Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1705/14

WYROK
z dnia 2 września 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2014 r. przez
wykonawcę Yamo spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego, którym jest Politechnika Łódzka Wydział Fizyki
Technicznej, Informatyki i Matematyki Stosowanej w Łodzi

orzeka:

1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Yamo spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością we
Wrocławiu, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
[słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy] uiszczoną przez Yamo spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Yamo spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu na rzecz
Politechniki Łódzkiej Wydziału Fizyki Technicznej, Informatyki i Matematyki
Stosowanej w Łodzi kwotę 3 600 zł 00 gr [trzech tysięcy sześciuset złotych, zero
groszy] stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu kosztów zastępstwa procesowego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych [Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.] na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Łodzi

Skład orzekający:

Sygn. akt: KIO 1705/14


U z a s a d n i e n i e

I. Zamawiający – Politechnika Łódzka Wydział Fizyki Technicznej, Informatyki i Matematyki
Stosowanej w Łodzi prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „Dostawa,
rozmieszczenie i montaż wyposażenia informatycznego: sprzętu komputerowego, tablic
multimedialnych, urządzeń sieciowych i oprogramowania dla inwestycji objętej projektem pn.
„Rewitalizacja fragmentu kampusu Politechniki Łódzkiej– renowacja, przebudowa
i rozbudowa zespołu obiektów pofabrycznych dla celów dydaktyki Wydziału Fizyki
Technicznej, Informatyki i Matematyki stosowanej”, współfinansowanego przez Unię
Europejską z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego
Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007–2013”. Szacunkowa wartość
zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
II. W postępowaniu, w zakresie zadania I zostały złożone trzy oferty, z cenami:
1. Odwołujący: 635 426,61 zł;
2. PRZP Systemy Informacyjne spółka z o.o. w Połańcu: 657 899,94 zł;
3. e–Tech J. S. sp. jawna w Łodzi 849 995,10 zł;
Zamawiający rozstrzygnął przedmiotowe postępowanie, w zakresie zadania I,
wykluczając Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych a także odrzucając ofertę tego wykonawcy w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt ustawy.
Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez e–Tech J. S. spółka jawna
w Łodzi.
III. W dniu 19 sierpnia 2014 r., Odwołujący złożył odwołanie, wobec dokonanego przez
Zamawiającego wykluczenia oraz odrzucenia oferty, a także zaniechania odrzucenia oferty
złożonej przez e–Tech J. S. sp. jawna w Łodzi, stawiając zarzuty wobec:
1) odrzucenia, na podstawie przepisu art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, oferty Odwołującego
z argumentacją: „treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia” oraz wykluczenie Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4
ustawy, z argumentacją niejednoznacznego wykazania zdolności finansowej;

2. uznania, że oferta firmy e–Tech J. S. sp. Jawna, w Łodzi jako wolna od wad
i przy jednoczesnym odrzuceniu oferty Odwołującego, jest ofertą najkorzystniejszą
i zwycięską, tj. wyboru najkorzystniejszej oferty firmy e–Tech J. S. sp. jawna. Tymczasem
oferta ta winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy, jako nie
spełniająca warunków określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia [SIWZ].
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) w przypadku gdy umowa w sprawie zamówienia nie został zawarta – o nakazanie
powtórzenia czynności oceny i wyboru ofert [po uprzednim uchyleniu zaskarżonego
rozstrzygnięcia];
2) w przypadku zaś zawarcia umowy dotyczącej przedmiotowego zamówienia
publicznego – o unieważnienie umowy i nałożenie kary finansowej oraz powtórzenie
czynności.
Odwołujący wskazał także, że dostrzegając w treści rozstrzygnięcia wadliwą
informację dot. dopuszczalności zawarcia umowy, stosownie do treści przepisu art 183. 1
ustawy, zawarcie umowy byłoby na tym etapie przedwczesne.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł następujące zastrzeżenia
i argumentację, mającą uzasadniać podniesione zarzuty:
[1] Odwołujący wskazał na wadliwy wybór jako najkorzystniejszej oferty e–Tech J. S. sp.
jawna wskazując, iż oferta Odwołującego była ofertą najkorzystniejszą [o ok. 200 tys.
tańszą], w rozumieniu przepisu art. 2 ustawy i powinna otrzymać najwyższą liczbę punktów,
ale przy jednoczesnym przyjęciu, że nie kwalifikuje się ona do odrzucenia, lecz do uznania
za zgodną z SIWZ i przy przyjęciu, iż nie zachodziły podstawy do wykluczenia
Odwołującego z postępowania. Natomiast oferta firmy E–tech J. S. Spółka Jawna winna
podlegać odrzuceniu jako nie spełniająca wymagań SIWZ. Szczegółowe zarzuty odwołania
polegają na mylnym przyjęciu przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu dotyczącym
odrzucenia oferty, że istniały podstawy do zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2
ustawy, poprzez wadliwe przyjęcie, iż oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, wobec nie
przedłożenia określonych w punkcie 6.4.1. SIWZ dokumentów potwierdzających spełnienie
minimalnych parametrów technicznych wymaganych przez Zamawiającego. Zgodnie z
opisem zawartym w załącznikach nr od 1a do 1e SIWZ i następnie wskutek błędnego
przyjęcia, że przedstawione w trybie art. 26 ustawy uzupełnienia nie potwierdzają
jednoznacznie spełnienia minimalnych parametrów technicznych, a to dlatego że
przedłożone opisy specyfikacji technicznej WI–01–1, WI–01–2, WI–01–3 nie pochodzą

z oficjalnych materiałów informacyjnych producentów elementów składowych i nie zawierają
kompletu danych [jakich danych nie zawierają – Zamawiający nie wskazał], a to przy
wskazaniu, że producentem zaoferowanego sprzętu, tj. jednostek centralnych PC jest
właśnie Odwołujący, a dane [pełne dane techniczne], jakie przedstawił pochodzą z jego
[producenta] oficjalnego materiału informacyjnego. Przedstawione dane techniczne
oferowanych urządzeń są pełne i wyczerpujące. Trudno podjąć polemikę z zarzutem
„niekompletności danych” czy zarzutem „niejednoznaczności opisu” przedstawionych
w ramach procedury uzupełnienia oferty. Zamawiający w ogóle nie wskazuje, jakie dostrzegł
braki i czego oczekiwał oraz gdzie zrodziła się „niejednoznaczność” opisu. Zamawiający
powołuje się ogólnie i bez należytej precyzji cyt.: „nie zawierają kompletu danych
dokumentujących jednoznacznie spełnienie minimalnych parametrów technicznych
wymaganych przez Zamawiającego”.
[2] Zamawiający błędnie przyjął, że „przedłożony opis techniczny dla pozycji SIWZ WI–20
Zadanie I, „wobec braku jednoznacznego wskazania typów dysków twardych oferowanych w
zestawie, nie potwierdza jednoznacznie spełnienia minimalnych parametrów technicznych
wymaganych przez Zamawiającego”. I w tym przypadku – podobnie jak wyżej –
Zamawiający bez omówienia, czy choćby wskazania podstaw swego stanowiska [jakiego
parametru technicznego niezbędnego do oceny twardych dysków nie dopatrzył się w opisie
technicznym], podjął nieuprawnioną decyzję o odrzuceniu oferty i wykluczeniu wykonawcy
z postępowania. Tymczasem i w tym przypadku oferta Odwołującego wolna jest od wad.
W szczególności nie znajduje uzasadnienia prawnego wskazanie zawarte w zaskarżonym
rozstrzygnięciu, że oferta nie odpowiada treści SIWZ. W pozycji WI–20 zarówno w ofercie
i w przesłanym wyjaśnieniu wyraźnie określono, że zaoferowane dyski będą miały
pojemność 12 TB co jest zgodne z pkt 24 opisu pozycji WI–20 w wymaganiach określonych
przez Zamawiającego w SIWZ [zał. 1a SIWZ SOPZ WI]. Podsumowując, oferta
z przedstawionymi dokumentami odpowiada SIWZ, gdyż spełniono warunki precyzyjnego
przedstawienia oficjalnych informacji technicznych producenta oraz wymóg przedstawienia
pełnego opisu technicznego twardych dysków. Dane techniczne przekazane w ramach
wezwania do uzupełnienia oferty obejmują zatem niezbędne w tym zakresie informacje.
[3] Mylne jest stanowisko Zamawiającego [str. 4 skarżonego rozstrzygnięcia] o istnieniu
podstaw do wykluczenia Wykonawcy z zamówienia publicznego z powodu nie spełnienia
warunku określonego w pkt 5.4.1 dot. „wysokości posiadanych środków finansowych lub
zdolności kredytowej Wykonawcy”, to zaś stanowi obrazę przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 4
ustawy. Zamawiający w niezrozumiały dla Odwołującego sposób błędnie przyjął, że
przedstawione zaświadczenia banku wskazujące o przyznaniu kredytu w rachunku bieżącym

na kwotę 5,8 min zł [„klient korzysta z kredytu na rachunku bieżącym w kwocie 5.800.000,00
zł.„ ] nie spełnia warunku posiadania „zdolności kredytowej” w wysokości 256 000 zł. Trudno
o wytłumaczenie takiego oczywiście i rażąco błędnego stanowiska prezentowanego przez
Zamawiającego. Bank w przedstawionym zaświadczeniu wskazał na istnienie zdolności
kredytowej Wykonawcy. Więcej, bank ten już przyznał Wykonawcy w oparciu o posiadaną
przez niego zdolność kredytową kredyt. W zaświadczeniu banku użyto bowiem trybu
dokonanego [„klient korzysta”]. Zaświadczenie nie stanowiło zatem promesy przyznania
kredytu z określeniem zaledwie zdolności kredytowej, lecz już zaakceptowaną decyzję
o przyznaniu kredytu na poziomie 5,8 mln zł. w rachunku bieżącym. Przyznany kredyt jest
kredytem obrotowym [ na rachunku bieżącym] na dowolny cel w ramach prowadzonej przez
Wykonawcę działalności. Z tej przyczyny należy postawić Zamawiającemu zarzut czytania
przedmiotowego zaświadczenia banku bez zrozumienia treści. Dokument ten wykazuje
zdolność kredytową [zaakceptowaną przyznaniem kredytu] na poziomie wielokrotnie
wyższym od kwoty wymaganej przez Zamawiającego zdolności kredytowej dla zadania I, tj.
256 000 zł. Nie zachodziły zatem podstawy dla wykluczenia wykonawcy z postępowania.
[4] Postępowanie Zamawiającego dotknięte jest ponadto zarzutem nierównego traktowania
wykonawców [art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 i 2 ustawy], poprzez odrzucenie niewadliwej
oferty Odwołującego w sytuacji, gdy brak jest podstaw do zajęcia takiego stanowiska, na
podstawie przepisu art. 87 ust. 2 ustawy.
[5] Jednocześnie oferta wykonawcy e–Tech J. S. spółka jawna winna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 2 pkt 3 ustawy i art. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na niezgodności z
SIWZ. Towar zaoferowany przez firmę e–Tech J. S. spółka jawna
w pozycji WI–15 UPS 3000VA, wg opisu produktu z oferty firmy e–Tech [ str. 134 i 135 oferty
e – Tech] oraz wiedzy Yamo zaczerpniętej od producenta, nie spełnia wymogów zapisu
SIWZ, dotyczącego minimalnego czasu podtrzymania przy obciążaniu 50 %.
W zaproponowanej przez firmę e – Tech konfiguracji tj. UPS ARES Rack 3000VA/1800W
plus, bateria MB4814 RACK oferuje czas podtrzymania przy obciążaniu 50 % 15 minut, co
jest niezgodne z wymaganym przez Zamawiającego w SIWZ z 20 minutowym czasem
podtrzymania. Ponadto zaoferowany przez firmę „E– Tech” J. S. sp. jawna w poz. WI–17
Serwer plików Qnap TS–420U nie posiada wymaganego przez Zamawiającego w SIWZ
wydajnego szyfrowania dysków z kluczem AES256 bit [str. 142,143 oferty e– Tech].
[6] Odwołujący podał, że Zamawiający w sposób nie jednoznaczny określił podstawy
faktyczne swego rozstrzygnięcia. W redakcji podjętej decyzji trzykrotnie tj. przy wszystkich
kolejnych trzech zarzutach postawionych ofercie i zdolności finansowej Wykonawcy
wykorzystał nie ostre określenie, że niejednoznacznie wskazano dane i informacje

wymagane w SIWZ. Zamawiający stosuje inne mierniki precyzji wobec siebie i inne wobec
wykonawcy. W przypadku twardych dysków Wykonawca nie posiada wiedzy jakie to,
rzekomo niejednoznaczne informacje o danych technicznych tych urządzeń zadecydowały
o odrzuceniu oferty. Zamawiający danych [niejednoznacznych, a nie brakujących danych]
nie ujawnił wykonawcy w uzasadnieniu rozstrzygnięcia. Nie wezwał przy tym, aby Jego
[tylko Jego] wątpliwość została usunięta poprzez zadanie pytania wykonawcy.
Rozstrzygnięcie zostało zatem pozbawione podstawy faktycznej , a przez to jest oczywiście
błędne, a przy tym i dowolne. Podobnie w przypadku błędnego przyjęcia, że wykonawca nie
przedstawił w ramach uzupełnienia oferty oficjalnych informacji producenta o elementach
urządzeń. W tym przypadku Zamawiający nie dostrzegł, że to właśnie wykonawca jest
producentem zaoferowanych jednostek centralnych PC. Każda jego informacja o sprzęcie
ma charakter „oficjalnej informacji producenta sprzętu”. Zarzut postawiony wobec jego oferty
przedstawia się więc jako zupełnie chybiony.
Ponadto Zamawiający błędnie przyjął, że Wykonawca, któremu bank udzielił kredytu
w rachunku bieżącym na poziomie 5,8 mln zł, nie dysponuje środkami na realizację zadania
na poziomie 635 426,61 zł, tj. na kwotę na którą wykonawca złożył ofertę. W rezultacie
zaskarżone rozstrzygnięcie narusza zasady określone w art. 7 ust. 1 ustawy. Takie działanie
Zamawiającego stanowi naruszenia zasady: równego traktowania i powszechności
postępowania. Lektura argumentacji przytoczonej w uzasadnieniu tej decyzji pozwala
niestety na wyprowadzenie wniosku, że wykonawca z rynku lokalnego spotkał się
z szczególnym traktowaniem przez Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający skoro uznał, iż ma do czynienia z błędem
oferty, był obowiązany podjąć działania sanujące ofertę. Takim zaś swoim zaniechaniem
dopuścił się obrazy przepisu art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy [ wezwanie
było pozbawione precyzji, a uzupełnienie wadliwie ocenione]. Zamawiający miał jeszcze
jedną możliwość opartą na art. 87 ust. 1 ustawy, aby w toku badania i oceny ofert żądać od
wykonawcy wyjaśnień dotyczących „treści złożonych ofert” [Właściwy kierunek
postępowania w tym zakresie wskazuje „komentarz do ustawy” oparty na wykładni
celowościowej zamieszczony w uzasadnieniu projektu rządowego noweli do ustawy
zmieniającej pr. zam. publ. Postępowanie Zamawiającego przeczy wszelkim celom jakie
Ustawodawca pragnął realizować treści noweli do pr. zam. publ. Ustawodawca w druku
sejmowym zawierającym uzasadnienie projektu ustawy nowelizującej na str. 6 wskazał
m.in.: „Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania
zamówień publicznych oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych
postępowań/...]. Jest to szczególnie istotne w kontekście zamówień na roboty budowlane,

w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące nieraz po
kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy w ich treści.
Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu umożliwienie
poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu
ofertowego. Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na
przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy
omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości
postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory
z wykonawcami.”].
W efekcie, rozstrzygając w przedmiocie wyboru najkorzystniejszej oferty,
Zamawiający dopuścił się naruszenia wskazanych w zarzutach norm prawa i w efekcie
mylnego przyjęcia, iż istniały podstawy do odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy, pomimo spełnienia warunku przedłożenia kompletnej
oferty.
IV. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 5 ustawy, oraz ewentualnie – o oddalenie odwołania.
Zamawiający podał:
[1] w zakresie podstawy do odrzucenia odwołania:
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi że
zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie lub jeżeli odwołujący powołuje
się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę
w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez
tego samego odwołującego się. W niniejszej sprawie odwołanie zostało wniesione po
upływie terminu przewidzianego w ustawie – Odwołujący formułuje m.in. zarzut – naruszenia
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania. Zgodnie
z art 182 ust. 2 pkt 1 ustawy odwołanie wobec czynności niezgodnych z prawem SIWZ
wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności Zamawiającego
stanowiącej podstawę jego wniesienia. W dniu 21.07.2014 r. Odwołujący został wezwany do
uzupełnienia dokumentów w tym m.in. informacji banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo–kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych
lub zdolność kredytową Wykonawcy, nie niższą niż równowartość kwoty, określonej w pkt.
5.4.1 [w zależności od zadania, na które wykonawca składa ofertę] wystawionej nie
wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Z treści przedmiotowego

pisma wprost wynikało, że złożona wraz z oferta opinia bankowa nie potwierdza w ocenie
Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej
i finansowej. Tymczasem Odwołujący w wyniku uzupełnienia oferty ponownie załączył ten
sam dokument. Oznacza to, że nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego odnośnie
oceny dokumentu wystawionego przez bank – a więc powinien zakwestionować czynność
Zamawiającego polegającą na wezwaniu do uzupełnienia w przedmiotowym zakresie.
Wezwanie do uzupełnienia Odwołujący otrzymał w dniu 21.07.2014 r. zatem termin
na zakwestionowanie tej czynności miał do 31.07.2014 r.
W wyroku z dnia 12 marca 2012 r. sygn. akt: KIO 425/12, wskazano: „Za nietrafne
Izba uznała stanowisko zamawiającego, że dopiero po wyborze ofert – wykonawca jest
uprawniony do wniesienia odwołania na nieprawidłowe wezwanie go do wyjaśnień
i uzupełnienia dokumentów. Wręcz przeciwnie, jest to czynność podlegająca zaskarżeniu, od
daty jej powzięcia. W innym przypadku, odwołanie w tym zakresie podlegałoby odrzuceniu
po upływie ustawowego terminu jego wniesienia, liczonego od daty powzięcia wiadomości
o kwestionowanej czynności zamawiającego. Zachodziła sytuacja przewidziana w art. 182
ust 1 pkt 3 ustawy Pzp. Niezaskarżenie bezpodstawnego wezwania do uzupełnienia
dokumentów mogłoby prowadzić do próby ich zalegalizowania w trakcie ponownej oceny
ofert". Reasumując, w niniejszym przypadku Odwołujący powinien zakwestionować
czynność wezwania do uzupełnienia w trybie art. 26 ust 3 ustawy w zakresie sposobu oceny
opinii bankowej. Zgłaszanie zarzutu w zakresie oceny tego dokumentu na obecnym etapie
należy uznać za zgłoszone po terminie.
[2] w zakresie zarzutów dotyczących niezgodności oferty YAMO Sp. z o.o. z SIWZ
w odniesieniu do stwierdzenia niekompletnych informacji o oferowanych
urządzeniach WI–01–1; WI–01–2; WI–01–3:
Zamawiający podał, że Odwołujący zarzucił Zamawiającemu błędne przyjęcie, że
przedstawione w trybie art. 26 ustawy Pzp uzupełnienia nie potwierdzają dla pozycji WI–01–
1; WI–01–2; WI–01–3 jednoznacznie spełnienia minimalnych parametrów technicznych a to
przy wskazaniu, że producentem zaoferowanego sprzętu tj. jednostek centralnych PC jest
właśnie firma YAMO a dane [pełne dane techniczne] jakie przedstawił pochodzą z jego
oficjalnego materiału informacyjnego. Wykonawca utrzymuje również, że przedstawione
dane techniczne oferowanych urządzeń są pełne i wyczerpujące. W złożonej ofercie
Odwołujący zaoferował dla pozycji WI–01–1; WI–01–2; WI–01–3 zestawy komputerowe
zestawione z podzespołów, których producentem nie jest firma YAMO – wynika to
jednoznacznie z treści przedłożonej oferty [wskazano w niej nazwy podzespołów, które

identyfikują ich rzeczywistych producentów min. ASUSTeK Computer Inc, TOSHIBA;
SEAGATE, SanDisk; MSI; SAMSUNG; MODECOM]. Przedłożone w ofercie oraz złożone
w trybie uzupełnienia opisy zawierają jedynie wykaz podzespołów składowych zestawów –
nazwy i symbole modeli tych podzespołów oraz skrótowe zapisy wskazujące na
podstawowe parametry techniczne tych podzespołów. Informacje te nie pozwalają na
jednoznaczne potwierdzenie spełniania szeregu parametrów określonych w specyfikacji
SIWZ i wymaganych przez Zamawiającego. Zgodnie z wymaganiami SIWZ, „W celu
potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez
Zamawiającego, Wykonawcy muszą złożyć wraz z ofertą następujące dokumenty:
Ilustrowane foldery lub/i prospekt lub/i karty katalogowe lub/i opisy techniczne [w języku
polskim lub angielskim] lub inne dokumenty jednoznacznie potwierdzające spełnianie
minimalnych parametrów technicznych wymaganych przez Zamawiającego, zgodnie
z opisem zawartym w załącznikach nr la, Ib, lc, Id, le do SIWZ, w zależności od Zadania, na
które Wykonawca składa ofertę", [pkt 6.4.1. siwz]. Zamawiający zamierza wykorzystywać
zestawy do celów dydaktycznych między innymi w laboratoriach studenckich. Takie
przeznaczenie determinuje szczegółowe wymagania parametrów zapewniających
współpracę z różnorodnym oprogramowaniem i gwarancję sprzętowego wsparcia
protokołów komunikacyjnych; współpracę z urządzeniami pomiarowymi wykorzystującymi
określone rodzaje interfejsów i wewnętrznych gniazd rozszerzeń oraz gniazd połączeń
zewnętrznych w określonej liczbie. Ponadto zestawy będą stanowić wyposażenie stanowisk
laboratoryjnych o ściśle określonej konfiguracji i zabudowie. Dlatego istotne dla
Zamawiającego jest wypełnienie wymagań odnośnie typu obudowy zestawu [w tym rozmiar],
liczby i lokalizacji gniazd. Z uwagi na planowane ciągłe wykorzystywanie sprzętu, istotne dla
Zamawiającego jest również spełnianie wymogu określonego średniego czasu bezawaryjnej
pracy dysków twardych [MTBF] zainstalowanych w zestawach. Mając na uwadze powyższe,
wobec braku w złożonej ofercie potwierdzenia spełnienia wymagań określonych w SIWZ
Zamawiający zwrócił się z wezwaniem o przedłożenie w trybie uzupełnienia dokumentów na
potwierdzenie spełnienia wymagań, w tym dla wskazanych wyżej pozycji zadania I.
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, w zakresie pozycji WI–01–1; WI–01–2; WI–01–3
ponownie przedłożył materiały, które były nie kompletne i nie potwierdzały spełnienia
wymagań wynikających z SIWZ.

[3] w zakresie zarzutów dotyczących niezgodności oferty YAMO Sp. z o.o. z SIWZ
w odniesieniu do stwierdzenia braku jednoznacznego wskazania typów dysków dla
urządzenia WI–20:
Odwołujący stwierdza, że: „Zamawiający błędnie przyjął, że przedłożony opis
techniczny dla pozycji siwz WI–20 Zadanie l, wobec braku jednoznacznego wskazania typów
dysków twardych oferowanych w zestawie, nie potwierdza jednoznacznie spełnienia
minimalnych parametrów technicznych wymaganych przez Zamawiającego". Zamawiający
w opisie przedmiotu zamówienia określił wykaz Cech głównych serwera, w którym na pozycji
24 zapisano „Zainstalowane dyski: przystosowane do pracy 24/7 o łącznej pojemności
12 TB". Wykonawca w złożonej ofercie dla produktu oferowanego dla pozycji WI–20 – na
karcie informacyjnej produktu Synology RS3614xs+ wpisał odręcznie informację: „dyski i
akcesoria zg. z SIWZ" nie wskazując jakie konkretne modele dysków, o jakich
pojemnościach i w jakiej liczbie są przedmiotem oferty i będą zainstalowane w dostarczanym
serwerze. Ponadto do oferty nie dołączono żadnej dokumentacji dotyczącej wymagania
Zamawiającego o przystosowaniu dysków do pracy w trybie pracy ciągłej tj. 24/7.
Zamawiający wezwał Wykonawcę w trybie uzupełnienia dokumentów do złożenia
dokumentów potwierdzających jednoznaczne spełnienie wymagań SIWZ. Wykonawca
przedłożył w tym trybie zmienioną kartę katalogową serwera z odręczną adnotacją o treści
"+dyski łącznie 12TB". Do karty dołączył wykaz 17 różnych modeli dysków o różnych
pojemnościach i pochodzących od różnych producentów, nie wskazując, które dyski, w jakiej
liczbie i w jakiej konfiguracji są rzeczywistym przedmiotem oferty. Wykonawca nie przedłożył
także dokumentacji technicznej dysków, które są przedmiotem oferty, z której wynikałoby
spełnienie wymogu przystosowania dysków zainstalowanych w serwerze do pracy ciągłej
w trybie 24/7. Warto zauważyć, że dla innej pozycji oferty tj. WI–17 Serwer plików
o maksymalnej pojemności 4TB Wykonawca przedłożył analogiczny wykaz dysków
zawierający 18 różnych modeli dysków o różnych pojemnościach i pochodzących od różnych
producentów i jednocześnie określił konkretny model oferowanego dysku nie znajdującego
się w tym wykazie i załączył kartę specyfikacji technicznej dla tego modelu dysku,
zapewniając jednoznaczność oferty w zakresie pozycji WI–17.
Odwołujący podnosi, że spełnił warunek precyzyjnego przedstawienia oficjalnych
informacji technicznych producenta oraz wymóg przedstawienia pełnego opisu twardych
dysków dla pozycji WI–20. Tymczasem, Odwołujący de facto nie złożył jednoznacznej oferty
dostarczając Zamawiającemu wyłącznie wykaz dysków zawierający 17 różnych modeli
dysków o różnych pojemnościach i pochodzących od różnych producentów i jednocześnie

nie określił konkretnego modelu który oferuje. Trudno uznać takie działanie Odwołującego za
złożenie oferty zgodnej z SIWZ czy też jednoznaczne wyjaśnienie/ uzupełnienie tejże oferty.
W tym wypadku, zdaniem Zamawiającego, pojawia się pytanie, kto dokonywałby
wyboru spośród wariantów zaproponowanych przez Odwołującego i na jakim etapie. Tak
złożona oferta stwarza całkowitą dowolność po stronie wykonawcy na etapie realizacji
umowy, zaś Zamawiającemu uniemożliwia ustalenie co faktycznie stanowi przedmiot oferty.
Mając powyższe na względzie wobec braku jednoznacznego wskazania w ofercie
przez Odwołującego ilości i konkretnych modeli dysków, które zostały zaoferowane i miałyby
zostać dostarczone w ramach zamówienia twierdzenie o „precyzyjnym przedstawieniu"
oferty nie znajduje potwierdzenia w treści oferty Odwołującego oraz złożonych
wyjaśnieniach i uzupełnieniach.
Dyski są podstawowym elementem Serwera i determinują jego konfigurację a złożona
oferta Wykonawcy w zakresie tych kluczowych elementów była niejednoznaczna
i wariantowa. Odwołujący nie wykazał jednoznacznie spełnienia wymagań Zamawiającego,
w szczególności w zakresie wymaganego przystosowania do pracy ciągłej 24/7, co jest
istotnym dla Zamawiającego parametrem serwera.
Wykonawca niezgodnie ze stanem faktycznym zarzuca Zamawiającemu, że nie
skorzystał z możliwości żądania wyjaśnień na mocy art. 87 ustawy, podczas gdy
Zamawiający wzywał wszystkich Wykonawców zadania 1, w tym Odwołującego, do złożenia
wyjaśnień i przedłożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania wymagań określonych
w SIWZ.
Reasumując stwierdzić należy, iż oferta Odwołującego nie zawierała szeregu
informacji które były konieczne dla oceny zgodności oferty z wymagania SIWZ, ponadto
w wyniku uzupełnienia doszło do sytuacji w której Odwołujący złożył de facto ofertę
wariantową bez jednoznacznego określenia co stanowi przedmiot tejże oferty. W tym stanie
faktycznym Zamawiający zmuszony był odrzucić ofertę jako niezgodną z SIWZ na podstawie
art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy.
[4] w zakresie zarzutów dotyczących informacji z banku:
Zgodnie z pkt 5.4.1. siwz za spełnienie warunku posiadania dotyczącego sytuacji
ekonomicznej i finansowej Zamawiający uzna, jeśli Wykonawca posiada środki finansowe
lub zdolność kredytową w kwocie nie mniejszej niż równowartość kwoty: [Dla Zadania I] –
256 000,00 zł. Odwołujący załączył do oferty opinię bankową z dnia 29.05.2014 r z której

wynikało, że Odwołujący „korzysta z kredytu w rachunku bieżącym w kwocie 5 800 000 zł".
Zgodnie z dalszą częścią opinii „kredyt obsługiwany jest prawidłowo". Na podstawie
niniejszej opinii Zamawiający nie mógł stwierdzić czy Odwołujący posiada zdolność
finansową na wymaganym poziomie, bowiem treść opinii wskazuje nie na „zdolność
kredytową" lub „otwartą linię kredytową" ale na korzystanie z kredytu, co ewidentnie
sugeruje fakt jego zaciągnięcia, jednocześnie bank potwierdził, że „kredyt obsługiwany jest
prawidłowo" co potwierdza że Odwołujący nie ma w tym zakresie opóźnień w płatnościach.
Treść powyższej opinii bankowej nie potwierdzała spełniania warunku stąd
Zamawiający zadecydował o wezwaniu Odwołującego do uzupełnienia oferty w zakresie ww.
dokumentu [pismo z dnia 21.07.2014 r.]. W wyniku uzupełnienia Odwołujący ponownie
załączył ten sam dokument. Zgodnie z przepisami ustawy oraz utrwalonego orzecznictwa to
na wykonawcy ubiegającym się o zamówienie publiczne ciąży obowiązek wykazania, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu. Tym samym to wykonawca jest odpowiedzialny za
przedłożenie dokumentów z których treści wynika, że warunki zostały spełnione.
Zamawiający nie może przy ocenie złożonych dokumentów opierać się na domysłach i
przypuszczeniach odnośnie treści przedkładanych dokumentów. Za niedopuszczalną należy
uznać interpretację użytych w treści dokumentów sformułowań. Z treści przedkładanych
wraz z ofertą dokumentów powinno w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości
wynikać spełnianie przez danego wykonawcę warunków. Stanowisko Zamawiającego
oparte jest na utrwalonym na tle tego zagadnienia orzecznictwie KIO. Wskazać można
chociażby orzeczenia:
KIO 1584/12 – Zgodnie bowiem z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. ciężar wykazania, że
opisane przez Zamawiającego w SIWZ warunki udziału w postępowaniu są wypełnione
spoczywa na wykonawcy ubiegającym się o dane zamówienie. Wykonawca ten może
powyższe wykazywać w trybie dopuszczonym przepisami ustawy Pzp, tj. w odpowiednim
momencie postępowania o zamówienie publiczne, przedkładając wraz z ofertą [w przetargu
nieograniczonym] konkretne dokumenty i oświadczenia wymagane w SIWZ na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu, potwierdzające spełnianie danego warunku na
dzień otwarcia ofert albo też przedkładając te dokumenty i oświadczenia w wyniku żądania
uzupełniania dokumentów.
KIO 2194/12 – Należy na wstępie wskazać, iż samo spełnienie warunków udziału
w postępowaniu, jak również wykazanie braku podstaw do wykluczenia ma charakter
formalny, będący konsekwencją treści art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp stanowiącego wyraz
sformalizowanego charakteru postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Treść art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp pozwala uznać, iż w obecnym stanie prawnym znaczenie wtórne

ma okoliczność, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega
wykluczeniu, ale czy powyższe okoliczności zostały przez niego wykazane w dopuszczony
przez ustawodawcę sposób, tj. poprzez złożenie dokumentów w formie i treści dookreślonej
w rozporządzeniu wykonawczym wydanym na podstawie delegacji ustawowej wyrażonej
w art. 25 ust. 2 ustawy Pzp. Z normy prawnej wyrażonej w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
można wywieść ogólną tezę, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
ustawodawca, w odniesieniu do wykazania spełnienia przez wykonawców warunków udziału
w postępowaniu oraz wykazania braku podstaw do wykluczenia, dał prymat prawdzie
formalnej nad prawdą materialną [obiektywną].
Powyższej tezy nie sposób uznać za pozbawionej podstaw, biorąc pod uwagę zasadę
pisemności oraz jawności postępowania, które to zasady znajdują swoje odzwierciedlenie
w formalistycznym ujęciu procesu badania kwestii związanych z kwalifikacją podmiotową
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Wszakże
zamawiający, opierając się jedynie na przedłożonych przez wykonawcę dokumentach,
dokonuje kwalifikacji w odniesieniu do podmiotowych cech tego wykonawcy. Nawet gdy
Zamawiający dysponuje informacjami o spełnieniu przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu, z innego źródła niż oferta lub wniosek wykonawcy, jest związany
dyspozycją normy prawnej wyrażonej w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, która nakazuje
wykluczenie wykonawcy w przypadku, gdy nie wykazał on spełnienia tych warunków
w określonej procedurze i w określony sposób.
KIO 2204/12 – Przepis art 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przewiduje sankcję wykluczenia
z postępowania za niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co obejmuje
zarówno sytuację, gdy dany podmiot warunków udziału w postępowaniu rzeczywiście nie
spełnia, jak i przypadek gdy nie zdołał wykazać ich spełniania
KIO 13/13 – z wyroku wynika, że to obowiązkiem wykonawcy było złożenie prawidłowych
i kompletnych dokumentów, z których wynikałoby spełnianie warunków udziału, w sposób,
o wyborze którego zadecydował sam wykonawca. Nie załączając pierwotnie do oferty
niezbędnych dokumentów, wykonawca wziął na siebie ryzyko, że w przypadku uzupełnienia
musi złożyć dokumenty prawidłowe, inaczej bowiem polegał będzie wykluczeniu
z postępowania.
Identyczne stanowisko zajął także Urząd Zamówień Publicznych w trakcie jednej
z przeprowadzonych kontroli – Informacja o wyniku kontroli uprzedniej Urzędu Zamówień
Publicznych z dnia 17.05.2010 r. [UZP/DKUE/KU/74/10]: W pkt Hl.2.2] ogłoszenia
o zamówieniu – Zdolność ekonomiczna i finansowa, zamawiający zawarł warunek, iż w

postępowaniu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy posiadają środki finansowe lub
zdolność kredytową na kwotę co najmniej 61 000 zł. Firma X na potwierdzenie spełnienia
powyższego warunku przedstawiła opinię bankową wystawioną w dniu 29 marca 2010 r.
przez Bank Y, z której wynika, iż na posiadanym przez wykonawcę rachunku obroty za okres
od 1 grudnia 2009 r. do 28 lutego 2010 r. przedstawiają się w następujący sposób: obroty
Wn: 1 253 162,18 zł, zaś obroty Ma: 1 262 915,01 zł. Ponadto, wykonawca posiada kredyt w
rachunku bieżącym od dnia 17 stycznia 2007 r. z terminem spłaty do dnia 18 stycznia 2011 r.
w wysokości 100 000,00 zł, a saldo dostępnych środków z uwzględnieniem limitu
kredytowego na dzień 28 marca 2010 r. wynosiło 23 867,75 zł. Ponadto z przedstawionej
opinii bankowej wynika, że wykonawca w dniu 24 września 2008 r. zawarł z ww. bankiem
umowę factoringową z limitem w kwocie 500 000,00 zł.
Pismem z dnia 6 maja 2010 r. zamawiający został wezwany do udzielenia wyjaśnień, na
jakiej podstawie uznał, iż wykonawca X spełnił ww. warunek udziału w przedmiotowym
postępowaniu. W dniu 10 maja 2010 r. zamawiający wyjaśnił, iż potwierdzeniem posiadania
przez firmę X, wymaganej zdolności finansowej była zdolność kredytowa w rachunku
bieżącym wykonawcy w wysokości 100 000 zł oraz umowa factoringową z limitem w kwocie
500 000,00 zł, której stroną jest ww. wykonawca. [...]". Urząd Zamówień Publicznych
stwierdził, że „Przede wszystkim należy zauważyć, ze w opinii bankowej wskazano na kredyt
[nie zaś zdolność kredytowa] w rachunku bieżącym od dnia 17 stycznia 2007 r. w wysokości
100 000 zł, jednocześnie wskazując, ze saldo dostępnych środków z uwzględnieniem limitu
kredytowego wynosi tylko 23 867,75 zł. Z powyższych informacji nie wynika zatem, ze
wykonawca posiada środki własne lub zdolność kredytowa w wymaganej wysokości 61 000
zł. Z powyższych względów nie można uznać, ze przedstawiona przez wykonawcę opinia
banku potwierdza spełnienie ww. warunku.
Jak słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 23 listopada 2012 r.,
wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2480/12: „Nie chodzi o zdolność kredytową w ogóle,
tylko zdolność kredytową związaną z uzyskaniem środków na realizację zamówienia. Z tego
względu niekoniecznie udzielony już kredyt stanowi pewniejsze potwierdzenie znajdowania
się w sytuacji finansowej umożliwiającej realizację zamówienia od kredytu dopiero
obiecanego, np. pod warunkiem, że wykonawca zamówienie uzyska. Jeżeli kredyt został
udzielony na zupełnie inny cel, a w szczególności kiedy został już wykorzystany lub środki
z niego pochodzące są stale zaangażowane na inną działalność wykonawcy – nie
potwierdza zdolności sfinansowania realizacji zamówienia."

Mając powyższe na względzie Zamawiający uznał, że Odwołujący nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej i ekonomicznej
stad podjął decyzje o wykluczeniu Odwołującego stosownie do art 24 ust 2 pkt 4 ustawy.
Zamawiający zatem uznał, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
jest postępowaniem sformalizowanym i ze względu na swój charakter musi takim pozostać
dla zapewnienia maksymalnej kontroli realizacji celów gospodarczych za środki publiczne
[por. wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 27 maja 2010 n, I C 3/09, LEX nr
621160]. To na wykonawcy ubiegającym się o zamówienie ciąży obowiązek dostarczenia
informacji umożliwiających ocenę ofert, a w szczególności informacji pozwalających
Zamawiającemu stwierdzić, że oferta jest zgodna z wymaganiami SIWZ. Każde zamówienie
udzielane w trybie zamówienia publicznego kierowane jest do profesjonalistów. Za wyrokiem
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2012 r. sygn. akt KIO 757/12] należy
wskazać, iż każdy wykonawca, profesjonalista w obrocie gospodarczym, chcąc uzyskać
zamówienie musi przygotować ofertę zgodną z SIWZ. Treść SIWZ to, przede wszystkim,
zawarty w opisie przedmiotu zamówienia opis potrzeb i wymagań Zamawiającego, które
mają być zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie
i zrealizowanie z należytą starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego. Treść
oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia,
które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę
zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa
w sprawie zamówienia publicznego [wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 lipca 2010 r.
sygn. akt KIO 1484/10]. Jak słusznie zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia
3 sierpnia 2009 r. [sygn. akt: KIO/UZP 907/09, KIO/UZP 915/09]: Zamawiający, po wpisaniu
do specyfikacji wymogu wykazania przez wykonawcę szczegółowych cech oferowanego
przedmiotu, jest obowiązany sprawdzić spełnienie szczegółowych wymagań przez
wykonawcę. Zamawiający podczas badania nie może poprzestać na ogólnym stwierdzeniu
wykonawcy zawartym w formularzu oferty [...] Zamawiający jest obowiązany do zbadania
oferty z należytą starannością, zwłaszcza, gdy inny wykonawca zarzuca, że czynność ta
została dokonana bez zareagowania na choćby najmniejsze odstępstwa oferty od
specyfikacji. Zamawiający badając ofertę ma obowiązek stosować się do przepisów Prawa
zamówień publicznych i nie może nie reagować na jakiekolwiek odstępstwa poczynione
przez wykonawcę od swoich postanowień postawionych w specyfikacji.
Odwołujący pomimo uruchomienia przez Zamawiającego zarówno procedury
uzupełnienia jak i wyjaśnienia treści oferty nie dostarczył Zamawiającemu informacji, które
pozwoliłoby uznać, że złożona oferta jest zgodna z SIWZ. Przerzucanie na Zamawiającego

obowiązku dowodzenia, że oferta jest zgodna z SIWZ do czego dąży Odwołujący jest
niedopuszczalne. To wykonawca powinien podać konkretne informacje pozwalające na
zbadanie, czy oferowany sprzęt spełnia wymagania Zamawiającego. Stopień
szczegółowości tych informacji powinien być dostosowany do opisu poszczególnych
wymagań Zamawiającego.
Na marginesie Zamawiający zauważył, że procedura wyjaśniania treści oferty nie
może co do zasady skutkować wprowadzeniem zmian w treści oferty. Wyjaśnienia muszą
więc ograniczać się do wskazania treści zawartych w ofercie, nie mogą natomiast jej
rozszerzać ani ograniczać. Wyjaśnienia wykraczające poza wskazany zakres nie mogą mieć
wpływu na ocenę ofert [por. W. Dzierżanowski w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
WKP, 2012]. Wykonawcy, chcąc złożyć ofertę niepodlegającą odrzuceniu, muszą
uwzględniać wymagania ustawy oraz wymagania zamawiającego określone w SIWZ. Za
takie należy przy tym uznać nie tylko wymogi, o których mowa w art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy,
zawarte w zamieszczanym w SIWZ wzorze umowy lub wskazanych tam istotnych
postanowieniach umowy, ale również inne wymogi SIWZ, odnoszące się do treści oferty.
Pojęcie oferty w prawie zamówień publicznych jest traktowane funkcjonalnie i odnosi się
bądź to do samego oświadczenia woli, bądź łącznie do tego oświadczenia i składanych wraz
z nim załączników. Treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ, co oznacza, że oferta w swej
warstwie merytorycznej musi odpowiadać oczekiwaniom zamawiającego wyrażonym
w specyfikacji [por . W. Dzierżanowski w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, WKP,
2012]– [Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 2013–12–04, V Ca 2808/13].
[5] W zakresie zarzutów dotyczących oferty e–Tech J. S. spółka jawna:
W ocenie Wykonawcy YAMO, oferta Wykonawcy e–Tech J. S. spółka jawna winna
zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 2 pkt. 3 ustawy i art 89 ust. 1. pkt 2 ze względu
na niezgodność z SIWZ. Zarzut Odwołującego dotyczy pozycji WI–15 UPS 3000VA.
Odwołujący wskazuje, na niespełnienie przez urządzenie oferowane przez Wykonawcę e–
Tech wymagania Zamawiającego określonego w opisie przedmiotu zamówienia dla pozycji
WI–15 w zakresie czasu podtrzymania przy obciążeniu 50% który miał wynosić co najmniej
20 minut. Odwołujący podnosi, że w przedłożonej w ofercie firmy e–Tech kopii karty
specyfikacji oferowanego modelu Fideltronik ARES Rack 3000VA/1800W, którą firma e –
Tech zaproponowała w ofercie, podana jest wartość parametru „Czas podtrzymania przy
obciążeniu, 50% jako 15 min". W pierwszej kolejności zauważyć należy, iż informacja
zgodnie z którą „Czas podtrzymania przy obciążeniu 50% jako 15 min" wynika z folderu
informacyjnego dystrybutora a nie producenta tego urządzenia. Jednocześnie w załączonym
materiale znajduje się zastrzeżenie tegoż dystrybutora, że „pomimo dołożenia wszelkich

starań nie gwarantujemy, że publikowane dane techniczne nie zawierają braków lub błędów
[...]". Zamawiający mając na względzie posiadaną wiedzę odnośnie przedmiotowego
urządzenia a także niezależne źródła tj. specyfikację techniczną dostępną na oficjalnej
stronie internetowej producenta firmy Fideltronik oraz kopię instrukcji obsługi urządzenia
Fideltronik ARES Rack 3000VA/1800W stwierdził, że podana w przedłożonych w ofercie
materiałach marketingowych dystrybutora [które nie są oryginalnymi materiałami producenta
produktu] wartość czasu podtrzymania przy obciążeniu 50% tj. 15 min jest wynikiem pomyłki
materiału marketingowego dystrybutora, zaś potwierdzona przez producenta poprawna
wartość tego parametru wynosi 20 min.
Tym samym Zamawiający nie znalazł podstawy do odrzucenia oferty firmy e–Tech
bowiem podana wartość byłą wynikiem oczywistej omyłki pisarskiej. Na możliwości takiej
omyłki wskazywał przy tym sam materiał informacyjny.
Jednocześnie podnoszona przez Odwołującego wiedza o wartości czasu
podtrzymania równej 15 minut, jak to określa, „zaczerpnięta od producenta" nie znajduje
potwierdzenia w oficjalnych dokumentach producenta urządzenia firmy Fideltronik.
Zamawiający dokonując oceny oferty zobowiązany jest do oceny faktycznej
niezgodności oferowanego produktu z wymaganiami siwz, przy czym ocena taka powinna
zostać dokonana po wyeliminowaniu tak jak w niniejszym przypadku pewnych omyłek
pisarskich czy drobnych nieścisłości, które dla Zamawiającego są oczywiste.
Ponadto, w ocenie Odwołującego zaoferowany przez firmę e–Tech w pozycji WI–17
Serwer plików QNAP TS–420U nie posiada wymaganego przez Zamawiającego w SIWZ
wydajnego szyfrowania dysków z kluczem AES256 bit. Zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego określonymi w opisie przedmiotu zamówienia dla pozycji WI–17 Serwer
powinien posiadać wydajne szyfrowanie dysków z kluczem AES256bit. Odwołujący podnosi,
że w przedłożonej w ofercie firmy e–Tech w karcie specyfikacji oferowanego modelu QNAP
TS–420U nie wykazano wymaganej funkcjonalności szyfrowania kluczem AES256 bit.
Zamawiający, na etapie badania oferty firmy e–Tech stwierdził rozbieżność między
informacją zawartą w ofercie wykonawcy w zakresie zapisu dotyczącego funkcjonalności
"szyfrowanie" a posiadaną wiedzą i informacjami producenta. W przedłożonym w ofercie
wydruku pojawiła się informacja o braku wykazanej funkcjonalności szyfrowania podczas
gdy z materiałów dystrybutora produktu tj. firmy EPA Systemy sp. z o.o. i anglojęzycznej
strony producenta – QNAP TS–420U wynika, że wskazany model posiada wymaganą
funkcjonalność szyfrowania [„TS–420U is validated with military–grade FIPS AES256–bit

encryption" – tj. TS–420U ma potwierdzoną zgodność z wojskowym standardem szyfrowania
FIPS [Federalny standard przetwarzana informacji – USA] AES256–bit"]. W załączonym
przez e–Tech materiale znajdowało się jednak zastrzeżenie dystrybutora, że „pomimo
dołożenia wszelkich starań nie możemy zagwarantować, że podane przez nas ceny oraz
dane techniczne są wolne od błędów [...]". Wobec stwierdzenia powyższej rozbieżności oraz
informacji o możliwych błędach Zamawiający wezwał firmę e–Tech w trybie złożenia
wyjaśnień do oferty o potwierdzenie spełniania przez oferowany produkt wymagań
Zamawiającego w zakresie funkcjonalności szyfrowanie. Wykonawca firma e–Tech złożył
wyjaśnienie, w którym potwierdził przez oświadczenie posiadanie przez wskazane
urządzenie wymaganej funkcjonalności i tym samym spełnienie wymagań Zamawiającego.
W związku z powyższym Zamawiający uznał, że oferta jest zgodna z SIWZ.
W kontekście podniesienia przez Odwołującego zarzutu nierównego traktowania
oferty Odwołującego i oferty firmy e–Tech Zamawiający zwrócił uwagę, że podobna
rozbieżność jak w pozycji WI–17 oferty firmy e–Tech została rozpoznana przez
Zamawiającego na etapie oceny oferty firmy YAMO dla pozycji WI–01–1 dla podzespołu
Dysk SSD. Zamawiający wymagał, by dysk SSD należał do kategorii PRO. W ofercie firmy
YAMO dla podzespołu Dysk SSD wskazano produkt firmy SanDisk: SanDisk SSD Standard
G25. Zamawiający rozpoznał, że wg. informacji na oficjalnej stronie www producenta dysku
firmy SanDisk wskazany typ dysku nie jest zaliczony do kategorii PRO [Professional].
Wobec rozbieżności Zamawiający wezwał firmę YAMO w trybie złożenia wyjaśnień
do oferty, aby potwierdziła spełnianie przez oferowany produkt wymagań Zamawiającego w
zakresie kategorii dysku SSD. Wykonawca firma YAMO złożyła wyjaśnienie, w którym
potwierdziła przez oświadczenie przynależność wskazanego urządzenie do wymaganej
kategorii PRO i tym samym spełnienie wymagań Zamawiającego. Zamawiający, postępując
dokładnie tak jak w przypadku pozycji WI–17 oferty firmy e–Tech uznał złożone wyjaśnienie
za zadowalające.
Zamawiający podał, że dochował należytej staranności przy ocenie oferty firmy e–
Tech i podobnie jak pozostałych wykonawców wezwał do wyjaśnienia drobnych rozbieżności
aby wyjaśnić wszystkie kluczowe dla oceny ofert kwestie. W konsekwencji działań
Zamawiającego ocena ofert została dokonana rzetelnie w oparciu o wyjaśniony
i udokumentowany stan faktyczny, tym samym zarzuty Odwołującego są bez zasadne.

V. Do postępowania odwoławczego zgłosił w dniu 25 sierpnia 2014 r. pisemnie przystąpienie
po stronie Zamawiającego wykonawca e – Tech J. S. spółka jawna w Łodzi. Pismo
w przedmiocie przystąpienia zostało tez przesłane faksem do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2014 r. Zamawiający przekazał informację o wniesieniu
odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawcy
e – Tech J. S. spółka jawna w Łodzi w dniu 20 sierpnia 2014 r. Wykonawca wskazał jako
uzasadnienie interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego następujące
okoliczności: „Zamawiający, podejmując czynności zgodne z przepisami ustawy Pzp,
dokonał w sposób prawidłowy oceny złożonych w niniejszym postępowaniu ofert, co
doprowadziło do uznania oferty złożonej przez Przystępującego za najkorzystniejszą.
Powyższe dowodzi, iż Przystępujący posiada interes w tym, aby przedmiotowe
postępowanie zostało rozstrzygnięte na korzyść Zamawiającego. Jedynie bowiem oddalenie
odwołania w zakresie wszystkich podniesionych zarzutów, zapewni należytą ochronę
interesu prawnego Przystępującego w uzyskaniu niniejszego zamówienia. Nie budzi zatem
wątpliwości, iż Przystępujący spełnia przesłanki, o których mowa w art. 185 ust. 2 ustawy
Pzp – w sposób oczywisty dysponuje on bowiem interesem w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony, do której przystępuje, tj. na korzyść Zamawiającego. Jedynie bowiem
oddalenie odwołania w całości zapewni utrzymanie w mocy decyzji Zamawiającego
o wyborze złożonej przez Przystępującego oferty jako najkorzystniejszej w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i doprowadzi do zawarcia przez
Zamawiającego z Przystępującym umowy w sprawie zamówienia publicznego w sposób
zgodny z przepisami prawa ”.
Nie dopuszczono tego wykonawcy do udziału w postępowaniu odwoławczym
w charakterze przystępującego do postępowania po stronie Zamawiającego.
W myśl znajdującego zastosowanie dla ustalenia terminu na zgłoszenie
w niniejszym przypadku art. 185 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgłoszenie
przystąpienia wnosi się w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania.
W dniu 20 sierpnia 2014 r. Zamawiający przekazał kopię odwołania wykonawcy
– Tech J. S. spółka jawna w Łodzi wraz z wezwaniem do przystąpienia do postępowania
odwoławczego. Trzydniowy termin na przystąpienie wypadł zatem w dniu
23 sierpnia 2014 r. tj. w sobotę, która nie stanowi dnia ustawowo wolnego od pracy. Termin
na zgłoszenie przystąpienia upłynął zatem w tej dacie. Zarówno więc pismo z dnia
22 sierpnia 2014 r. jak i z dnia 25 sierpnia są złożonymi po tym terminie. Ponadto,
podkreślenia wymaga, że ustawa Prawo zamówień publicznych w brzmieniu nadanym
nowelizacją z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz

o zmianie niektórych innych ustaw nie wiąże żadnych skutków z nadaniem zgłoszenia
przystąpienia w placówce operatora publicznego ani z jego nadaniem do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w formie faksu.
Po rzeczonej nowelizacji, dla zachowania terminu na zgłoszenie przystąpienia
koniecznym jest faktyczne doręczenie zgłoszenia przystąpienia Prezesowi Krajowej Izby
Odwoławczej w ustawowym, trzydniowym terminie. W przepisach Prawa zamówień
publicznych po nowelizacji z dnia 2 grudnia 2009 roku brak bowiem domniemania, że
złożenie zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego w placówce pocztowej
operatora publicznego jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa Izby. Powyższe
oznacza, że ustawodawca dla skutecznego wniesienia zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego zastrzegł wyraźnie jego doręczenie w ustawowym terminie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Podkreślić również należy, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie wiąże
żadnych skutków prawnych z wniesieniem zgłoszenia przystąpienia do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w formie faksu. Zgodnie bowiem z treścią art. 185 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zgłoszenie przystąpienia wnosi się do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.
Tak więc, za datę zgłoszenia przystąpienia w niniejszej sprawie należy uznać dzień
25 sierpnia 2014 r. – tj. datę złożenia przystąpienia do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w formie pisemnej, a nie dzień jego nadania w placówce pocztowej operatora publicznego
ani dzień przesłania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej faksem.
Reasumując, należy uznać, że zgłoszenie przystąpienia przez wykonawcę
e – Tech J. S. spółka jawna w Łodzi jest wniesione z uchybieniem ustawowego terminu na
jego wniesienie, co skutkuje koniecznością uznania zgłoszenia przystąpienia za
nieskuteczne.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I. PRZESŁANKI DO ODRZUCENIA ODWOŁANIA
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie
podzielono wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania, uzasadnionego brzmieniem art.
189 ust. 2 pkt. 3 i 4 ustawy, to jest skierowaniem, w ocenie Zamawiającego, odwołania

wobec czynności wykluczenia z postępowania na podstawie art.. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy,
w związku z wezwaniem do uzupełnienia dokumentu stanowiącego dokument potwierdzający
wysokość posiadanych środków albo zdolność kredytową, które to wezwanie do uzupełnienia
wystosowano do Odwołującego w dniu 21 lipca 2014r. zdaniem Zamawiającego, Odwołujący
miał zatem termin na kwestionowanie tego wezwania do 31 lipca 2014 r., zaś odwołanie
skierowane wobec czynności wykluczenia jest odwołaniem spóźnionym.
Biorąc jednak pod uwagę fakt, że odwołanie skierowane jest wobec czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy, zarzuty
skierowane wobec tej czynności podlegają rozpatrzeniu. Inną sprawą jest bowiem
zasadność lub nie określonych zarzutów, natomiast zakres rozpoznania oraz zachowanie
terminu do wniesienia odwołania, wyznacza czynność, jaką wykonawca zainteresowany
rozstrzygnięciem wskaże jako przedmiot zaskarżenia [czynność lub zaniechanie określonej
czynności, do której jest obowiązany zamawiający]. One to stanowią bowiem zakres
odwołania, a w konsekwencji – zakres rozstrzygnięcia przez Krajową Izbę Odwoławczą.
W zakresie podstawy odrzucenia odwołania, której Zamawiający upatruje w treści art.
189 ust. 1 pkt 5 ustawy, dostrzeżenia wymaga, że w postępowaniu nie wydano wcześniej
rozstrzygnięcia, a sam Zamawiający przyznał na posiedzeniu, że ta cześć argumentacji
została wskazana w wyniku błędu.
I. PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1 USTAWY
PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
Ustalono, że wykonawca, którego odwołanie podlega rozpatrzeniu, posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: w razie potwierdzenia podniesionych zarzutów
Odwołujący będzie miał szanse na uzyskanie zamówienia. Dotyczy to jednak wyłącznie
zarzutów skierowanych wobec wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia
jego oferty. Zarzuty skierowane wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę e–Tech J. S. sp. jawna w Łodzi nie mieszczą się w ramach przesłanek
materialnoprawnych określonych w art. 179 ust. 1 ustawy.
Odwołujący nie wykazał w powyższym zakresie możliwości poniesienia szkody
w wyniku stawianych zarzutów wobec oferty, sklasyfikowanej jako mniej korzystna od jego
własnej oferty. Przy jedynym kryterium stanowiącym cenę, wartość oferty Odwołującego
opiewa na kwotę 635 426,61 zł, i jest niższa [bardziej korzystna] aniżeli oferta e–Tech J. S.

sp. jawna w Łodzi z ceną 849 995,10 zł. W zakresie wykazania przesłanek
materialnoprawnych, Odwołujący podał zaś „Uzasadniam zatem potrzebę zgłoszenia
niniejszego odwołania swym interesem polegającym na przyjęciu, że oferta niewadliwa [tj.
oferta spełniająca warunki zamówienia], i najkorzystniejszą, spośród niewadliwych ofert
zgłoszonym w niniejszym postępowaniu o zamówienie publiczne, została błędnie odrzucona
przez Zamawiającego. Tymczasem oferta Skarżącego winna zostać uznana za
najkorzystniejszą, w rozumieniu art. 2 pkt. 5 pr. zam. publ. Takie zaś rozstrzygnięcie
Zamawiającego uniemożliwia wykonanie zamówienia wnoszącemu odwołanie Wykonawcy.
Prowadzi to do naruszenia praw Wykonawcy [naruszenie jego interesu], który przedstawia
się jako uniemożliwienie realizacji zadania dotyczącego zamówienia.”.
W warunkach poddawanego analizie postępowania, ocena oferty wykonawcy e–Tech
J. S. sp. jawna w Łodzi jest dla Odwołującego neutralna a interes oraz możliwość
poniesienia szkody przez Odwołującego, obejmuje jedynie te działania wykonawcy, które
zmierzają do utrzymania oferty Odwołującego w postępowaniu [skutecznego
zakwestionowania wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty].
Dostrzegł to także Odwołujący, akcentując zastosowanie środka ochrony prawnej w celu
zakwestionowania czynności skutkujących wyeliminowaniem Odwołującego z postępowania
i zauważając, że w ten sposób zrealizuje się – skoro oferta tego wykonawcy jest najtańsza –
interes tego wykonawcy.
W zakresie popierania zarzutów kierowanych wobec oceny oferty złożonej przez e–
Tech J. S. spółka jawna w Łodzi, Odwołującemu nie sposób przyznać posiadania interesu w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniesienia, względnie możliwości poniesienia szkody w
związku z zarzucanymi naruszeniami, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zgodnie z przywołanym przepisem, uprawnionym do wniesienia
odwołania jest wykonawca, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę. Należy zwrócić uwagę, iż w świetle brzmienia tego
przepisu, odwołujący ma wykazać już posiadanie nie interesu prawnego [jak to było na
gruncie przepisów przed nowelizacją] – ale interesu w uzyskaniu konkretnego zamówienia, z
jednoczesną możliwością poniesienia szkody. Wskazany interes oraz możliwość poniesienia
szkody – w zakresie zarzutu podnoszonego w odniesieniu do drugiego kwestionowanego w
odwołaniu zachowania Zamawiającego – tj. zaniechania odrzucenia oferty e–Tech J. S. sp.
jawna w Łodzi nie występuje. Niezależnie bowiem od uznania bądź nieuznania zasadności
powyższego zarzutu, w okolicznościach sprawy, że oferta Odwołującego, jest najtańszą
spośród złożonych w postępowaniu, interes tego wykonawcy realizuje się poprzez
posiadanie, względnie utrzymanie statusu wykonawcy, którego oferta jest ważna i nie

podlegająca odrzuceniu. Wszelkie zarzuty i wnioski kierowane w odniesieniu do ofert
wykonawców, którzy złożyli oferty niżej ocenione [droższe, przy jedynym kryterium oceny
ofert stanowiącym cenę] nie rzutują bowiem na sytuację wykonawcy wyżej ocenionego, w
sposób który mógłby spowodować naruszenie lub zagrożenie jego interesu w uzyskaniu
tego konkretnego zamówienia i skutkować poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody
– odrzucenie bądź nie ofert innych wykonawców, których oferty okazały się droższe od
oferty Odwołującego pozostaje bowiem neutralne dla tego wykonawcy.
Odwołujący zatem, w zakresie wskazywanego zaniechania odrzucenia oferty e–Tech
J. S. sp. jawna w Łodzi nie wykazał, by poniósł lub mógł ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy [tak też: wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej z 11 grudnia 2009 r. w spr. KIO/UZP 1558/09, z dnia 15 grudnia 2010 r. w spr.
KIO 2607/10, 2613/10, z dnia 23 sierpnia 2012 r. w spr. KIO 1683/12].
Podkreślenia wymaga, że przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych traktują
odwołanie jako środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy,
polegającą na możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia [wybór oferty
wykonawcy odwołującego się w danym postępowaniu]. Odwołanie, w świetle ustawy Prawo
zamówień publicznych nie stanowi środka mającego na celu uzyskanie ogólnej zgodności
działań zamawiającego z prawem, ale środek zmierzający do wyboru oferty odwołującego.
Wyraz takiego stanowiska dał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r.
w sprawie o sygn. V Ca 1973/11, w odniesieniu do oceny interesu w uzyskaniu zamówienia
oraz możliwości poniesienia szkody. W uzasadnieniu tego orzeczenia Sąd Okręgowy
wskazał, iż […] przepis art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówień publicznych [Dz. U. z 2010 roku, Nr 113, poz. 759, ze zm.], w aktualnym swym
brzmieniu, powinien być interpretowany szeroko. Środki ochrony prawnej przewidziane w
dziale ustawy inaugurowanym przez rzeczony przepis, przysługują wszystkim osobom, które
mają lub miały interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniosły lub mogą ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Szerokie rozumienie
wyraża się w tym, że wystarcza zadowolić się hipotetycznym interesem w uzyskaniu
zamówienia i szkodą, która nie musi być pewna. Przepis ten jednak, wbrew sugestiom
skarżącego, nie pełni funkcji publicznych. Postępowanie odwoławcze ma jedynie na celu
ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa w tym artykule.
Konstatacja taka płynie nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa wyraźnie o
„interesie w uzyskaniu zamówienia" oraz o „szkodzie", ale z konstrukcji całego postępowania
odwoławczego. Wystarczy prześledzić poszczególne rozwiązania legislacyjne przyjęte w
kolejnych przepisach ustawy by przekonać się, że postępowanie odwoławcze i skargowe

nakierowane są na ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników procedury
wyboru kontrahenta, nie zaś na ochronę interesu publicznego. Interes publiczny leży u
podstaw przepisów regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ale już
nie przepisów mających na celu ochronę interesów konkurentów podmiotu wybranego do
wykonania zamówienia. Tu ścierają się przede wszystkim interesy uczestników
postępowania, a racje natury publicznej są jedynie refleksem właściwej funkcji postępowania
odwoławczego. Dlatego wnosząc odwołanie, a następnie sprzeciw, skarżący nie może
powoływać się na naruszenie przez zamawiającego reguł gry ze względu na interes
społeczny. Do kontroli tego rodzaju powołane są organy ścigania i inne podmioty, do których
zadań statutowych to należy [choćby Najwyższa Izba Kontroli, vide: art. 2 ustawy z dnia
23 grudnia 1994 roku o Najwyższej Izbie Kontroli, Dz. U. z 2007 roku, Nr 231, poz. 1701, ze
zm.]. W przeciwnym razie ustawodawca nie posłużyłby się zwrotem „interes w uzyskaniu
zamówienia" i nie warunkowałby możliwości wniesienia odwołania od szkody, jaką może
wyrządzić działanie zamawiającego naruszające przepisy ustawy. Takie ograniczenie jest
zresztą konieczne, bo łatwo wyobrazić sobie jakie skutki powodować by mogła
nieograniczona podmiotowo możliwość kwestionowania wyników wyboru wykonawcy
zamówienia. Byłaby to pożywka dla tych wszystkich, którzy – z różnych powodów – widzieliby
korzyść w paraliżowaniu postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego.
Koncepcja powyższa znajduje potwierdzenie w źródle unormowania przyjętego w ustawie
w postaci dyrektywy Rady z dnia 21 grudnia 1989 roku w sprawie koordynacji przepisów
ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur
odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane
[Dz. U. UE. L.89.395.33, ze zm.], gdzie w art. 1 normującym zakres zastosowania
i dostępność procedur odwoławczych prawodawca posłużył się taką samą formułą, stanowiąc
w pkt. 3, że państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych,
w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić,
przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego
naruszenia.”
Zatem, rzeczą wykonawcy korzystającego ze środka ochrony prawnej, jakim jest
odwołanie, jest wykazanie opisanych w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
przesłanek. Oznacza to konieczność wykazania wpływu podnoszonych zarzutów na sytuację
wykonawcy, wyrażającego się zaistnieniem po stronie odwołującego uszczerbku
stanowiącego szkodę, w następstwie naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych, w sposób pozwalający na uchwycenie związku przyczynowo – skutkowego
pomiędzy zarzucanymi naruszeniami ustawy a uszczerbkiem po stronie wykonawcy.

Odwołujący nie sprostał temu obowiązkowi, w części, w jakiej podnoszone zarzuty dotyczą
oferty niżej sklasyfikowanej [mniej korzystnej], niż oferta Odwołującego. W zakresie
wykazania przesłanek materialnoprawnych, o których traktuje art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, mieści się obowiązek zaprezentowania relacji pomiędzy zarzucanymi
naruszeniami ustawy a uszczerbkiem w sytuacji wykonawcy, a w konsekwencji – pomiędzy
uwzględnieniem podniesionych zarzutów a zmianą tej sytuacji polegającą na zniwelowaniu
szkody. Odwołujący nie był w stanie wykazać, że zarzuty skierowane wobec wykonawcy,
którego oferta oceniona została jako mniej korzystna niż oferta Odwołującego, może
spowodować poniesienie przez niego szkody w danym postępowaniu.
Ponadto, zarzuty kierowane wobec wyboru e–Tech J. S. sp. jawna w Łodzi,
rozpatrywane samodzielnie zmierzają do uzyskania stanu, w którym wszystkie oferty złożone
w postępowaniu podlegają odrzuceniu a w konsekwencji – do unieważnienia postępowania.
Wykonawca, wnosząc środek ochrony prawnej obowiązany jest posiadać interes w uzyskaniu
danego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia
prawa przez zamawiającego. Obie przesłanki materialnoprawne, wynikające z art. 179 ust. 1
ustawy zrelatywizowane zostały więc przez ustawodawcę do tego konkretnego
postępowania, a nie do przyszłego, potencjalnego postępowania, jakie może ewentualnie
toczyć się w wyniku unieważnienia postępowania. Skutek w postaci unieważnienia
postępowania nie jest generalnie objęty interesem w uzyskaniu danego zamówienia ani
możliwością poniesienia szkody, ponieważ obie te przesłanki należy rozpatrywać
w odniesieniu do tego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w którym składane jest odwołanie, a nie jakiegoś potencjalnego, które hipotetycznie może
toczyć się w przyszłości jako rezultat unieważnienia obecnego postępowania. Powyższe
wynika z faktu, że zamawiający nie jest zobowiązany do udzielenia określonego zamówienia,
a wykonawca nie ma roszczenia o przeprowadzenie kolejnego postępowania, nie ma też
pewności, że będzie miał możliwość ubiegać się o zamówienie w ewentualnym przyszłym
postępowaniu. [tak: wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 października 2010 r., w spr.
KIO 2015/10, KIO 2025/10 i 2033/10, z dnia 24 sierpnia 2010 r. w spr. KIO 1719/10,
z 30 marca 2012 r. w spr. KIO 482/12, 1 kwietnia 2011 r. w spr. KIO 576/11, 577/11, 27
grudnia 2011 r. w spr. KIO 2679/11, 2680/11]. Podkreślono to także w uzasadnieniu wyroku
Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim z dnia 17 lutego 2011 r. w spr. II Ca 9/11:
„Legitymacja zatem do wniesienia środka ochrony prawnej [w tym wypadku odwołania] służy
tylko takiemu uczestnikowi, który wykaże interes w uzyskaniu zamówienia, przy czym to
odwołujący musi dowieść, iż posiada obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty
możliwości uzyskania zamówienia, lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę
uzyskania określonego rozstrzygnięcia. Interes, o którym tu mowa musi dotyczyć tego

konkretnego postępowania, w którym środek ochrony prawnej jest wnoszony. Wnoszący
odwołanie nie może więc powoływać się na interes hipotetyczny, odnoszący się do innego
zamówienia przewidywanego w przyszłości. Przepis art. 179 ust. 1 pzp mówi o interesie
w uzyskaniu „danego zamówienia”, co oznacza, że chodzi o przetarg, który się toczy, a nie
jakiś hipotetyczny, który może zostać rozpisany w przyszłości. W szczególności wykonawca
nie może argumentować, że jeśli toczące się postępowanie zostanie unieważnione, to
dojdzie do rozpisania nowego, w którym będzie mógł wziąć ponownie udział, a do tego
właśnie zmierzało przedmiotowe odwołanie”
Nie można bowiem akceptować sytuacji, kiedy Odwołujący wnosząc odwołanie
i podnosząc zarzuty, co do których niewątpliwie posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy, to jest zarzuty kierowane wobec wykluczenia z postępowania i odrzucenia własnej
oferty [których to potwierdzenie zarzutów realizuje w pełni jego interes, skoro jego oferta
byłaby najkorzystniejszą, gdyby podlegała ocenie], „podpina” pod te zarzuty szereg innych
zarzutów w stosunku do wykonawcy czy wykonawców, których oferty w żaden sposób nie
zagrażają jego interesowi w uzyskaniu zamówienia [tak wyrok KIO z dnia 23 sierpnia 2012 r.
w spr. KIO 1683/12]. Powyższe stanowiłoby o obejściu regulacji ustawy, traktujących
odwołanie jako środek nakierowany na realizację interesu wykonawcy, polegającego na
uzyskaniu zamówienia w tym konkretnym postępowaniu. Ten interes, w sytuacji gdy oferta
Odwołującego jest najkorzystniejszą, sprowadza się więc do podejmowania działań mających
na celu wyłącznie spowodowanie stanu, w którym będzie podlegała ona ocenie [a zatem
zwalczania czynności wykluczenia z postępowania czy odrzucenia oferty takiego
wykonawcy], nie zaś do czynności neutralnych dla wyboru oferty Odwołującego, jakimi jest
kwestionowanie wyboru oferty innego wykonawcy, którego oferta jest mniej korzystna od
oferty Odwołującego, a tym samym, który to wybór nie miałby miejsca, gdyby oferta
Odwołującego była ważna i nie podlegała odrzuceniu zaś wykonawca nie był wykluczony.
Ponadto, sam fakt postawienia zarzutów, co do których wykonawca spełnia przesłanki
materialnoprawne nie uzasadnia stawiania innych zarzutów, które samodzielnie
rozpatrywane są dla wykonawcy neutralne i nie zmierzają do wyboru jego oferty w
postępowaniu. Wszak odwołanie, po myśli art. 180 ust. 1 ustawy, przysługuje od niezgodnej z
przepisami czynności zamawiającego lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest
zobowiązany na podstawie ustawy. Oznacza to, że każda z czynności lub zaniechań
zamawiającego, może być przedmiotem samodzielnego odwołania i z osobna musi być
rozpatrywana przez pryzmat dopuszczalności odwołania, spełnienia przesłanek do jego
rozpatrzenia [takich choćby jak zachowanie terminu do wniesienia odwołania oraz innych
podstaw wskazanych w art. 189 ust. 1 ustawy], wreszcie, co do każdej z nich wykonawca

musi legitymować się istnieniem przesłanek materialnoprawnych, o których traktuje art. 179
ust. 1 ustawy.
Kwestia zarzutów kierowanych wobec oferty mniej korzystnej, aniżeli oferta
Odwołującego musi być wreszcie rozważana przez pryzmat wpływu na wynik postępowania,
którego wymaga dla uwzględnienia odwołania przepis art. 192 ust. 2 ustawy. Zgodnie z tym
przepisem, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Warunkiem uwzględnienia odwołania, obok potwierdzenia zasadności stawianych
w nim zarzutów kierowanych wobec czynności i zaniechań zamawiającego, jest wic
stwierdzenie, że potwierdzone naruszenie ma lub miało istotny wpływ na wynik
postępowania. Z istotnym wpływem na wynik postępowania, o którym mowa w przywołanym
przepisie, mamy do czynienia w sytuacji, w której uwzględnienie zarzutów wyartykułowanych
w odwołaniu prowadzi do wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego.
Powyższe stanowisko potwierdza uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
dnia 4 marca 2013 r. [w spr. o sygn. akt: V Ca 3270/12].
II. ZAKRES ROZSTRZYGNIĘCIA O ZARZUTACH ODWOŁANIA
[1] Po pierwsze, w myśl art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza jest związana zarzutami podniesionymi w odwołaniu – nie może przy
dokonywaniu rozstrzygnięcia brać pod uwagę okoliczności nie objętych zarzutami odwołania.
Nie były brane zatem pod uwagę okoliczności podniesione dopiero na rozprawie, które nie
zostały zawarte w odwołaniu – okoliczności te, jako dotyczące wyboru najkorzystniejszej
oferty, droższej od oferty Odwołującego, jak wskazano wyżej, nie mogły być brane pod
uwagę również ze względu na kwestie przesłanek materialnoprawnych oraz wpływu na wynik
postępowania. Dotyczy to w szczególności zastrzeżeń kierowanych wobec wyboru oferty
uznanej przez Zamawiającego za najkorzystniejszą, które to Odwołujący dostrzegł i podniósł
po złożeniu odwołania.
[2] Po drugie, Krajowa Izba Odwoławcza jest związana zarzutami, jakie skierowane zostały
wobec czynności Zamawiającego, uzasadnionych i zakomunikowanych wykonawcy
[w analizowanej sprawie, w piśmie z 14 sierpnia 2014 r.] Izba rozstrzyga odwołanie od
czynności i zaniechań zamawiającego podjętych w kształcie i dacie ich dokonania, a zatem
wyłącznie w granicach uzasadnienia tych czynności podanego w piśmie o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania oraz o odrzuceniu jego oferty. Nie mogły więc być brane pod
uwagę te twierdzenia, które Zamawiający podnosił dla zaprezentowana stanowiska

o zasadności odrzucenia oferty Odwołującego, ale które nie zostały wyraźnie
wyartykułowane w piśmie z 14 sierpnia 2014 r.
[3] Po trzecie, rozpoznane mogą być jedynie te zarzuty, kierowane wobec czynności
i zaniechań Zamawiającego, co do których odwołanie wniesiono z zachowaniem
dziesięciodniowego terminu, po myśli art. 182 ust. 1 pkt 1) i ust. 3 pkt 1) ustawy. Dotyczy to
więc wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia oferty Odwołującego. Nie
mogły podlegać analizie i rozpatrzeniu zarzuty dotyczące ogólnych nieprawidłowości, czy
zakresu wezwania przez Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów z dnia 21 lipca
2014 r. Odwołujący nie kwestionował tych czynności w ustawowym terminie, liczonym od
daty wezwania, co mógł uczynić. W wyroku z dnia 18 listopada 2011 r. w spr. o sygn. akt
V Ca 2059/11, Sąd Okręgowy w Warszawie potwierdził, możliwość i zasadność
kwestionowania w drodze środka ochrony prawnej wezwania do uzupełnienia dokumentów,
jeśli godzi ono w interes wykonawcy, co pozwala przyjąć, że wezwanie do uzupełnienia
dokumentów – jeśli w ocenie Odwołującego jest bezpodstawne – może i powinno być
kwestionowane w drodze odwołania. Tym samym, wyrażona przez Zamawiającego
w wezwaniu z dnia 21 lipca 2014 r. do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
dokumentów ocena, co do niewykazania spełnienia postawionego warunku udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej dokonana na podstawie złożonej w ofercie
opinii bankowej z 21 maja 2014 r. wywołała ten skutek, że oceny spełnienia warunku udziału
w postępowaniu należy dokonywać na podstawie uzupełnionego przez Odwołującego
dokumentu – to jest tej samej opinii, przez pryzmat wstępnej oceny dokonanej w wezwaniu
z 21 lipca 2014 r. Odwołujący przy tym nie podjął w odpowiedzi na wezwanie jakiejkolwiek
próby polemizowania ze stanowiskiem Zamawiającego czy przekonania, że ocena złożonego
dokumentu jest niewłaściwa, ograniczając się do stwierdzenia, że „W nawiązaniu do Państwa
Pisma z dnia 21.07.2014 r. przesyłamy informację banku o posiadanych przez nas środkach
finansowych oraz zdolności kredytowej [5 800 000,00 PLN], aktualną na dzień składania
ofert.”. Tym samym Odwołujący mimo negatywnej oceny przez Zamawiającego złożonego
w ofercie dokumentu [opinii bankowej], złożył ten sam dokument, przyjmując tym na siebie
skutki, że ta ocena zostanie powtórzona w takim samym zakresie w ramach rozstrzygnięcia
postępowania.
[4] Po czwarte, nie mogły odnosić skutku dla rozstrzygnięcia odwołania rozważania
dotyczące oferty innego wykonawcy, czy też uwagi ogólne co do samego postępowania, jeśli
bezpośrednio nie rzutują one na pozycję Odwołującego w postępowaniu, tym nie sposób
bowiem przypisać Odwołującemu przesłanek materialnoprawnych.
Zatem zawarte w odwołaniu ogólne spostrzeżenia wskazujące na nieprawidłowe

działanie i nie zasługującą na akceptację ocenę przez Zamawiającego innej oferty, nie mogą
mieć znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Wprawdzie Odwołujący postawił zarzut
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy, to jednak powyższe nie może wywołać samodzielnie skutku
w postaci uwzględnienia odwołania – te okoliczności mogą przemawiać co najwyżej za
negatywną oceną działań Zamawiającego, nie mogą jednakże mieć wpływu na wynik
postępowania, rozumianego jako możliwość zmiany czynności Zamawiającego, w sposób
który pozwoli Odwołującemu uzyskać zamówienie. Jak wskazano wyżej, art. 179 ust. 1
ustawy wymaga wykazania przesłanek materialno prawnych. To oznacza tyle, że odwołanie
nie jest środkiem służącym do kontroli poprawności działań zamawiającego a ma służyć
realizacji interesu wykonawcy zmierzającego do uzyskania danego zamówienia.
Ponadto, przypomnienia w tej mierze wymaga, że Zamawiający jest uprawniony do
podejmowania dodatkowo innych, aniżeli wynikające z orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej, czynności, w tym samodzielnego unieważniania dokonanych przez siebie
czynności lub ich powtórzenia, jeśli dostrzeże w ich zakresie uchybienia.
Jak bowiem wskazuje orzecznictwo, zamawiający jest uprawniony do powtórzenia
z własnej inicjatywy czynności, jeśli dopatrzy się w swoim działaniu nieprawidłowości.
Wskazuje się, że zamawiający ma każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia decyzji
o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego o ile uzna, iż dokonane uprzednio czynności są obarczone wadą lub
zachodzą inne okoliczności uzasadniające ich unieważnienie. Zamawiający jest uprawniony
do samodzielnego unieważnienia pierwotnie podjętej decyzji o wyborze oferty
najkorzystniejszej, do dokonania ponownego badania ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej, choćby taki obowiązek nie wynikał z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
albo sądu powszechnego, a termin na skorzystanie ze środków ochrony prawnej upłynął.
Zamawiający jest także uprawniony do unieważnienia z własnej inicjatywy wyboru oferty
najkorzystniejszej, dokonywania badania i oceny ofert, niezakwestionowanych w drodze
odwołania, jeśli dostrzeże, iż uprzednio popełnił błąd wybierając oferty lub dokonując inne
czynności postępowania z naruszeniem ustawy. Celem wszczęcia i prowadzenia każdego
postępowania o zamówienie publiczne jest bowiem zawarcie ważnej oraz nie podlegającej
unieważnieniu umowy. Powyższe determinuje wniosek, iż czynności zamawiającego
podejmowane w toku postępowania powinny przede wszystkim zmierzać do skutecznego
udzielenia zamówienia [zawarcia umowy]. Zgodnie bowiem z normą wyrażoną w art. 7 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Postępowanie o udzielenie zamówienia ma zatem
prowadzić do wyboru wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, który złożył ofertę

niepodlegająca odrzuceniu, a nie jakiegokolwiek wykonawcy. Dokonując wszystkich
czynności w postępowaniu należy mieć więc na uwadze przede wszystkim cel postępowania,
którym jest zawarcie ważnej i nie podlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie
publiczne. Pewność obrotu wymaga tego, aby w obrocie funkcjonowały umowy zawarte
prawidłowo [analogiczny pogląd wyrażono w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
17 kwietnia 2013 r. w spr. KIO 719/13, z dnia 23 września 2010 r. w spr. KIO 1939/10, z dnia
28 grudnia 2010r. w spr. o sygn. KIO 2685/10 i KIO 2686/10, z dnia 19 stycznia 2011 r. w spr.
KIO 34/11, z dnia 21 czerwca 2011 r. w spr. KIO 1231/11, postanowieniu z 1 lutego 2011 r.
w spr. KIO 159/11, z dnia 10 października 2012 r. w sprawach KIO 2037/12 i KIO 2047/12].
Jeśli zatem Zamawiający dostrzeże nieprawidłowości danej oferty [przykładowo jej
niezgodność z SIWZ] później, nie może przejść nad tym do porządku, choćby wcześniej
traktował w tym zakresie ofertę za poprawną, niezależnie czy dostrzeżenie tych
niedoskonałości jest wynikiem rozstrzygnięcia odwołania, uwzględnienia zarzutów przez
zamawiającego, czy też własnego dostrzeżenia ich przez zamawiającego. Zamawiający
obowiązany jest bowiem traktować wszystkich wykonawców równo, zaś postawione przez
siebie w SIWZ wymagania konsekwentnie egzekwować. Gdyby miało być inaczej, i ocena
ofert – wbrew wymaganiom stawianym w SIWZ – miałaby następczo pomijać
wyartykułowane
w SIWZ wymagania, stanowiłoby to przejaw dyskryminującego traktowania wykonawców:
może bowiem być tak, że część wykonawców potencjalnie zainteresowanych uczestnictwem
w postępowaniu nie złożyła ofert zapoznając się z wymaganiami stawianymi w SIWZ, co
uczyniliby, gdyby tych wymagań nie było, czy też gdyby nie były one brane pod uwagę przy
ocenie ofert. Tym samym, Zamawiający obowiązany jest dokonać wyboru oferty zgodnej
z wymaganiami SIWZ, zaś jeśli dostrzeże, choćby po dokonanym wcześniej wyborze oferty,
że jest ona obarczona wadami uzasadniającymi jej odrzucenie, ma podstawę, by uchylić
dokonane czynności celem doprowadzenia postępowania do zgodności z przepisami.
Stąd niemożność orzeczenia o poprawności lub nie oceny oferty innego wykonawcy,
nie zamyka Zamawiającemu prawa do dalszego badania oferty, w tym brania pod uwagę
później dostrzeżonych jej niedoskonałości.
Przypomnienia wymaga także, że Zamawiający obowiązany jest dokonać badania ofert
złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem reguł równego traktowania, na podstawie
ustalonych przez siebie w SIWZ reguł. Jeśli by się okazało, że oferowany przez wybranego
wykonawcę przedmiot zamówienia nie posiada deklarowanych cech, Zamawiający
obowiązany jest z pełną surowością zastosować sankcje wobec nierzetelnego kontrahenta –
od ponownej weryfikacji oferty i uznania jej za niezgodną z SIWZ – jeżeli umowy jeszcze nie

zawarto, po zastosowanie instrumentów właściwych prawu cywilnemu, w postaci kar
umownych, odpowiedzialności odszkodowawczej czy odstąpienia od umowy – po jej
zawarciu. Ponadto, w myśl art. 140 ust. 1 i 3 ustawy, przedmiot dostarczony na etapie
wykonywania umowy musi być tożsamy z tym, jaki wykonawca zobowiązał się dostarczyć
w ofercie, ten zaś musi odpowiadać określeniu przedmiotu zamówienia zawartemu w SIWZ.
Zgodnie z tym przepisem, zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy
z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, przy czym umowa podlega unieważnieniu
w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Powyższe oznacza, że rzeczą Zamawiającego jest dążyć
do tego, by istniała całkowita pewność co do treści złożonej w postępowaniu oferty, w tym by
odpowiadała ona treści SIWZ, tak jak rzeczą Zamawiającego jest zawrzeć nie podlegającą
unieważnieniu umowę.
Jeśliby zatem potwierdziły się zastrzeżenia, jakie zostały sformułowane
w postępowaniu, to Zamawiający z tym większą surowością powinien eliminować i piętnować
jako nieuczciwe, tego rodzaju praktyki.
[5] Dla oceny zasadności zarzutów stawianych w odwołaniu, oraz jego uwzględnienia, istotne
są czynności oraz zarzuty skierowane wobec czynności wykluczenia z postępowania
Odwołującego i odrzucenia oferty Odwołującego, te bowiem jedynie naruszają interes
Odwołującego i oraz mogą skutkować poniesieniem przez niego szkody w danym
postępowaniu [art. 179 ust. 1 ustawy]. Konsekwentnie, jedynie potwierdzenie tych zarzutów
może mieć wpływ na wynik postępowania, o którym stanowi art. 192 ust. 2 ustawy.
Jak wskazano wcześniej, odwołanie może podlegać rozstrzygnięciu jedynie w zakresie
tych zarzutów, które nakierowane są na zmianę sytuacji wykonawcy, wyrażająca się
możliwością uzyskania przez Odwołującego zamówienia, będącego przedmiotem tego
postępowania o zamówienie. Ten rezultat osiągnięty być może jedynie przez skuteczne
zakwestionowanie decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego.
III. ROZSTRZYGNIĘCIE O ZARZUTACH ODWOŁANIA
Odwołanie nie mogło być uwzględnione.
[1] W zakresie zarzutów dotyczących wykluczenia Odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy i odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy, podkreślenia wymaga uzasadnienie wskazanych czynności
Zamawiającego wyartykułowane w piśmie z dnia 14 sierpnia 2014 r., które determinuje

zakres oceny tych czynności w świetle stawianych wobec nich zarzutów. w uzasadnieniu tych
czynności, Zamawiający podał:
- odniesieniu do odrzucenia oferty Odwołującego: „Zamawiający wymagał, zgodnie pkt. 6.4.1.
Specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy
odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, złożenia przez Wykonawców
wraz z ofertą następujących dokumentów: Ilustrowanych folderów lub/i prospektów lub/i kart
katalogowych lub/i opisów technicznych [w jeżyku polskim lub angielskim] lub innych
dokumentów jednoznacznie potwierdzających spełnianie minimalnych parametrów
technicznych wymaganych przez Zamawiającego, zgodnie z opisem zawartym
w załącznikach nr 1a, 1b, 1c, 1d, 1e do SIWZ, w zależności od Zadania, na które Wykonawca
składa ofertą. Wykonawca nie złożył wraz z ofertą wszystkich w/w dokumentów.
Zamawiający zwrócił się wezwaniem do ich uzupełnienia.
Przedłożone, w terminie wskazanym do uzupełnienia, dokumenty nie potwierdzają
jednoznacznie spełniania minimalnych parametrów technicznych wymaganych przez
Zamawiającego dla wszystkich pozycji Zadania I.
W szczególności:
- Przedłożone w terminie wskazanym do uzupełnienia opisy specyfikacji pozycji
Zadania I oznaczonych w SIWZ jako WI–01–1; WT–01–2; Wl–01–3 nie pochodzą z
oficjalnych materiałów informacyjnych producentów elementów składowych
oferowanych jednostek centralnych PC i nie zawierają kompletu danych
dokumentujących jednoznacznie spełnianie minimalnych parametrów technicznych
wymaganych przez Zamawiającego.
- Przedłożony w terminie wskazanym do uzupełnienia dla pozycji Zadania I
oznaczonej w SIWZ jako WI–20, opis techniczny, wobec braku jednoznacznego
wskazania typów dysków twardych oferowanych w zestawie, nie potwierdza
jednoznacznie spełnienia minimalnych parametrów technicznych wymaganych przez
Zamawiającego.”
- w odniesieniu do wykluczenia Odwołującego z postępowania: „Zgodnie z zapisami punktu
6.1.4 SłWZ w celu wykazania spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej Wykonawcy zostali
zobowiązani do załączenia:
Informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo–kredytowej potwierdzającej
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy,
nie niższą niż równowartość kwoty, określonej w pkt. 5.4.1 [w zależności od
Zadania, na które Wykonawca składa ofertę] wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert.

W przypadku oferty na Zadanie I, założonej przez firmę Yamo Sp. z o.o., na kwotę nie niższą
niż 256 000,00 zł.
Z treści złożonego w ofercie dokumentu, tj. Opinii Bankowej, wynikało, że firma Yamo Sp. z
o.o. dysponuje środkami finansowymi, na wskazanym rachunku, do wykorzystania
na dzień wystawienia zaświadczenia w wysokości 146 025,48 zł. Kwota jest kwotą niższą
od wymaganej przez Zamawiającego.
Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia w/w dokumentu. Wykonawca w
wyznaczonym terminie przedłożył Opinię Bankową zawierającą takie same treści jak w Opinii
Bankowej załączonej do oferty, tj. wskazana kwota, którą firma dysponuje do wykorzystania,
na dzień wystawienia zaświadczenia, wynosi 146 025,48 zł.
Tym samym Wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji
ekonomicznej i finansowej wskazanego w pkt. 5.4.1 SIWZ.”
[2] Biorąc pod uwagę postawione zarzuty a także podane przez Zamawiającego powody
odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z SIWZ, podkreślenia wymaga, że oceny
treści oferty, jej zgodności z SIWZ należy dokonywać na podstawie reguł opisanych w treści
SIWZ. Wyniki rozprawy czynią celowym, a wręcz nieodzownym, przypomnienie oczywistych
zasad, jakim rządzi się postępowanie o zamówienie publiczne:
Po pierwsze, każdorazowo, Zamawiający obowiązany jest dokonać oceny ofert
i wyboru najkorzystniejszej z nich na podstawie przyjętych przez siebie w SIWZ zasad.
Rzeczą Zamawiającego jest opisanie wymagań stawianych wobec przedmiotu zamówienia
a następnie – ich wyegzekwowanie od wykonawców, którzy zgłosili akces do postępowania
o zamówienie publiczne. Wszak wybór oferty może dotyczyć tylko oferty zgodnej z SIWZ. Jak
wskazano wyżej, w myśl art. 140 ust. 1 i 3 ustawy, zakres świadczenia wykonawcy
wynikający z umowy, jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, przy czym
umowa podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu
zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Po drugie, Zamawiający dysponuje relatywnie szerokim wachlarzem instrumentów,
które może wprowadzić dla zaprezentowania oferty, a tym samym – jej zbadania przez
pryzmat zgodności z SIWZ: może polegać wyłącznie na oświadczeniach wykonawców co do
zgodności przedmiotu z SIWZ; może oczekiwać złożenia określonych dokumentów
dotyczących tego przedmiotu - jego charakterystyki technicznej, może wreszcie przewidzieć
złożenie próbki i jej demonstrację w celu namacalnego zbadania walorów oferowanego
przedmiotu. Stosownie do tych instrumentów, przewidzianych przez siebie w SIWZ,
Zamawiający obowiązany jest zbadać każdą ofertę złożoną w postępowaniu.

Po trzecie, jeśli Zamawiający wymaga złożenia określonych dokumentów dla
scharakteryzowania oferowanego przedmiotu - dla zbadania, czy spełnia on wymagania
stawiane w postępowaniu, to obowiązany jest na ich podstawie dokonać oceny oferty. Co do
zasady nie jest niedopuszczalne podejmowanie przez Zamawiającego jednostronnych
czynności mających na celu wyjaśnienie czy oferta odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, szczególnie wtedy gdy celem tych czynności jest rozwianie
wątpliwości co do oferty i składających się na nią dokumentów, ustawa nie wyłącza bowiem
tego rodzaju działań a przeciwnie – nakłada na zamawiającego obowiązek przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z zasadami uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w sposób bezstronny i obiektywny.
Zgodzić się trzeba z ogólnym stwierdzeniem, że w sytuacji, gdy zamawiający nie ma
pewności co do zgodności oferowanego przedmiotu z wymaganiami postawionymi treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia na podstawie złożonej oferty i załączonych do
niej dokumentów, jest uprawniony do sięgania do własnej wiedzy, w tym także zbierania
informacji pochodzących z innych źródeł, aniżeli wykonawca, którego oferty dotyczą
wątpliwości, szczególnie gdy ma to służyć rozwianiu wspomnianych wątpliwości, jeśli tylko
ostatecznie umożliwi wykonawcy samodzielne wypowiedzenie się w tym zakresie i jeśli
ocena w przedmiocie spełnienia lub nie wymagań stawianych w postępowaniu dokonana
zostanie na podstawie informacji i oświadczeń pochodzących od wykonawcy, złożonych
zgodnie z zasadami określonymi w SIWZ oraz przepisami ustawy, w szczególności art. 87
ust. 1 i 2 ustawy a także 26 ust. 3 i 4 ustawy. Dostrzec trzeba w tym miejscu, że każdorazowo
granicą dopuszczalności takiej praktyki będzie wyrażony w art. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązek prowadzenia postępowania o udzielenia zamówienia publicznego w
sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców i uczciwej konkurencji. Za
niedopuszczalne należy zatem uznać takie działanie zamawiającego, które zmierzałoby do
usunięcia braków oferty czy też wątpliwości pojawiających się na jej tle za wykonawcę –
zamawiający nie może bowiem podejmować czynności za wykonawcę i z całkowitym
pominięciem tego wykonawcy, w tym zawartością złożonej przez niego oferty i składających
się na nią dokumentów, celem wykazania że oferowany przez niego przedmiot spełnia
wymagania postawione w postępowaniu. W takiej sytuacji zamawiający stanie się bowiem
rzecznikiem jednego z uczestników postępowania, zaś takie działanie może i powinno być
potraktowane jako naruszające zasadę równego traktowania wykonawców.
Tym samym, jeśli Zamawiający wymaga określonych dokumentów dla potwierdzenia
zgodności oferowanego przedmiotu z SIWZ, takiej oceny powinien dokonać na podstawie
złożonych przez wykonawcę dokumentów, oraz ewentualnych wyjaśnień oferty, składanych
z zastrzeżeniem zasad określonych w art. 87 ust. 1 ustawy, to jest, że nie jest dopuszczalna

po terminie składania ofert zmiana oferty bądź jej negocjowanie, za wyjątkiem poprawek
dokonywanych na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy a także trybu dialogu konkurencyjnego.
Po czwarte, ewentualne nieścisłości, braki informacyjne, niezgodności z SIWZ i omyłki,
winny być usunięte na podstawie działań Zamawiającego podejmowanych w oparciu
o postanowienia SIWZ, a przede wszystkim z zastosowaniem regulacji przewidzianych
w ustawie. Jeśli zatem wykonawca nie złoży dokumentu potwierdzającego, że oferowana
dostawa odpowiada SIWZ, Zamawiający winien zwrócić się do wykonawcy o uzupełnienie
dokumentu [pamiętając zarazem, że dorobkiem orzecznictwa jest stwierdzenie, że takie
uzupełnienie w tym samym zakresie nie powinno mieć miejsca więcej niż jeden raz – tak
wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 18 kwietnia 2014 r. w spr. II Ca 238/14,
wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z 12 lipca 2012 r. w spr. KIO 1418/12, z dnia 23 kwietnia
2012 r. w spr. KIO 732/12, z dnia 19 maja 2011 r. w spr. KIO 954/11], i z tym zastrzeżeniem,
że to uzupełnienie nie może zmieniać treści oferty, sprzeciwia się temu bowiem przepis art.
87 ust. 1 ustawy. Wątpliwości na tle oferowanego przedmiotu winny być przedmiotem
wyjaśnienia wykonawcy w oparciu o wezwanie zamawiającego wystosowane na podstawie
art. 87 ust. 1 ustawy. Niezgodności w ofercie, niezależnie od ich domniemywanej przez
zamawiającego przyczyny i charakteru, winny być naprawione z zastosowaniem regulacji art.
87 ust. 2 ustawy i - co do poprawy omyłek pisarskich i rachunkowych a także niezgodności z
SIWZ – zamawiający obowiązany jest powiadomić wykonawcę o poprawie, zaś w ostatnim
przypadku, dodatkowo uzyskać jego zgodę na dokonanie poprawy pod rygorem odrzucenia
oferty [art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy]. Jakakolwiek swoboda zamawiającego jest w tym zakresie
wyłączona i może być postrzegana przez pryzmat naruszenia fundamentalnych zasad
postępowania.
Reasumując, ocena ofert musi odbyć się z uwzględnieniem wspomnianych,
wynikających z przepisów zasad oraz wymagań stawianych treścią SIWZ.
[3] Na gruncie analizowanego postępowania Zamawiający postawił szereg bardzo
szczegółowych wymagań wobec oferowanego sprzętu, które ujął w tabeli, stanowiącej, dla
zadania I załącznik 1a do SIWZ. Tym samym Zamawiający musi respektować, by złożone
przez wykonawców w postępowaniu oferty te wymagania spełniały.
Zamawiający określił również sposób zbadania tych wymagań. W pkt 6.4.1 SIWZ,
Zamawiający przewidział wymaganie, dotyczące udokumentowania spełnienia wymagań,
opisanych w załączniku 1a:

„6.4. W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym
przez Zamawiającego, Wykonawcy muszą złożyć wraz z ofertą następujące dokumenty:
6.4.1. Ilustrowane foldery lub/i prospekt lub/i karty katalogowe lub/i opisy techniczne
[w języku polskim lub angielskim] lub inne dokumenty jednoznacznie potwierdzające
spełnianie minimalnych parametrów technicznych wymaganych przez Zamawiającego,
zgodnie z opisem zawartym w załącznikach nr 1a, 1b, 1c, 1d, 1e do SIWZ, w zależności od
Zadania, na które Wykonawca składa ofertę”. [wyboldowanie własne Zamawiającego].
Tak określone wymaganie oznacza, że – po pierwsze – o zgodności oferowanego
przedmiotu Zamawiający winien wnioskować na podstawie dokumentów złożonych przez
wykonawcę, po drugie – że mają to być dokumenty o charakterze technicznym, takie jak
wymienione w pkt 6.4.1. SIWZ, po trzecie – że z dokumentów tych powinno wynikać
spełnienie parametrów wskazanych w odpowiednich załącznikach [dla zadania I –
w załączniku 1a].
Nie sposób przy tym przyjąć, że jeśli wykonawca złożył „ilustrowany folder”, czy też
inny dokument z wymienionych w tym postanowieniu SIWZ, nie zawierający elementów
charakteryzujących sprzęt [przykładowo, ilustrowany folder reklamowy, nie zawierający
szczegółowych danych technicznych], to zwolniony jest ze złożenia opisu lub charakterystyki
tego sprzętu, które pozwolą na zbadanie spełnienia wymagań stawianych przez
Zamawiającego. Takie rozumienie wskazanego postanowienia SIWZ byłoby irracjonalne.
Przepis art. 25 ust. 1 zd. pierwsze ustawy, pozwala zamawiającemu wymagać jedynie
oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Wymaganie
w pkt 6.4.1. SIWZ, by dokumenty jednoznacznie potwierdzały spełnianie minimalnych
parametrów technicznych wymaganych przez Zamawiającego, zgodnie z opisem zawartym
w odpowiednim załączniku, dotyczy każdego z wymienionych w nim dokumentów. Jeśli dany
dokument nie zawiera określonych informacji, nie ma przeszkody, by dopełnić je własnym
opisem technicznym wykonawcy. Ewentualne wątpliwości co do rozumienia tego
postanowienia rozwiewa część wstępna, poprzedzająca pkt 4.6.1. SIWZ, która wskazuje, że
wymienione dokumenty mają być złożone w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy
odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego. Te wymagania określa
załącznik nr 1a do SIWZ, i do tego załącznika wyraźnie odsyła także pkt 6.4.1 SIWZ,
mówiący o wymaganych dokumentach i ich zakresie informacyjnym. Trudno by taki cel miały
realizować katalogi, czy ilustrowane prospekty nie zawierające wymaganych w postępowaniu
informacji – w takim wypadku rzeczą wykonawcy było złożenie takich dokumentów, nawet
jeśli będą one własnymi opisami wykonawcy [zresztą trudno także katalogom, czy
ilustrowanym folderom nadać jakieś bardziej oficjalne znaczenie; nie można wyłączyć że sam

wykonawca opracuje taki folder czy katalog]. Zatem fakt, że wykonawca jest producentem
oferowanego sprzętu [komputerów] i złożył karty katalogowe dotyczące tego sprzętu,
o określonym zakresie informacyjnym [tj. nie wymieniające szczegółowo tych parametrów,
których w załączniku 1a do SIWZ wymaga Zamawiający, ale wskazujące na zastosowane
komponenty z określenia producenta, nazwy, typu czy modelu], nie ogranicza w żaden
sposób wykonawcy w opracowaniu na użytek przedmiotowego postępowania i złożenia
Zamawiającemu informacji, mających potwierdzać spełnienie wymagań. Przeciwnie, jeśli
Odwołujący jest producentem sprzętu, to tym łatwiej o taką charakterystykę oferowanego
przedmiotu. Fakt, że wykonawca – producent sprzętu w posiadanych dla tego sprzętu
kartach katalogowych nie opisuje szczegółowo tych parametrów, jakich wymagał
Zamawiający, nie oznacza, że wykonawca nie ma obowiązku wykazania, że oferowany
sprzęt jest zgodny z SIWZ. Z treści pkt 6.4.7 SIWZ wynika, że wykonawca dysponuje w tej
mierze relatywnie szerokim wachlarzem możliwości wykazania spełnienia wymagań, mogąc
przykładowo złożyć opisy techniczne oferowanego sprzętu, co nie wyłącza przecież
własnego opracowania wykonawcy w tej mierze, które w takim wypadku będzie stanowiło
oświadczenie o oferowanym przedmiocie.
Bezsporne jest, że złożone w ofercie Odwołującego karty katalogowe nie zawierają
wszystkich wymienionych w załączniku 1a do SIWZ informacji.
Zamawiający pismem z 21 lipca 2014 r. wezwał Odwołującego, na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy, m.in. w następującym zakresie:
„2. Zgodnie z zapisami punktu 6.4.1. SIWZ wymaga by na potwierdzenie że oferowane
dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, Wykonawca
przedłożył: ilustrowane foldery lub/i prospekt lub/i karty katalogowe lub/i opisy techniczne
[w języku polskim lub angielskim] lub inne dokumenty jednoznacznie potwierdzające
spełnianie minimalnych parametrów technicznych wymaganych przez Zamawiającego,
zgodnie z opisem zawartym w załącznikach nr la, Ib, lc, Id, le do SIWZ, w zależności od
Zadania, na które Wykonawca składa ofertę.
W złożonej ofercie Wykonawca nie przedłożył dokumentów jednoznacznie potwierdzających
spełnianie minimalnych parametrów technicznych wymaganych przez Zamawiającego
zgodnie z opisem zawartym w załączniku nr la do SIWZ dla Zadania I, dla pozycji:
WI–01–1; WI–01–2; WI–01–3; WI–05 [dotyczy elementów: okablowanie]; WI–07 [dotyczy
elementów: sumator HDMI, rozgałęźnik HDMI, okablowanie HDMI]; WI–10; WI–17 [ dotyczy

elementów: patchcordy kat.6/6A]; WI–20 [dotyczy elementów: dyski twarde; oraz patchcordy
kat.6/6A].”.
Wezwanie zatem wyraźnie mówi o obowiązku uzupełnienia dokumentów
jednoznacznie potwierdzających spełnianie minimalnych parametrów technicznych,
nawiązuje także wyraźnie do postanowienia pkt 6.4.1. SIWZ, w całości je przytaczając.
W oparciu o to wezwanie wykonawca winien był złożyć jakiekolwiek z szerokiego katalogu
dokumentów wymienionych w pkt 6.4.1. SIWZ dokumenty, które potwierdziłby spełnianie
minimalnych parametrów technicznych określonych w załączniku 1a do SIWZ. Finalnie, w
odniesieniu do komputerów WI-01-1, WI–01–2, WI–01–3, Odwołujący złożył te same karty
katalogowe, jakie złożył wraz z ofertą, dodatkowo zawierając w piśmie przewodnim
oświadczenie, że „1. Poz. nr WI–01–1, WI–01–2, WI–01–3 oraz WI–05 będą posiadać
wymagane zapisami SIWZ okablowanie, tj.:
- poz. WI–01–1 – patchcord kat. 6/6A RJ45–RJ45 o długości 1,5 m, kabel zasilający AC,
standard PL, 3 biegunowy, długość 1,5 metra.
- poz. WI–01–2 – patchcord kat. 6/6A RJ45–RJ45 o długości 1,5 m, kabel zasilający AC,
standard PL, 3 biegunowy, długość 1,5 metra.
- poz. WI–01–3 – patchcord kat. 6/6A RJ45–RJ45 o długości 3m, kabel zasilający AC,
standard PL, 3 biegunowy, długość 3 metry.
- poz. WI–05 – komplet długich kabli 2xVGA, 2xUSB, 2xHDMI, lxRJ–45 oraz 1 x zasilający
AC [standard PL, 3 biegunowy], każdy z kabli o długości 5m.”
Tym samym, Odwołujący nie złożył takich dokumentów, które by potwierdzały
spełnianie minimalnych parametrów technicznych. Powyższe zaś czyni poprawną i mająca
umocowanie w treści SIWZ, czynność Zamawiającego, polegającą na odrzuceniu oferty
Odwołującego w oparciu o stwierdzenie, że przedłożone, w terminie wskazanym do
uzupełnienia dokumenty nie potwierdzają jednoznacznie spełniania minimalnych parametrów
technicznych wymaganych przez Zamawiającego dla wszystkich pozycji Zadania I,
w szczególności, przedłożone w terminie wskazanym do uzupełnienia opisy specyfikacji
pozycji Zadania I oznaczonych w SIWZ jako WI–01–1; WI–01–2; Wl–01–3 nie zawierają
kompletu danych dokumentujących jednoznacznie spełnianie minimalnych parametrów
technicznych wymaganych przez Zamawiającego.
Nie potwierdziły się natomiast dalsze powody odrzucenia oferty Odwołującego.
Stwierdzenie, że przedłożone w terminie wskazanym do uzupełnienia opisy specyfikacji
pozycji Zadania I oznaczonych w SIWZ jako WI–01–1; WI–01–2; Wl–01–3 nie pochodzą
z oficjalnych materiałów informacyjnych producentów elementów składowych oferowanych

jednostek centralnych PC, pozostaje w sprzeczności z postanowieniem pkt 6.4.1. SIWZ,
w którym zamawiający nie postawił wymagania złożenia jakichkolwiek „oficjalnych”
materiałów informacyjnych, nie zdefiniował co się kryje pod tym pojęciem, a ponadto
wyraźnie podał, że mogą być złożone także opisy techniczne lub inne dokumenty
jednoznacznie potwierdzające spełnianie minimalnych parametrów technicznych
wymaganych przez Zamawiającego. Z powyższego wynika, że nie jest właściwym
kwestionowanie złożenia innych, niż owe „oficjalne” dokumentów, jeśli by tylko potwierdziły
one wymagane przez Zamawiającego informacje.
Także kolejny powód odrzucenia oferty Odwołującego nie znalazł potwierdzenia.
Stwierdzenie przez Zamawiającego, że przedłożony w terminie wskazanym do uzupełnienia
dla pozycji Zadania I oznaczonej w SIWZ jako WI–20, opis techniczny, wobec braku
jednoznacznego wskazania typów dysków twardych oferowanych w zestawie, nie potwierdza
jednoznacznie spełnienia minimalnych parametrów technicznych wymaganych przez
Zamawiającego, nie uwzględnia własnych dopisków wykonawcy na karcie katalogowej,
z których wynika zarówno spełnienie wymagania dotyczącego ilości zainstalowanych dysków
[12 TB] jak i określenie typu dysku. Prezentowany na rozprawie wniosek Zamawiającego
o zaoferowaniu 17 dysków, jako opcji nie uwzględnia wyjaśnienia Odwołującego, że podane
w karcie katalogowej dyski opisano jako „opcje” i nie dotyczą oznaczenia oferowanego dysku.
Kwestia ta mogła być przedmiotem wyjaśnienia, jeśli Zamawiający miał wątpliwości co
do zawartości informacyjnej karty katalogowej urządzenia WI–20 [art. 26 ust. 4 ustawy], zaś
odrzucenie oferty w tej mierze, należy uznać za nieuzasadnione, a w każdym razie –
przedwczesne.
Reasumując, skoro potwierdziła się przynajmniej jedna podstawa odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy – czynność Zamawiającego w tej
mierze odpowiada prawu.
[4] W zakresie zarzutu skierowanego wobec wykluczenia Odwołującego z postępowania,
dostrzeżenia wymaga argumentacja podniesiona przez Odwołującego, która ma uzasadniać
postawiony zarzut.
I tak, zdaniem Odwołującego, Bank w przedstawionym zaświadczeniu wskazał na
istnienie zdolności kredytowej wykonawcy, a także bank ten już przyznał wykonawcy
w oparciu o posiadaną przez niego zdolność kredytową kredyt. W zaświadczeniu banku
użyto bowiem trybu dokonanego [„klient korzysta”]. Zaświadczenie, zdaniem Odwołującego,
nie stanowiło zatem promesy przyznania kredytu z określeniem zaledwie zdolności

kredytowej, lecz już zaakceptowaną decyzję o przyznaniu kredytu na poziomie 5,8 mln zł
w rachunku bieżącym; przyznany kredyt jest kredytem obrotowym [na rachunku bieżącym] na
dowolny cel w ramach prowadzonej przez wykonawcę działalności. Dokument ten, w ocenie
Odwołującego, wykazuje zdolność kredytową [zaakceptowaną przyznaniem kredytu] na
poziomie wielokrotnie wyższym od kwoty wymaganej przez Zamawiającego zdolności
kredytowej dla zadania I, tj. 256.000 zł.
Dostrzeżenia wymaga, że – po pierwsze – Zamawiający w dniu 21 lipca 2014 r.
skierował do odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, wezwanie m.in.
w następującym zakresie: „Zgodnie z zapisami punktu 6,1.4 SIWZ w celu wykazania
spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji
ekonomicznej i finansowej Wykonawcy zostali zobowiązani do załączenia:
Informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo–kredytowej potwierdzającej
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, nie
niższą niż równowartość kwoty, określonej w pkt. 5.4.1 [w zależności od Zadania, na
które Wykonawca składa ofertę] wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert. W przypadku Pastwa oferty na kwotę nie niższą niż 256 000,00 zł.”
W odpowiedzi Odwołujący podał: „W nawiązaniu do Państwa Pisma z dnia
21.07.2014 r. przesyłamy informację banku o posiadanych przez nas środkach finansowych
oraz zdolności kredytowej [5 800 000,00 PLN], aktualną na dzień składania ofert.” i załączył
ponownie tę samą opinię z banku.”
Opinia ma następującą treść:
„Klient korzysta z kredytu w rachunku bieżącym w kwocie 5 800 000,00 zł [słownie złotych:
pięć milionów osiemset 00/100]. Kredyt obsługiwany jest prawidłowo.
Saldo środków na rachunku do wykorzystania na moment wystawienia zaświadczenia
wynosi: 146.025,48 zł [słownie złotych: sto czterdzieści sześć tysięcy dwadzieścia pięć
48/100].
Bank […] nie ponosi odpowiedzialności za wnioski wyciągnięte na podstawie powyższych
informacji oraz skutki decyzji podjętych w oparciu o powyższe zaświadczenie.”
Biorąc powyższe pod uwagę, dostrzeżenia wymaga, że Odwołujący nie kwestionował
wezwania do uzupełnienia dokumentu, mimo, że zawierało ono określoną, negatywną ocenę
przez Zamawiającego złożonego dokumentu, jakim jest opinia bankowa. W odpowiedzi

Odwołujący złożył ten sam dokument, co obligowało Zamawiającego do oceny zdolności
finansowej wykonawcy wyłącznie w oparciu o ten dokument.
Trafnie Zamawiający uznał, że dokument w postaci opinii bankowej z dnia 29 maja
2014 r. nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu, którego treścią było
wykazanie się środkami pieniężnymi lub zdolnością kredytową na kwotę co najmniej 256 000
zł. Podkreślenia bowiem wymaga, że możliwość posłużenia się zdolnością kredytową
oznacza konieczność posiadania zbadanej przez bank możliwości uzyskania kredytu na
wymaganą wysokość. Ze złożonej opinii banku wynika, że w nieokreślonej przeszłości bank
zbadał zdolność kredytową Odwołującego, skutkiem czego jest udzielony mu kredyt obrotowy
na łączną wysokość 5 800 000 zł, z czego jednak część jest wykorzystana, tak, że aktualnie,
na dzień wystawienia zaświadczenia wykonawca może skorzystać tylko z kwoty 146.025,48
zł. Z treści dokumentu składanego w celu wykazania zdolności finansowej winno wynikać, że
wykonawca na moment najpóźniej o 3 miesiące poprzedzający termin składania ofert
dysponuje zdolnością kredytową na określoną w SIWZ wysokość. Oznacza to możliwość
dysponowania w pełni kredytem w wymaganej wysokości. Fakt wykorzystania określonej
części kredytu oznacza, że o tyle mniejsza jest zdolność kredytowa danego wykonawcy, o ile
wykorzystana część kredytu pomniejsza pierwotnie przyznany kredyt. Wykonawca nie
potwierdził więc zdolności kredytowej na wymaganą kwotę, to jest na 256 000 zł. Nie sposób
też uznać, że powinna być tu brana pod uwagę historyczna zdolność kredytowa
z nieznanego momentu przyznania wykonawcy kredytu obrotowego. Przypomnienia wymaga,
że w świetle § 1 ust. 1 pkt 10 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego
2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane [Dz. U. 2013, poz.231], dokument
potwierdzający zdolność kredytową musi być wystawiony nie dawniej niż 3 miesiące przed
terminem składania ofert, w tym więc okresie powinno także mieć miejsce badanie zdolności
kredytowej.
Podzielono w powyższej mierze stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z 23 listopada 2012 r. w spr. KIO 2480/12, zgodnie z którym, „zadaniem
wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia jest wykazanie, że ma dostęp do
źródeł finansowania, które umożliwią mu poniesienie kosztów realizacji zamówienia do czasu
otrzymania wynagrodzenia od Zamawiającego. Chodzi zatem o realny dostęp do środków
finansowych przeznaczonych na sfinansowanie konkretnego zamówienia, przy czym mogą to
być zarówno środki własne wykonawcy albo środki pożyczone przez stosowną instytucję
finansową. W tym ostatnim przypadku, z uwagi na to, że trudno wymagać aby wykonawcy
ubiegający się dopiero o udzielenie zamówienia brali już kredyt na poczet zamówienia,

którego mogą nie uzyskać – wystarczające jest wykazanie się realną możliwością do
uzyskania takiego kredytu. Jeżeli wykonawca nie ma własnych środków to jego zadaniem
jest uzyskanie potwierdzenia od instytucji finansowej, że pozytywnie ocenia zdolność
wykonawcy do spłacenia kredytu przeznaczonego na sfinansowanie zamówienia. Zatem nie
chodzi o zdolność kredytową w ogóle, tylko zdolność kredytową związaną z uzyskaniem
środków na realizację zamówienia. Z tego względu niekoniecznie udzielony już kredyt
stanowi pewniejsze potwierdzenie znajdowania się w sytuacji finansowej umożliwiającej
realizację zamówienia od kredytu dopiero obiecanego, np. pod warunkiem, że wykonawca
zamówienie uzyska. Jeżeli kredyt został udzielony na zupełnie inny cel, a w szczególności
kiedy został już wykorzystany lub środki z niego pochodzące są stale zaangażowane na inną
działalność wykonawcy – w żaden sposób nie potwierdza zdolności sfinansowania realizacji
zamówienia. Należy zauważyć przy tym, że z uwagi na uregulowanie wynikające z § 1 pkt 9
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, de facto wystarczające jest wykazanie
przez wykonawcę, że w jakimkolwiek dniu w okresie trzech miesięcy przed terminem
składania ofert miał dostęp do środków finansowych na sfinansowanie realizacji zamówienia.
Stąd w przypadku Odwołującego wystarczające byłoby uzupełnienie treści załączonego do
oferty dokumentu o informację, z której wynikałoby, że bank potwierdza na datę przypadającą
nie dalej niż 3 miesiące przed 4 września 2012 r. pozostawanie do wykorzystania w ramach
linii kredytowej środków finansowych na kwotę 2 mln zł. Natomiast Odwołujący odmówił
Zamawiającemu przedstawienia takiej informacji, zamiast tego podając wymijająco, że do
jego dyspozycji jest kredyt odnawialny w rachunku bieżącym w wysokości 5 mln zł, którego
specyfika polega na możliwości zadłużania się do maksymalnej kwoty wielokrotnie w okresie
obowiązywania umowy, a linia kredytowa każdego dnia wykorzystana może być w różnym
stopniu. W tych okolicznościach Zamawiający miał prawo uznać za niewykazanie spełnia
warunku udziału w postępowaniu odmowę złożenia informacji z banku potwierdzającej na
dzień jej wystawienia lub na inny dzień przypadający maksymalnie 3 miesiące przed
terminem składania ofert, że przyznana linia kredytowa nie była wykorzystana lub była
wykorzystana w zakresie nie większym niż do kwoty wymaganej przez Zamawiającego.
Odwołujący miał alternatywnie możliwość potwierdzenia znajdowania się w wymaganej przez
Zamawiającego sytuacji finansowej przez wykazanie, że bank przeprowadził ocenę jego
zdolności kredytowej, odrębnie lub w związku z udzieloną uprzednio linią kredytową, nie
dawniej niż 3 miesiące przed terminem składania ofert, oraz zaświadcza, że wynosi ona co
najmniej 2 mln zł. Zamiast tego Odwołujący poinformował Zamawiającego, że taka ocena
została przeprowadzona już po składaniu ofert w związku z przedłużeniem obowiązywania
umowy kredytowej na kolejny rok. Na rozprawie Odwołujący dodatkowo poinformował, że na
mocy podpisanego 4 października 2012 r. aneksu limit kredytowy został podniesiony do 7

mln zł. Wynika z tego Odwołujący gdyby tylko o to zadbał mógłby wykazać się aktualną
pozytywną oceną zdolności kredytowej w wysokości wymaganej przez Zamawiającego.”
Reasumując, na podstawie złożonej przez Odwołującego opinii bankowej, zasadnym
było stwierdzenie, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Zgodnie z treścią art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 ustawy, z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania
warunków udziału w postępowaniu, zaś ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za
odrzuconą.
W świetle ustalonych okoliczności sprawy, Zamawiający w sposób prawidłowy
dokonał wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie przywołanego art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy.
Nie potwierdziły się tym samym zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, mimo, że nie wszystkie wskazane przez Zamawiającego
podstawy odrzucenia oferty Odwołującego znalazły potwierdzenie.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania – na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2] rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].
Uwzględniono koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600,00
zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 2 pkt 1
w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r.


Skład orzekający: