamawiający nie kwestionował
również, że podane przez Odwołującego parametry są nieprawidłowe, niemożliwe do
osiągnięcia. Izba nie uzyskała odpowiedzi na zadawane pytania, w tym najprostsze z niż:
w jaki sposób mikroskop zapewniający pracę binokularów asysty przy regulacji pochyłu
w zakresie od 0-180° nie spełnia wymogu SIWZ regulacji pochyłu od 30-150°. Posługując się
przykładem – jeżeli pewien przedmiot mieści się w zakresie od „a” do „z”, to przedmiot
w przedziale od „b” do „e” także w tym zakresie się zawiera. Na złożoną ofertę należy
spojrzeć w szerszej perspektywie, uwzględniając cel, który przyświecał Zamawiającemu oraz
wymogi funkcjonalne określone dla sprzętu. Jeżeli dla Zamawiającego przy niewątpliwie
skomplikowanych i wymagających zabiegach neurochirurgicznych konieczne byłoby, aby
mikroskop pracował tylko przy odpowiednim pochyleniu, odległości roboczej, czy zakresie
powiększenia przy sztywnym ustawieniu, to takie wymogi zawierałaby SIWZ. Trudno bowiem
założyć, że Zamawiający (mając bogate doświadczenie kliniczne) dokonywałby opisu
przedmiotu zamówienia z narażeniem życia pacjentów dopuszczając sprzęt, który pracuje
także przy innych ustawieniach. Odwołujący zaoferował sprzęt dający większe możliwości
pola operacyjnego, co nie stanowi o niezgodności treści oferty z opisem przedmiotu
zamówienia.
Izba zgadza się z przywoływanym przez Przystępującego orzecznictwem dotyczącym
niedozwolonej po terminie składania ofert zmiany wykładni SIWZ, tym niemniej jest ono
nieadekwatne do przedmiotowej sytuacji. W ocenie składu orzekającego Izby nie doszło do
zmiany sposobu rozumienia zapisów SIWZ, a jeżeli już to po stronie Przystępującego, który
zbyt rygorystycznie, zapominając o celu, który przyświeca prowadzeniu postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, dokonał wykładni zapisów SIWZ stwierdzając, że
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia przez minimalne i graniczne parametry.
Zamawiający w opisie wskazywał, że sprzęt ma mieć możliwość pracy w określonych
zakresach. Odwołujący złożył ofertę wskazując model mikroskopu umożliwiający pracę
w podanych zakresach (a także w innych – szerszych), więc o żadnej niezgodności nie może
być mowy. Nie każde zaoferowanie przedmiotu o innych parametrach oznacza niezgodność
treści oferty z treścią SIWZ. Gdyby osiągnięcie założeń ustalonych przez Zamawiającego
przy użyciu oferowanego modelu było niemożliwe, wówczas można byłoby wskazywać na
istotną wadę oferty Odwołującego.
Z uwagi na powyższe tak naprawdę nie miały znaczenia dla sprawy złożone przez
Odwołującego na rozprawie dowody w postaci wyciągów z folderów reklamowych trzech
modeli mikroskopów oraz wykaz jednostek, które używają sprzętu oferowanego przez
Odwołującego. Pomijając, że Zamawiający nie żądał złożenia dokumentów przedmiotowych
potwierdzających parametry ujęte w tabeli w formularzu ofertowym, nie został w żaden
sposób podważony przez Przystępującego sposób sporządzenia oferty przez Odwołującego.
Konkludując, Izba stwierdziła, że naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp miało
istotny wpływ na wynik prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia – wobec
czego – działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt 1 tej ustawy – orzekła,
jak w pkt 1. sentencji uwzględniając w całości odwołanie. Izba nakazała powtórzenie procesu
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, a w ramach tego procesu
przyznanie odpowiednio punktacji w ramach ustalonych techniczno-cenowych kryteriów
oceny ofert.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami) – obciążając
Przystępującego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz
jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie rachunku
złożonego do zamknięcia rozprawy.
