KIO 1934/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1934/11
WYROK
z dnia 19 września 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier-Dolańska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 września 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 września 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Impel Cleaning sp. z o.o. we
Wrocławiu oraz Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej Alba sp. z o.o. w Chorzowie w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Jednostkę
Obsługi Finansowej Gospodarki Nieruchomościami w Zabrzu
przy udziale uczestnika postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie Wielobranżowy Zakład Usługowy Kazimierz Bartodziej i Wspólnicy sp. j. w
Rudzie Śląskiej oraz Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych van Gansewinkel Górny
Śląsk sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej złożonej na zadania 2 i 3 przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie Wielobranżowy Zakład Usługowy Kazimierz
Bartodziej i Wspólnicy sp. j. w Rudzie Śląskiej oraz Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych van Gansewinkel Górny Śląsk sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej na zadania 2 i 3 przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Impel Cleaning sp. z o.o. we
Wrocławiu oraz Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej Alba sp. z o.o. w Chorzowie
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert na zadania 2 i 3 z uwzględnieniem
oferty odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Jednostkę Obsługi Finansowej Gospodarki
Nieruchomościami w Zabrzu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero gorszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Impel Cleaning
sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej Alba
sp. z o.o. w Chorzowie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Jednostki Obsługi Finansowej Gospodarki
Nieruchomościami w Zabrzu na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie Impel Cleaning sp. z o.o. we Wrocławiu
oraz Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej Alba sp. z o.o. w Chorzowie
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1934/11
U z a s a d n i e n i e
Jednostka Obsługi Finansowej Gospodarki Nieruchomościami w Zabrzu zwana dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą”
lub „Pzp”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie w celu zawarcia
umowy na utrzymanie czystości wewnętrznych powierzchni wspólnego użytkowania i
terenów zewnętrznych zabudowanych nieruchomości komunalnych będących w zarządzaniu
Jednostki Obsługi Finansowej Gospodarki Nieruchomościami.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 8 czerwca 2011 r. pod numerem 2011/S 109 – 180383.
W dniu 31 sierpnia 2011 r. (pismami z dnia 30 sierpnia 2011 r. o nr.
JOFGN.ZP.IJ.341-60/2011/II-23/30/416 oraz JOFGN.ZP.IJ.341-60/2011/II-23/32/418)
zamawiający zawiadomił za pośrednictwem faksu wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie Impel Cleaning sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Przedsiębiorstwo Techniki
Sanitarnej Alba sp. z o.o. w Chorzowie (dalej „odwołujący”) o odrzuceniu ich oferty złożonej
m.in. na zadania 2 i 3 oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej na zadania 2 i 3
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Wielobranżowy Zakład
Usługowy Kazimierz Bartodziej i Wspólnicy sp. j. w Rudzie Śląskiej oraz Przedsiębiorstwo
Usług Komunalnych van Gansewinkel Górny Śląsk sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej (dalej także
„przystępujący).
Dnia 8 września 2011 r. odwołujący wniósł w formie elektronicznej opatrzonej
bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu odwołanie jego kopię przekazując w dniu 8 września 2011 r.
zamawiającemu (wpływ bezpośredni potwierdzony prezentatą).
Odwołujący zakwestionował czynności i zaniechania zamawiającego, którym zarzucił
niezgodność z przepisami ustawy polegającą na naruszeniu:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców przy czynności badania i oceny złożonych ofert i czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 2 i 3 postępowania;
2) art. 87 ust. 2 ustawy poprzez zaniechanie poprawienia omyłek w ofertach odwołującego,
w tym w szczególności omyłek rachunkowych oraz innych omyłek polegających na
niezgodności ofert ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”),
niepowodujących istotnych zmian w treści ofert w zakresie części nr 2 i 3 postępowania;
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy poprzez bezpodstawne odrzucenie przez zamawiającego
ofert odwołującego w zakresie części 2 i 3 postępowania;
4) art. 91 ust. 1 ustawy poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr
2 i 3 postępowania;
5) art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie podania w zawiadomieniu o wyborze
oferty najkorzystniejszej uzasadnienia faktycznego stanowiącego podstawę odrzucenia ofert
odwołującego w zakresie części 2 i 3 postępowania.
Podnosząc powyższe zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) uchylenia czynności wyboru oferty przystępującego w zakresie części nr 2 i 3
postępowania;
2) poprawienia zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy omyłek w ofercie odwołującego w zakresie
części nr 2 i 3 postępowania;
3) dokonania ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty spośród
niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych przez wykonawców niewykluczonych z
postępowania, z uwzględnieniem oferty odwołującego, w zakresie części nr 2 i 3
postępowania.
W uzasadnieniu do podniesionych zarzutów odwołujący wskazał, iż w dniu 31
sierpnia 2011 r., na podstawie przekazanego zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej (pismo nr JOFGN.ZP.IJ.341-60/2011/II-23/30/416 oraz pismo nr
JOFGN.ZP.IJ.341-60/2011/II-23/32/418 przesłane faksem w dnia 31 sierpnia 2011), powziął
informację, że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy, oferty przez niego złożone, w
zakresie części nr 2 i 3, zostały odrzucone przez zamawiającego ze względu na błąd w
obliczeniu ceny. Zamawiający stwierdził, iż „wykonawca przyjął nieprawidłową stawkę VAT
we wszystkich częściach zamówienia” oraz „nieprawidłowo dokonał obliczeń
matematycznych przy obliczaniu ceny”. Ponadto zamawiający wskazał, iż odwołujący zmienił
treść siwz – „wykonawca przy wyliczaniu ceny zastosował dane niezawarte siwz oraz nie
dostosował wyliczeń do opisu obliczenia ceny zgodnie z zapisami w siwz.” W ocenie
odwołującego czynność odrzucenia ofert złożonych na zadania 2 i 3 jest bezpodstawna i nie
znajduje uzasadnienia w stanie faktycznym.
Odwołujący podniósł, iż zamawiający zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy zobowiązany jest
odrzucić ofertę zawierającą błędy w obliczeniu ceny. Powołując się na orzecznictwo Krajowej
Izby Odwoławczej wskazał, iż pojęcie „błędu w obliczaniu ceny” definiowane jest jako
„niepodlegająca poprawieniu omyłka rachunkowa lub rzeczowa dotycząca sposobu wyceny
przedmiotu świadczenia, podstaw wyliczenia, objęcia obliczeniem wszystkich elementów,
kompletności i poprawności wyliczeń. Nie mieści się (w ocenie Izby) w tym pojęciu świadome
i celowe zastosowanie przez Wykonawcę będącego przedsiębiorcą prowadzącym
profesjonalną działalność gospodarczą, takiej a nie innej stawki podatku VAT, za której
prawidłowość w świetle obowiązujących przepisów ponosi odpowiedzialność”. Zauważył, iż
zamawiający w treści siwz nie wydał jednoznacznych dyspozycji co do sposobu obliczenia
ceny oferty. Ponadto zamawiający „nie jest uprawniony do dokonywania wiążącej
interpretacji w zakresie właściwej stawki VAT, w inny sposób, aniżeli poprzez wyraźne
wskazanie sposobu obliczenia ceny w ofercie (...)”, zatem „nie jest uprawniony do
weryfikowania tej stawki w ofercie wykonawcy, tak jak nie jest uprawniony do weryfikowania
oświadczenia woli wykonania zamówienia za wskazaną cenę w innym zakresie, aniżeli
wyznaczony przepisami art. 91 Ustawy” (wyrok KIO z dnia 1 lutego 2011, sygn. akt KIO
125/11). Dodał, iż w przedmiotowym postępowaniu nie zawarto w siwz żadnych dyspozycji
dotyczących zastosowania przez wykonawców ubiegających się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia określonej stawki podatku VAT, zatem uznać należy, że
bezprawną jest czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 z powodu przyjęcia przez odwołującego nieprawidłowej stawki
VAT we wszystkich częściach zamówienia. Odwołujący jednocześnie podkreślił, że
zastosowana do obliczenia ceny ofert w przedmiotowym postępowaniu stawka podatku VAT
wskazana i przyjęta została prawidłowo tj. zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy o
podatku od towarów i usług. Przesłanki i podstawy zastosowania przedmiotowych stawek
podatku VAT wyjaśnione zostały przez odwołującego w wymaganej formie i terminie, na
żądanie zamawiającego, pismem z dnia 29 lipca 2011 r. Nie jest zdaniem odwołującego
również błędem skutkującym odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
„nieprawidłowe dokonanie obliczeń matematycznych przy obliczaniu ceny”. Zgodnie z
ustalonym poglądem orzecznictwa i doktryny uznaje się bowiem, że błąd rachunkowy nie jest
błędem w obliczeniu ceny. Przyjętym jest, że cechą odróżniającą błąd rachunkowy od błędu
w obliczeniu ceny jest m.in. możliwość ewentualnej poprawy tego pierwszego na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy. Błąd w obliczeniu ceny natomiast, jako błąd polegający na
nieprawidłowym założeniu zasadności zastosowania pewnych standardów prawnych (wyrok
KIO z 18 lutego 2011, sygn. akt KIO 232/11), poprawieniu ulec nie może. Mając na
względzie, że zamawiający jednoznacznie zakwalifikował popełniony przez odwołującego
jako „błąd matematyczny”, a wiec innymi słowy rachunkowy, bezsprzecznym zdaniem
odwołującego jest, iż zobligowany był, zgodnie z dyspozycją art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy,
dokonać czynności poprawienia tegoż. Odwołujący wyraził pogląd, iż ustawa nie zawiera
żadnego ograniczenia co do zakresu poprawy omyłek rachunkowych, a w szczególności nie
uzależnia dopuszczalności dokonania zmiany od skutków, które wywołane zostaną w treści
oferty. Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy zamawiający zobowiązany jest dokonać poprawy
omyłki, choćby poprawa skutkowała nawet istotną zmianą treści oferty. W konsekwencji
odwołujący podniósł, że bezpodstawnym jest odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy ofert złożonych przez niego w zakresie części 2 i 3 postępowania.
Odwołujący argumentował ponadto, iż zamawiający jako podstawę prawną odrzucenia jego
ofert wskazał również art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, uzasadniając, że wykonawca przy
wyliczeniu ceny zastosował dane niezawarte w siwz oraz nie dostosował wyliczeń do opisu
obliczenia ceny zgodnie z zapisami siwz. Odwołujący wyjaśnił, iż obliczając cenę ofert
postąpił zgodnie z wymogami zamawiającego określonymi w siwz. Zamawiający w rozdziale
10 siwz zażądał, aby wykonawca ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia
ofertę złożył na załącznikach o treści zgodnej z załączonymi w siwz wzorami (rozdział 10, pkt
10.5 siwz). Ponadto zamawiający we wzorach formularzy cenowych opisanych na
załącznikach A. l do siwz, określił podstawowe, niezbędne dane do obliczenia ceny oferty, a
także przedstawił instrukcję, w myśl której wykonawca zobligowany był skalkulować cenę
oferty dla odpowiednich części przedmiotowego zamówienia. Zamawiający uszczegółowił
powyższe informacje dotyczące sposobu obliczenia ceny w skierowanych do wykonawców
wyjaśnieniach do siwz. Odwołujący wszystkie wymagane informacje i polecenia uwzględnił w
złożonych przez siebie ofertach. Zamawiający jako podstawę faktyczną odrzucenia ofert
odwołującego wskazał, że odwołujący wyliczając cenę zastosował dane niezawarte w siwz.
Mając jednakże na względzie, że odwołujący, postępując zgodnie z poleceniami
zamawiającego zawartymi w siwz, złożył oferty na wzorach formularzy zawartych w siwz, a
obliczając cenę ofert, uwzględnił dane i instrukcje zamawiającego przedstawione na tychże
formularzach, jak również uwzględnił zmiany i informacje zawarte w udzielonych przez
zamawiającego wyjaśnieniach do siwz, to uznać należy, że w przedmiotowej sytuacji nie
ziszczają się przesłanki odrzucenia oferty określone w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, gdyż oferty
odwołującego odpowiadają treści siwz. Dla oceny przedmiotowej sytuacji w opinii
odwołującego istotnym jest także, że zamawiający nie wskazał w treści zawiadomienia o
wyborze oferty najkorzystniejszej sporządzonego zgodnie z wymogami określonymi w art. 92
ust. 1 ustawy, rodzaju danych, które, w jego ocenie, przyjęte zostały przez odwołującego
jako podstawa obliczeń ceny oferty, niezgodnie z treścią siwz. W związku z powyższym z
uwagi na fakt, iż cena ofert obliczona przez odwołującego skalkulowana została zgodnie z
wymogami instrukcjami zawartymi w siwz, a zamawiający w uzasadnieniu faktycznym
odrzucenia oferty odwołującego, w treści zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej,
poprzestał wyłącznie na ogólnym stwierdzeniu, że dane przyjęte do obliczenia ceny oferty
nie zostały zawarte w siwz, a jednocześnie nie sprecyzował i nie wskazał rodzaju lub nazwy
tychże „danych”, to uznać należy, że przedmiotowa czynność zamawiającego (odrzucenie
oferty na podst. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy) jest nieuzasadniona i bezpodstawna.
Zamawiający w dalszej części uzasadnienia (uzasadnienie faktyczne) odrzucenia ofert
odwołującego na podst. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy wskazał, że odwołujący nie dostosował
wyliczeń do opisu obliczenia ceny zgodnie z zapisami siwz. Zgodnie z postanowieniem
rozdziału 12 pkt 12.3 siwz, „cena (oferty) jednoznacznie musi wynikać z wyliczeń
dokonanych w formularzu ofertowym poz. 1. Przy wypełnianiu formularza ofertowego
wykonawca winien wyliczyć podatek VAT, stosując zasady, że kwoty zaokrągla się do
pełnych groszy, przy czym końcówki poniżej 0,5 grosza pomija się a końcówki 0,5 grosza i
wyższe zaokrągla się do 1 grosza.” Z uwagi na fakt, iż zawarte przez zamawiającego w
treści zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej sporządzonego zgodnie z art. 92
ust. 2 ustawy uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty odwołującego na podstawie przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie precyzuje rodzaju dokonanego przez odwołującego uchybienia
w wyliczeniach, skutkującego sporządzeniem oferty w sposób nieodpowiadający treści siwz,
odwołujący oświadczył, że obliczając cenę oferty w zakresie każdej z części przedmiotowego
postępowania, zastosował się do wszelkich wymogów i instrukcji zamawiającego zawartych
w siwz, w tym w szczególności do postanowień rozdziału 12 siwz oraz załączników A. l -
„Formularz cenowy”. Z ostrożności procesowej, na wypadek, gdyby, w ocenie
zamawiającego, przyczyną odrzucenia oferty odwołującego, było sprzeczne z zasadami
ustalonymi w pkt. 12.3 siwz, zaokrąglenie wartości podatku VAT, odwołujący podnosi, że
omyłka taka nie stanowi przesłanki, której spełnienie, wypełnia dyspozycję normy art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy, skutkując odrzuceniem oferty, jako sporządzonej niezgodnie z
(nieodpowiadającej treści) siwz. Przepis artykułu 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nakłada na
zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty wyłącznie w przypadku, gdy poprawa omyłek w
ofercie wykonawcy, polegających na niezgodności oferty z treścią siwz, skutkować będzie
istotną zmianą tejże oferty. Uznać więc zdaniem odwołującego należy, że ciążący na
zamawiającym bezwzględny obowiązek odrzucenia niezgodnej z treścią siwz oferty,
aktualizuje się nie w każdym przypadku niezgodności treści oferty z siwz, ale wyłącznie w
takim, który uniemożliwia stosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Zdaniem
odwołującego omyłka, o której mowa powyżej, polegająca na nieprawidłowym zaokrągleniu
wartości podatku VAT ujętych w formularzach cenowych z uwagi na fakt że, w przypadku
gdyby została popełniona, to nie zniekształcałaby w stopniu znaczącym oświadczenia woli
złożonego przez odwołującego, nie może być kwalifikowana jako omyłka skutkująca istotną
zmianą treści oferty. Powyższe potwierdza również okoliczność, że omyłka owa dotyczyłaby
niewielkich wartości - kwot niewpływających znacząco na całkowitą cenę oferty. Poprawienie
przedmiotowej omyłki w niniejszym stanie faktycznym nie spowodowałoby również
„wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy” (wyrok KIO z
dnia 9 marca 2011, sygn. akt KIO 362/11). Odwołujący podniósł zatem, że sokoro omyłka, o
której mowa powyżej, nie może być kwalifikowana jako istotnie zmieniająca treść siwz, choć
bez wątpienia polega na niezgodności oferty z siwz, to z uwagi na przepis art. 89 ust. 1 pkt 2
(„z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3”), podlega poprawieniu i nie wywołuje skutku w postaci
odrzucenia oferty. Istotnym dla oceny przedmiotowej sytuacji jest również okoliczność, że
zgodnie z ustalonym zdaniem doktryny i orzecznictwa pojecie „innej pomyłki" nie powinno
być interpretowane zawężająco - również omyłki dotyczące sposobu obliczenia ceny inne niż
oczywiste omyłki rachunkowe powinny podlegać poprawieniu w trybie tego przepisu” (wyrok
KIO z dnia 30 maja 2011, sygn. akt KIO 1066/11). Ponadto odwołujący wskazał, że zawarta
w wyjaśnieniach z dnia 29 sierpnia 2011 r. prośba o poprawienie omyłki rachunkowej, w
zakresie części nr 4 postępowania również nie stanowi potwierdzenia zawartej w
zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej tezy, że odwołujący nie dostosował
wyliczeń do opisu obliczenia ceny zgodnie z zapisami z siwz. Dokonany przez odwołującego
w wyjaśnieniach z dnia 29 sierpnia 2011 r. opis omyłki rachunkowej jednoznacznie bowiem
przesadza, że omyłkę ową kwalifikować należy jako oczywistą omyłkę rachunkową, do której
poprawienia zamawiający zobowiązany jest w trybie art., 87 ust. 2 pkt 2 ustawy. Tym samym
odwołujący podniósł, że bezpodstawnym jest odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy ofert złożonych przez niego w zakresie części 2 i 3 postępowania.
W świetle powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania.
Zamawiający zawiadomił w dniu 8 września 2011 r. wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie Wielobranżowy Zakład Usługowy Kazimierz Bartodziej i
Wspólnicy sp. j. w Rudzie Śląskiej oraz Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych van
Gansewinkel Górny Śląsk sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej o odwołaniu wzywając
do przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz przesyłając kopię odwołania.
Pismem z dnia 9 września 2011 r. do Prezesa Izby (wpływ bezpośredni tego samego
dnia potwierdzony prezentatą) zostało wniesione zgłoszenie wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie Wielobranżowy Zakład Usługowy Kazimierz Bartodziej i
Wspólnicy sp. j. w Rudzie Śląskiej oraz Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych van
Gansewinkel Górny Śląsk sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Pismem datowanym na 19 września 2011 r. (wpływ do Prezesa Izby za
pośrednictwem faksu w tym samym dniu) zamawiający odpowiedział na odwołanie wnosząc
o jego oddalenie.
Wskazał, iż stawka jaką odwołujący przyjął do niektórych czynności jest źle zastosowana,
gdyż stawka VAT dla czynności pomocniczej musi być taka sama jak stawka VAT dla
czynności zasadniczej. Całość zamówienia zgodnie ze szczegółowym przedmiotem
zamówienia jak i z załączonym do siwz wzorem umowy została przedstawiona wykonawcom
jako utrzymanie czystości zewnętrznych i utrzymanie czystości wewnętrznych. Zamawiający
nie miał możliwości połączenia i ujednolicenia obu czynności ze względu na różną stawkę
VAT. Zamawiający wskazał zatem wykonawcom również w formularzu cenowym czynności
pomocnicze jako sprzątanie i załadunek do kontenerów odpadów wielkogabarytowych z
podziałem na czynności o różnej stawce VAT. Wyjaśnił alej, iż usługa utrzymania czystości
powierzchni wewnętrznych wspólnego użytkowania jest sklasyfikowana pod symbolem
81.21.10 klasyfikacja PKWiU 2008 (stawka podatku 23%), natomiast usługa utrzymania
czystości terenów zewnętrznych zabudowanych jest sklasyfikowana pod symbolem
81.29.12.0 klasyfikacja PKWiU 2008 (stawka podatku 8%).
W odniesieniu do zarzutu odwołującego, który dotyczy nieprawidłowego odrzucenia jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zamawiający argumentował, iż jednoznacznie
określił sposób obliczenia ceny podając do wyliczenia ceny netto ilość miesięcy i dni
wykonania zamówienia. Dni zostały podane jako ułamek zwykły (17 dni miesiąca), tj. 17/30.
Odwołujący jednak, jak wynika z jego wyjaśnień z dnia 29 sierpnia 2011 r., w żadnym
wyliczeniu nie uwzględnił liczby 17/30. Zamawiający dokładnie sprecyzował część miesiąca -
17/30 i nie dopuścił na tym etapie wyliczeń zamiany ułamka zwykłego na dziesiętny
zaokrąglając go do dwóch miejsc po przecinku. Zamawiający jasno określił, iż zaokrągleń
należy dokonać w ostatniej fazie wyliczeń, tzn. podając cenę netto. Ponadto odwołujący
świadomie i calowo zmienił treść siwz w zakresie określonego w niej opisu sposobu
obliczenia ceny. Zamawiający podkreślił, iż precyzyjna instrukcja sposobu obliczenia ceny
znajduje się w siwz przedmiotowego postępowania pod tabelą nr 1 formularza cenowego dla
każdej części. Zamawiający wskazał także, iż w tym przypadku nie może uznać celowego
działania wykonawcy zmieniającego treść siwz za oczywistą omyłkę rachunkową, jak
również jako inną omyłkę polegającą na niezgodności z siwz, gdyż wówczas działałby
niezgodnie z zasadami zachowania uczciwej konkurencji. Dodał, iż dwóch z czterech
wykonawców dostosowało sposób wyliczeń do opisu zawartego w siwz. Bezspornym jest
fakt, że na wykonawcy ciąży obowiązek starannego i prawidłowego przygotowania oferty, tak
też i cena powinna być przez wykonawcę wyliczona w taki sposób, aby nie było wątpliwości,
że jest ona prawidłowa. Odwołujący nie dołożył w tym przypadku starań i nie sprawdził
prawidłowości działań matematycznych działając tym samym na swoją niekorzyść.
Zamawiający wyraził pogląd, iż niedopuszczalne jest poprawianie omyłek, które są wynikiem
niedbalstwa wykonawcy i braku należytej staranności, gdyż stanowią one wówczas
zawinione działanie, które nie mieści się w definicji pojęcia „omyłki”, a w konsekwencji
przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie mógł znaleźć zastosowania.
Zamawiający oświadczył także, iż nie ma zastrzeżeń do zaokrągleń VAT w formularzach
cenowych zastosowanych przez odwołującego. Wskazał ponadto, iż w zawiadomieniu o
odrzuceniu oferty podał uzasadnienie prawne i faktyczne.
Na rozprawie w dniu 19 września 2011 r. odwołujący podtrzymał dotychczasowe
stanowisko.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowisko
odwołującego złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w dniu 31 sierpnia 2011 r. (pismami z dnia 30 sierpnia 2011 r. o nr.
JOFGN.ZP.IJ.341-60/2011/II-23/30/416 oraz JOFGN.ZP.IJ.341-60/2011/II-23/32/418)
zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty złożonej m.in. na zadania 2 i 3 oraz o
wyborze jako najkorzystniejszej na te zadania oferty złożonej przez przystępującego.
W uzasadnieniu obu pism wskazano jako podstawę prawną odrzucenia oferty odwołującego
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp. Jako uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty podano błąd w
obliczeniu ceny tj. „wykonawca przyjął nieprawidłową stawkę VAT we wszystkich częściach
zamówienia” oraz „wykonawca nieprawidłowo dokonał obliczeń matematycznych przy
obliczaniu ceny”. Dalej wskazano także, iż powodem odrzucenia oferty odwołującego była
„zmiana treści specyfikacji – wykonawca przy wyliczeniu ceny zastosował dane niezawarte w
SIWZ oraz nie dostosowała wyliczeń do opisu obliczenia ceny zgodnie z zapisami w SIWZ”.
Uwzględniwszy tak ustalony stan faktyczny Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Przymiot uczestnika postępowania uzyskali wykonawcy wspólnie ubiegający się o
zamówienie Wielobranżowy Zakład Usługowy Kazimierz Bartodziej i Wspólnicy sp. j. w
Rudzie Śląskiej oraz Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych van Gansewinkel Górny Śląsk
sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej wykonawca zgłaszając skutecznie przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając stanowiska stron
oraz przystępującego, Izba stwierdziła, że odwołanie należało uwzględnić.
Izba wyraża pogląd, iż dowód zaistnienia przesłanek odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia wywodzi skutek
prawny (art. 190 ust. 1 Pzp nawiązujący do art. 6 kc). Zatem na gruncie rozpoznawanej
sprawy zaistnienie okoliczności uzasadniających odrzucenie oferty wynikających z
komentowanych przepisów powinno być udowodnione przez zamawiającego w sposób nie
budzący wątpliwości, w przeciwnym razie wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy zasady równego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji nie zostaną zachowane. Zamawiający
jest zobowiązany w toku czynności badania ofert ustalić, że powołana przez niego
przesłanka odrzucenia oferty zaktualizowała się, a następnie poinformować o poczynionych
ustaleniach i ich konsekwencjach wykonawców podając - stosownie do normy wyrażonej w
art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp - nie tylko uzasadnienie prawne (podstawę prawną swojej decyzji),
ale także uzasadnienie faktyczne.
W realiach niniejszej sprawy zamawiający wadliwie dokonał czynności poinformowania
odwołującego o odrzuceniu jego oferty złożonej na zadanie 2 i 3, bowiem - wbrew dyspozycji
przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp - zaniechał podania uzasadnienia faktycznego dokonanej
wobec odwołującego czynności.
Wskazanie przez zamawiającego w obu pismach z dnia 30 sierpnia 2011 r. podstawy
prawnej oraz ogólnikowe sformułowanie o błędzie w obliczeniu ceny polegającym na
przyjęciu przez odwołującego nieprawidłowej stawki VAT we wszystkich częściach
zamówienia oraz nieprawidłowym dokonaniu obliczeń matematycznych przy obliczaniu ceny
nie stanowi uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty, o którym mowa w art. 92 ust. 1 pkt
2 Pzp. Zamawiający nie wskazał precyzyjnie na czym ów błąd w obliczeniu ceny polegał,
jaka powinna być prawidłowa stawka podatku VAT oraz jakie błędy zostały popełnione w
odniesieniu do „obliczeń matematycznych przy obliczaniu ceny”. Co do niezgodności treści
oferty z treścią siwz z uzasadnienia faktycznego nie sposób wywieść, na czym miała polegać
„zmiana treści specyfikacji” oraz jakie nie przewidziane w siwz dane zostały zastosowane
przez odwołującego przy obliczaniu ceny, a także w jakim zakresie odwołujący „nie
dostosował wyliczeń do opisu obliczenia ceny zgodnie z zapisami w SIWZ”. Nie jest także
wiadomym, którym postanowieniom siwz w tym zakresie odwołujący uchybił.
W konsewkencji Izba podziela pogląd odwołującego, że uzasadnienie faktyczne decyzji
zamawiającego zawarte w pismach z dnia 30 sierpnia 2011 r. ograniczające się do
przytaczanych wyżej ogólnikowych stwierdzeń nie może być uznane za uzasadnienie
faktyczne realizujące cel normy art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp. Trafnie zauważył na rozprawie
odwołujący, iż w istocie dopiero odpowiedź zamawiającego na odwołanie stanowiła
uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia jego oferty złożonej na zadanie 2 i 3.
Zasadnym jest podkreślenie, iż uzasadnienie podane w informacji o odrzuceniu oferty
wykonawcy z postępowania warunkuje zakres składanych środków ochrony prawnej. Jego
treść z uwagi na zawity charakter terminów wnoszenia środków ochrony prawnej ma
bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia wykonawcom realizacji swoich praw w
postępowaniu (tak też wyroki KIO z dnia 23 marca 2011 r., sygn. akt KIO 522/11; z dnia 24
czerwca 2010 r., sygn. akt KIO 1066/10). Z tego względu brak precyzyjnego wskazania na
czym polegają niezgodności treści oferty z treścią siwz bądź błędy w obliczeniu ceny
(niewskazanie konkretnego postanowienia siwz, któremu wykonawca uchybił, nie podanie
prawidłowej zdaniem zamawiającego stawki VAT, niezdefiniowanie i brak skonkretyzowania
na czym polegały nieprawidłowo dokonane obliczenia matematyczne przy obliczaniu ceny)
prowadzi do wniosku, iż zamawiający w istocie nie poinformował odwołującego o przyczynie
odrzucenia jego oferty. To na zamawiającym ciąży obowiązek przedstawienia uzasadnienia
faktycznego swoich decyzji w taki sposób, aby wykonawca miał pełną wiedzę na temat
przyczyn wykluczenia czy odrzucenia oferty (tak też w wyroku KIO z dnia 7 września 2010 r.,
sygn. akt KIO 1819/10). Wykonawca nie powinien domniemywać, na czym polegają
stwierdzone przez zamawiającego nieprawidłowości w jego ofercie prowadzące do jej
odrzucenia. Nie stanowi wypełnienia dyspozycji normy art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp podanie przez
zamawiającego dopiero na rozprawie czy w odpowiedzi na odwołanie uzasadnienia
faktycznego podjętych wobec odwołującego decyzji (tak też wyrok KIO z dnia 11 sierpnia
2011 r., sygn. akt KIO 1620/11 oraz KIO 1625/11), a tak zamawiający postąpił w
rozpoznawanej przez Izbę sprawie.
Zważywszy, iż obowiązek zawiadamiania wykonawców określony w art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp,
stanowi realizację wyrażonej w art. 8 ust. 1 Pzp zasady jawności postępowania o udzielenie
zamówienia oraz sformułowanej w art. 7 ust. 1 Pzp ustawy zasady równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji Izba wyraża pogląd, iż w okolicznościach
rozpatrywanej sprawy zamawiający w sposób lakoniczny i ogólnikowy uzasadniając podjęte
wobec odwołującego czynności, pozbawił go możliwości oceny poprawności podjętych przez
zamawiającego decyzji i ewentualnego ich rzeczowego zakwestionowania poprzez
wniesienie odwołania, uchybiając tym samym fundamentalnym regułom rządzącym
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. W świetle powołanych reguł
niedopuszczalnym jest wymuszanie przez zamawiającego, aby wykonawca kwestionujący
zasadność podjętych wobec niego przez zamawiającego czynności, samodzielne
zidentyfikował (nie koniecznie trafnie) przyczyny odrzucenia oferty (w tym przypadku
samodzielnie identyfikował błędy w obliczeniu ceny oraz postanowienia siwz, z którymi jego
oferta jest niezgodna), a następnie w oparciu o poczynione założenia, przedstawiał w
odwołaniu argumenty przemawiające za nietrafnością domniemanych przyczyn decyzji
zamawiającego. W takich okolicznościach faktycznych dopiero w odpowiedzi na odwołanie
odwołujący oraz pozostali wykonawcy – w polemice zamawiającego z zarzutami odwołania –
dowiadują się, że odwołujący nie ma racji, gdyż zupełnie z innych przyczyn zamawiający
odrzucił jego ofertę bądź, że trafnie zostały przez odwołującego przyczyny odrzucenia
zrekonstruowane, jednak zamawiający uważa, iż jego decyzja jest prawidłowa. Taka
sytuacja musi być przez Izbę uznana za niedopuszczalną, bowiem – jak wynika z normy
wyrażonej w art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp – to zamawiający jest zobowiązany podać uzasadnienie
faktyczne podejmowanych czynności, tak aby wykonawcom zagwarantować możliwość
weryfikacji decyzji zamawiającego w toku procedury odwoławczej.
W realiach rozpatrywanej sprawy odwołujący wprawdzie sformułował w odwołaniu zarzuty
kwestionujące prawidłowość odrzucenia jego oferty, jednak wobec wadliwie sporządzonej
przez zamawiającego informacji o odrzuceniu oferty odwołującego złożonej na zadanie 2 i 3,
Izba uznała je za przedwczesne. Trzeba jeszcze raz zaznaczyć, iż uzasadnienie faktyczne
zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny
legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie
podziela, mógł do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować się wnosząc
odwołanie. Bieg terminu na wniesienie środka ochrony prawnej rozpoczyna się z chwilą
otrzymania prawidłowo sporządzonej informacji o wyniku postępowania, o odrzuceniu oferty
czy wykluczeniu wykonawcy. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy zatem termin ten
zacznie biec, gdy zamawiający w wyniku powtórzenia procedury badania i oceny ofert
poinformuje odwołującego w sposób wymagany przez art. 92 ust. 1 Pzp o podjętej wobec
niego decyzji.
W konsekwencji biorąc pod uwagę okoliczności faktyczne i prawne uwzględnione
przez Izbę na gruncie badanej sprawy należy podzielić stanowisko prezentowane przez
odwołującego, iż zamawiający w niniejszym postępowaniu uchybił przepisowi art. 92 ust. 1
pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Powołane uchybienia mogą mieć istotny wpływ na wynik
postępowania. Prawidłowe wykonanie przez zamawiającego obowiązku wyrażonego w art.
92 ust.1 pkt 2 Pzp, gwarantujące realizację zasady jawności postępowania oraz równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, determinuje skorzystanie przez
wykonawców z uprawnienia do wnoszenia środków ochrony prawnej. Wyłącznie wykonawca
mający wyczerpujące informacje o przyczynach poszczególnych decyzji zamawiającego
może się do nich odnieść decydując o ewentualnym wniesieniu środka ochrony prawnej, co
przesądza o uwzględnieniu odwołania.
W tym stanie rzeczy, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy, orzekła
jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………….
WYROK
z dnia 19 września 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier-Dolańska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 września 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 września 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Impel Cleaning sp. z o.o. we
Wrocławiu oraz Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej Alba sp. z o.o. w Chorzowie w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Jednostkę
Obsługi Finansowej Gospodarki Nieruchomościami w Zabrzu
przy udziale uczestnika postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie Wielobranżowy Zakład Usługowy Kazimierz Bartodziej i Wspólnicy sp. j. w
Rudzie Śląskiej oraz Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych van Gansewinkel Górny
Śląsk sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej złożonej na zadania 2 i 3 przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie Wielobranżowy Zakład Usługowy Kazimierz
Bartodziej i Wspólnicy sp. j. w Rudzie Śląskiej oraz Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych van Gansewinkel Górny Śląsk sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej na zadania 2 i 3 przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Impel Cleaning sp. z o.o. we
Wrocławiu oraz Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej Alba sp. z o.o. w Chorzowie
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert na zadania 2 i 3 z uwzględnieniem
oferty odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Jednostkę Obsługi Finansowej Gospodarki
Nieruchomościami w Zabrzu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero gorszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Impel Cleaning
sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej Alba
sp. z o.o. w Chorzowie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Jednostki Obsługi Finansowej Gospodarki
Nieruchomościami w Zabrzu na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie Impel Cleaning sp. z o.o. we Wrocławiu
oraz Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej Alba sp. z o.o. w Chorzowie
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1934/11
U z a s a d n i e n i e
Jednostka Obsługi Finansowej Gospodarki Nieruchomościami w Zabrzu zwana dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą”
lub „Pzp”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie w celu zawarcia
umowy na utrzymanie czystości wewnętrznych powierzchni wspólnego użytkowania i
terenów zewnętrznych zabudowanych nieruchomości komunalnych będących w zarządzaniu
Jednostki Obsługi Finansowej Gospodarki Nieruchomościami.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 8 czerwca 2011 r. pod numerem 2011/S 109 – 180383.
W dniu 31 sierpnia 2011 r. (pismami z dnia 30 sierpnia 2011 r. o nr.
JOFGN.ZP.IJ.341-60/2011/II-23/30/416 oraz JOFGN.ZP.IJ.341-60/2011/II-23/32/418)
zamawiający zawiadomił za pośrednictwem faksu wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie Impel Cleaning sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Przedsiębiorstwo Techniki
Sanitarnej Alba sp. z o.o. w Chorzowie (dalej „odwołujący”) o odrzuceniu ich oferty złożonej
m.in. na zadania 2 i 3 oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej na zadania 2 i 3
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Wielobranżowy Zakład
Usługowy Kazimierz Bartodziej i Wspólnicy sp. j. w Rudzie Śląskiej oraz Przedsiębiorstwo
Usług Komunalnych van Gansewinkel Górny Śląsk sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej (dalej także
„przystępujący).
Dnia 8 września 2011 r. odwołujący wniósł w formie elektronicznej opatrzonej
bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu odwołanie jego kopię przekazując w dniu 8 września 2011 r.
zamawiającemu (wpływ bezpośredni potwierdzony prezentatą).
Odwołujący zakwestionował czynności i zaniechania zamawiającego, którym zarzucił
niezgodność z przepisami ustawy polegającą na naruszeniu:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców przy czynności badania i oceny złożonych ofert i czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 2 i 3 postępowania;
2) art. 87 ust. 2 ustawy poprzez zaniechanie poprawienia omyłek w ofertach odwołującego,
w tym w szczególności omyłek rachunkowych oraz innych omyłek polegających na
niezgodności ofert ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”),
niepowodujących istotnych zmian w treści ofert w zakresie części nr 2 i 3 postępowania;
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy poprzez bezpodstawne odrzucenie przez zamawiającego
ofert odwołującego w zakresie części 2 i 3 postępowania;
4) art. 91 ust. 1 ustawy poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr
2 i 3 postępowania;
5) art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie podania w zawiadomieniu o wyborze
oferty najkorzystniejszej uzasadnienia faktycznego stanowiącego podstawę odrzucenia ofert
odwołującego w zakresie części 2 i 3 postępowania.
Podnosząc powyższe zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) uchylenia czynności wyboru oferty przystępującego w zakresie części nr 2 i 3
postępowania;
2) poprawienia zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy omyłek w ofercie odwołującego w zakresie
części nr 2 i 3 postępowania;
3) dokonania ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty spośród
niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych przez wykonawców niewykluczonych z
postępowania, z uwzględnieniem oferty odwołującego, w zakresie części nr 2 i 3
postępowania.
W uzasadnieniu do podniesionych zarzutów odwołujący wskazał, iż w dniu 31
sierpnia 2011 r., na podstawie przekazanego zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej (pismo nr JOFGN.ZP.IJ.341-60/2011/II-23/30/416 oraz pismo nr
JOFGN.ZP.IJ.341-60/2011/II-23/32/418 przesłane faksem w dnia 31 sierpnia 2011), powziął
informację, że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy, oferty przez niego złożone, w
zakresie części nr 2 i 3, zostały odrzucone przez zamawiającego ze względu na błąd w
obliczeniu ceny. Zamawiający stwierdził, iż „wykonawca przyjął nieprawidłową stawkę VAT
we wszystkich częściach zamówienia” oraz „nieprawidłowo dokonał obliczeń
matematycznych przy obliczaniu ceny”. Ponadto zamawiający wskazał, iż odwołujący zmienił
treść siwz – „wykonawca przy wyliczaniu ceny zastosował dane niezawarte siwz oraz nie
dostosował wyliczeń do opisu obliczenia ceny zgodnie z zapisami w siwz.” W ocenie
odwołującego czynność odrzucenia ofert złożonych na zadania 2 i 3 jest bezpodstawna i nie
znajduje uzasadnienia w stanie faktycznym.
Odwołujący podniósł, iż zamawiający zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy zobowiązany jest
odrzucić ofertę zawierającą błędy w obliczeniu ceny. Powołując się na orzecznictwo Krajowej
Izby Odwoławczej wskazał, iż pojęcie „błędu w obliczaniu ceny” definiowane jest jako
„niepodlegająca poprawieniu omyłka rachunkowa lub rzeczowa dotycząca sposobu wyceny
przedmiotu świadczenia, podstaw wyliczenia, objęcia obliczeniem wszystkich elementów,
kompletności i poprawności wyliczeń. Nie mieści się (w ocenie Izby) w tym pojęciu świadome
i celowe zastosowanie przez Wykonawcę będącego przedsiębiorcą prowadzącym
profesjonalną działalność gospodarczą, takiej a nie innej stawki podatku VAT, za której
prawidłowość w świetle obowiązujących przepisów ponosi odpowiedzialność”. Zauważył, iż
zamawiający w treści siwz nie wydał jednoznacznych dyspozycji co do sposobu obliczenia
ceny oferty. Ponadto zamawiający „nie jest uprawniony do dokonywania wiążącej
interpretacji w zakresie właściwej stawki VAT, w inny sposób, aniżeli poprzez wyraźne
wskazanie sposobu obliczenia ceny w ofercie (...)”, zatem „nie jest uprawniony do
weryfikowania tej stawki w ofercie wykonawcy, tak jak nie jest uprawniony do weryfikowania
oświadczenia woli wykonania zamówienia za wskazaną cenę w innym zakresie, aniżeli
wyznaczony przepisami art. 91 Ustawy” (wyrok KIO z dnia 1 lutego 2011, sygn. akt KIO
125/11). Dodał, iż w przedmiotowym postępowaniu nie zawarto w siwz żadnych dyspozycji
dotyczących zastosowania przez wykonawców ubiegających się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia określonej stawki podatku VAT, zatem uznać należy, że
bezprawną jest czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 z powodu przyjęcia przez odwołującego nieprawidłowej stawki
VAT we wszystkich częściach zamówienia. Odwołujący jednocześnie podkreślił, że
zastosowana do obliczenia ceny ofert w przedmiotowym postępowaniu stawka podatku VAT
wskazana i przyjęta została prawidłowo tj. zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy o
podatku od towarów i usług. Przesłanki i podstawy zastosowania przedmiotowych stawek
podatku VAT wyjaśnione zostały przez odwołującego w wymaganej formie i terminie, na
żądanie zamawiającego, pismem z dnia 29 lipca 2011 r. Nie jest zdaniem odwołującego
również błędem skutkującym odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
„nieprawidłowe dokonanie obliczeń matematycznych przy obliczaniu ceny”. Zgodnie z
ustalonym poglądem orzecznictwa i doktryny uznaje się bowiem, że błąd rachunkowy nie jest
błędem w obliczeniu ceny. Przyjętym jest, że cechą odróżniającą błąd rachunkowy od błędu
w obliczeniu ceny jest m.in. możliwość ewentualnej poprawy tego pierwszego na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy. Błąd w obliczeniu ceny natomiast, jako błąd polegający na
nieprawidłowym założeniu zasadności zastosowania pewnych standardów prawnych (wyrok
KIO z 18 lutego 2011, sygn. akt KIO 232/11), poprawieniu ulec nie może. Mając na
względzie, że zamawiający jednoznacznie zakwalifikował popełniony przez odwołującego
jako „błąd matematyczny”, a wiec innymi słowy rachunkowy, bezsprzecznym zdaniem
odwołującego jest, iż zobligowany był, zgodnie z dyspozycją art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy,
dokonać czynności poprawienia tegoż. Odwołujący wyraził pogląd, iż ustawa nie zawiera
żadnego ograniczenia co do zakresu poprawy omyłek rachunkowych, a w szczególności nie
uzależnia dopuszczalności dokonania zmiany od skutków, które wywołane zostaną w treści
oferty. Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy zamawiający zobowiązany jest dokonać poprawy
omyłki, choćby poprawa skutkowała nawet istotną zmianą treści oferty. W konsekwencji
odwołujący podniósł, że bezpodstawnym jest odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy ofert złożonych przez niego w zakresie części 2 i 3 postępowania.
Odwołujący argumentował ponadto, iż zamawiający jako podstawę prawną odrzucenia jego
ofert wskazał również art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, uzasadniając, że wykonawca przy
wyliczeniu ceny zastosował dane niezawarte w siwz oraz nie dostosował wyliczeń do opisu
obliczenia ceny zgodnie z zapisami siwz. Odwołujący wyjaśnił, iż obliczając cenę ofert
postąpił zgodnie z wymogami zamawiającego określonymi w siwz. Zamawiający w rozdziale
10 siwz zażądał, aby wykonawca ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia
ofertę złożył na załącznikach o treści zgodnej z załączonymi w siwz wzorami (rozdział 10, pkt
10.5 siwz). Ponadto zamawiający we wzorach formularzy cenowych opisanych na
załącznikach A. l do siwz, określił podstawowe, niezbędne dane do obliczenia ceny oferty, a
także przedstawił instrukcję, w myśl której wykonawca zobligowany był skalkulować cenę
oferty dla odpowiednich części przedmiotowego zamówienia. Zamawiający uszczegółowił
powyższe informacje dotyczące sposobu obliczenia ceny w skierowanych do wykonawców
wyjaśnieniach do siwz. Odwołujący wszystkie wymagane informacje i polecenia uwzględnił w
złożonych przez siebie ofertach. Zamawiający jako podstawę faktyczną odrzucenia ofert
odwołującego wskazał, że odwołujący wyliczając cenę zastosował dane niezawarte w siwz.
Mając jednakże na względzie, że odwołujący, postępując zgodnie z poleceniami
zamawiającego zawartymi w siwz, złożył oferty na wzorach formularzy zawartych w siwz, a
obliczając cenę ofert, uwzględnił dane i instrukcje zamawiającego przedstawione na tychże
formularzach, jak również uwzględnił zmiany i informacje zawarte w udzielonych przez
zamawiającego wyjaśnieniach do siwz, to uznać należy, że w przedmiotowej sytuacji nie
ziszczają się przesłanki odrzucenia oferty określone w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, gdyż oferty
odwołującego odpowiadają treści siwz. Dla oceny przedmiotowej sytuacji w opinii
odwołującego istotnym jest także, że zamawiający nie wskazał w treści zawiadomienia o
wyborze oferty najkorzystniejszej sporządzonego zgodnie z wymogami określonymi w art. 92
ust. 1 ustawy, rodzaju danych, które, w jego ocenie, przyjęte zostały przez odwołującego
jako podstawa obliczeń ceny oferty, niezgodnie z treścią siwz. W związku z powyższym z
uwagi na fakt, iż cena ofert obliczona przez odwołującego skalkulowana została zgodnie z
wymogami instrukcjami zawartymi w siwz, a zamawiający w uzasadnieniu faktycznym
odrzucenia oferty odwołującego, w treści zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej,
poprzestał wyłącznie na ogólnym stwierdzeniu, że dane przyjęte do obliczenia ceny oferty
nie zostały zawarte w siwz, a jednocześnie nie sprecyzował i nie wskazał rodzaju lub nazwy
tychże „danych”, to uznać należy, że przedmiotowa czynność zamawiającego (odrzucenie
oferty na podst. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy) jest nieuzasadniona i bezpodstawna.
Zamawiający w dalszej części uzasadnienia (uzasadnienie faktyczne) odrzucenia ofert
odwołującego na podst. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy wskazał, że odwołujący nie dostosował
wyliczeń do opisu obliczenia ceny zgodnie z zapisami siwz. Zgodnie z postanowieniem
rozdziału 12 pkt 12.3 siwz, „cena (oferty) jednoznacznie musi wynikać z wyliczeń
dokonanych w formularzu ofertowym poz. 1. Przy wypełnianiu formularza ofertowego
wykonawca winien wyliczyć podatek VAT, stosując zasady, że kwoty zaokrągla się do
pełnych groszy, przy czym końcówki poniżej 0,5 grosza pomija się a końcówki 0,5 grosza i
wyższe zaokrągla się do 1 grosza.” Z uwagi na fakt, iż zawarte przez zamawiającego w
treści zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej sporządzonego zgodnie z art. 92
ust. 2 ustawy uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty odwołującego na podstawie przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie precyzuje rodzaju dokonanego przez odwołującego uchybienia
w wyliczeniach, skutkującego sporządzeniem oferty w sposób nieodpowiadający treści siwz,
odwołujący oświadczył, że obliczając cenę oferty w zakresie każdej z części przedmiotowego
postępowania, zastosował się do wszelkich wymogów i instrukcji zamawiającego zawartych
w siwz, w tym w szczególności do postanowień rozdziału 12 siwz oraz załączników A. l -
„Formularz cenowy”. Z ostrożności procesowej, na wypadek, gdyby, w ocenie
zamawiającego, przyczyną odrzucenia oferty odwołującego, było sprzeczne z zasadami
ustalonymi w pkt. 12.3 siwz, zaokrąglenie wartości podatku VAT, odwołujący podnosi, że
omyłka taka nie stanowi przesłanki, której spełnienie, wypełnia dyspozycję normy art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy, skutkując odrzuceniem oferty, jako sporządzonej niezgodnie z
(nieodpowiadającej treści) siwz. Przepis artykułu 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nakłada na
zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty wyłącznie w przypadku, gdy poprawa omyłek w
ofercie wykonawcy, polegających na niezgodności oferty z treścią siwz, skutkować będzie
istotną zmianą tejże oferty. Uznać więc zdaniem odwołującego należy, że ciążący na
zamawiającym bezwzględny obowiązek odrzucenia niezgodnej z treścią siwz oferty,
aktualizuje się nie w każdym przypadku niezgodności treści oferty z siwz, ale wyłącznie w
takim, który uniemożliwia stosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Zdaniem
odwołującego omyłka, o której mowa powyżej, polegająca na nieprawidłowym zaokrągleniu
wartości podatku VAT ujętych w formularzach cenowych z uwagi na fakt że, w przypadku
gdyby została popełniona, to nie zniekształcałaby w stopniu znaczącym oświadczenia woli
złożonego przez odwołującego, nie może być kwalifikowana jako omyłka skutkująca istotną
zmianą treści oferty. Powyższe potwierdza również okoliczność, że omyłka owa dotyczyłaby
niewielkich wartości - kwot niewpływających znacząco na całkowitą cenę oferty. Poprawienie
przedmiotowej omyłki w niniejszym stanie faktycznym nie spowodowałoby również
„wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy” (wyrok KIO z
dnia 9 marca 2011, sygn. akt KIO 362/11). Odwołujący podniósł zatem, że sokoro omyłka, o
której mowa powyżej, nie może być kwalifikowana jako istotnie zmieniająca treść siwz, choć
bez wątpienia polega na niezgodności oferty z siwz, to z uwagi na przepis art. 89 ust. 1 pkt 2
(„z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3”), podlega poprawieniu i nie wywołuje skutku w postaci
odrzucenia oferty. Istotnym dla oceny przedmiotowej sytuacji jest również okoliczność, że
zgodnie z ustalonym zdaniem doktryny i orzecznictwa pojecie „innej pomyłki" nie powinno
być interpretowane zawężająco - również omyłki dotyczące sposobu obliczenia ceny inne niż
oczywiste omyłki rachunkowe powinny podlegać poprawieniu w trybie tego przepisu” (wyrok
KIO z dnia 30 maja 2011, sygn. akt KIO 1066/11). Ponadto odwołujący wskazał, że zawarta
w wyjaśnieniach z dnia 29 sierpnia 2011 r. prośba o poprawienie omyłki rachunkowej, w
zakresie części nr 4 postępowania również nie stanowi potwierdzenia zawartej w
zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej tezy, że odwołujący nie dostosował
wyliczeń do opisu obliczenia ceny zgodnie z zapisami z siwz. Dokonany przez odwołującego
w wyjaśnieniach z dnia 29 sierpnia 2011 r. opis omyłki rachunkowej jednoznacznie bowiem
przesadza, że omyłkę ową kwalifikować należy jako oczywistą omyłkę rachunkową, do której
poprawienia zamawiający zobowiązany jest w trybie art., 87 ust. 2 pkt 2 ustawy. Tym samym
odwołujący podniósł, że bezpodstawnym jest odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy ofert złożonych przez niego w zakresie części 2 i 3 postępowania.
W świetle powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania.
Zamawiający zawiadomił w dniu 8 września 2011 r. wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie Wielobranżowy Zakład Usługowy Kazimierz Bartodziej i
Wspólnicy sp. j. w Rudzie Śląskiej oraz Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych van
Gansewinkel Górny Śląsk sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej o odwołaniu wzywając
do przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz przesyłając kopię odwołania.
Pismem z dnia 9 września 2011 r. do Prezesa Izby (wpływ bezpośredni tego samego
dnia potwierdzony prezentatą) zostało wniesione zgłoszenie wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie Wielobranżowy Zakład Usługowy Kazimierz Bartodziej i
Wspólnicy sp. j. w Rudzie Śląskiej oraz Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych van
Gansewinkel Górny Śląsk sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Pismem datowanym na 19 września 2011 r. (wpływ do Prezesa Izby za
pośrednictwem faksu w tym samym dniu) zamawiający odpowiedział na odwołanie wnosząc
o jego oddalenie.
Wskazał, iż stawka jaką odwołujący przyjął do niektórych czynności jest źle zastosowana,
gdyż stawka VAT dla czynności pomocniczej musi być taka sama jak stawka VAT dla
czynności zasadniczej. Całość zamówienia zgodnie ze szczegółowym przedmiotem
zamówienia jak i z załączonym do siwz wzorem umowy została przedstawiona wykonawcom
jako utrzymanie czystości zewnętrznych i utrzymanie czystości wewnętrznych. Zamawiający
nie miał możliwości połączenia i ujednolicenia obu czynności ze względu na różną stawkę
VAT. Zamawiający wskazał zatem wykonawcom również w formularzu cenowym czynności
pomocnicze jako sprzątanie i załadunek do kontenerów odpadów wielkogabarytowych z
podziałem na czynności o różnej stawce VAT. Wyjaśnił alej, iż usługa utrzymania czystości
powierzchni wewnętrznych wspólnego użytkowania jest sklasyfikowana pod symbolem
81.21.10 klasyfikacja PKWiU 2008 (stawka podatku 23%), natomiast usługa utrzymania
czystości terenów zewnętrznych zabudowanych jest sklasyfikowana pod symbolem
81.29.12.0 klasyfikacja PKWiU 2008 (stawka podatku 8%).
W odniesieniu do zarzutu odwołującego, który dotyczy nieprawidłowego odrzucenia jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zamawiający argumentował, iż jednoznacznie
określił sposób obliczenia ceny podając do wyliczenia ceny netto ilość miesięcy i dni
wykonania zamówienia. Dni zostały podane jako ułamek zwykły (17 dni miesiąca), tj. 17/30.
Odwołujący jednak, jak wynika z jego wyjaśnień z dnia 29 sierpnia 2011 r., w żadnym
wyliczeniu nie uwzględnił liczby 17/30. Zamawiający dokładnie sprecyzował część miesiąca -
17/30 i nie dopuścił na tym etapie wyliczeń zamiany ułamka zwykłego na dziesiętny
zaokrąglając go do dwóch miejsc po przecinku. Zamawiający jasno określił, iż zaokrągleń
należy dokonać w ostatniej fazie wyliczeń, tzn. podając cenę netto. Ponadto odwołujący
świadomie i calowo zmienił treść siwz w zakresie określonego w niej opisu sposobu
obliczenia ceny. Zamawiający podkreślił, iż precyzyjna instrukcja sposobu obliczenia ceny
znajduje się w siwz przedmiotowego postępowania pod tabelą nr 1 formularza cenowego dla
każdej części. Zamawiający wskazał także, iż w tym przypadku nie może uznać celowego
działania wykonawcy zmieniającego treść siwz za oczywistą omyłkę rachunkową, jak
również jako inną omyłkę polegającą na niezgodności z siwz, gdyż wówczas działałby
niezgodnie z zasadami zachowania uczciwej konkurencji. Dodał, iż dwóch z czterech
wykonawców dostosowało sposób wyliczeń do opisu zawartego w siwz. Bezspornym jest
fakt, że na wykonawcy ciąży obowiązek starannego i prawidłowego przygotowania oferty, tak
też i cena powinna być przez wykonawcę wyliczona w taki sposób, aby nie było wątpliwości,
że jest ona prawidłowa. Odwołujący nie dołożył w tym przypadku starań i nie sprawdził
prawidłowości działań matematycznych działając tym samym na swoją niekorzyść.
Zamawiający wyraził pogląd, iż niedopuszczalne jest poprawianie omyłek, które są wynikiem
niedbalstwa wykonawcy i braku należytej staranności, gdyż stanowią one wówczas
zawinione działanie, które nie mieści się w definicji pojęcia „omyłki”, a w konsekwencji
przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie mógł znaleźć zastosowania.
Zamawiający oświadczył także, iż nie ma zastrzeżeń do zaokrągleń VAT w formularzach
cenowych zastosowanych przez odwołującego. Wskazał ponadto, iż w zawiadomieniu o
odrzuceniu oferty podał uzasadnienie prawne i faktyczne.
Na rozprawie w dniu 19 września 2011 r. odwołujący podtrzymał dotychczasowe
stanowisko.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowisko
odwołującego złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w dniu 31 sierpnia 2011 r. (pismami z dnia 30 sierpnia 2011 r. o nr.
JOFGN.ZP.IJ.341-60/2011/II-23/30/416 oraz JOFGN.ZP.IJ.341-60/2011/II-23/32/418)
zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty złożonej m.in. na zadania 2 i 3 oraz o
wyborze jako najkorzystniejszej na te zadania oferty złożonej przez przystępującego.
W uzasadnieniu obu pism wskazano jako podstawę prawną odrzucenia oferty odwołującego
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp. Jako uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty podano błąd w
obliczeniu ceny tj. „wykonawca przyjął nieprawidłową stawkę VAT we wszystkich częściach
zamówienia” oraz „wykonawca nieprawidłowo dokonał obliczeń matematycznych przy
obliczaniu ceny”. Dalej wskazano także, iż powodem odrzucenia oferty odwołującego była
„zmiana treści specyfikacji – wykonawca przy wyliczeniu ceny zastosował dane niezawarte w
SIWZ oraz nie dostosowała wyliczeń do opisu obliczenia ceny zgodnie z zapisami w SIWZ”.
Uwzględniwszy tak ustalony stan faktyczny Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Przymiot uczestnika postępowania uzyskali wykonawcy wspólnie ubiegający się o
zamówienie Wielobranżowy Zakład Usługowy Kazimierz Bartodziej i Wspólnicy sp. j. w
Rudzie Śląskiej oraz Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych van Gansewinkel Górny Śląsk
sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej wykonawca zgłaszając skutecznie przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając stanowiska stron
oraz przystępującego, Izba stwierdziła, że odwołanie należało uwzględnić.
Izba wyraża pogląd, iż dowód zaistnienia przesłanek odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia wywodzi skutek
prawny (art. 190 ust. 1 Pzp nawiązujący do art. 6 kc). Zatem na gruncie rozpoznawanej
sprawy zaistnienie okoliczności uzasadniających odrzucenie oferty wynikających z
komentowanych przepisów powinno być udowodnione przez zamawiającego w sposób nie
budzący wątpliwości, w przeciwnym razie wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy zasady równego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji nie zostaną zachowane. Zamawiający
jest zobowiązany w toku czynności badania ofert ustalić, że powołana przez niego
przesłanka odrzucenia oferty zaktualizowała się, a następnie poinformować o poczynionych
ustaleniach i ich konsekwencjach wykonawców podając - stosownie do normy wyrażonej w
art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp - nie tylko uzasadnienie prawne (podstawę prawną swojej decyzji),
ale także uzasadnienie faktyczne.
W realiach niniejszej sprawy zamawiający wadliwie dokonał czynności poinformowania
odwołującego o odrzuceniu jego oferty złożonej na zadanie 2 i 3, bowiem - wbrew dyspozycji
przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp - zaniechał podania uzasadnienia faktycznego dokonanej
wobec odwołującego czynności.
Wskazanie przez zamawiającego w obu pismach z dnia 30 sierpnia 2011 r. podstawy
prawnej oraz ogólnikowe sformułowanie o błędzie w obliczeniu ceny polegającym na
przyjęciu przez odwołującego nieprawidłowej stawki VAT we wszystkich częściach
zamówienia oraz nieprawidłowym dokonaniu obliczeń matematycznych przy obliczaniu ceny
nie stanowi uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty, o którym mowa w art. 92 ust. 1 pkt
2 Pzp. Zamawiający nie wskazał precyzyjnie na czym ów błąd w obliczeniu ceny polegał,
jaka powinna być prawidłowa stawka podatku VAT oraz jakie błędy zostały popełnione w
odniesieniu do „obliczeń matematycznych przy obliczaniu ceny”. Co do niezgodności treści
oferty z treścią siwz z uzasadnienia faktycznego nie sposób wywieść, na czym miała polegać
„zmiana treści specyfikacji” oraz jakie nie przewidziane w siwz dane zostały zastosowane
przez odwołującego przy obliczaniu ceny, a także w jakim zakresie odwołujący „nie
dostosował wyliczeń do opisu obliczenia ceny zgodnie z zapisami w SIWZ”. Nie jest także
wiadomym, którym postanowieniom siwz w tym zakresie odwołujący uchybił.
W konsewkencji Izba podziela pogląd odwołującego, że uzasadnienie faktyczne decyzji
zamawiającego zawarte w pismach z dnia 30 sierpnia 2011 r. ograniczające się do
przytaczanych wyżej ogólnikowych stwierdzeń nie może być uznane za uzasadnienie
faktyczne realizujące cel normy art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp. Trafnie zauważył na rozprawie
odwołujący, iż w istocie dopiero odpowiedź zamawiającego na odwołanie stanowiła
uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia jego oferty złożonej na zadanie 2 i 3.
Zasadnym jest podkreślenie, iż uzasadnienie podane w informacji o odrzuceniu oferty
wykonawcy z postępowania warunkuje zakres składanych środków ochrony prawnej. Jego
treść z uwagi na zawity charakter terminów wnoszenia środków ochrony prawnej ma
bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia wykonawcom realizacji swoich praw w
postępowaniu (tak też wyroki KIO z dnia 23 marca 2011 r., sygn. akt KIO 522/11; z dnia 24
czerwca 2010 r., sygn. akt KIO 1066/10). Z tego względu brak precyzyjnego wskazania na
czym polegają niezgodności treści oferty z treścią siwz bądź błędy w obliczeniu ceny
(niewskazanie konkretnego postanowienia siwz, któremu wykonawca uchybił, nie podanie
prawidłowej zdaniem zamawiającego stawki VAT, niezdefiniowanie i brak skonkretyzowania
na czym polegały nieprawidłowo dokonane obliczenia matematyczne przy obliczaniu ceny)
prowadzi do wniosku, iż zamawiający w istocie nie poinformował odwołującego o przyczynie
odrzucenia jego oferty. To na zamawiającym ciąży obowiązek przedstawienia uzasadnienia
faktycznego swoich decyzji w taki sposób, aby wykonawca miał pełną wiedzę na temat
przyczyn wykluczenia czy odrzucenia oferty (tak też w wyroku KIO z dnia 7 września 2010 r.,
sygn. akt KIO 1819/10). Wykonawca nie powinien domniemywać, na czym polegają
stwierdzone przez zamawiającego nieprawidłowości w jego ofercie prowadzące do jej
odrzucenia. Nie stanowi wypełnienia dyspozycji normy art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp podanie przez
zamawiającego dopiero na rozprawie czy w odpowiedzi na odwołanie uzasadnienia
faktycznego podjętych wobec odwołującego decyzji (tak też wyrok KIO z dnia 11 sierpnia
2011 r., sygn. akt KIO 1620/11 oraz KIO 1625/11), a tak zamawiający postąpił w
rozpoznawanej przez Izbę sprawie.
Zważywszy, iż obowiązek zawiadamiania wykonawców określony w art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp,
stanowi realizację wyrażonej w art. 8 ust. 1 Pzp zasady jawności postępowania o udzielenie
zamówienia oraz sformułowanej w art. 7 ust. 1 Pzp ustawy zasady równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji Izba wyraża pogląd, iż w okolicznościach
rozpatrywanej sprawy zamawiający w sposób lakoniczny i ogólnikowy uzasadniając podjęte
wobec odwołującego czynności, pozbawił go możliwości oceny poprawności podjętych przez
zamawiającego decyzji i ewentualnego ich rzeczowego zakwestionowania poprzez
wniesienie odwołania, uchybiając tym samym fundamentalnym regułom rządzącym
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. W świetle powołanych reguł
niedopuszczalnym jest wymuszanie przez zamawiającego, aby wykonawca kwestionujący
zasadność podjętych wobec niego przez zamawiającego czynności, samodzielne
zidentyfikował (nie koniecznie trafnie) przyczyny odrzucenia oferty (w tym przypadku
samodzielnie identyfikował błędy w obliczeniu ceny oraz postanowienia siwz, z którymi jego
oferta jest niezgodna), a następnie w oparciu o poczynione założenia, przedstawiał w
odwołaniu argumenty przemawiające za nietrafnością domniemanych przyczyn decyzji
zamawiającego. W takich okolicznościach faktycznych dopiero w odpowiedzi na odwołanie
odwołujący oraz pozostali wykonawcy – w polemice zamawiającego z zarzutami odwołania –
dowiadują się, że odwołujący nie ma racji, gdyż zupełnie z innych przyczyn zamawiający
odrzucił jego ofertę bądź, że trafnie zostały przez odwołującego przyczyny odrzucenia
zrekonstruowane, jednak zamawiający uważa, iż jego decyzja jest prawidłowa. Taka
sytuacja musi być przez Izbę uznana za niedopuszczalną, bowiem – jak wynika z normy
wyrażonej w art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp – to zamawiający jest zobowiązany podać uzasadnienie
faktyczne podejmowanych czynności, tak aby wykonawcom zagwarantować możliwość
weryfikacji decyzji zamawiającego w toku procedury odwoławczej.
W realiach rozpatrywanej sprawy odwołujący wprawdzie sformułował w odwołaniu zarzuty
kwestionujące prawidłowość odrzucenia jego oferty, jednak wobec wadliwie sporządzonej
przez zamawiającego informacji o odrzuceniu oferty odwołującego złożonej na zadanie 2 i 3,
Izba uznała je za przedwczesne. Trzeba jeszcze raz zaznaczyć, iż uzasadnienie faktyczne
zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny
legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie
podziela, mógł do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować się wnosząc
odwołanie. Bieg terminu na wniesienie środka ochrony prawnej rozpoczyna się z chwilą
otrzymania prawidłowo sporządzonej informacji o wyniku postępowania, o odrzuceniu oferty
czy wykluczeniu wykonawcy. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy zatem termin ten
zacznie biec, gdy zamawiający w wyniku powtórzenia procedury badania i oceny ofert
poinformuje odwołującego w sposób wymagany przez art. 92 ust. 1 Pzp o podjętej wobec
niego decyzji.
W konsekwencji biorąc pod uwagę okoliczności faktyczne i prawne uwzględnione
przez Izbę na gruncie badanej sprawy należy podzielić stanowisko prezentowane przez
odwołującego, iż zamawiający w niniejszym postępowaniu uchybił przepisowi art. 92 ust. 1
pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Powołane uchybienia mogą mieć istotny wpływ na wynik
postępowania. Prawidłowe wykonanie przez zamawiającego obowiązku wyrażonego w art.
92 ust.1 pkt 2 Pzp, gwarantujące realizację zasady jawności postępowania oraz równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, determinuje skorzystanie przez
wykonawców z uprawnienia do wnoszenia środków ochrony prawnej. Wyłącznie wykonawca
mający wyczerpujące informacje o przyczynach poszczególnych decyzji zamawiającego
może się do nich odnieść decydując o ewentualnym wniesieniu środka ochrony prawnej, co
przesądza o uwzględnieniu odwołania.
W tym stanie rzeczy, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy, orzekła
jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………….