Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2019/17

WYROK
z dnia 11 października 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kawa

Protokolant: Mateusz Zientak


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 06 października 2017 roku w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 września 2017 r. przez
wykonawcę P. U.T. I. Sp. z o. o., ul. (…) w postępowaniu prowadzonym przez Miejski
Zarząd Dróg i Transport w C., ul. (…)

przy udziale wykonawców Konsorcjum: D.-B. Sp. z o.o., F.-F., r., s. a. s., N. – M. Sp. z
o.o., L., ul. (…), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie
zamawiającego

orzeka

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie: czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, wykluczenia odwołującego z postepowania oraz odrzucenia
jego oferty oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert wraz z ofertą odwołującego.
2. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala
3. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00(dwadzieścia
tysięcy) złotych uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, i
3.1 zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 23 600,00(dwadzieścia
trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kwoty wpisu od odwołania oraz kosztu
wynagrodzenia pełnomocnika.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r poz. 2164 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Częstochowie.


Przewodniczący: ……………………….

Sygn. akt KIO 2019/17

UZASADNIENIE

Miejski Zarząd Dróg i Transportu w C., ul. (…), dalej zwany „Zamawiającym” prowadzi
postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
Przebudowa A.W. P.o – DK ! w C. dla procedur „Zaprojektuj i zbuduj”.
W dniu 15 września 2017 roku Zamawiający przesłał wykonawcom informację o
wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą została uznana oferta złożona przez konsorcjum
D. -B. Sp. z o.o., F. F., s..s. oraz N. — M. Sp. z o.o.(dalej: „Konsorcjum D.B.” lub
Przystępujący). Zamawiający jednocześnie poinformował o odrzuceniu ofert i wykluczeniu
wykonawców z postepowania w tym również oferty złożonej przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych I. Sp. z o.o. ul. (…), dalej zwanym także
„Odwołującym”.
We wniesionym odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
- naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania,
mimo że Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w
szczególności przedłożył wszystkie wymagane w SIWZ i przepisach Pzp dokumenty, a
obowiązek przedłożenia przez niego dokumentów podmiotowych odnoszących się do P. T.
T. Warmia sp. z o.o. nie zaktualizował się,
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego, mimo że cena jego ofert nie ma charakteru rażąco niskiej i obejmuje koszty
wykonania wszystkich elementów przedmiotu zamówienia, co potwierdzają złożone przez
Odwołującego wyjaśnienia,
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji,
gdy jej treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i obejmuje
wykonanie piaskowania i odnowienia powłok malarskich przy kładce dla pieszych w rejonie w
km 477+500 drogi w zakresie wymaganym w SIWZ,
Strona2/18
naruszenie art. 90 ust, 1 Pzp oraz 87 ust. 1 Pzpw zw. z art. 7 Pzp poprzez zaniechanie
wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień co do sposobu skalkulowania
przez Odwołującego kosztów wykonania prac związanych z kładką w km 477+500 drogi, w
tym co do objęcia treścią oferty Odwołującego tychże prac, a nadto poprzez nieprecyzyjne i
wprowadzające w błąd Odwołującego sformułowanie wezwania z dnia 29 sierpnia 2017 r. do
złożenia wyjaśnień, co uniemożliwiło Odwołującemu złożenie wyjaśnień, które usunęłyby
wątpliwości Zamawiającego co do treści oferty Odwołującego,

- art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum D. — B. do uzupełnienia
oferty, mimo iż wykonawca ten nie wykazał, że spełnia warunki udziału w niniejszym
postępowaniu, tj., że dysponuje osobami przewidzianymi do pełnienia funkcji kierownika
robót drogowych, kierownika robót elektrycznych, kierownika robót teletechnicznych,
spełniającymi wymagania SIWZ,
- naruszenie art. 7 Pzp poprzez wybór oferty, która nie jest dla Zamawiającego ofertą
najkorzystniejszą.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz wykluczenia Odwołującego
z postępowania,
- dokonania powtórnej czynności badania i oceny oferty i wybór oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej, lub ewentualnie, w razie wątpliwości, o nakazanie Zamawiającemu
ponowienia wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. I Pzp i/lub
art. 90 ust. I Pzp,
- dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert, a w tym wezwanie Konsorcjum D. —
B. do złożenia dodatkowych dokumentów.
W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego niezasadnego wykluczenia Odwołującego z
postepowania podał, że w zawiadomieniu o wyniku postępowania oraz terminie podpisania
umowy z dnia 15 września 201 7 r., Zamawiający wskazał, że wykluczył Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, czego uzasadnieniem miało być
niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że „
Wykonawca w odpowiedzi z dnia 11-08-2017 r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 07-08-
2017 r. nie załączył dokumentów wymaganych przez Zamawiającego zgodnie z zapisami
SIWZ w punkcie 6.8. W wykazie osób wskazano: kierownika robót w zakresie sieci
teletechnicznych pana T. K., którego udostępniło, zgodnie z oświadczeniem
potwierdzającym dysponowanie zasobami innego podmiotu, P. T. T. W. sp. z o.o. Osoba ta
będzie brała udział w pełnieniu ww. funkcji przez cały okres czasu niezbędny do
zrealizowania zamówienia. Tym niemniej, osobę tę z Wykonawcą nie miała łączyć
bezpośrednia umowa (np. umowa o pracę lub umowa zlecenie), lecz świadczyć ona miała
czynności w ramach umowy zawartej przez P. T. T. W. sp. z o.o. z Wykonawcą (vide:
oświadczenie P. T. T. W. sp. z o.o. z dnia 05-05-2016 — strona 28 oferty Wykonawcy).
Wobec powyższego Wykonawca winien przedstawić dokumenty wymienione w punkcie 7.2
SIWZ dotyczące braku podstaw do wykluczenia
Wskazał, że zgodnie z przywołanym przez Zamawiającego pkt. 6.8. SIWZ, jeżeli
Wykonawca, wykazując spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust. I ustawy Pzp,

polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust 2b ustawy
Pzp (oba przepisy w brzmieniu sprzed nowelizacji z 28 lipca 2016 r.), a podmioty te będą
brały udział w realizacji części zamówienia, Zamawiający żąda od Wykonawcy
przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w pkt 7.2
SIWZ.
Odwołujący przedstawił Zamawiającemu zobowiązanie Przedsiębiorstwa T. T. W. sp.
z o.o. Podmiot ten udostępnił Wykonawcy zasoby w postaci osoby zdolnej do wykonania
zamówienia, tj. kierownika robót w zakresie sieci teletechnicznych, zobowiązując się, że
udostępnione osoby, w przypadku pozyskania Kontraktu przez P. U. T. I. sp. z o.o., zostaną
przez nas oddelegowane na wyłączność do pełnienia ww. funkcji na cały okres czasu
niezbędny do zrealizowania zamówienia, w zakresie zgodnym z wymaganiami
Zamawiającego
Zamawiający nie kwestionował faktu realności udostępnienia zasobu w taki sposób, jak
zostało to ujęte w przedstawionym zobowiązaniu. Jednkaże podał, że postanowienia SIWZ
stanowią wprost— Zamawiający żąda dokumentów wymienionych w pkt. 7.2 SI W Z, jeżeli
podmiot trzeci, udostępniający zasoby (tu: Przedsiębiorstwo T. T. W. sp. z o.o.), bierze
udział w realizacji części zamówienia. To postanowienie SIWZ stanowi powtórzenie zapisu 3
ust. 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 23 1), które obowiązywało przed nowelizacją z
28 lipca 2016 r.
Biorąc jednak pod uwagę charakter udostępnienia osoby zdolnej do realizacji zamówienia,
nie budzi wątpliwości, że P. T. T. W. sp. z o.o. nie bierze udziału w realizacji choćby części
zamówienia, Podmiot ten bowiem ,oddelegowuje” jedynie swego pracownika. Dodał, że
wskazane oddelegowanie nastąpiłoby na podstawie przepisu art. 1741 § 1 ustawy z dnia 26
czerwca 1974 r. Kodeks pracy (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 1666 z późn. zm.), wedle którego za
zgodą pracownika, wyrażoną na piśmie, pracodawca może udzielić pracownikowi urlopu
bezpłatnego w celu wykonywania pracy u innego pracodawcy przez okres ustalony w
zawartym w tej sprawie porozumieniu między pracodawcami. Podkreślił, że w orzecznictwie
Izby wypracowanym w poprzednim stanie faktycznym nie budziło wątpliwości, że podmiot
udostępniający personel wykonawcy nie musi sam uczestniczyć w wykonaniu zamówienia.
Wskazał także, iż Odwołujący, na stronie 2. Oferty, podał, że jedynym podwykonawcą
(podmiotem realizującym część zamówienia), na którego zasoby powołał się w celu
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jest A. I. sp. z o.o. Oznacza to, że
P.T. T. W. sp. z o.o., nie będzie podwykonawcą Odwołującego przy realizacji tego
zamówienia. Skoro więc podmioty te nie będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, to

również należy uznać za nieuzasadnione żądanie Zamawiającego przedłożenia przez
Odwołującego dokumentów podmiotowych.
W zakresie zarzutu drugiego dotyczącego niezasadnego odrzucenia oferty
Odwołującego podał, że Zamawiający pismem z dnia 3 lipca 2017r. wezwał Odwołującego
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. I Pzp i art. 87 ust. I Pzp. Wezwanie, poza
wskazaniem, iż Zamawiający oczekuje przedstawienia mu dowodów, w tym szczegółowych
kalkulacji, nie wskazywało, jakie dokładnie okoliczności mają być przez Odwołującego
szczegółowo wyjaśnione, opisane, udowodnione. Zamawiający wprost wskazał w wezwaniu,
że jego wątpliwości budzi „cena oferty ogółem.” Podkreślenia wymaga fakt, że cena oferty
Odwołującego stanowi 86% średniej ceny ofertowej i 93% wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o VAT.
Wobec powyższego, jak i z uwagi na okoliczność, iż żadna konkretna wątpliwość względem
oferty Odwołującego nie została przez Zamawiającego wyrażona w wezwaniu, Odwołujący w
odpowiedzi na wezwanie, tj. w wyjaśnieniach z 10 lipca 2017 r., przedstawił informacje, które
uznał jako istotne z punktu widzenia Zamawiającego, w tym m.in. przedstawił tabelę
zawierającą kalkulacje kosztów budowy, przebudowy i remontu obiektów inżynieryjnych.
W kolejnym wezwaniu do złożenia wyjaśnień, tj. w wezwaniu z dnia 29 sierpnia 2017 r.,
Zamawiający wskazał: Prosimy również o podanie wykazu obiektów inżynieryjnych wraz z
ceną ich budowy, przebudowy lub remontu ujętych w cenie ofertowej, ujętych w cenie
ofertowej oraz wskazanie pozycji w załączniku nr 10 do oferty, w której ujęte są wszystkie
roboty budowlane w powyższym zakresie wynikające z Programu Funkcjonalno —
Użytkowego oraz udzielonych odpowiedzi na pytania Wykonawców w toku postępowania
przetargowego
Odpowiadając na tak zadane pytanie, Odwołujący ponownie wskazał na wykaz
obiektów mostowych załączonych do wyjaśnień z dnia 10 lipca 2017r. oraz potwierdził, że
poz. I Obiekty mostowe Załącznika nr 2 do jego oferty zawiera koszty bezpośrednie
związane z wykonaniem obiektów inżynieryjnych wskazanych w tabeli.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. I pkt 4 Pzp w zw.
z art. 90 ust. 3 Pzp oraz na podstawie art. 89 ust. I pkt 2 Pzp wskazując w uzasadnieniu
swojego stanowiska lakonicznie, że Wykonawca nie potwierdził zakresu rzeczowego
wszystkich obiektów inżynieryjnych wskazanych w odpowiedzi Zamawiającego nr 216
udzielonej w dniu 20.04.2017 roku na pytania wykonawców (tekst jednolity) poprzez
pominięcie renowacji kładki dla pieszych w rejonie ul. P. Ś. i S.. Wobec powyższego cena
oferty budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami. (...)
Z analizy stanowiska Zamawiającego wynikało, że podstawą odrzucenia oferty
Odwołującego, było to, iż jego oferta nie obejmowała piaskowania i odnowienia powłok

malarskich kładki w km 477+500. Zdaniem Odwołującego wniosek taki był nieuprawniony,
zarówno w świetle złożonej przez Odwołującego oferty, jaki i świetle złożonych przez niego
wyjaśnień.
Podniósł także, że skoro Zamawiający powziął wątpliwości co do tego, czy
Odwołujący wycenił piaskowanie i malowanie spornej kładki, tak właśnie powinno było
brzmieć pytanie skierowane do Odwołującego. Odwołujący miałby wtedy możliwość wskazać
na te same okoliczności, które podniesione zostały w niniejszym odwołaniu i wykazać, że
koszty te są ujęte w cenie ofertowej i to na rynkowym poziomie. Podkreślił, że nie sposób
przy tym nie odnieść wrażenia, że taki sposób skonstruowania wezwania do złożenia
wyjaśnień był celowym działaniem ze strony Zamawiającego, który nie był zainteresowany
poznaniem sposobu wyceny spornego zakresu prac przez wykonawcę, a jedynie
uzyskaniem potwierdzenia, że nie jest on ujęty w przedstawionej przez Odwołującego Tabeli
i w ślad za tym odrzuceniem oferty Odwołującego.
W kolejnym zarzucie Odwołujący podniósł zarzuty wobec oceny oferty wybranej
wskazując, że Konsorcjum D. — B. przedstawiło w swoim wykazie robót załączonym do
oferty
a) P. D. P. — jako kierownika budowy i kierownika robót drogowych,
b) P. M. P. — jako kierownika robót w zakresie sieci elektroenergetycznych i
sieci teletechnicznych.
Jak wynika z uwagi zamieszczonej w SIWZ, Zamawiający zgodził się wyłącznie na
połączenie przez jedną osobę funkcji kierownika budowy i kierownika robót. Zamawiający nie
dopuścił połączenia przez jedną osobę — tak, jak zrobiło to Konsorcjum D. — B. — funkcji
kierownika dla dwóch różnych zakresów robót.
Nadto, zaznaczył, że p. D. P. nie spełnia wymagań postawionych kierownikowi robót
drogowych. Zdaniem Zamawiającego osoba ta dysponuje 83 miesiącami doświadczenia,
przy czym Zamawiający pominął, że Kierownik robót drogowych miał wykazać się 5-letnim
doświadczeniem przy budowie lub przebudowie drogi klasy minimum GP o długości jezdni
co najmniej 2 km, a tymczasem doświadczenie p. P. wskazane w pkt 4 Wykazu nie jest
doświadczeniem zdobytym przy budowie lub przebudowie drogi, oraz doświadczenie p. Pali
wskazane w pkt l , 3, 5 i 7 Wykazu nie jest doświadczeniem zdobytym przy budowie lub
przebudowie drogi klasy minimum GP, a nadto Zamawiający pominął, że okres
doświadczenia wskazane w poszczególnych punktach nakładają się na siebie (np.
doświadczenie z pkt 1 , 2 i 3 i z pkt 5 i 6 Wykazu).
Ponadto zgodnie z SIWZ kierownik robót w zakresie sieci teletechnicznych – winien był
posiadać uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń.

Natomiast osoba wskazana przez Konsorcjum D.- B. nie ma uprawnień bez ograniczeń jak
wymagał zamawiający, bo obejmują tylko infrastrukturę przewodową.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania
uznając podniesione zarzuty za niezasadne.
Odnosząc się do zarzutu wykluczenia Odwołującego z postępowania podał, że nie
sposób zgodzić się z odwołaniem, że podmiot P. T. T. W. sp. z o.o. (dalej: „T. W.") stanowi
podmiot nie biorący udziału w realizacji za mówienia, tj. nie objęty nakazem przedstawienia
dokumentów wymienionych w pkt 7.2 SIWZ.
Podkreślił, że w tym zakresie sporną między stronami jest okoliczność, czy T. W.
stanowi podmiot biorący udział w realizacji zamówienia, jednakże z oświadczenia T. z dnia 5
maja 2016 roku jednoznacznie wynika, że będzie to podmiot biorący udział w realizacji
zamówienia. Podkreślił, że ocena Odwołującego, jakoby w/w oświadczenie miało ten skutek,
że T. W. oddelegowuje jedynie swego pracownika w trybie art. 1741 ś 1 kodeksu pracy, nie
znajduje oparcia w treści tego oświadczenia, gdyż w oświadczeniu tym jest mowa wyraźnie o
„oddelegowaniu” T. K.. Tymczasem art. 1741 5 1 kodeksu pracy nie ma nic wspólnego z
oddelegowaniem pracownika przez jednego pracodawcę do drugiego. Zgodnie z tym
przepisem „za zgodą pracownika, wyrażoną na piśmie, pracodawca może udzielić
pracownikowi urlopu bezpłatnego w celu wykonywania pracy u innego pracodawcy przez
okres ustalony w zawartym w tej sprawie porozumieniu między pracodawcami”. Przepis ten
reguluje zatem tryb udzielenia przez dotychczasowego pracodawcę pracownikowi urlopu
bezpłatnego, który to pracownik nawiązuje odrębny stosunek pracy z innym pracodawcą.
Ponadto w oświadczeniu T. W.„ szczegółowe zasady współpracy, w tym odpłatność za
korzystanie z naszego potencjału kadrowego zostaną uregulowane w umowie cywilno-
prawnej zawartej po pozyskaniu zamówienia przez Odwołującego”, gdy tymczasem, w trybie
art. 1741 ś 1 kodeksu pracy nie zawiera się żadnych umów cywilno-prawnych regulujących
wzajemne prawa i obowiązki dotychczasowego i nowego pracodawcy. W tym trybie
dokonywane są czynności prawne z zakresu prawa pracy na linii: pracownik-dotychczasowy
pracodawca (udzielenie urlopu bezpłatnego) oraz pracownik-nowy pracodawca (zawarcie
umowy o pracę).
Zwrócił także uwagę na kwestie, że T. K. jest jedynym członkiem zarządu spółki i nie
sposób sobie wyobrazić zatem, że jedyny członek zarządu T. W. zostanie na długi czas
oddelegowany do pracy przy wymagającym projekcie, realizowanym przez podmiot, którego
zakres działalności pokrywa się częściowo z zakresem działalności T. W.. Dlatego też jedyną
logiczną wykładnią zobowiązania T. W. z dnia 05.05.2017 r. jest traktowanie go jako
zapewnienia o partycypacji w realizacji zamówienia. Zwłaszcza, że „odpłatność za
korzystanie z potencjału kadrowego” pozostaje tylko jednym z elementów współpracy, która
ma być szczegółowo określona w przyszłej umowie cywilno-prawnej.

W zakresie uzasadnienia zarzutu odrzucenia oferty Odwołującego podał, że
Zamawiający odrzucił ofertę, gdyż zawierała ona rażąco niską cenę za wykonanie
zamówienia, a także z powodu braku wykazania wyceny robót dotyczących kładki dla
pieszych w rejonie ul. (…). Dlatego też oferta Odwołującego w tym zakresie jest niezgodna z
treścią SIWZ.
Odnosząc się do stanowiska Odwołującego w tym zakresie podał, że koszty prac
budowlanych dotyczących kładki dla pieszych w rejonie ul. (…) w km 477+540 zostały
uwzględnione w wykazie obiektów mostowych załączonych do wyjaśnień z dnia 10 lipca
2017 r. oraz stwierdza, że poz. 1 Obiekty mostowe załącznika nr 12 do jego oferty zawiera
koszty bezpośrednie związane z wykonaniem obiektów mostowych. Jednocześnie na stronie
11 odwołania podał, że „kosztów związanych z pomalowaniem kładki nie ujął w Tabeli
zaznaczone/ do wyjaśnień”, aby kilka akapitów dalej oświadczyć, że „koszty dostosowania
kolorystyki do całości przyjętych rozwiązań zadania zostały ujęte w poz. nr 5 załącznika nr
12 do oferty, tj. w części drogowej” w pozycji „Dostosowanie do wymagań siwz, PFU,
REZERWY, RYZYKA, ZYSK”.
Podniósł także, że prezentowane stanowisko Odwołującego, iż przedmiotowa kładka
nie jest obiektem inżynieryjnym podlegającym remontowi jest niezasadne, gdyż Odwołujący
sam takiej kwalifikacji dokonał w swoich wyjaśnieniach. Dokładnie je analizując widać, że
Odwołujący kosztów piaskowania i odnowienia powłok malarskich wspomnianej kładki nie
uwzględnił ani w ofercie, ani w kalkulacji ceny. Aktualnie temu zaprzecza (wskazując różne
miejsca, w których mają być rzekomo przewidziane) jednakże zdaniem Zamawiającego to
tłumaczenie nie wygląda wiarygodnie. W odniesieniu do „Obiektów Inżynierskich” (poz. C
wyjaśnień z dnia 10.07.2017 r.) Odwołujący wyspecyfikował kilkanaście pozycji, w tym kilka
kładek, jednak nie uwzględniając tej w rejonie ul. (…) w km 477+540. Zresztą sam
ostatecznie przyznał w odwołaniu że w tym miejscu żadnych kosztów dotyczących ww.
zakresu nie przewidział.
Podał, że w związku z powyższą sytuacją uzasadnione były wątpliwości Zamawiającego co
do rzeczywistego zakresu oferty Odwołującego jeśli idzie o kładkę dla pieszych w rejonie ul.
(…) w km 477+540. Dlatego Zamawiający po zapoznaniu się z dotychczasowymi
wyjaśnieniami, które nie obrazowały sposobu kalkulacji ceny, zwrócił się do Odwołującego o
udzielenie dodatkowych wyjaśnień w dwóch obszarach: ekranów różnego typu oraz obiektów
inżynieryjnych. Dla tego ostatniego zażądał przedstawienia wykazu obiektów inżynieryjnych
oraz wskazania pozycji w ofercie, w której ujęte są wszystkie roboty budowlane wynikające
zarówno z PFU jak i odpowiedzi na pytania do SIWZ. Pismem z dnia 05.09.2017 r.
Odwołujący oświadczył, że wykaz obiektów inżynieryjnych wraz z ceną ich wykonania został
przedstawiony w załączniku nr 2 do wyjaśnień z dnia 10.07.2017 r. Wskazał także, że w poz.
1 Obiekty mostowe zawierają się koszty bezpośrednie związane z wykonaniem obiektów

inżynieryjnych (wykonanie wszystkich robót budowlanych dot. tego zakresu wynikających z
SIWZ). Zatem Zamawiający wyraźnie prosił, aby w dodatkowych wyjaśnieniach uwzględnić
roboty wynikające z odpowiedzi na pytania do SIWZ, to Odwołujący w tym zakresie nie
przedstawił żadnego komentarza, jak się zdaje zajmując stanowisko, iż pierwsze wyjaśnienia
(z dnia 10.07.2017 r.) pozostają w tej kwestii wyczerpujące.
Stwierdził, że w powyższym kontekście zarzut dotyczący wprowadzenia Odwołującego w
błąd przez Zamawiającego jest niezasadny. W swoim piśmie z dnia 29 sierpnia 2017 r.
Zamawiający precyzyjnie zwrócił się do Odwołującego o: „podanie wykazu obiektów
inżynieryjnych wraz z ceną ich budowy, przebudowy lub remontu ujętych w cenie ofertowej,
wskazanie pozycji w załączniku nr 10 do oferty w której ujęte są wszystkie roboty budowlane
w powyższym zakresie wynikające z Programu Funkcjonalno Użytkowego oraz udzielonych
odpowiedzi na pytania Wykonawców w toku postępowania przetargowego.” Z kalkulacji
przesłanych przez Odwołującego wynikało, że nie uwzględnił on robót dotyczących kładki w
rejonie ul (…). W związku z tym Zamawiający miał prawo przyjąć, że Wykonawca nie
potwierdził zakresu rzeczowego wszystkich obiektów inżynieryjnych wskazanych w
odpowiedzi Zamawiającego nr 216. Natomiast fakt pominięcia przez siebie kładki
Odwołujący próbuje zatuszować odwołaniem się do pozycji ze swojego kosztorysu:
„Dostosowanie do wymogów SIWZ, PFU, REZERWY, RYZYKA, ZYSK”. Ta argumentacja
Odwołującego, zdaniem Zamawiającego jest całkowicie niewiarygodne oraz stawia w
wątpliwość profesjonalizm samego kosztorysu, a w konsekwencji wiarygodność oferty.
Powyższe, zdaniem Zamawiającego pokazuje, że kosztorys przedstawiony przez
Odwołującego wraz z wyjaśnieniami nie jest w pełni wiarygodny i że został sporządzony w
sposób nieprofesjonalny poprzez rzekome „ukrycie” kosztu znanego Odwołującemu w
pozycji przeznaczonej na rezerwy. W tych okolicznościach Zamawiający stwierdził, że
kładka dla pieszych w rejonie ul. (…) w km 477+540 jest obiektem nie ujętym ani w wycenie
(a w ślad za tym w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny), ani co za tym idzie nie
obejmuje go oferta, która pozostaje tym samym niezgodna z SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP)
oraz rażąco niska (art. 89 ust.l pkt 4 PZP).
W zakresie zarzutów podnoszonych przez Odwołującego wobec oferty wybranej, to
Zamawiający stwierdził, że kwestionuje interes Odwołującego w podnoszeniu zarzutów w
stosunku do wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza tj.
„Konsorcjum D. -B.". Podkreślił, że Odwołujący uzasadnił interes dla tej grupy zarzutów
możliwością udziału w przyszłym postępowaniu na przedmiotowe zamówienie w razie
unieważnienia niniejszego przetargu, co uważa za wielce prawdopodobne, gdyby jego oferta
i oferta Konsorcjum D. -B. zostały odrzucone.
Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonawca Konsorcjum D. –B.
poparł stanowisko Zamawiającego zarówno to zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie,

jak i prezentowanym na rozprawie. Dodatkowo podał, że Odwołujący nie posiada interesu w
kwestionowaniu jego oferty, gdyż gdyby odwołanie zostało uwzględnione to oferta
odwołującego byłaby wyżej sklasyfikowana, ponieważ została złożona z niższą ceną.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie jest zasadne i tym samym zostaje uwzględnione.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.. Odwołujący wykonawca wykazał także interes we wniesieniu odwołania o którym
mowa w art. 179 ust.1 ustawy Pzp.
Na wstępie oceny zasadności podniesionych zarzutów wskazać należy iż
postepowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia zostało wszczęte w dniu 15
kwietnia 2016 roku a więc do jego rozpatrzenia mają zastosowanie przepisy obowiązujące
przed dniem 28 lipca 2016 roku, czyli przed wejściem w życie ostatniej tzw. dużej nowelizacji
ustawy Pzp, która w sposób znaczący dokonała zmiany w zakresie wykazywania przez
wykonawców spełniania warunków udziału w postepowaniu.
W tym zakresie informacyjnie podać należy, iż w świetle art. 26 ust. 2b ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Pzp (tekst jednolity Dz. U. 2015 r. poz. 2164) tj. w brzmieniu sprzed
nowelizacji, wykonawca mógł polegać na potencjale podmiotu trzeciego i jak się ostatecznie
utrwaliło się w orzecznictwie, podmiot ten nie musiał uczestniczyć w realizacji zamówienia
jako podwykonawca (wyrok z dnia 10 maja 2013 r., sygn. akt: V Ca 243/13).
Ustawa z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Pzp i niektórych innych ustaw (Dz. U z
2016 r. poz.1020) uchyliła art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, który został zastąpiony dużo
obszerniejszym art. 22a znowelizowanej ustawy Pzp. Ta nowelizacja uzależniła możliwość
skorzystania z potencjału wykształcenia, kwalifikacji lub doświadczenia innego
przedsiębiorcy w zakresie robót budowlanych i usług od konieczności samodzielnego
wykona tych robót lub usług przez użyczającego przedsiębiorcę.
W przedmiotowej sprawie niespornym jest, że Zamawiający w pkt 6.8 SIWZ podał, że
wykonawca może polegać na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art.
22 ust 2b ustawy Pzp, a jeśli podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia to
Zamawiający żąda od takiego wykonawcy przedstawienia dokumentów wymienionych w pkt
7.2 SIWZ (lub w pkt 7.3.1 – 7.3.4 SIWZ - jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej). Odwołujący dla spełnienia

warunku udziału w postepowania w zakresie potencjału kadrowego przedstawił
Zamawiającemu zobowiązanie przedsiębiorstwa T. W. sp. z o.o., który to podmiot udostępnił
Odwołującemu zasób w postaci osoby zdolnej do pełnienia funkcji kierownika robót w
zakresie sieci teletechnicznych w osobie Pana T. K.. Osoba ta w podmiocie, który udostępnił
zasób kadrowy Odwołującemu pełni funkcję Prezesa Zarządu spółki. Niespornym pomiędzy
stronami jest fakt, że Zamawiający uznał iż złożone zobowiązanie T. W. sp. z o.o jest
prawidłowe i zapewnia realne przekazanie zasobu Odwołującemu. Udostępniona osoba
posiada zarówno wymagany okres doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika robót
teletechnicznych jak i posiada wymagane uprawnienia..
Podkreślić należy także iż zgodnie z wymaganiem pkt 11.10 SIWZ Wykonawca jest
obowiązany wskazać w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcom. Niewątpliwym jest, że Odwołujący wskazał w ofercie część zamówienia ,
która zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcy- dotyczyło to tylko podmiotu
Autostrada II. Natomiast nie została wskazana jako podwykonawca firma udostępniająca
zasoby w osobie T.K.T. W. sp. z o.o., na co Zamawiający w żaden sposób przy ocenie oferty
Odwołującego nie zareagował. Wskazanie podwykonawstwa niesie ze sobą daleko idące
konsekwencje praktyczne, gdyż w przypadku korzystania z potencjału podmiotu trzeciego w
celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, w której podmioty
te będą jednak brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający może żądać od
wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w
§ 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów. W pozostałych sytuacjach (powoływania się na
potencjał podmiotu trzeciego bez jego udziału w realizacji zamówienia oraz powierzenie prac
podwykonawcom bez powoływania się na ich potencjał) wykonawca nie musi przedstawiać
w/w dokumentów dotyczących tych podmiotów.
Zamawiający z treści otrzymanego zobowiązania wywiódł, że podmiot T. W. sp. z o.o.
udostepniający Odwołującemu zasoby, będzie brał udział w realizacji części zamówienia
poprzez oddelegowanie swojego pracownika i wezwał odwołującego do przedłożenia
dokumentów tego podmiotu o których mowa w pkt 7.2 SIWZ. Odwołujący takich
dokumentów nie przedłożył i Zamawiający wykluczył Odwołującego z postepowania.
Oceniając powyższe Izba uznała zasadność zarzutu odwołania w tym zakresie. Odwołujący
niezasadnie wykluczył Odwołującego z postępowania. Sam udział podmiotu
udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia nie powoduje automatycznie obowiązku
złożenia dokumentów potwierdzających niepodleganie tego podmiotu wykluczeniu z
postępowania. Istotnym jest wykazanie i zobowiązanie się przez wykonawcę, że określoną
część zamówienia zrealizuje przy pomocy podwykonawcy. Odnosząc się do pojęcia
podwykonawstwa na gruncie Pzp wskazać należy, że usługi, dostawy lub roboty budowlane
stanowiące przedmiot umowy o podwykonawstwo muszą być częścią udzielanego

zamówienia publicznego. Częścią zamówienia na usługi, dostawy oraz roboty budowlane
jest zatem wyodrębniony fragment wykonywanych usług, dostaw, lub robót, rozumiany jako
część zakresu zamawianego świadczenia. W przypadku, gdy oferta Odwołującego
realizującego roboty budowlane nie zawierała wskazania części, którą na etapie realizacji
zamówienia zamierza on powierzyć podwykonawcy, to z powyższego należało wywieść
wniosek, że Odwołujący nie powierza do wykonania firmie T. W. żadnej części zamówienia
do samodzielnego wykonania. Zamawiający wykluczając Odwołującego z postepowania nie
był konsekwentny w swoim postepowaniu, gdyż nie uznał, że brak wskazania w ofercie
części zamówienia do podwykonawstwa dla Telkom stanowi niezgodność oferty z SIWZ.
Podkreślić należy także, iż Zamawiający nie wyjaśnił tej kwestii np. w trybie art. 26 ust.4 Pzp,
lecz wezwał do złożenia dokumentów i nie otrzymawszy ich we wskazanym terminie,
wykluczył odwołującego z postepowania. Izba uznaje, że brak było jakichkolwiek przeszkód
po stronie Zamawiającego jednoznacznego wyjaśnienia na gruncie Pzp tej kwestii.
Oceniając powyższe Izba uznała, że w przedmiotowym stanie faktycznym brak jest
podstaw do stwierdzenia, że ze złożonego oświadczenia można było wywieść, iż PT T. W.
sp. z o.o. będzie brała udział w realizacji wyodrębnionej części zamówienia i tym samym była
zobowiązana do złożenia dokumentów podmiotowych dla wykazania iż nie podlega
wykluczeniu z postepowania. Zamawiający innej wiedzy poza treścią z oświadczenia T. nie
posiadał, bo niezasadnie zaniechał wyjaśnienia tej kwestii.
Izba uznała, że w przedmiotowej sytuacji mamy do czynienia z udostępnieniem osoby
do pełnienia określonej funkcji, a nie do wykonania określonej części zamówienia. Udział
osoby oddelegowanej przez podmiot trzeci do wykonywania zamówienia nie może być
utożsamiany w przedmiotowym stanie faktycznym, ze zobowiązanie tego podmiotu do
wykonywania części zamówienia. Osoba oddelegowana ma tylko nadzorować roboty w
branży teletechnicznej, ma pełnić funkcję kierownika tych robót, a nie przyjąć do realizacji
wydzieloną część przedmiotu zamówienia. Nie zostało wykazane, że wraz z oddelegowaną
osobą zostaną przekazani kolejni pracownicy tej firmy, sprzęt, urządzenia itd. co
świadczyłoby o przyjęciu do realizacji części zamówienia jako podwykonawca.
W zakresie zarzut drugiego Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego jest rażąco
niska i tym samym podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. I pkt 4 Pzp w zw. z art. 90
ust. 3 Pzp oraz na podstawie art. 89 ust. I pkt 2 Pzp. Uzasadniając odrzucenie Zamawiający
podał, że „Wykonawca nie potwierdził zakresu rzeczowego wszystkich obiektów
inżynieryjnych wskazanych w odpowiedzi Zamawiającego nr 216 udzielonej w dniu
20.04.2017 roku na pytania wykonawców (tekst jednolity) poprzez pominięcie renowacji
kładki dla pieszych w rejonie ul. (…). Wobec powyższego cena oferty budzi wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi
wymaganiami. (...)

Ponadto, wobec powyższych braków uznano, że treść oferty nie uwzględnia pełnego
zakresu rzeczowego wynikającego z treści SIWZ
Na wstępie wskazać należy iż Zamawiający w pkt 13.3 SIWZ podał, że
„Obowiązującym rodzajem wynagrodzenia w tym zamówieniu jest wynagrodzenie
ryczałtowe”. Z istoty wynagrodzenia ryczałtowego wynika bowiem, że metoda jej ustalenia
nie ma charakteru wiążącego. Potwierdza to wyrok SA w Poznaniu z dnia 6 marca 2001 r., I
ACa 1147/00, Pr. Gosp. 2002, nr 6, poz. 56, zgodnie z którym: „Jeżeli za wykonane dzieło
strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe, dołączenie przez wykonawcę do umowy
kosztorysu nie ma znaczenia, a dokument ów uznać należy jedynie za uzasadniający
merytorycznie oferowaną przez przyjmującego zamówienie (wykonawcę) kwotę
wynagrodzenia ryczałtowego". Ryczałt polega więc na umówieniu z góry wysokości
wynagrodzenia w kwocie absolutnej, którego charakterystyczną cechą jest to, iż jest to
kwota, którą otrzyma wykonawca bez względu na rozmiar robót, jakie ostatecznie będzie
musiał wykonać.
Izba oceniając przedmiotowy zarzut miała na względzie także to, że cena ryczałtowa
zawsze może zawierać pewien zakres problemów nie do końca przewidzianych w opisie
przedmiotu zamówienia, który wyraża się zarówno zakresem robót budowlanych, jak i
ujęciem pewnych kwot na zdarzenia nieprzewidziane na etapie projektowania robót. Dlatego
wszelkie przedmiary robót powinny być traktowane jako orientacyjne i nie mogą być
traktowane sztywno tak, jak w przypadku cen ustalanych obmiarowo (wynagrodzenie
kosztorysowe). Sąd Apelacyjny w Białymstoku z dnia 18 czerwca 2014 r., w sprawie o sygn.
akt. I ACa 160/14 wskazał, że „W wypadku określenia w umowie wynagrodzenia
ryczałtowego przyjmującemu zamówienie nie przysługuje prawo do żądania podwyższenia
wynagrodzenia bez względu na to, czy w czasie zawarcia umowy istniała możliwość
przewidzenia rozmiaru lub kosztów prac. Ryzyko powstania ewentualnej straty związanej z
nieprzewidzianym wzrostem rozmiaru prac (a zatem nieuwzględnieniem określonych
czynności czy też materiałów) lub koszów prac (w tym wzrostem cen i innych elementów
kosztowych wpływających na wysokość wynagrodzenia) obciąża, przy tym sposobie
określenia wynagrodzenia, przyjmującego zamówienie”.
Do powyższej optyki kalkulowania ceny w postepowaniach, gdzie przyjęto dla
rozliczeń cenę ryczałtową, należy jednak przywołać obowiązek Zamawiającego dokonania
zbadania czy zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską.
Dokonując oceny postepowania Zamawiającego w zakresie badania, czy złożona oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, Izba podkreśla, iż Zamawiający podejmował dwukrotnie
czynność ustalenia (co zamawiający wywodził na rozprawie) prawidłowości skalkulowania
ceny za remont (piaskowanie z malowaniem) kładki dla pieszych w rejonie ul. Powstańców
Śląskich i Sieroszewskiego. Jednakże analizując treść tych wezwań pod kątem

przedmiotowej kładki, to zgodzić się należy ze stanowiskiem Odwołującego, że
Zamawiający z niezrozumiałych powodów, ani razu nie zapytał wprost Odwołującego o
sposób skalkulowania kosztu remontu przedmiotowej kładki oraz miejsce w którym ten koszt
został ujęty w formularzu cenowym. Trudno oprzeć się ocenie, że Zamawiający
wystosowywał dwukrotnie pytania do Odwołującego jedynie dla spełnienia wymogu
formalnego w tym zakresie, gdyż de facto ani razu nie zapytał wprost o tą część zamówienia,
która stała się podstawą odrzucenia odwołania.
Powyższe ma także odzwierciedlenie w stanowisku samego Zamawiającego, który
nie stwierdza jednoznacznie, że oferta Odwołującego jako całość zawiera rażąco niską cenę,
ale uznaje, że kosztorys przedstawiony przez Odwołującego wraz z wyjaśnieniami nie jest w
pełni wiarygodny. Zamawiający odrzuca ofertę Odwołującego z tego powodu, że z
uzyskanych od Odwołującego wyjaśnień nie jest w stanie wyinterpretować, czy Odwołujący
ujął w cenie ofertowej wykonanie remontu ww. kładki. W informacji o odrzuceniu oferty
Odwołującego, Zamawiający podaje, że podstawą odrzucenia jest to, iż Wykonawca nie
potwierdził zakresu rzeczowego wszystkich obiektów inżynieryjnych wskazanych w
odpowiedzi Zamawiającego nr 216. Odnosząc się do tej kwestii stwierdzić należy, iż
Odwołujący w odpowiedzi na ogóle wezwanie co do wyjaśnienia ceny ofertowej
(zamawiający podał, że kwestionuje wysokość ceny jako całości) podał wykaz obiektów
inżynieryjnych podlegających remontowi, jednakże nie umieścił w tym wykazie
przedmiotowej kładki bo uznał, że roboty piaskowania konstrukcji i jej malowanie nie są
robotami remontowymi lecz konserwacyjnymi. Zdaniem Izby kwestia ta nie ma znaczenia dla
oceny przedmiotowego zarzutu, gdyż przedmiotem sporu nie jest zakres robót jakie winny
być wykonane na przedmiotowej kładce, ale kwestia ich ujęcia w cenie ofertowej. Izba stoi
na stanowisku, że w szczególności w przypadku kiedy sposobem ustalenia wynagrodzenia
wykonawcy jest ryczałt, a ponadto całość zamówienia jest realizowana w formule
„zaprojektuj i buduj” to pytania Zamawiającego powinny być na tyle precyzyjne, aby
wykonawca wiedział czego w odpowiedzi na dane wezwanie oczekuje Zamawiający. Nie
może być akceptowane w takiej sytuacji stawianie ogólnych pytań, kiedy w rzeczywistości
szczegółowy kosztorys zawierałby tysiące pozycji i wykonawca musi się domyślać o co
chodzi Zamawiającemu, jaką część wyceny zamówienia kwestionuje.
Jak przykład takiego wezwania wskazać należy, iż Zamawiający w kolejnym wezwaniu z
dnia 29 sierpnia 2017 r., w wyniku którego chciał uzyskać informacje dotyczące
przedmiotowej kładki, sformułował pytanie nadal dotyczące wszystkich obiektów
inżynieryjnych: Prosimy również o podanie wykazu obiektów inżynieryjnych w zakresie
wyjaśnienia ceny ofertowej, mimo iż – w sytuacji, kiedy zarzucał Odwołującemu nie ujęcie w
cenie ofertowej tylko przedmiotowej kładki. Ponownie nawiązał do wszystkich obiektów

inżynieryjnych, także do tych 21 wymienionych w załączniku nr 2 do których wyceny nie miał
żadnych uwag.
Oceniając powyższe Izba uznała, że Zamawiający swoim postepowaniem –
sposobem formułowania pytań do Odwołującego, nie doprowadził z jednej strony do
ustalenia czy i gdzie Odwołujący skalkulował cenę remontu przedmiotowej kładki, a po
drugie, nie wykazał że uzyskane wyjaśnienia jednoznacznie wskazują na zaistnienie rażąco
niskiej ceny oferty uzasadniające jej odrzucenie.
Izba uznała, że Odwołujący po pierwsze złożył wyjaśnienia do których był wzywany, a
po drugie, złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Z treści informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego
nie wynika, aby Zamawiający zakwestionował sposób i wielkość wyceny jakichkolwiek innych
elementów wchodzący w przedmiot zamówienia.
Dodać należy iż niespornym pomiędzy stronami jest kwestia (co ustalono podczas
rozprawy), że koszt piaskowania i malowania przedmiotowej kładki oscyluje około kwoty
160 000, 00 złotych, co stanowi mniej niż 1/10 procenta ceny ofertowej całego zamówienia
(160 tys. zł przy cenie ofertowej w wysokości 172 201 849.31 zł). Należy także dodać, że
nawet przy założeniu, czego Izba nie potwierdza, że gdyby przedmiotowa kwota nie została
ujęta w cenie ofertowej to i tak zwiększenie ceny o tą kwotę nie ma żadnego wpływu na
układ wykonawców na liście rankingowej, gdyż kolejna oferta (wybrana) była droższa o
ponad 6,5 miliona złotych. Ponadto Zamawiający zarówno w informacji o odrzuceniu oferty
Odwołującego jak i w stanowisku prezentowanym na rozprawie nie uznał, że za zaoferowaną
cenę Odwołujący nie będzie w stanie wykonać przedmiotowego zamówienia, a dopiero to
czyni cenę ofertowa rażąco niską, wskazując tylko na przypuszczenie, że kosztorys wraz z
wyjaśnieniami nie jest w pełni wiarygodny. W powyższej sytuacji brak było także podstaw do
wywodzenia niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia Izba uznała, że zarzut
niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o przywołane przepisy ustawy Pzp
potwierdził się, ponieważ brak było podstaw zarówno do uznania iż oferta Odwołującego
została złożona z rażąco niską ceną, jak i uznania jej za niezgodną w tym zakresie z
postanowieniami SIWZ.
W kolejnym zarzucie Odwołujący formułował zastrzeżenia wobec wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Konsorcjum: D. -B. Sp. z o.o., F. -F., r., s. a. s., N. – M.
Sp. z o.o., L., ul. (…), podnosząc między innymi zarzuty co do niespełniania wymagań przez
kluczowy personel dedykowany przez konsorcjum do wykonania zamówienia.
Zarówno Zamawiający jak i Przystępujący podnieśli zarzut brak posiadania
legitymacji czynnej przez Odwołującego do kwestionowania oferty wybranej. W myśl art. 179
ust. 1 Pzp, odwołanie przysługuje wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu

podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy. Tym samym, skuteczne wniesienie odwołania przez wykonawcę i podnoszenie
konkretnych zarzutów uzależnione jest od jednoczesnego zaistnienia następujących
okoliczności: naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, posiadania interesu w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
W przedmiotowym postepowaniu oferta odwołującego z ceną w wysokości 172 201
849.31 zł chwilą przywrócenia jej do postępowania będzie ofertą wyżej sklasyfikowaną niż
kwestionowana oferta Przystępującego z ceną 178 838 720.87 zł. Zgodnie z utrwaloną linią
orzeczniczą KIO oraz sądów okręgowych przyjmuje się, że odwołanie, w świetle ustawy
Prawo zamówień publicznych nie stanowi środka mającego na celu uzyskanie ogólnej
zgodności działań zamawiającego z prawem, ale środek zmierzający do wyboru oferty
odwołującego. Wyraz takiego stanowiska dał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 7
grudnia 2011 r. w sprawie o sygn. V Ca 1973/11, w odniesieniu do oceny interesu w
uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Interes nie sprowadza się do
czynności neutralnych dla wyboru oferty wykonawcy, jakimi jest kwestionowanie wyboru
oferty innego wykonawcy, którego oferta jest mniej korzystna od oferty odwołującego, a tym
samym, który to wybór nie miałby miejsca, gdyby oferta odwołującego była ważna i nie
podlegała odrzuceniu, zaś wykonawca nie był wykluczony. Sam fakt postawienia zarzutów,
co do których wykonawca spełnia przesłanki materialnoprawne nie uzasadnia stawiania
innych zarzutów, które samodzielnie rozpatrywane są dla wykonawcy neutralne i nie
zmierzają do wyboru jego oferty w postępowaniu (wyrok KIO z dnia 2 września 2014 r. sygn.
KIO 1705/14). Dlatego też nie mogły podlegać merytorycznej ocenie podniesione w
odwołaniu zarzuty skierowane przeciwko ofercie Przystępującego z uwagi na fakt, że
dotyczyły oferty mniej korzystnej od oferty Odwołującego. Tym samym zarzut ten podlegał
oddaleniu przez Izbę.
Na marginesie przedmiotowego odwołania i podnoszonego na rozprawie stanowiska
Zamawiającego, że do postepowania mogą zostać przywrócone inne odrzucone oferty
wykonawców, co może doprowadzić do wyboru innej oferty niż oferta Odwołującego, Izba
wskazuje, że niewątpliwym jest, iż z chwilą upływu terminu na wniesienie odwołania od
czynności zamawiającego takiej jak odrzucenie oferty, bądź wykluczenie wykonawcy
czynność Zamawiającego staje się formalnie prawomocne (por. Postanowienie KIO z dnia
26.06.2017 sygn. KIO1181/17; z dnia 24.07.2017 sygn. KIO 1446/17) . Izba uwzględniając
powyższe odwołanie przywraca do postepowania, spośród ofert odrzuconych czy
wykonawców wykluczonych, tylko ofertę Odwołującego. W orzecznictwie nie jest

kwestionowane prawo Zamawiającego do unieważnienia, przed zawarciem umowy,
wcześniejszych swoich czynności, lecz nie może to być próbą obejścia wyroku Izby.

Izba, dokonując wszechstronnego rozważenia zebranego w sprawie materiału
dowodowego orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190
ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 1b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).


Przewodniczący ………………………….