Przewodniczący:
WYROK
z dnia 11 września 2017 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Mateusz Zientak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 września 2017 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 września 2017 roku przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia M. A. Sp. z o.o. z siedzibą we W. w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – 5 Wojskowy Szpital Kliniczny z
Polikliniką SPZOZ z siedzibą w K.
przy udziale wykonawcy P. P. Sp. z o.o. z siedzibą w S. B., zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w pakiecie nr 23, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego w pakiecie nr 23 oraz nakazuje powtórzenie czynności badania
i oceny ofert w tym pakiecie z uwzględnieniem oferty Odwołującego w ramach
ustalonych kryteriów oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Przystępującego – P. P. Sp. z o.o.
z siedzibą w S. B. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnastu tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od P. P. Sp. z o.o. z siedzibą w S. B. na rzecz Odwołującego M. A.
Sp. z o.o. z siedzibą we W. kwotę 18 600,00 zł (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset
złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 1815/17
UZASADNIENIE
Dnia 1 września 2017 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017, poz. 1579 -
dalej jako „ustawa Pzp”), odwołanie złożył wykonawca M. A. Sp. z o.o. z siedzibą we W.
(dalej jako „Odwołujący”).
Postępowania w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę sprzętu medycznego
i aparatury medycznej częściowo - w zakresie pakietów nr 22-42 - w ramach postępowania
konkursowego Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko (POliS) 2014 -2020 - Oś
priorytetowa IX Wzmocnienie strategicznej infrastruktury ochrony zdrowia - Działania 9.2
Infrastruktura ponadregionalnych podmiotów leczniczych na potrzeby 5 Wojskowego
Szpitala Klinicznego z Polikliniką SP ZOZ w K. prowadzi Zamawiający: 5 Wojskowy Szpital
Kliniczny z Polikliniką SPZOZ z siedzibą w K.. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2017/S 105-209484.
Odwołanie złożono od niezgodnej z przepisami czynności Zamawiającego, to jest
odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego w ramach pakietu nr 23. Informację o
powyższym fakcie Zamawiający opublikował na stronie internetowej w dniu 23 sierpnia 2017
roku. Odwołanie wniesiono więc jest w terminie, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp. Tego samego dnia kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu.
Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego uznając jej treść jako
nieodpowiadającą treści SIWZ w zakresie poszczególnych parametrów przedmiotu
zamówienia, w zakresie pakietu nr 23 - mikroskop neurochirurgiczny. Uzasadnieniem
faktycznym dokonanej czynności było powołanie się na oczywistą niezgodność oferowanego
asortymentu w zakresie regulowanych parametrów przedmiotu zamówienia.
Zamawiający, zdefiniował niezgodności w zakresie następujących parametrów
w ofercie Odwołującego:
1. Załącznik nr 1, opis przedmiotu zamówienia w pozycji nr 4, Zamawiający wymagał
zaoferowania mikroskopu wyposażonego w 3 binokulary: dla głównego operatora, dla asysty
„face to face” oraz dla asysty bocznej. Binokular główny operatora miał posiadać możliwość
pochyłu w zakresie 0-180°, a binokulary asysty możliwość regulacji pochyłu w zakresie
30-150°.
Oferta Odwołującego zawiera wszystkie wymagane parametry opisane przez
Zamawiającego z zaznaczeniem, iż binokulary asysty posiadają możliwość regulacji pochyłu
w zakresie od 0-180°. Warto w tym miejscu zaznaczyć, iż posiadany zakres regulacji dla
binokularów asysty bocznej oferowanego asortymentu zawiera wymagany przez
Zamawiającego zakres regulacji pochyłu określony jako 30-150°, który można osiągnąć
poprzez regulację pochyłu do oczekiwanego przez operatora. Zaoferowanie szerszego
zakresu pochyłu od oczekiwanego przez Zamawiającego nie uniemożliwia ustawienia
oczekiwanego pochyłu, opisanego brzmieniem Załącznika nr 1 do SIWZ.
