KIO 1928/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1034/17 KIO 110/16 KIO 1653/11 KIO 1934/11 KIO 2503/11 KIO 2832/14 XII Ga 92/12 II Ca 418/09 KIO 1928/17 99/16
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1928/17
WYROK
z dnia 25 września 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie 25 września 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 15 września 2017 r.
przez wykonawcę: E.P.R.I. ANDERS – I.B., Warszawa
w postępowaniu pn. Dostawa części zamiennych do wagonu metra serii 81 (nr postępowania
EH.25.00131.2016.S.E.ADKA)
prowadzonym przez zamawiającego: Metro Warszawskie sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
przy udziale wykonawcy: Quattro R.B., Warszawa – zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Metru Warszawskiemu sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
w zakresie zadania II – dostawy części mechanicznych.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Metro Warszawskie sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
E.P.R.I. ANDERS – I.B. z Warszawy tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od zamawiającego Metra Warszawskiego sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie na rzecz odwołującego E.P.R.I. ANDERS – I.B. z Warszawy
kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
– stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego
Sygn. akt KIO 1928/17
wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących
wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1928/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Metro Warszawskie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2017 r. poz. 1579) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy
pn. Dostawa części zamiennych do wagonu metra serii 81 (nr postępowania
EH.25.00131.2016.S.E.ADKA).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2017/S_034 pod poz. 062035 17 lutego 2017 r., tego samego dnia
Zamawiający zamieścił ogłoszenie na swojej stronie internetowej, na której udostępnił
również specyfikację istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ”
lub „s.i.w.z.”}.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp
5 września 2017 r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej oraz przesłał
drogą elektroniczną wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu informację
o unieważnieniu prowadzonego postępowania, w tym w zakresie zadania II – dostawy części
mechanicznych.
11 wrześnie 2017 r. Odwołujący E.P.R.I. ANDERS – I.B. z Warszawy wniósł w formie
pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności
Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp przez
niezgodne ze stanem faktycznym wskazanie na istotną zmianę okoliczności powodującą, że
prowadzenie postępowania i udzielenie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego
nie można było wcześniej przewidzieć.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie zadania II – dostawy
części mechanicznych, a także powtórzenia badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności prawych
i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący zrelacjonował, że unieważniając postępowanie Zamawiający wskazał
jako podstawę prawną przepis art. 93 ust. 1 pkt. 6 ustawy i poddał następujące uzasadnienie
faktyczne: Postępowanie na dostawę części zamiennych do pojazdów metra serii 81 toczy
Sygn. akt KIO 1928/17
się od dnia 17.02.2017 r. Termin składania ofert ustalono na dzień 28.03.2017 r. W trakcie
oczekiwania na oferty wpłynęły pytania i wnioski do SIWZ. Zamawiający udzielając
odpowiedni przedłużył termin składania ofert do dnia 12.04.2017 r. W dniu 12.04.2017 r.
5 firm złożyło oferty na dostawę części zamiennych. Zamawiający rozpoczął dokonywanie
oceny ofert. W tym czasie jedna z firm przesłała pismo z informacją, że dwie inne firmy
uczestniczące w przetargu w dniu składania ofert należały do grupy kapitałowej. W trakcie
wyjaśniania sprawy ewentualnej przynależności 2 firm do grupy kapitałowej po otrzymaniu
wyjaśnień od Wykonawców i po rezygnacji z udziału w postępowaniu jednej z firm
Zamawiający powziął podejrzenie o możliwości wystąpienia zmowy przetargowej pomiędzy
dwoma oferentami. Wyjaśnianie powyższej sytuacji spowodowało znaczne przedłużenie
procedury wyboru Wykonawców i zakładany w SIWZ termin dostawy części w 2017 roku nie
będzie możliwy do dotrzymania. Zamawiający zakładał, że dostawa części nastąpi w 2017
roku i na ten rok zarezerwował w planie finansowym niezbędne środki. W związku
z przedłużającym się postępowaniem o udzielenie zamówienia z przyczyń niezależnych
od Zamawiającego nie jest możliwe zakończenie postępowania i zawarcie umowy
w terminach przyjętych w SIWZ (w 2017 roku). W chwili obecnej brak jest środków
finansowych na realizację tego zamówienia w terminach późniejszych (w roku 2018). Należy
zatem stwierdzić, że zaistniała przesłanka do unieważnienia postępowania, o której mowa
w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Wszystkie wykazane w sprawie
okoliczności wskazują na konieczność unieważnienia postępowania na aktualnym etapie,
czyli jeszcze przed jego rozstrzygnięciem, bowiem zachodzą przesłanki o których mowa
wart. 93 ust. 1 pkt 6 co wyżej udowodniono.
Odwołujący nie zgodził się z powyższym stanowiskiem Zamawiającego. Zauważył,
że ponieważ Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych z podziałem na sześć
części, miał i nadal ma możliwość podejmowania odrębnych decyzji odnośnie wyboru ofert
lub unieważnienia postępowania w odniesieniu do każdej z części osobno.
Odwołujący podniósł, że ponieważ wątpliwości odnośnie możliwości zaistnienia
zmowy przetargowej nie dotyczyły zadania II., nie występowały zatem i nadal nie występują
żadne przeszkody, aby Zamawiający dokonał badania i oceny ofert w tym zakresie. W opinii
Odwołującego Zamawiający przeciąga postępowanie w zakresie zadania II, gdyż problemy,
które zadaniem Zamawiającego spowodowały przewlekłość postępowania, nie dotyczyły
tego zadania.
Zdaniem Odwołującego wywód Zamawiającego odnośnie terminu realizacji
zamówienia jest pozbawiony podstaw faktycznych i prawnych.
Odwołujący zrelacjonował, że termin realizacji zamówienia został następująco
określony w dokumentacji postępowania:
Sygn. akt KIO 1928/17
1) w pkt II.2.7 ogłoszenia o zamówieniu – okres w miesiącach: 6;
2) w pkt 4 SIWZ – Rozpoczęcie – od dnia podpisania umowy. Zakończenie – w ciągu 6
miesięcy od dnia podpisania umowy;
3) w Specyfikacji technicznej „Zakup części zamiennych do wagonów serii 81 z zakresu
części mechanicznych, pneumatycznych, elektrycznych i elektronicznych” stanowiącej
załącznik do SIWZ (nienumerowany) w pkt 6. Harmonogram zamówienia: 6.1 Termin
realizacji Rozpoczęcie – po podpisaniu umowy. Zakończenie – w ciągu 6 miesięcy od
dnia podpisania umowy. 6.2 W ciągu 3 miesięcy od daty zawarcia umowy należy
dostarczyć minimum 50 % każdej pozycji z podpisanej. 6.3 Zamawiający dopuszcza
dostawy częściowe dla zadań I-V, zadanie VI musi być dostarczone w jednej partii. Datą
zakończenia realizacji umowy jest data podpisania protokołu zdawczo-odbiorczego
ostatniej dostawy części.
4) w treści wzoru umowy (załącznik nr 6 do SIWZ): a) w § 1 ust. 4: W ciągu 3 miesięcy od
daty zawarcia umowy należy dostarczyć minimum 50 % każdej pozycji z podpisanej
umowy. b) w § 3 ust. 1. Termin realizacji przedmiotu umowy: Rozpoczęcie – od dnia
podpisania umowy. Zakończenie – w ciągu 6 miesięcy od dnia podpisania umowy z
zastrzeżeniem, o którym mowa w § 1 ust. 4.
Odwołujący podniósł, że skoro w dokumentacji postępowania nie znalazł się zapis
mówiący o konieczności wykonania zamówienia w 2017 r., argument Zamawiającego
związany z terminem realizacji jest chybiony i niezgodny ze stanem faktycznym sprawy.
Według Odwołującego sam Zamawiający, który ustalił termin dostawy „do 6
miesięcy”, już w lipcu posiadał wiedzę o tym, że ostatnia dostawa w zakresie zadań I-V może
zostać wykonana już w roku 2018. Niemniej jeszcze w sierpniu prowadził korespondencję
w sprawie rzekomej zmowy przetargowej, dążąc, jak można się spodziewać, do zakończenia
postępowania wyborem ofert.
Niezależnie od powyższego Odwołujący oświadczył, że jest w stanie wykonać całość
dostaw objętych tym zadaniem w 2017 r. Zdaniem Odwołującego nie ma też przeszkód
formalnych dla wcześniejszego niż nawet trzy miesiące wykonaniu zamówienia, gdyż
wszystkie przytoczone powyżej postanowienia dotyczące terminu realizacji zamówienia
zakreślają go jako termin maksymalny, nie wzbraniając wcześniejszej jego realizacji.
Zdaniem Odwołującego także wywód odnośnie braku finansowania w 2018 r. jest
pozbawiony jakichkolwiek podstaw, gdyż Metro Warszawskie sp. z o.o. jako podmiot
prowadzący działalność w sektorze użyteczności publicznej musi przyjmować założenie
ciągłości funkcjonowania, za którą musi podążać musi ciągłość finasowania. Transport
szynowy w Warszawie będzie funkcjonował w każdym z następnych lat. Zamawiający nie
wskazał żadnego dokumentu np. uchwały Rady Miasta Stołecznego Warszawy, która
Sygn. akt KIO 1928/17
mówiłaby o zakończeniu funkcjonowania Metra Warszawskiego. Nie wskazano także, jakoby
z dniem 1 stycznia 2018 r. miało nastąpić zakończenie eksploatacji 100% wagonów serii 81,
do których w przedmiotowym postępowaniu mają zostać nabyte części zamienne
wyspecyfikowane w SIWZ. Nie może zatem utrzymać się pogląd o braku interesu
publicznego w zakontraktowaniu dostaw części zamiennych, od których uzależniona jest
ciągłości funkcjonowania istotnej części transportu publicznego Miasta jakim jest metro. Jest
sprawą oczywistą, że 5 września 2017 r. Zamawiający nie posiada jeszcze zatwierdzonego
planu finansowego na 2018 r., co nie oznacza jednak, że bieżąca działalność
Zamawiającego w 2018 r. ustanie. Skoro nie ustanie, części zamienne do wagonów serii 81
będą musiały być nabywane.
Odwołujący powołał się na wyrażany w orzecznictwie jednolity pogląd, że: Celem
postępowania o udzielenie zamówienia jest wybór oferty wykonawcy, z którym zostanie
zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Dyspozycję taką niesie ze sobą przepis
art. 2 pkt 7a ustawy: „7a) postępowaniu o udzielenie zamówienia – należy przez to rozumieć
postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o namówieniu lub przesłania
zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania
wyboru oferty wykonawcy, w którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia
publicznego, (...);” Zniweczenie tego celu może nastąpić wyłącznie w okolicznościach
wskazanych w ustawie. Zatem, Zamawiający po wszczęciu postępowania o udzielenie
zamówienia zobowiązany jest, zgodnie z zasadami wynikającymi z ustawy, prowadzić
postępowanie, którego finalnym efektem jest udzielenie zamówienia wybranemu wykonawcy.
Zakończenie postępowania, którego rozstrzygnięcie nie jest możliwe w postaci wyboru
najkorzystniejszej oferty, podlega unieważnieniu na podstawie ustawowych przesłanek
wskazanych w art. 93 ust. 1 p.z.p., mających charakter numerus clausus (katalogu
zamkniętego) i nie może podlegać wykładni rozszerzającej. Do zastosowania art. 93 ust. 1
pkt 6 p.z.p. nieodzowne jest stwierdzenie, że zmiana wystąpiła, a nie powstała jedynie
możliwość jej wystąpienia. Przepis ten może dotyczyć sytuacji, gdy na skutek
nadzwyczajnych okoliczności wykonanie zamówienia będzie niecelowe lub będzie wiązać się
z wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym; zatem dotyczy zdarzeń wyjątkowych i może
mieć zastosowanie tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach. Istotna zmiana
okoliczności – w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p – powodująca skutek w postaci
unieważnienia postępowania, to pewne nadzwyczajne wydarzenia lub okoliczności mające
wpływ na prowadzone postępowanie lub przedmiot zamówienia. Zmiana okoliczności,
o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p. musi mieć charakter zewnętrzny wobec
zamawiającego, w tym znaczeniu, że jej zaistnienie jest niezależne od samego
zamawiającego (vide wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 12 lutego 2016 r., sygn. akt: KIO
Sygn. akt KIO 1928/17
99/16, KIO 110/16).
W innej sprawie Izba w wyroku z 22 stycznia 2015 r. (sygn. akt KIO 2832/14)
stwierdziła, że: Przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p. nakazuje zamawiającemu unieważnienie
postępowania, jeśli nastąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie
postępowania lub zawarcie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było
wcześniej przewidzieć. Przesłanki unieważnienia postępowania powinny zaistnieć
kumulatywnie, a brak wystąpienia jednej z nich powoduje, że unieważnienie postępowania
jest niedopuszczalne. Zmiana okoliczności, o której mowa w przywołanym przepisie musi
mieć charakter zewnętrzny wobec zamawiającego, w tym znaczeniu, że jej zaistnienie jest
niezależne od samego zamawiającego. Zmiana taka może wynikać z aktu prawnego
wiążącego zamawiającego i stanowiącego źródło prawa.
Odwołujący podsumował, że w zakresie zadania II nie zaszły żadne okoliczności
legitymujące unieważnienie postępowania, gdyż zarówno aspekt interesu publicznego , jak
również zdolności do finansowania przedmiotowego zakupu w 2018 r. zostały przez
Zamawiającego wskazane błędnie, stąd czynność Zamawiającego została dokonana
z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 6 pzp.
Zamawiający w trakcie posiedzenia złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o jego oddalenie.
W uzasadnieniu swojego stanowiska powtórzył argumentację, którą podał w ramach
uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania, dodatkowo zamieszczając
tabelaryczne zestawienie ofert złożonych na wszystkie części zamówienia, a także
wskazując, że terminy przyjęte dla tego postępowania wynikały z potrzeb Zamawiającego
i obowiązku zapewnienia prawidłowego transportu publicznego koleją podziemną.
W piśmie z 18 września 2017 r. Zamawiający poinformował Izbę, że kopię odwołania
przekazał pozostałym wykonawcom w tym dniu.
20 września 2017 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w formie
pisemnej zgłoszenie przez Quattro R.B. z Warszawy przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego.
Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu i wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (a więc zgodnie z art. 185
ust. 2 pzp), Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności tego przystąpienia,
co do którego nie zgłoszono również opozycji.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
Sygn. akt KIO 1928/17
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, Izba nie stwierdziła, aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie którejkolwiek z przesłanek określonych w art.
189 ust. 2 pzp, nie składano również w tym zakresie wniosków odmiennych.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący, Zamawiający
i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska zawarte w odwołaniu, dalszym piśmie, odpowiedzi na odwołanie,
zgłoszeniu przystąpienia, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołującemu ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, w którym złożył ofertę. Jednocześnie
czynności Zamawiającego polegające na unieważnieniu postępowania narażają
Odwołującego na szkodę polegającą na nieuzyskaniu odpłatnego zamówienia, na co mógłby
w przeciwnym razie liczyć.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W okolicznościach rozstrzyganej sprawy należy przypomnieć, że zgodnie z art. 93
ust. 3 pkt 2 pzp o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający
zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty – w przypadku unieważnienia
postępowania po upływie terminu składania ofert – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Jednocześnie według art. 192 ust. 7 pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu. Skład orzekający Izby podziela pogląd, że obowiązek
informacyjny podania uzasadnienia faktycznego i prawnego stanowi przejaw praktycznej
realizacji wyrażonej w art. 8 ust. 1 pzp zasady jawności postępowania o udzielenie
zamówienia oraz sformułowanej w art. 7 ust. 1 pzp ustawy zasady równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Biorąc pod uwagę przywołane zasady za
niedopuszczalne uznać należy, aby wykonawca kwestionując zasadność podjętych wobec
Sygn. akt KIO 1928/17
niego czynności, samodzielne musiał domniemywać rzeczywistych przyczyn, które legły
u podjęcia zakomunikowanej mu decyzji, wykraczając poza treść otrzymanego uzasadnienia.
Z normy wyrażonej w art. 93 ust. 3 pkt 2 pzp (analogicznie jak z przepisów art. 92 ust. 1 pkt 2
i 3 pzp) wynika, że zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne
podejmowanej czynności w taki sposób, aby zagwarantować im możliwość skutecznej
weryfikacji jej prawidłowości. Na konieczność podania pełnego i rzeczywistego uzasadnienia
podjętej przez zamawiającego decyzji warunkującej dalszy udział wykonawcy
w postępowaniu zwróciła także Izba w innych uprzednio wydanych wyrokach: z 17 sierpnia
2011 r. (sygn. akt KIO 1653/11), z 19 września 2011 r. (sygn. akt KIO 1934/11) czy z 5
grudnia 2011 r. (sygn. akt KIO 2503/11). Ma to zasadnicze znaczenie, gdyż niezależnie
od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane, Izba jest
uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętej czynności lub
zaniechania czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności
faktycznych uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia
granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający
rozpoznaniu. Stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać bowiem
wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale przede wszystkim jako wskazane
okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają
wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego odwołanie {zob. wyrok Sądu Okręgowego
w Gdańsku z 25 maja 2012 r. (sygn. akt XII Ga 92/12)}. Reasumując, z rozpatrywanych
łącznie norm art. 93 ust. 3 pkt 2 i art. 192 ust. 7 pzp wynika, że w razie wniesienia odwołania
na decyzję zamawiającego o unieważnieniu postępowania, kognicja Izby ogranicza się do
zbadania jej zasadności w kontekście podanych wykonawcy w zawiadomieniu powodów
faktycznych i prawnych jej podjęcia.
Nie ulega wątpliwości, że ciężar udowodnienia zaistnienia podstaw unieważnienia
postępowania spoczywał w tej sprawie na Zamawiającym. Zgodnie z art. 6 kc w zw. z art. 14
ustawy pzp ciężar udowodnienia faktu spoczywa na tym, kto z danego faktu wywodzi skutki
prawne. Ponadto zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy pzp, strony obowiązane są wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ponieważ Zamawiający
z faktu wystąpienia przesłanek unieważnienia postępowania wywodził konieczność
zakończenia go bez podpisania umowy, zobowiązany był wykazać sporne okoliczności
faktyczne co do wypełnienia przesłanek wynikających z przepisów, na które się powołał.
Z art. 93 ust. 1 pkt 6 pzp wynikają następujące przesłanki, które muszą być spełnione
kumulatywnie, aby zaistniała ta podstawa unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia: po pierwsze – wystąpienie istotnej zmiany okoliczności, która, po drugie –
spowodowała, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
Sygn. akt KIO 1928/17
publicznym, czego, po trzecie – nie można było przewidzieć.
W każdym wypadku zamawiający ma obowiązek wskazać, o jaki interes publiczny
chodzi i udowodnić, że jest on na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga
ograniczenia uprawnienia wykonawców do uzyskania zamówienia. Zarówno istnienie
interesu publicznego, jak i jego znaczenie, a także przesłanki powodujące konieczność
przedłożenia w konkretnym przypadku interesu publicznego nad interes indywidualny
wykonawcy podlegać muszą weryfikacji w celu ustalenia, że na gruncie danego stanu
faktycznego przesłanka unieważnienia postępowania zaktualizowała się.
Przy czym przez interes publiczny należy rozumieć korzyści uzyskiwane w wyniku
realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących zamawiających,
realizowanych w drodze świadczenia usług użyteczności publicznej zaspokajających
potrzeby społeczne w takich dziedzinach jak ochrona zdrowia, oświata, kultura, porządek
publiczny, transport zbiorowy etc. Jednocześnie wymaga podkreślenia, że interes publiczny
nie może być utożsamiany z indywidualnym interesem danego zamawiającego.
Co do istotnej zmiany okoliczności zasadny jest pogląd, że stanowi ona kategorię
o charakterze obiektywnym, ściśle powiązaną z przedmiotem i terminem wykonania zadania
objętego postępowaniem o zamówienie publiczne, która w określonych warunkach
powoduje, że dalsze kontynuowanie postępowania przetargowego narusza interes publiczny,
którego realizacji miało służyć to postępowanie.
Odwołanie należało uznać za zasadne już z tego powodu, że w uzasadnieniu podjętej
decyzji Zamawiający w ogóle nie odniósł się do trzeciej przesłanki, czyli dlaczego dalsze
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia miałoby nie leżeć w interesie
publicznym. Na rozprawie okazało się, że według Zamawiającego samo wskazanie,
że w chwili podejmowania decyzji nie ma środków finansowych na realizację
przedmiotowego zamówienia w 2018 r. ma wskazywać na spełnienie tej przesłanki, czego
nie był jednak w stanie w żaden sposób rozwinąć. Zamawiający w sposób oczywiście błędny
utożsamia kwestię niedysponowania środkami finansowymi na realizację zamówienia
z brakiem interesu publicznego w jego udzieleniu i realizacji. Umknęło uwadze
Zamawiającego, że co do zasady brak środków finansowych na realizację zamówienia
stanowi odrębną podstawę unieważnienia postępowania i to wyłącznie w sytuacji, w której
oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia (art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp), względnie w szczególnych sytuacjach, o
których mowa w art. 93 ust. 1a i 1b pzp. Natomiast wypełnienie przesłanki wynikającej z art.
93 ust. 1 pkt 6 pzp musi polegać na tym, że wykonanie zamówienia, czyli w tym przypadku
realizacja dostaw objętych przedmiotowym postępowaniem, nie leży z jakichś powodów,
które należało sprecyzować, w interesie publicznym.
Sygn. akt KIO 1928/17
Tymczasem w toku rozprawy Zamawiający przyznał, że po unieważnieniu
postępowania zamierza wszcząć w przyszłym roku nowe postępowanie, gdyż nie wygasła
jego potrzeba zakupienia części zamiennych do wagonów serii 81. Okazuje się zatem,
że Zamawiający w istocie bezpodstawnie utożsamia swój interes ekonomiczny w uzyskaniu
części w okresie, który uważa za optymalny, z interesem publicznym Jak już dawno
przesądzono w orzecznictwie interesu publicznego nie można utożsamiać z interesem
ekonomicznym zamawiającego {por. wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z 22
września 2009 r., sygn. akt II Ca 418/09, niepubl.}. Przy czym stanowisko Zmawiającego jest
niespójne i niewiarygodne, skoro w odpowiedzi na odwołanie sam wskazał, że wykonanie
dostaw części w 2017 r. wynikało z jego potrzeb i obowiązku zapewnienia prawidłowego
transportu koleją podziemną, a na rozprawie zaczął twierdzić, że jednak może na razie obyć
się bez tych części zamiennych, gdyż dysponuje odpowiednim ich zapasem, względnie może
skierować na tory składy, których aktualnie nie wykorzystuje.
Natomiast biorąc pod uwagę, że Zamawiający jako spółka z o.o. nie jest jednostką
sektora finansów publicznych, która zobowiązana jest do zwrotu środków niewydatkowanych
w danym roku kalendarzowym, a także biorąc pod uwagę wykazanie przez Odwołującego,
że Zamawiający prowadził w przeszłości i nadal prowadzi postępowania, w których realizacja
zamówienia nie zamyka się w roku zawarcia umowy, należy uznać, że twierdzenie o braku
w chwili obecnej środków finansowych na realizację przedmiotowego zamówienia w 2018 r.
stanowi przejaw woli Zamawiającego, a nie niezależną od niego obiektywną okoliczność.
Zamawiający rzeczywiście na ten moment może nie mieć planu finansowego na przyszły rok,
co nie jest równoznaczne z udowodnieniem braku możliwości sfinansowania
przedmiotowego zamówienia, gdyby dostawy zakończyły się w przyszłym roku.
Niezależnie od powyższego Zamawiający nie wykazał, aby w toku postępowania
zaszła istotna zmiana okoliczności, której nie mógł przewidzieć. Istotnym elementem
uzasadnienia decyzji Zamawiającego było w tym zakresie powołanie się na zmianę
okoliczności związaną z tym, że nie jest możliwe zakończenie postępowania i zawarcie
umowy {de facto chodzi o wykonanie umowy} w 2017 r., czyli w terminie, który przyjęto
w specyfikacji. Tymczasem na rozprawie Zamawiający przyznał, że tak jak zostało to
przedstawione w odwołaniu, z żadnego postanowienia specyfikacji nie wynikało, że upływ
2017 r. stanowi nieprzekraczalny termin realizacji dostaw.
Z kolei możliwość przedłużenia się postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi
na konieczność podjęcia czynności związanych z badaniem wykonawców pod katem kątem
przesłanek wykluczenia z postępowania, w tym odnośnie przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 20
pzp {która nakazuje wykluczyć wykonawcę, który z innym wykonawcami zawarł
porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu
Sygn. akt KIO 1928/17
o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych
środków dowodowych}, nie stanowi okoliczności ani nadzwyczajnej, ani nie dającej się
przewidzieć.
Jak wskazuje się w orzecznictwie i piśmiennictwie, istotna zmiana okoliczności, której
nie można było wcześniej przewidzieć, musi mieć charakter okoliczności trwałej,
nieodwracalnej, a także zewnętrznej wobec stron postępowania odwoławczego. Nie może
być zatem uznana za okoliczność nieprzewidywalną taka zmiana sytuacji, która została
wywołana przez jedną ze stron. Ponadto istotna zmiana okoliczności musi wystąpić
bezpośrednio przez podjęciem czynności unieważnienia postępowania, na co wskazuje
posłużenie się przez ustawodawcę czasem przeszłym („nastąpiła”).
Tymczasem jak wynika z dokumentacji postępowania prowadzonej przez
Zamawiającego, już 21 kwietnia 2017 r. otrzymał pismo wskazujące na możliwość zawarcia
przez dwóch spośród wykonawców, którzy złożyli oferty na zadanie 1. porozumienia
mającego na celu zakłócenie konkurencji w tej części zamówienia. Tymczasem dopiero 12
czerwca 2017 r. Zamawiający zaczął rozważać możliwość wykluczenia tych wykonawców na
podstawie przywołanej powyżej przesłanki, po czym 3 tygodnie zajęło uzyskanie pierwszej
wewnętrznej opinii prawnej (datowanej na 6 lipa 2017 r.) w tym przedmiocie, a dopiero po
kolejnej opinii (datowanej na 19 lipca 2017 r.), 25 lipca 2017 r. komisja przetargowa
zarekomendowała zarządowi spółki „podjęcie procedury wykluczenia z postępowania”
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 pzp. Następnie 28 lipca 2017 r. Zamawiający, choć żaden
z wykonawców nie uznawał, że zachodzi wobec niego taka przesłanka wykluczenia, wezwał
ich do wykazania, że dokonali samooczyszczenia, o którym mowa w art. 24 ust. 8 pzp. Takie
wezwanie było zbędne w tych okolicznościach, gdyż jak trafnie wskazano m.in. w wyroku
Izby z 8 czerwca 2017 r. (sygn. akt KIO 1034/17), warunkiem sine qua non procedury tzw.
samooczyszczenia celem wykazania, że zostały podjęte działania dla przywrócenia statusu
rzetelnego wykonawcy, jest uznanie przez wykonawcę faktu, że popełnił delikt, z którego ma
się oczyścić. Spowodowało to, że po uzyskaniu wyjaśnień, w których ponownie wykonawcy
zaprzeczyli, że dopuścili się deliktu, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 20 pzp, po kolejnej
wewnętrznej opinii prawnej z 21 sierpnia 2017 r., najwyraźniej uznał, że nie jest w stanie
wykazać za pomocą stosowanych środków dowodowych zmowy przetargowej tych
wykonawców. Zamiast tego błyskawicznie po wpłynięciu 31 sierpnia 2017 r. wniosku
dyrektora ds. taboru o unieważnienie postępowania, którego uzasadnienie zostało w całości
powielone w uzasadnieniu podanym wykonawcom, 1 września 2017 r. komisja przetargowa
zarekomendowała unieważnienie postępowania.
Jak widać z powyższego kalendarium, przewlekłość postępowania, na którą powołał
się Zamawiający, w znacznym stopniu spowodowana była przez niego samego, w tym przez
Sygn. akt KIO 1928/17
brak sprawnego wewnętrznego mechanizmu podejmowania decyzji odnośnie
podejmowanych czynności i nadmierne przedłużanie się wewnętrznych konsultacji co do ich
kształtu.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych miało wpływ na wynik
prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając
na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.) – obciążając
Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz
jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, które uwzględniono
na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy.
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 25 września 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie 25 września 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 15 września 2017 r.
przez wykonawcę: E.P.R.I. ANDERS – I.B., Warszawa
w postępowaniu pn. Dostawa części zamiennych do wagonu metra serii 81 (nr postępowania
EH.25.00131.2016.S.E.ADKA)
prowadzonym przez zamawiającego: Metro Warszawskie sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
przy udziale wykonawcy: Quattro R.B., Warszawa – zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Metru Warszawskiemu sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
w zakresie zadania II – dostawy części mechanicznych.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Metro Warszawskie sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
E.P.R.I. ANDERS – I.B. z Warszawy tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od zamawiającego Metra Warszawskiego sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie na rzecz odwołującego E.P.R.I. ANDERS – I.B. z Warszawy
kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
– stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego
Sygn. akt KIO 1928/17
wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących
wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1928/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Metro Warszawskie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2017 r. poz. 1579) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy
pn. Dostawa części zamiennych do wagonu metra serii 81 (nr postępowania
EH.25.00131.2016.S.E.ADKA).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2017/S_034 pod poz. 062035 17 lutego 2017 r., tego samego dnia
Zamawiający zamieścił ogłoszenie na swojej stronie internetowej, na której udostępnił
również specyfikację istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ”
lub „s.i.w.z.”}.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp
5 września 2017 r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej oraz przesłał
drogą elektroniczną wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu informację
o unieważnieniu prowadzonego postępowania, w tym w zakresie zadania II – dostawy części
mechanicznych.
11 wrześnie 2017 r. Odwołujący E.P.R.I. ANDERS – I.B. z Warszawy wniósł w formie
pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności
Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp przez
niezgodne ze stanem faktycznym wskazanie na istotną zmianę okoliczności powodującą, że
prowadzenie postępowania i udzielenie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego
nie można było wcześniej przewidzieć.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie zadania II – dostawy
części mechanicznych, a także powtórzenia badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności prawych
i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący zrelacjonował, że unieważniając postępowanie Zamawiający wskazał
jako podstawę prawną przepis art. 93 ust. 1 pkt. 6 ustawy i poddał następujące uzasadnienie
faktyczne: Postępowanie na dostawę części zamiennych do pojazdów metra serii 81 toczy
Sygn. akt KIO 1928/17
się od dnia 17.02.2017 r. Termin składania ofert ustalono na dzień 28.03.2017 r. W trakcie
oczekiwania na oferty wpłynęły pytania i wnioski do SIWZ. Zamawiający udzielając
odpowiedni przedłużył termin składania ofert do dnia 12.04.2017 r. W dniu 12.04.2017 r.
5 firm złożyło oferty na dostawę części zamiennych. Zamawiający rozpoczął dokonywanie
oceny ofert. W tym czasie jedna z firm przesłała pismo z informacją, że dwie inne firmy
uczestniczące w przetargu w dniu składania ofert należały do grupy kapitałowej. W trakcie
wyjaśniania sprawy ewentualnej przynależności 2 firm do grupy kapitałowej po otrzymaniu
wyjaśnień od Wykonawców i po rezygnacji z udziału w postępowaniu jednej z firm
Zamawiający powziął podejrzenie o możliwości wystąpienia zmowy przetargowej pomiędzy
dwoma oferentami. Wyjaśnianie powyższej sytuacji spowodowało znaczne przedłużenie
procedury wyboru Wykonawców i zakładany w SIWZ termin dostawy części w 2017 roku nie
będzie możliwy do dotrzymania. Zamawiający zakładał, że dostawa części nastąpi w 2017
roku i na ten rok zarezerwował w planie finansowym niezbędne środki. W związku
z przedłużającym się postępowaniem o udzielenie zamówienia z przyczyń niezależnych
od Zamawiającego nie jest możliwe zakończenie postępowania i zawarcie umowy
w terminach przyjętych w SIWZ (w 2017 roku). W chwili obecnej brak jest środków
finansowych na realizację tego zamówienia w terminach późniejszych (w roku 2018). Należy
zatem stwierdzić, że zaistniała przesłanka do unieważnienia postępowania, o której mowa
w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Wszystkie wykazane w sprawie
okoliczności wskazują na konieczność unieważnienia postępowania na aktualnym etapie,
czyli jeszcze przed jego rozstrzygnięciem, bowiem zachodzą przesłanki o których mowa
wart. 93 ust. 1 pkt 6 co wyżej udowodniono.
Odwołujący nie zgodził się z powyższym stanowiskiem Zamawiającego. Zauważył,
że ponieważ Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych z podziałem na sześć
części, miał i nadal ma możliwość podejmowania odrębnych decyzji odnośnie wyboru ofert
lub unieważnienia postępowania w odniesieniu do każdej z części osobno.
Odwołujący podniósł, że ponieważ wątpliwości odnośnie możliwości zaistnienia
zmowy przetargowej nie dotyczyły zadania II., nie występowały zatem i nadal nie występują
żadne przeszkody, aby Zamawiający dokonał badania i oceny ofert w tym zakresie. W opinii
Odwołującego Zamawiający przeciąga postępowanie w zakresie zadania II, gdyż problemy,
które zadaniem Zamawiającego spowodowały przewlekłość postępowania, nie dotyczyły
tego zadania.
Zdaniem Odwołującego wywód Zamawiającego odnośnie terminu realizacji
zamówienia jest pozbawiony podstaw faktycznych i prawnych.
Odwołujący zrelacjonował, że termin realizacji zamówienia został następująco
określony w dokumentacji postępowania:
Sygn. akt KIO 1928/17
1) w pkt II.2.7 ogłoszenia o zamówieniu – okres w miesiącach: 6;
2) w pkt 4 SIWZ – Rozpoczęcie – od dnia podpisania umowy. Zakończenie – w ciągu 6
miesięcy od dnia podpisania umowy;
3) w Specyfikacji technicznej „Zakup części zamiennych do wagonów serii 81 z zakresu
części mechanicznych, pneumatycznych, elektrycznych i elektronicznych” stanowiącej
załącznik do SIWZ (nienumerowany) w pkt 6. Harmonogram zamówienia: 6.1 Termin
realizacji Rozpoczęcie – po podpisaniu umowy. Zakończenie – w ciągu 6 miesięcy od
dnia podpisania umowy. 6.2 W ciągu 3 miesięcy od daty zawarcia umowy należy
dostarczyć minimum 50 % każdej pozycji z podpisanej. 6.3 Zamawiający dopuszcza
dostawy częściowe dla zadań I-V, zadanie VI musi być dostarczone w jednej partii. Datą
zakończenia realizacji umowy jest data podpisania protokołu zdawczo-odbiorczego
ostatniej dostawy części.
4) w treści wzoru umowy (załącznik nr 6 do SIWZ): a) w § 1 ust. 4: W ciągu 3 miesięcy od
daty zawarcia umowy należy dostarczyć minimum 50 % każdej pozycji z podpisanej
umowy. b) w § 3 ust. 1. Termin realizacji przedmiotu umowy: Rozpoczęcie – od dnia
podpisania umowy. Zakończenie – w ciągu 6 miesięcy od dnia podpisania umowy z
zastrzeżeniem, o którym mowa w § 1 ust. 4.
Odwołujący podniósł, że skoro w dokumentacji postępowania nie znalazł się zapis
mówiący o konieczności wykonania zamówienia w 2017 r., argument Zamawiającego
związany z terminem realizacji jest chybiony i niezgodny ze stanem faktycznym sprawy.
Według Odwołującego sam Zamawiający, który ustalił termin dostawy „do 6
miesięcy”, już w lipcu posiadał wiedzę o tym, że ostatnia dostawa w zakresie zadań I-V może
zostać wykonana już w roku 2018. Niemniej jeszcze w sierpniu prowadził korespondencję
w sprawie rzekomej zmowy przetargowej, dążąc, jak można się spodziewać, do zakończenia
postępowania wyborem ofert.
Niezależnie od powyższego Odwołujący oświadczył, że jest w stanie wykonać całość
dostaw objętych tym zadaniem w 2017 r. Zdaniem Odwołującego nie ma też przeszkód
formalnych dla wcześniejszego niż nawet trzy miesiące wykonaniu zamówienia, gdyż
wszystkie przytoczone powyżej postanowienia dotyczące terminu realizacji zamówienia
zakreślają go jako termin maksymalny, nie wzbraniając wcześniejszej jego realizacji.
Zdaniem Odwołującego także wywód odnośnie braku finansowania w 2018 r. jest
pozbawiony jakichkolwiek podstaw, gdyż Metro Warszawskie sp. z o.o. jako podmiot
prowadzący działalność w sektorze użyteczności publicznej musi przyjmować założenie
ciągłości funkcjonowania, za którą musi podążać musi ciągłość finasowania. Transport
szynowy w Warszawie będzie funkcjonował w każdym z następnych lat. Zamawiający nie
wskazał żadnego dokumentu np. uchwały Rady Miasta Stołecznego Warszawy, która
Sygn. akt KIO 1928/17
mówiłaby o zakończeniu funkcjonowania Metra Warszawskiego. Nie wskazano także, jakoby
z dniem 1 stycznia 2018 r. miało nastąpić zakończenie eksploatacji 100% wagonów serii 81,
do których w przedmiotowym postępowaniu mają zostać nabyte części zamienne
wyspecyfikowane w SIWZ. Nie może zatem utrzymać się pogląd o braku interesu
publicznego w zakontraktowaniu dostaw części zamiennych, od których uzależniona jest
ciągłości funkcjonowania istotnej części transportu publicznego Miasta jakim jest metro. Jest
sprawą oczywistą, że 5 września 2017 r. Zamawiający nie posiada jeszcze zatwierdzonego
planu finansowego na 2018 r., co nie oznacza jednak, że bieżąca działalność
Zamawiającego w 2018 r. ustanie. Skoro nie ustanie, części zamienne do wagonów serii 81
będą musiały być nabywane.
Odwołujący powołał się na wyrażany w orzecznictwie jednolity pogląd, że: Celem
postępowania o udzielenie zamówienia jest wybór oferty wykonawcy, z którym zostanie
zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Dyspozycję taką niesie ze sobą przepis
art. 2 pkt 7a ustawy: „7a) postępowaniu o udzielenie zamówienia – należy przez to rozumieć
postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o namówieniu lub przesłania
zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania
wyboru oferty wykonawcy, w którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia
publicznego, (...);” Zniweczenie tego celu może nastąpić wyłącznie w okolicznościach
wskazanych w ustawie. Zatem, Zamawiający po wszczęciu postępowania o udzielenie
zamówienia zobowiązany jest, zgodnie z zasadami wynikającymi z ustawy, prowadzić
postępowanie, którego finalnym efektem jest udzielenie zamówienia wybranemu wykonawcy.
Zakończenie postępowania, którego rozstrzygnięcie nie jest możliwe w postaci wyboru
najkorzystniejszej oferty, podlega unieważnieniu na podstawie ustawowych przesłanek
wskazanych w art. 93 ust. 1 p.z.p., mających charakter numerus clausus (katalogu
zamkniętego) i nie może podlegać wykładni rozszerzającej. Do zastosowania art. 93 ust. 1
pkt 6 p.z.p. nieodzowne jest stwierdzenie, że zmiana wystąpiła, a nie powstała jedynie
możliwość jej wystąpienia. Przepis ten może dotyczyć sytuacji, gdy na skutek
nadzwyczajnych okoliczności wykonanie zamówienia będzie niecelowe lub będzie wiązać się
z wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym; zatem dotyczy zdarzeń wyjątkowych i może
mieć zastosowanie tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach. Istotna zmiana
okoliczności – w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p – powodująca skutek w postaci
unieważnienia postępowania, to pewne nadzwyczajne wydarzenia lub okoliczności mające
wpływ na prowadzone postępowanie lub przedmiot zamówienia. Zmiana okoliczności,
o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p. musi mieć charakter zewnętrzny wobec
zamawiającego, w tym znaczeniu, że jej zaistnienie jest niezależne od samego
zamawiającego (vide wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 12 lutego 2016 r., sygn. akt: KIO
Sygn. akt KIO 1928/17
99/16, KIO 110/16).
W innej sprawie Izba w wyroku z 22 stycznia 2015 r. (sygn. akt KIO 2832/14)
stwierdziła, że: Przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p. nakazuje zamawiającemu unieważnienie
postępowania, jeśli nastąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie
postępowania lub zawarcie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było
wcześniej przewidzieć. Przesłanki unieważnienia postępowania powinny zaistnieć
kumulatywnie, a brak wystąpienia jednej z nich powoduje, że unieważnienie postępowania
jest niedopuszczalne. Zmiana okoliczności, o której mowa w przywołanym przepisie musi
mieć charakter zewnętrzny wobec zamawiającego, w tym znaczeniu, że jej zaistnienie jest
niezależne od samego zamawiającego. Zmiana taka może wynikać z aktu prawnego
wiążącego zamawiającego i stanowiącego źródło prawa.
Odwołujący podsumował, że w zakresie zadania II nie zaszły żadne okoliczności
legitymujące unieważnienie postępowania, gdyż zarówno aspekt interesu publicznego , jak
również zdolności do finansowania przedmiotowego zakupu w 2018 r. zostały przez
Zamawiającego wskazane błędnie, stąd czynność Zamawiającego została dokonana
z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 6 pzp.
Zamawiający w trakcie posiedzenia złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o jego oddalenie.
W uzasadnieniu swojego stanowiska powtórzył argumentację, którą podał w ramach
uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania, dodatkowo zamieszczając
tabelaryczne zestawienie ofert złożonych na wszystkie części zamówienia, a także
wskazując, że terminy przyjęte dla tego postępowania wynikały z potrzeb Zamawiającego
i obowiązku zapewnienia prawidłowego transportu publicznego koleją podziemną.
W piśmie z 18 września 2017 r. Zamawiający poinformował Izbę, że kopię odwołania
przekazał pozostałym wykonawcom w tym dniu.
20 września 2017 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w formie
pisemnej zgłoszenie przez Quattro R.B. z Warszawy przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego.
Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu i wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (a więc zgodnie z art. 185
ust. 2 pzp), Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności tego przystąpienia,
co do którego nie zgłoszono również opozycji.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
Sygn. akt KIO 1928/17
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, Izba nie stwierdziła, aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie którejkolwiek z przesłanek określonych w art.
189 ust. 2 pzp, nie składano również w tym zakresie wniosków odmiennych.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący, Zamawiający
i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska zawarte w odwołaniu, dalszym piśmie, odpowiedzi na odwołanie,
zgłoszeniu przystąpienia, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołującemu ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, w którym złożył ofertę. Jednocześnie
czynności Zamawiającego polegające na unieważnieniu postępowania narażają
Odwołującego na szkodę polegającą na nieuzyskaniu odpłatnego zamówienia, na co mógłby
w przeciwnym razie liczyć.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W okolicznościach rozstrzyganej sprawy należy przypomnieć, że zgodnie z art. 93
ust. 3 pkt 2 pzp o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający
zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty – w przypadku unieważnienia
postępowania po upływie terminu składania ofert – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Jednocześnie według art. 192 ust. 7 pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu. Skład orzekający Izby podziela pogląd, że obowiązek
informacyjny podania uzasadnienia faktycznego i prawnego stanowi przejaw praktycznej
realizacji wyrażonej w art. 8 ust. 1 pzp zasady jawności postępowania o udzielenie
zamówienia oraz sformułowanej w art. 7 ust. 1 pzp ustawy zasady równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Biorąc pod uwagę przywołane zasady za
niedopuszczalne uznać należy, aby wykonawca kwestionując zasadność podjętych wobec
Sygn. akt KIO 1928/17
niego czynności, samodzielne musiał domniemywać rzeczywistych przyczyn, które legły
u podjęcia zakomunikowanej mu decyzji, wykraczając poza treść otrzymanego uzasadnienia.
Z normy wyrażonej w art. 93 ust. 3 pkt 2 pzp (analogicznie jak z przepisów art. 92 ust. 1 pkt 2
i 3 pzp) wynika, że zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne
podejmowanej czynności w taki sposób, aby zagwarantować im możliwość skutecznej
weryfikacji jej prawidłowości. Na konieczność podania pełnego i rzeczywistego uzasadnienia
podjętej przez zamawiającego decyzji warunkującej dalszy udział wykonawcy
w postępowaniu zwróciła także Izba w innych uprzednio wydanych wyrokach: z 17 sierpnia
2011 r. (sygn. akt KIO 1653/11), z 19 września 2011 r. (sygn. akt KIO 1934/11) czy z 5
grudnia 2011 r. (sygn. akt KIO 2503/11). Ma to zasadnicze znaczenie, gdyż niezależnie
od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane, Izba jest
uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętej czynności lub
zaniechania czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności
faktycznych uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia
granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający
rozpoznaniu. Stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać bowiem
wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale przede wszystkim jako wskazane
okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają
wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego odwołanie {zob. wyrok Sądu Okręgowego
w Gdańsku z 25 maja 2012 r. (sygn. akt XII Ga 92/12)}. Reasumując, z rozpatrywanych
łącznie norm art. 93 ust. 3 pkt 2 i art. 192 ust. 7 pzp wynika, że w razie wniesienia odwołania
na decyzję zamawiającego o unieważnieniu postępowania, kognicja Izby ogranicza się do
zbadania jej zasadności w kontekście podanych wykonawcy w zawiadomieniu powodów
faktycznych i prawnych jej podjęcia.
Nie ulega wątpliwości, że ciężar udowodnienia zaistnienia podstaw unieważnienia
postępowania spoczywał w tej sprawie na Zamawiającym. Zgodnie z art. 6 kc w zw. z art. 14
ustawy pzp ciężar udowodnienia faktu spoczywa na tym, kto z danego faktu wywodzi skutki
prawne. Ponadto zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy pzp, strony obowiązane są wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ponieważ Zamawiający
z faktu wystąpienia przesłanek unieważnienia postępowania wywodził konieczność
zakończenia go bez podpisania umowy, zobowiązany był wykazać sporne okoliczności
faktyczne co do wypełnienia przesłanek wynikających z przepisów, na które się powołał.
Z art. 93 ust. 1 pkt 6 pzp wynikają następujące przesłanki, które muszą być spełnione
kumulatywnie, aby zaistniała ta podstawa unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia: po pierwsze – wystąpienie istotnej zmiany okoliczności, która, po drugie –
spowodowała, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
Sygn. akt KIO 1928/17
publicznym, czego, po trzecie – nie można było przewidzieć.
W każdym wypadku zamawiający ma obowiązek wskazać, o jaki interes publiczny
chodzi i udowodnić, że jest on na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga
ograniczenia uprawnienia wykonawców do uzyskania zamówienia. Zarówno istnienie
interesu publicznego, jak i jego znaczenie, a także przesłanki powodujące konieczność
przedłożenia w konkretnym przypadku interesu publicznego nad interes indywidualny
wykonawcy podlegać muszą weryfikacji w celu ustalenia, że na gruncie danego stanu
faktycznego przesłanka unieważnienia postępowania zaktualizowała się.
Przy czym przez interes publiczny należy rozumieć korzyści uzyskiwane w wyniku
realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących zamawiających,
realizowanych w drodze świadczenia usług użyteczności publicznej zaspokajających
potrzeby społeczne w takich dziedzinach jak ochrona zdrowia, oświata, kultura, porządek
publiczny, transport zbiorowy etc. Jednocześnie wymaga podkreślenia, że interes publiczny
nie może być utożsamiany z indywidualnym interesem danego zamawiającego.
Co do istotnej zmiany okoliczności zasadny jest pogląd, że stanowi ona kategorię
o charakterze obiektywnym, ściśle powiązaną z przedmiotem i terminem wykonania zadania
objętego postępowaniem o zamówienie publiczne, która w określonych warunkach
powoduje, że dalsze kontynuowanie postępowania przetargowego narusza interes publiczny,
którego realizacji miało służyć to postępowanie.
Odwołanie należało uznać za zasadne już z tego powodu, że w uzasadnieniu podjętej
decyzji Zamawiający w ogóle nie odniósł się do trzeciej przesłanki, czyli dlaczego dalsze
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia miałoby nie leżeć w interesie
publicznym. Na rozprawie okazało się, że według Zamawiającego samo wskazanie,
że w chwili podejmowania decyzji nie ma środków finansowych na realizację
przedmiotowego zamówienia w 2018 r. ma wskazywać na spełnienie tej przesłanki, czego
nie był jednak w stanie w żaden sposób rozwinąć. Zamawiający w sposób oczywiście błędny
utożsamia kwestię niedysponowania środkami finansowymi na realizację zamówienia
z brakiem interesu publicznego w jego udzieleniu i realizacji. Umknęło uwadze
Zamawiającego, że co do zasady brak środków finansowych na realizację zamówienia
stanowi odrębną podstawę unieważnienia postępowania i to wyłącznie w sytuacji, w której
oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia (art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp), względnie w szczególnych sytuacjach, o
których mowa w art. 93 ust. 1a i 1b pzp. Natomiast wypełnienie przesłanki wynikającej z art.
93 ust. 1 pkt 6 pzp musi polegać na tym, że wykonanie zamówienia, czyli w tym przypadku
realizacja dostaw objętych przedmiotowym postępowaniem, nie leży z jakichś powodów,
które należało sprecyzować, w interesie publicznym.
Sygn. akt KIO 1928/17
Tymczasem w toku rozprawy Zamawiający przyznał, że po unieważnieniu
postępowania zamierza wszcząć w przyszłym roku nowe postępowanie, gdyż nie wygasła
jego potrzeba zakupienia części zamiennych do wagonów serii 81. Okazuje się zatem,
że Zamawiający w istocie bezpodstawnie utożsamia swój interes ekonomiczny w uzyskaniu
części w okresie, który uważa za optymalny, z interesem publicznym Jak już dawno
przesądzono w orzecznictwie interesu publicznego nie można utożsamiać z interesem
ekonomicznym zamawiającego {por. wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z 22
września 2009 r., sygn. akt II Ca 418/09, niepubl.}. Przy czym stanowisko Zmawiającego jest
niespójne i niewiarygodne, skoro w odpowiedzi na odwołanie sam wskazał, że wykonanie
dostaw części w 2017 r. wynikało z jego potrzeb i obowiązku zapewnienia prawidłowego
transportu koleją podziemną, a na rozprawie zaczął twierdzić, że jednak może na razie obyć
się bez tych części zamiennych, gdyż dysponuje odpowiednim ich zapasem, względnie może
skierować na tory składy, których aktualnie nie wykorzystuje.
Natomiast biorąc pod uwagę, że Zamawiający jako spółka z o.o. nie jest jednostką
sektora finansów publicznych, która zobowiązana jest do zwrotu środków niewydatkowanych
w danym roku kalendarzowym, a także biorąc pod uwagę wykazanie przez Odwołującego,
że Zamawiający prowadził w przeszłości i nadal prowadzi postępowania, w których realizacja
zamówienia nie zamyka się w roku zawarcia umowy, należy uznać, że twierdzenie o braku
w chwili obecnej środków finansowych na realizację przedmiotowego zamówienia w 2018 r.
stanowi przejaw woli Zamawiającego, a nie niezależną od niego obiektywną okoliczność.
Zamawiający rzeczywiście na ten moment może nie mieć planu finansowego na przyszły rok,
co nie jest równoznaczne z udowodnieniem braku możliwości sfinansowania
przedmiotowego zamówienia, gdyby dostawy zakończyły się w przyszłym roku.
Niezależnie od powyższego Zamawiający nie wykazał, aby w toku postępowania
zaszła istotna zmiana okoliczności, której nie mógł przewidzieć. Istotnym elementem
uzasadnienia decyzji Zamawiającego było w tym zakresie powołanie się na zmianę
okoliczności związaną z tym, że nie jest możliwe zakończenie postępowania i zawarcie
umowy {de facto chodzi o wykonanie umowy} w 2017 r., czyli w terminie, który przyjęto
w specyfikacji. Tymczasem na rozprawie Zamawiający przyznał, że tak jak zostało to
przedstawione w odwołaniu, z żadnego postanowienia specyfikacji nie wynikało, że upływ
2017 r. stanowi nieprzekraczalny termin realizacji dostaw.
Z kolei możliwość przedłużenia się postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi
na konieczność podjęcia czynności związanych z badaniem wykonawców pod katem kątem
przesłanek wykluczenia z postępowania, w tym odnośnie przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 20
pzp {która nakazuje wykluczyć wykonawcę, który z innym wykonawcami zawarł
porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu
Sygn. akt KIO 1928/17
o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych
środków dowodowych}, nie stanowi okoliczności ani nadzwyczajnej, ani nie dającej się
przewidzieć.
Jak wskazuje się w orzecznictwie i piśmiennictwie, istotna zmiana okoliczności, której
nie można było wcześniej przewidzieć, musi mieć charakter okoliczności trwałej,
nieodwracalnej, a także zewnętrznej wobec stron postępowania odwoławczego. Nie może
być zatem uznana za okoliczność nieprzewidywalną taka zmiana sytuacji, która została
wywołana przez jedną ze stron. Ponadto istotna zmiana okoliczności musi wystąpić
bezpośrednio przez podjęciem czynności unieważnienia postępowania, na co wskazuje
posłużenie się przez ustawodawcę czasem przeszłym („nastąpiła”).
Tymczasem jak wynika z dokumentacji postępowania prowadzonej przez
Zamawiającego, już 21 kwietnia 2017 r. otrzymał pismo wskazujące na możliwość zawarcia
przez dwóch spośród wykonawców, którzy złożyli oferty na zadanie 1. porozumienia
mającego na celu zakłócenie konkurencji w tej części zamówienia. Tymczasem dopiero 12
czerwca 2017 r. Zamawiający zaczął rozważać możliwość wykluczenia tych wykonawców na
podstawie przywołanej powyżej przesłanki, po czym 3 tygodnie zajęło uzyskanie pierwszej
wewnętrznej opinii prawnej (datowanej na 6 lipa 2017 r.) w tym przedmiocie, a dopiero po
kolejnej opinii (datowanej na 19 lipca 2017 r.), 25 lipca 2017 r. komisja przetargowa
zarekomendowała zarządowi spółki „podjęcie procedury wykluczenia z postępowania”
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 pzp. Następnie 28 lipca 2017 r. Zamawiający, choć żaden
z wykonawców nie uznawał, że zachodzi wobec niego taka przesłanka wykluczenia, wezwał
ich do wykazania, że dokonali samooczyszczenia, o którym mowa w art. 24 ust. 8 pzp. Takie
wezwanie było zbędne w tych okolicznościach, gdyż jak trafnie wskazano m.in. w wyroku
Izby z 8 czerwca 2017 r. (sygn. akt KIO 1034/17), warunkiem sine qua non procedury tzw.
samooczyszczenia celem wykazania, że zostały podjęte działania dla przywrócenia statusu
rzetelnego wykonawcy, jest uznanie przez wykonawcę faktu, że popełnił delikt, z którego ma
się oczyścić. Spowodowało to, że po uzyskaniu wyjaśnień, w których ponownie wykonawcy
zaprzeczyli, że dopuścili się deliktu, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 20 pzp, po kolejnej
wewnętrznej opinii prawnej z 21 sierpnia 2017 r., najwyraźniej uznał, że nie jest w stanie
wykazać za pomocą stosowanych środków dowodowych zmowy przetargowej tych
wykonawców. Zamiast tego błyskawicznie po wpłynięciu 31 sierpnia 2017 r. wniosku
dyrektora ds. taboru o unieważnienie postępowania, którego uzasadnienie zostało w całości
powielone w uzasadnieniu podanym wykonawcom, 1 września 2017 r. komisja przetargowa
zarekomendowała unieważnienie postępowania.
Jak widać z powyższego kalendarium, przewlekłość postępowania, na którą powołał
się Zamawiający, w znacznym stopniu spowodowana była przez niego samego, w tym przez
Sygn. akt KIO 1928/17
brak sprawnego wewnętrznego mechanizmu podejmowania decyzji odnośnie
podejmowanych czynności i nadmierne przedłużanie się wewnętrznych konsultacji co do ich
kształtu.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych miało wpływ na wynik
prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając
na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.) – obciążając
Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz
jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, które uwzględniono
na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy.
Przewodniczący: ………………………………