2. Załącznik nr 1, opis przedmiotu zamówienia w pozycji nr 6, Zamawiający wymagał
zaoferowania mikroskopu posiadającego odległość roboczą, regulowaną elektromotorycznie
w zakresie 225mm - 600mm, realizowaną jednym obiektywem z możliwością regulacji
ręcznej w przypadku awarii.
Zaznaczenia wymaga fakt, iż Zamawiający wprowadził punktację do oceny
parametrów zaoferowanych w przedmiotowej pozycji, wprowadzając zasadę, iż za
zaoferowanie zakresu 225 do 600 mm przyznawał 0 pkt, za zakres „powyżej” 20 pkt.
Odwołujący zaoferował mikroskop posiadający wszystkie wymagane parametry
a posiadana odległość robocza mieści się w zakresie od 200 mm do 625 mm. Jest to jedyna
rozbieżność w opisie pozycji nr 6, niemniej jest to rozbieżność, która w ocenie Odwołującego
powinna skutkować przyznaniem przez Zamawiającego dodatkowej punktacji gdyż, zgodnie
z przyjętym rozumowaniem, szerszy zakres odległości roboczej, zarówno w dolnej jak
i w górnej granicy opisywanego parametru, jest zakresem powyżej podstawowego zakresu
odległości roboczej, jaki był opisany przez Zamawiającego. Niemniej, odstępując od analizy
interpretacji punktacji oceny jakościowej Odwołujący twierdzi, iż zaoferowanie szerszego
zakresu regulacji nie uniemożliwia osiągnięcia zakresu opisanego przez Zamawiającego -
jest to możliwe poprzez ustawienie pożądanych parametrów, będących parametrami
regulowanymi, przez operatora mikroskopu.
3. Załącznik nr 1, opis przedmiotu zamówienia w pozycji nr 8, Zamawiający wymagał
zaoferowania mikroskopu posiadającego zakres powiększenia: 1.0x - 12.1 x i pole
obserwacyjne: 17,4mm - 210,2mm.
Odwołujący zaoferował asortyment posiadający szersze zakresy, tj.: zakres
powiększenia: 1.0x - 20,4x oraz pole obserwacyjne: 11,0 mm - 225 mm. Tak jak
w poprzednich przypadkach, zaoferowanie zakresów o wyższych parametrach nie wyklucza
ograniczenia ustawień po oczekiwanych przez operatora mikroskopu. Są one osiągalne dla
każdego z wymienionych zakresów.
4. Załącznik nr 1, opis przedmiotu zamówienia w pozycji nr 13, Zamawiający wymagał
zaoferowania mikroskopu posiadającego zakresy regulacji położenia: przechylanie optyki
mikroskopu przód/tył - 307+120° (+/-5°). Pochylanie optyki na boki ±50° (+/-5°). Obrót
głowicy wokół własnej osi o zakresie umożliwiającym maksymalne wykorzystanie
funkcjonalności opisanego urządzenia.
Odwołujący zaoferował mikroskop, w którym zakres regulacji przechylania optyki
przód/tył -257+135°, pozostałe parametry tożsame z opisem Zamawiającego. Zamawiający
uznał zaoferowany parametr za oczywistą niezgodność, z czym po raz kolejny Odwołujący
nie może się zgodzić. Zaoferowanie szerszego zakresu regulacji przechylania optyki
przód/tył nie wyklucza ograniczenia ustawień przez operatora do regulacji w zakresie -
307+120°. Zaoferowanie asortymentu o szerszym zakresie parametrów, podlegających
dodatkowo regulacji przez operatora urządzenia, zdaniem Odwołującego nie powinno
dyskwalifikować oferty poprzez uznanie niezgodności jej treści z treścią SIWZ.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 27 lipca 2010 roku, o sygnaturze akt KIO 1460/2011
„treść oferty na gruncie Prawa zamówień publicznych należy rozumieć w sposób ścisły
i utożsamiać ją z oświadczeniem wykonawcy, z którego wynika zakres zobowiązania
wykonawcy względem zamawiającego w związku z realizacją przyszłej umowy. Decyzja
zamawiającego o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp musi mieć
uzasadnienie w merytorycznej ocenie oferty, a nie być skutkiem sformalizowanego podejścia
do postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia”.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie uwzględnił specyfiki przedmiotu
zamówienia przy dokonywaniu czynności badania i oceny ofert. Fakt występowania
możliwości regulacji opisywanych parametrów, jak i ich oceny jakościowej w przypadku
parametru z pozycji nr 6, zostały przez Zamawiającego najwyraźniej pominięte, gdyż
w przeciwnym przypadku nasuwa się odmienna konkluzja od prezentowanej - zaoferowane
przez Odwołującego parametry zawierały w swoim zakresie regulacji zakresy opisane przez
Zamawiającego. Zamawiający posiada możliwość ustawienia oczekiwanych parametrów,
jednocześnie posiadając możliwość skorzystania z szerszych parametrów mikroskopu -
możliwość, a nie konieczność. Rozróżnienie pomiędzy możliwością a koniecznością
ustawień poszczególnych parametrów jest szczególnie istotne przy właściwej Interpretacji
zgodności przedmiotu zamówienia z wymaganiami Zamawiającego.
Dodatkowo, Odwołujący zwrócił uwagę, iż uwzględniając specyficzność opisywanego
przedmiotu zamówienia, wniosek do którego doszedł Zamawiający, stanowiący o oczywistej
niezgodności, zostałby osiągnięty dopiero poprzez zaoferowanie parametrów regulowanych
w węższych zakresach od oczekiwanych przez Zamawiającego, gdyż taki schemat
powodowałoby ograniczenie możliwości osiągnięcia opisywanych zakresów, co
w przedmiotowym przypadku nie miało miejsca.
Zważyć należy na fakt, że w razie gdy nie potwierdzi się zarzut, że treść oferty
Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji obowiązującej w postępowaniu,
Zamawiający winien uwzględnić odwołanie. Dokonanie bowiem bezprawnej czynności
mającej wpływ na wynik postępowania (odrzucenie prawidłowej oferty, która posiada walor
oferty najkorzystniejszej) stanowi kumulatywnie czyn naruszenia dyscypliny finansów
publicznych. Notoryjnym jednak jest, że zgodnie z art. 17 ust 1a ustawy o odpowiedzialności
za naruszenie dyscypliny finansów publicznych nie dochodzi do popełnienia tego rodzaju
czynu, gdy czynność niezgodna z ustawą zostaje skorygowana.
Ewentualne zaniechanie zamawiającego oznaczałoby przyzwolenie na czynność
prawną (zaniechanie) sprzeczną z prawem i jako taka byłaby ona wprost objęta dyspozycją
art. 58 k.c. Zaniechanie Zamawiającego w postaci bowiem uchylenia (unieważnienia)
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, stanowiłoby w istocie nadużycie prawa
i naruszenie zasad współżycia społecznego, co w świetle art. 5 k.c. w zw. z art. 14 PZP jest
niedopuszczalne. Przy ocenie, czy wykonywanie prawa nie narusza zasad współżycia
społecznego należy bowiem brać pod uwagę całokształt okoliczności konkretnego
przypadku. W tym stanie rzeczy odwołanie jest, zdaniem Odwołującego, zasadne i w pełni
usprawiedliwione.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o:
1. Dokonanie ponownej oceny oferty Odwołującego;
2. Unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3. Dokonanie wyboru oferty Odwołującego albowiem wyczerpuje ona ustawowe
przesłanki pojęcia „oferty najkorzystniejszej”;
4. Udzielenia Odwołującemu zamówienia publicznego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie, złożonych pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania
i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Odwołującego, oznacza, że potencjalne stwierdzenie
naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego możliwości
uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz
wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do
rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego
złożył wykonawca P. P. Sp. z o.o. z siedzibą w S. B., dalej jako „Przystępujący”. Izba
potwierdziła skuteczność przystąpienia.
5 września 2017 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
uwzględnił on w całości zarzuty odwołania. W związku z powyższym, Przystępujący
wezwany został do złożenia oświadczenia o korzystaniu z prawa do wniesienia sprzeciwu,
w przypadku uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego.
W dniu 8 września 2017 roku Przystępujący złożył oświadczenie o wniesieniu
sprzeciwu. Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości. Wskazywał, że
Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną z SIWZ. Parametry
zostały przez Zamawiającego w SIWZ przy opisie przedmiotu zamówienia określone
jednoznacznie, zaoferowanie urządzenia o parametrach przekraczających dopuszczalne
zakresy regulacji jest niedopuszczalne. Wykładnia zapisów SIWZ powinna odbywać się przy
językowym brzmieniu tego dokumentu. Nie jest możliwe i prawidłowo dokonywanie zmiany
SIWZ po terminie składania ofert lub próby rozszerzającej wykładni dokumentu. W żadnym z
punktów SIWZ, które były podstawą odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający nie użył
określenia „minimum”, więc parametry nie mogą być dobrowolnie zmieniane.
Izba ustaliła, że:
Z zapisów SIWZ wynika, że wykonawcy zobowiązani byli złożyć wypełniony we
wskazanych miejscach i podpisany Załącznik nr 1 – formularz opis przedmiotu zamówienia –
zestawienie wymaganych i oferowanych wymagań.
Wykonawcy powinni także w ofercie potwierdzić spełnienie wymagań określonych
przez Zamawiającego wpisując słowo „tak” w rubryce parametry oferowane (przy każdej
z pozycji) podając przy tym niezbędne informacje dla każdej pozycji, jak i powinien uzupełnić
wszystkie pozycje w tabelce zestawienie warunków granicznych gwarancji wpisując
odpowiednie informacje w pozycjach - podać ile, podać jeśli występując (jeśli w tym
przypadku zachodzi taka potrzeba), jak i powinien wpisać słowo „tak” w pozycjach w których
jest to wymagane, czy też inne informacje cenowe jeśli są one wymagane – pod rygorem
odrzucenia oferty.
W pakiecie nr 23 złożono dwie oferty:
- Odwołujący za cenę 1 499 999,04 zł
- Przystępujący za cenę 1 344 600,00 zł
obaj wykonawcy zaoferowali 60-miesięczny termin gwarancji.
Odwołujący w odwołaniu prawidłowo przytoczył zarówno wymagania SIWZ oraz
podstawy uznania jego oferty za nieodpowiadającą zapisom SIWZ, co doprowadziło do jej
odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała że odwołanie zasługiwało na
uwzględnienie w całości.
Izba rozważyła, z uwzględnieniem okoliczności dotyczących tej sprawy, czy zakres
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp powinien być w prowadzonym przez Zamawiającego
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zastosowany, to jest czy Zamawiający
prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną w treści z treścią SIWZ.
W ramach rozważań natury ogólnej, skład orzekający Izby podziela utrwalony
w doktrynie i orzecznictwie pogląd, że zarówno treść SIWZ, jak i treść oferty stanowią
merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który
w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje
po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje
się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako
najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady – porównanie zaoferowanego przez
wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego
realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty
odpowiada treści SIWZ – jest z nią zgodna.
Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią SIWZ, ustawa
Pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie
zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 Pzp), w tym przekazał i udostępnił specyfikację
istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 1 i 2 Pzp), która ma zawierać w szczególności
opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, istotne warunki
umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 36
ust. 1 pkt 3, 4, 16 i 10 Pzp). Z drugiej strony art. 82 ust. 2 Pzp zastrzega dla oferty składanej
przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego formę pisemną pod
rygorem nieważności, a w art. 82 ust. 3 Pzp wprost wskazuje, że treść takiej oferty musi
odpowiadać treści specyfikacji.
W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w SIWZ wymagany
od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia.
W konsekwencji nie tylko treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również
nieskonkretyzowanie jej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez
zamawiającego, może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIWZ
gdyż – co do zasady – niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej
oferty, w szczególności z uwagi za naczelne zasady równego traktowania wykonawców
i zachowania uczciwej konkurencji.
W zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
mieści się bowiem również sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający,
o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym,
choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów {por.
J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009}.
Innymi słowy niezgodność treści oferty z treścią SIWZ może polegać na sporządzeniu
i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem,
że chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w SIWZ (tak wyrok Izby z 13
listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13).
Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty
z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka
niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SIWZ.
Wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ nie zawsze będzie to
podstawą do odrzucenia oferty, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wprost odsyła do art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią
SIWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest
poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru.
O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach
oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą
uczestnictwa w postępowaniu, a w konsekwencji – złożenia oferty zgodnej z SIWZ {tak m.in.
wyroki Izby z: 3 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 556/12), 9 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO
2343/12, KIO 2346/12), 22 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 2396/12, KIO 2416/13),
10 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1266/13) – o tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym
stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do oferowanego przedmiotu
w sposób nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy
wykonawcami.
Reasumując, o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można mówić tylko
w przypadku, gdy przedmiot zamówienia wynikający z oferty nie odpowiada w pełni
przedmiotowi zamówienia opisanemu w SIWZ. Ta niekompatybilność oparta może być na
wielu płaszczyznach oferty, czy to w zakresie wykonania czy też sposobie wykonania
zamówienia. Jednocześnie za niezgodnych z treścią SIWZ nie uważa się sytuacji, w których
to aspekty formalne oferty nie odpowiadają zapisom SIWZ.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy
zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie odpowiada opisanemu w specyfikacji
przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym
oczekiwania i interesy Zamawiającego. Konieczność odrzucenia takiej oferty zachodzi także
w przypadku, kiedy niemożliwe staje się zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Stosownie bowiem do przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia
w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona.
Przenosząc powyższe rozważania natury ogólnej na grunt rozpoznawanej sprawy,
stwierdzić należy, iż tak rozumiana niezgodność treści oferty z treścią SIWZ nie zaistniała
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego i nie dotyczyła oferty Odwołującego
w zakresie parametrów oferowanego w pakiecie nr 23 dla mikroskopu neurochirurgicznego.
Wszystkie pierwotnie stwierdzone przez Zamawiającego niezgodności treści oferty
Odwołującego miały podobny charakter, więc Izba łącznie odniesie się do ich charakteru
w uzasadnieniu orzeczenia. We wszystkich przypadkach Zamawiający określił pewien
przedział dla parametrów, w którym pracować ma dane urządzenie, nie oznaczając
jednocześnie tego przedziału jako parametry minimalne i maksymalne. Ta część
argumentacji Przystępującego nie znajduje potwierdzenia w zapisach SIWZ. Dodatkowo
dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający wymagał samodzielnego wpisania w tabeli
parametrów sprzętu przez wykonawcę składającego ofertę. Gdyby, jak twierdzi
Przystępujący, parametry określone zostały w sposób sztywny, to wystarczającym byłoby
potwierdzenie, że dane urządzenie dany parametr spełnia przez wpisanie słowa „TAK”
w odpowiednią rubrykę.
Odwołujący zaoferował model mikroskopu, który posiada szerszy zakres parametrów
niż wymagał Zamawiający. Takiej sytuacji nie można uznać za zaoferowanie świadczenia
niezgodnego z opisem przedmiotu zamówienia. Zaproponowany model urządzenia zaspokoi
oczekiwania Zamawiającego i umożliwi mu pracę w zakresach określonych w SIWZ.
Przystępujący, jako strona postępowania odwoławczego obciążona ciężarem dowodu
(po uwzględnieniu odwołania przez Zamawiającego) nie wykazał w jakikolwiek sposób, że
cel założony przez Zamawiającego nie zostanie osiągnięty. Zamawiający nie kwestionował
również, że podane przez Odwołującego parametry są nieprawidłowe, niemożliwe do
osiągnięcia. Izba nie uzyskała odpowiedzi na zadawane pytania, w tym najprostsze z niż:
w jaki sposób mikroskop zapewniający pracę binokularów asysty przy regulacji pochyłu
w zakresie od 0-180° nie spełnia wymogu SIWZ regulacji pochyłu od 30-150°. Posługując się
przykładem – jeżeli pewien przedmiot mieści się w zakresie od „a” do „z”, to przedmiot
w przedziale od „b” do „e” także w tym zakresie się zawiera. Na złożoną ofertę należy
spojrzeć w szerszej perspektywie, uwzględniając cel, który przyświecał Zamawiającemu oraz
wymogi funkcjonalne określone dla sprzętu. Jeżeli dla Zamawiającego przy niewątpliwie
skomplikowanych i wymagających zabiegach neurochirurgicznych konieczne byłoby, aby
mikroskop pracował tylko przy odpowiednim pochyleniu, odległości roboczej, czy zakresie
powiększenia przy sztywnym ustawieniu, to takie wymogi zawierałaby SIWZ. Trudno bowiem
założyć, że Zamawiający (mając bogate doświadczenie kliniczne) dokonywałby opisu
przedmiotu zamówienia z narażeniem życia pacjentów dopuszczając sprzęt, który pracuje
także przy innych ustawieniach. Odwołujący zaoferował sprzęt dający większe możliwości
pola operacyjnego, co nie stanowi o niezgodności treści oferty z opisem przedmiotu
zamówienia.
Izba zgadza się z przywoływanym przez Przystępującego orzecznictwem dotyczącym
niedozwolonej po terminie składania ofert zmiany wykładni SIWZ, tym niemniej jest ono
nieadekwatne do przedmiotowej sytuacji. W ocenie składu orzekającego Izby nie doszło do
zmiany sposobu rozumienia zapisów SIWZ, a jeżeli już to po stronie Przystępującego, który
zbyt rygorystycznie, zapominając o celu, który przyświeca prowadzeniu postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, dokonał wykładni zapisów SIWZ stwierdzając, że
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia przez minimalne i graniczne parametry.
Zamawiający w opisie wskazywał, że sprzęt ma mieć możliwość pracy w określonych
zakresach. Odwołujący złożył ofertę wskazując model mikroskopu umożliwiający pracę
w podanych zakresach (a także w innych – szerszych), więc o żadnej niezgodności nie może
być mowy. Nie każde zaoferowanie przedmiotu o innych parametrach oznacza niezgodność
treści oferty z treścią SIWZ. Gdyby osiągnięcie założeń ustalonych przez Zamawiającego
przy użyciu oferowanego modelu było niemożliwe, wówczas można byłoby wskazywać na
istotną wadę oferty Odwołującego.
Z uwagi na powyższe tak naprawdę nie miały znaczenia dla sprawy złożone przez
Odwołującego na rozprawie dowody w postaci wyciągów z folderów reklamowych trzech
modeli mikroskopów oraz wykaz jednostek, które używają sprzętu oferowanego przez
Odwołującego. Pomijając, że Zamawiający nie żądał złożenia dokumentów przedmiotowych
potwierdzających parametry ujęte w tabeli w formularzu ofertowym, nie został w żaden
sposób podważony przez Przystępującego sposób sporządzenia oferty przez Odwołującego.
Konkludując, Izba stwierdziła, że naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp miało
istotny wpływ na wynik prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia – wobec
czego – działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt 1 tej ustawy – orzekła,
jak w pkt 1. sentencji uwzględniając w całości odwołanie. Izba nakazała powtórzenie procesu
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, a w ramach tego procesu
przyznanie odpowiednio punktacji w ramach ustalonych techniczno-cenowych kryteriów
oceny ofert.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami) – obciążając
Przystępującego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz
jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie rachunku
złożonego do zamknięcia rozprawy.
Przewodniczący: