KIO 2093/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Adam Skowroński
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2093/17
WYROK
z dnia 23 października 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Katarzyna Poprawa
Robert Skrzeszewski
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 października 2017 r. przez
wykonawcę Comarch Polska Spółka Akcyjna w Krakowie w postępowaniu prowadzonym
przez Skarb Państwa – Główny Urząd Geodezji i Kartografii w Warszawie
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Skarbowi Państwa – Głównemu
Urzędowi Geodezji i Kartografii w Warszawie – unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania;
2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Główny Urząd Geodezji i
Kartografii w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Comarch Polska
Spółkę Akcyjną w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Skarbu Państwa – Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii w
Warszawie – na rzecz Comarch Polska Spółki Akcyjnej w Krakowie – kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 2093/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – Główny Urząd Geodezji i Kartografii w Warszawie –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę, utrzymanie oraz
zapewnienie ciągłości działania infrastruktury w ramach projektów CAPAP,ZSIN Faza II, K-
GESUT.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579), zwanej dalej
ustawą P.z.p.
W dniu 6 października 2017 roku wykonawca Comarch Polska SA w Krakowie (dalej:
odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności podjętych przez zamawiającego w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zarzucając zamawiającemu naruszenie
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. poprzez nieuzasadnione unieważnienie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, w sytuacji, w której zamawiający może zwiększyć
kwotę, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, do ceny najkorzystniejszej
oferty.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia decyzji o
unieważnieniu postępowania i dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jest
podmiotem zdolnym do jego wykonania, posiadającym w tym zakresie odpowiednie
kompetencje i doświadczenie, który złożył ważną ofertę, która powinna być przez
zamawiającego uznana za najkorzystniejszą. Poprzez nieuzasadnione unieważnienie
postępowania odwołujący może być pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, tym
samym w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy P.z.p. odwołujący
może ponieść szkodę polegającą na braku uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący zauważył, że przesłanką umożliwiającą unieważnienie postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 4 ustawy P.z.p. jest brak możliwości zwiększenia kwoty, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, do ceny najkorzystniejszej
oferty. W przypadku zamawiającego i przedmiotu niniejszego postępowania możliwość taka
istnieje. Zamawiający ma bowiem na realizację przedmiotowego zamówienia środki
finansowe, przewidziane już wcześniej na wykonanie tożsamych zadań. Co więcej, w
przypadku utrzymania decyzji o unieważnieniu postępowania, zamawiający z tytułu
świadczenia usługi objętej przedmiotowym zamówieniem będzie płacił więcej, niż płaciłby w
przypadku rozstrzygnięcia postępowania i wyboru najkorzystniejszej oferty.
W ocenie zamawiającego, nie można zatem uznać, że zasadne jest unieważnienie
postępowania ze względu na brak środków na jego realizację w sytuacji, w której
zamawiający będzie zobowiązany do wydatkowania jeszcze wyższych środków na realizację
tej samej usługi.
Odwołujący wskazał, że podmiotem obecnie świadczącym usługę utrzymania
infrastruktury jest Asseco Poland SA. Umowa z powołanym podmiotem została zawarta w
dniu 2 czerwca 2017 r. na 6 miesięcy w ramach zamówienia podstawowego (tj. do 1 grudnia
2017 r.) i 6 dalszych miesięcy w ramach opcji (tj. do 1 czerwca 2018 r.). Jednocześnie, w
ramach unieważnionego postępowania, zamawiający zakładał zawarcie umowy i
rozpoczęcie świadczenia usługi utrzymania infrastruktury w dniu 1 listopada 2017 r.
Świadczy o tym podany w s.i.w.z. sposób wypełnienia formularza ofertowego, w którym dla
celów kalkulacji ceny i porównania ofert nakazano wykonawcom uwzględnienie 10 miesięcy
świadczenia usługi utrzymania, a jednocześnie z innych postanowień s.i.w.z. wynika, że
całość usługi ma zakończyć się z dniem 31 sierpnia 2018 r. Aby spełnione zostały oba
warunki, to jest termin 10 miesięcy świadczenia usługi i jego zakończenie w dniu 31 sierpnia
2018 r., rozpoczęcie świadczenia usługi powinno nastąpić w dniu 1 listopada 2017 r.
Odwołujący stwierdził, że zakresy obu zamówień (objętego niniejszym
postępowaniem i objętego umową z Asseco) w części dotyczącej utrzymania infrastruktury
pokrywają się ze sobą. Tym samym zamawiający, ogłaszając przedmiotowe postępowanie w
marcu 2017 r. i zawierając umowę z Asseco w czerwcu 2017 r., musiał uwzględnić ten fakt i
przewidzieć narzędzia pozwalające mu na uniknięcie podwójnego płacenia dwóm
wykonawcom za tę samą usługę. Narzędzia takie są mu dostępne na podstawie umowy z
Asseco (prawo do wypowiedzenia umowy i odstąpienia od niej ze skutkiem ex tunc), a także
powszechnie obowiązujących przepisów Kodeksu cywilnego i Prawa zamówień publicznych.
Z całą pewnością jednak w chwili zawarcia umowy z Asseco zamawiający musiał mieć
zagwarantowane środki na utrzymanie infrastruktury w wysokości określonej w umowie, w
przeciwnym przypadku doszłoby do rażącego naruszenia dyscypliny finansów publicznych.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniami umowy z Asseco, za miesiąc
świadczenia usługi przez Asseco Poland SA zamawiający zobowiązany jest do zapłaty
117 241,14 zł brutto. W unieważnionym właśnie postępowaniu ta sama usługa została
zaoferowana przez Comarch Polska S.A. za kwotę 113 538,46 zł brutto, czyli o prawie 4 tys.
miesięcznie mniej.
Odwołujący podniósł, że:
1) po pierwsze - zamawiający nie może pozostać bez usługi utrzymania infrastruktury,
czyli z jakimś wykonawcą musi mieć aktywną umowę i komuś musi za świadczenie tej usługi
płacić. Albo płacić będzie Asseco - na podstawie dotychczasowej umowy (do czasu
przeprowadzenia i rozstrzygnięcia kolejnego postępowania, czyli co najmniej kilka
dodatkowych miesięcy) albo wykonawcy wybranemu w niniejszym postępowaniu;
2) po drugie - zamawiający nie może płacić jednocześnie za tę samą usługę dwóm
wykonawcom (Asseco na podstawie dotychczasowej umowy i nowemu wykonawcy na
podstawie umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia niniejszego postępowania). W
przypadku rozstrzygnięcia niniejszego postępowania umowa z Asseco będzie musiała być
zatem zakończona,
Odwołujący stwierdził, że jeśli decyzja o unieważnieniu postępowania zostanie
utrzymana, zamawiający będzie zatem płacił za usługę utrzymania więcej, niż w przypadku
rozstrzygnięcia niniejszego postępowania i wyboru najkorzystniejszej oferty. I odwrotnie, jeśli
zamawiający rozstrzygnie powołany przetarg, to zapłaci za usługę utrzymania mniej, niż płaci
i będzie płacił Asseco - aż do czasu rozpisania i rozstrzygnięcia nowego postępowania. Tym
samym zarówno względy racjonalne, jak i ekonomiczne, przemawiają za tym, aby
zamawiający zawarł umowę z wykonawcą oferującym tańszą usługę - zamiast kontynuować
umowę z wykonawcą, który za tę samą usługę otrzymuje wyższe wynagrodzenie,
Odwołujący powołał się na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 lipca 2013 r.
(sygn. KIO 1534/13), z dnia 21 lutego 2014 r. sygn. KIO 26/14, z dnia 10 czerwca 2016 r.
KIO 911/16, z dnia 10 stycznia 2013 r. sygn. akt: KIO 2851/12 i inne.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 18 października 2017 roku wniósł o
oddalenie odwołania.
Zamawiający nie zgodził się z interpretacją przepisu prawa przedstawioną przez
odwołującego i uznał ją co najmniej za nielogiczną. Stwierdził, że w treści art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy P.z.p. wyraźnie wskazano, że "zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny
najkorzystniejszej. Słowo „może” należy rozumieć jako prawo zamawiającego nie zaś
obowiązek.
Zamawiający poinformował, że zamówienie na obecnie świadczoną usługę
utrzymania infrastruktury przez Asseco Poland S.A. finansowane jest w ramach budżetu
państwa, a unieważnione postępowanie - ze środków wspólnotowych.
Zamawiający stwierdził, że nie jest możliwe przenoszenie zobowiązań zaciągniętych
w ramach budżetu państwa na zadania finansowane ze środków wspólnotowych. W jego
ocenie, nieprawdziwe jest twierdzenie odwołującego, że postępowanie z 2016 roku oraz
obecne unieważnione są jednakowe. Potwierdzają to choćby różne w wielu względach Opisy
Przedmiotów Zamówienia oraz fakt, iż poprzednie zamówienie dotyczyło tylko usługi
utrzymania, natomiast w zakres postępowania, którego dotyczy niniejsze odwołanie
wchodziła dostawa i usługa utrzymania infrastruktury. W związku z powyższymi
wyjaśnieniami zamawiającego zarzuty odwołującego określone powyżej należy uznać
również za chybione.
Zamawiający stwierdził, że podczas otwarcia ofert z dnia 8 września 2017 r. podał
kwotę jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia i wynosi ona 49 327 400,00 zł
natomiast kwota zaoferowana przez odwołującego wynosi 49 655 100,00 zł co
jednoznacznie wskazuje, że przekracza ona budżet 0 327 700,00 zł. Odwołujący sam zawarł
te informacje w odwołaniu opisując stan faktyczny postępowania. Argumentacja
odwołującego w powyższym zakresie jest zatem niezrozumiała dla Zamawiającego.
Zamawiający wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 2347/15,
gdzie Izba podkreśliła, że unieważniając postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy P.z.p., zamawiający nie jest zobowiązany do wykazania, że zwiększenie kwoty
przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty najkorzystniejszej jest
niemożliwe, czego domagał się odwołujący.
Zamawiający stwierdził, że wyroki Izby, na które powołał się odwołujący, nie wpisują
się w żadnym stopniu w stan faktyczny z niniejszego postępowania. Co więcej,
dotychczasowa linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych
dotycząca unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. jest
jednolita. Sformułowanie zawarte w art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp, jest uprawnieniem
zamawiającego i nie może być podstawą roszczeń wykonawców o zwiększenie kwoty
podanej bezpośrednio przed otwarciem ofert. Składy orzekające wielokrotnie zwracały
uwagę, że zwiększenie kwoty na realizację zamówienia to możliwość, a nie obowiązek
zamawiającego.
Zamawiający wskazał, że z wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 24
kwietnia 2008 r. wynika, że to zamawiający dokonuje oceny, jaką kwotę może przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia, a kontrola gospodarowania środkami finansowymi przez
zamawiającego nie należy do kompetencji uczestników postępowania.
Zamawiający wskazał, że argumentacja odwołującego jest o tyle nietrafiona, iż w
odniesieniu do unieważnionego postępowania, w związku z przekroczeniem kwoty, jaką
zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w celu wyrażenia zgody
na zwiększenie tej kwoty do wartości najtańszej oferty, zamawiający powinien złożyć do
instytucji nadzorującej, tj. do Ministerstwa Infrastruktury i Budownictwa, wnioski o zmianę
niżej wymienionych decyzji Ministra Rozwoju i Finansów:
- zapewnieniu finansowania przedsięwzięcia:
- dla projektu CAPAP — decyzja nr 54/POPC/2016, dla projektu K-GESUT - decyzja
nr 55/POPC/2016, dla projektu ZSIN Faza II — decyzja nr 56/POPC/2016.
Ww. decyzje dotyczą zapewnienia finansowania przedsięwzięć ze środków rezerwy
celowej budżetu państwa i budżetu środków europejskich dla programów i projektów
realizowanych z udziałem środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej.
Zamawiający wskazał, że należy mieć na względzie, że uzyskanie decyzji w sprawie
wniosków o zmianę w/w decyzji jest procesem długotrwałym, trwającym zazwyczaj około
kilku miesięcy, z uwagi na konieczność dokonania szczegółowych analiz tych wniosków
przez Ministerstwo Infrastruktury i Budownictwa, Ministerstwo Rozwoju i ostatecznie przez
Ministerstwo Finansów.
Ponadto, z uwagi na fakt, że zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia kwotę 49 327 400,00 zł, w celu zwiększenia tej kwoty do wartości najtańszej
oferty, musiałby dokonać odpowiednich przesunięć kwot pomiędzy zadaniami wymienionymi
w harmonogramach rzeczowo-finansowych projektów CAPAP, K-GESUT i ZSIN Faza II, na
co musiałby uzyskać akceptację Instytucji Pośredniczącej, tj. Centrum Projektów Polska
Cyfrowa.
Zamawiający przywołał tezę orzeczniczą wydaną przez Krajową Izbę Odwoławczą o
sygn. akt. 622/15, w której wykonawca przekonywał, że zamawiający ma o wiele więcej
środków niż deklaruje. Powołał się przy tym m.in. na dane finansowe dotyczące tej
inwestycji, a zawarte w programie operacyjnym, W uzasadnieniu Izba zwróciła uwagę, że
zwiększenie kwoty, którą zamawiający podał podczas otwarcia ofert, to uprawnienie, a nie
obowiązek zamawiającego. Skład orzekający podkreślił też, że ogólna kwota przeznaczona
na projekt nie musi być wcale wydana na jedno zamówienie.
Zamawiający stwierdził, że zamówienie w kwocie 615 900,00 zł finansowane jest z
budżetu państwa na rok 2017 r. i zgodnie z paragrafem 4300 klasyfikacji budżetowej
wydatek dotyczy zakupu usług. W związku z tym zawarcie umowy po 1 listopada skutkuje w
zasadzie brakiem możliwości wydania pieniędzy budżetowych w 2017 r. z uwagi na
ograniczony czas na realizację usług.
Po drugie, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności i zakładając, że planowany
termin zakończenia prac dostosowania pomieszczenia zakończy się (w najgorszym
wypadku) 31 marca 2018 r. wykonawca i tak nie złożył oferty, która mieści się w budżecie
zamawiającego.
Po trzecie, kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na zamówienie
podstawowe wynosi 46 764 520,00 brutto, a zaoferowana kwota na realizację zamówienia
podstawowego przez odwołującego wynosi 47 293 500,00 brutto.
Zamawiający stwierdził, że odwołujący nie wskazał okoliczności faktycznych
uzasadniających prawne dokonanie nieprawidłowego unieważnienia podstępowania.
Prowadził jedynie w tym zakresie rozważania dotyczące hipotetycznej oceny przedstawionej
przez niego koncepcji.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia objętego niniejszym postępowaniem jest dostawa,
utrzymanie oraz zapewnienie ciągłości działania Infrastruktury w ramach projektów CAPAP,
ZSIN - Faza II, K-GESUT. Jak wynika z pkt, 4.2. Załącznika nr 1 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (s.i.w.z.) Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, w ramach
Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii powstała inicjatywa SIG - inicjatywa mająca na celu
wypracowanie i wdrożenie spójnego systemu zasad działania dla wszystkich
inicjatyw/projektów realizowanych przez Główny Urząd Geodezji i Kartografii. Inicjatywa
powstała w wyniku dostrzeżenia potrzeby zarządzania wszystkimi przedsięwzięciami
realizowanymi przez Główny Urząd Geodezji i Kartografii, których rezultatami jest
dostarczenie rozwiązań informatycznych wspierających realizację zadań Głównego Urzędu
Geodezji i Kartografii.
Zgodnie z treścią pkt III. 1 s.i.w.z. przedmiot zamówienia ma być zrealizowany
poprzez:
• Dostawę infrastruktury sprzętowej do środowiska SIG,
• Dostawę oprogramowania standardowego,
• Świadczenie usług utrzymania infrastruktury SIG.
W chwili obecnej zamawiający korzysta z infrastruktury, którą nabył na podstawie
wcześniejszych postępowań, ponosząc koszty jej utrzymania. Obecnie podmiotem
świadczącym usługę utrzymania infrastruktury jest Asseco Poland S,A. na podstawie umowy
zawartej w wyniku rozstrzygnięcia postępowania na „Usługi utrzymania infrastruktury SIG"
(numer referencyjny postępowania: BO-ZP.2610,46,2016.1Z). Umowa z Asseco została
zawarta w dniu 2 czerwca 2017 r. i obejmuje 6 miesięcy utrzymania Infrastruktury w ramach
zamówienia podstawowego (tj. do 1 grudnia 2017 r.) i 6 dalszych miesięcy w ramach opcji (tj.
do 1 czerwca 2018 r,).
W dniu 8 września 2017 r, na otwarciu ofert, zamawiający podał kwotę, jaką zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia - 49 327 400,00 zł brutto.
W postępowaniu złożono oferty z następującymi cenami:
Wykonawca Cena oferty brutto Cena oferty netto
S&T Services Polska sp. z o.o. 54 922 922,51 zł 44 652 782,53 zł
Comarch Polska SA 49 65S 100,00 zł 40 370 000,00 zł
Symmetry sp, z o,o.(lider), 50 393 608,98 zł 40 970 413,80 zł
Asseco Data Systems SA, Comp SA
Wszystkie trzy oferty wykraczały poza budżet podany przez zamawiającego, przy
czym cena najkorzystniejszej oferty przekroczyła ten budżet o 0,66 %.
W dniu 26 września 2017 r. postępowanie zostało przez zamawiającego
unieważnione w na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p., to jest ze względu na fakt, iż
cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Istota sporu opierała się przede wszystkim na odmiennym rozumieniu przez strony
postępowania treści art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p.
W myśl wskazanego przepisu, będącego podstawą czynności unieważnienia
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający unieważnia
postępowanie, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa
kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że
zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.
Analiza treści przepisu wskazuje, iż jego dyspozycja znajduje zastosowanie w
przypadku kumulatywnego wystąpienia dwóch wskazanych w nim przesłanek:
1) cena najkorzystniejszej oferty lub cena z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz
2) zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty.
Wskazany przepis nie daje zatem zamawiającemu wyłącznego i arbitralnego
uprawnienia do decydowania o tym, czy zwiększyć kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, czy też nie. Przede wszystkim zamawiający obowiązany jest
zbadać, czy istnieje obiektywna możliwość zwiększenia tej kwoty i dopiero wówczas, w
przypadku, gdy wynik badania okaże się negatywny, podjąć decyzję o unieważnieniu
postępowania. Podkreślić przy tym należy, że czynność unieważnienia postępowania sama
w sobie sprzeciwia się określonemu w art. 2 pkt 7a ustawy P.z.p. celowi postępowania o
udzielenie zamówienia, przez który należy rozumieć dokonanie wyboru oferty wykonawcy, z
którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub - w przypadku trybu
zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowania postanowień takiej umowy. Tym samym,
wskazane w ustawie P.z.p. przesłanki unieważnienia postępowania – po pierwsze – nie
powinny być interpretowane rozszerzająco, po drugie zaś – ich wystąpienie winno być
szczegółowo zbadane i nie powinno budzić żadnych wątpliwości.
Jednocześnie wskazać należy, iż wszelkie czynności zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, muszą być przeprowadzone z
poszanowaniem wyrażonych w ustawie P.z.p. zasad, w tym wyrażonych w art. 7 ust. 1 oraz
w art. 8 ust. 1 zasady przejrzystości oraz zasady jawności postępowania o udzielenie
zamówienia. Respektowanie tych zasad oznacza między innymi, iż zamawiający powinien
zapewnić wszystkim zainteresowanym wykonawcom odpowiedni dostęp do informacji o
zamówieniu, należycie dokumentować wszystkie etapy postępowań oraz umożliwić
śledzenie procesu udzielania zamówienia. Oznacza to, iż również w przypadku
unieważnienia postępowania, wykonawcy winni mieć możliwość zapoznania się z wszelkimi
okolicznościami, mającymi wpływ na tego rodzaju czynność zamawiającego. Powyższe
wynika również z treści art. 93 ust. 3 ustawy P.z.p., zgodnie z którym o unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wszystkich
wykonawców, którzy:
1) ubiegali się o udzielenie zamówienia - w przypadku unieważnienia postępowania
przed upływem terminu składania ofert,
2) złożyli oferty - w przypadku unieważnienia postępowania po upływie terminu
składania ofert
- podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Obowiązek podania uzasadnienia faktycznego i prawnego jest równoznaczny z
koniecznością podania wszelkich okoliczności faktycznych oraz podstawy prawnej danej
czynności, w tym przypadku – czynności unieważnienia postępowania. W orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że wymóg podania faktycznych i prawnych
podstaw czynności zamawiającego służy m.in. temu, by wykonawca mógł ocenić zasadność
czynności zamawiającego, przede wszystkim z uwagi na ewentualność skorzystania ze
środków ochrony prawnej. Uzasadnienie musi zawierać wszelkie informacje, które pozwolą
wykonawcy podjąć decyzję o zasadności wnoszenia środka odwoławczego (wyrok KIO z
dnia 04.01.2016 r., sygn. akt KIO 2702/15).
Odnosząc powyższe do przedmiotowego postępowania stwierdzić należy, iż
zamawiający nie sprostał ciążącemu na nim obowiązku wykazania, iż nie mógł zwiększyć
kwoty, którą przeznaczył na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty.
Zarówno w informacji o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia, jak i w
postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą zamawiający nie przedstawił
żadnych argumentów, jak i dowodów przemawiających za tym, że takie zwiększenie nie jest
możliwe. Wręcz przeciwnie – w odpowiedzi na odwołanie z dnia 18 października 2017 roku
wskazywał, że ewentualna procedura mająca na celu zwiększenie rzeczonej kwoty byłaby
długotrwała i skomplikowana. Tym samym zamawiający niejako zaprzeczył prezentowanemu
wcześniej stanowisku, stwierdzając, iż zwiększenie kwoty nie jest co do zasady niemożliwe,
lecz jedynie złożone i przewlekłe.
Odwołujący w odwołaniu oraz na rozprawie podniósł szereg argumentów i dowodów
w celu wykazania, iż zamawiający może podnieść kwotę, którą przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia do ceny oferty odwołującego, będącą ofertą najkorzystniejszą w
przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający zaprzeczył argumentacji odwołującego, nie
przedstawiając wszakże żadnych wniosków dowodowych w zakresie prezentowanego
stanowiska. Wskazać przy tym należy, iż to na zamawiającym, jako podmiocie obowiązanym
do wykazania zaistnienia przesłanek wskazanych w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p.,
spoczywał ciężar udowodnienia, iż nie istnieje obiektywna możliwość zwiększenia kwoty
przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający nie wykazał żadnej inicjatywy w
tym zakresie, w związku z czym nie udowodnił zasadności podjętej decyzji o unieważnieniu
postępowania.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
………………………………………
………………………………………
WYROK
z dnia 23 października 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Katarzyna Poprawa
Robert Skrzeszewski
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 października 2017 r. przez
wykonawcę Comarch Polska Spółka Akcyjna w Krakowie w postępowaniu prowadzonym
przez Skarb Państwa – Główny Urząd Geodezji i Kartografii w Warszawie
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Skarbowi Państwa – Głównemu
Urzędowi Geodezji i Kartografii w Warszawie – unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania;
2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Główny Urząd Geodezji i
Kartografii w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Comarch Polska
Spółkę Akcyjną w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Skarbu Państwa – Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii w
Warszawie – na rzecz Comarch Polska Spółki Akcyjnej w Krakowie – kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 2093/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – Główny Urząd Geodezji i Kartografii w Warszawie –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę, utrzymanie oraz
zapewnienie ciągłości działania infrastruktury w ramach projektów CAPAP,ZSIN Faza II, K-
GESUT.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579), zwanej dalej
ustawą P.z.p.
W dniu 6 października 2017 roku wykonawca Comarch Polska SA w Krakowie (dalej:
odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności podjętych przez zamawiającego w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zarzucając zamawiającemu naruszenie
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. poprzez nieuzasadnione unieważnienie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, w sytuacji, w której zamawiający może zwiększyć
kwotę, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, do ceny najkorzystniejszej
oferty.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia decyzji o
unieważnieniu postępowania i dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jest
podmiotem zdolnym do jego wykonania, posiadającym w tym zakresie odpowiednie
kompetencje i doświadczenie, który złożył ważną ofertę, która powinna być przez
zamawiającego uznana za najkorzystniejszą. Poprzez nieuzasadnione unieważnienie
postępowania odwołujący może być pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, tym
samym w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy P.z.p. odwołujący
może ponieść szkodę polegającą na braku uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący zauważył, że przesłanką umożliwiającą unieważnienie postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 4 ustawy P.z.p. jest brak możliwości zwiększenia kwoty, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, do ceny najkorzystniejszej
oferty. W przypadku zamawiającego i przedmiotu niniejszego postępowania możliwość taka
istnieje. Zamawiający ma bowiem na realizację przedmiotowego zamówienia środki
finansowe, przewidziane już wcześniej na wykonanie tożsamych zadań. Co więcej, w
przypadku utrzymania decyzji o unieważnieniu postępowania, zamawiający z tytułu
świadczenia usługi objętej przedmiotowym zamówieniem będzie płacił więcej, niż płaciłby w
przypadku rozstrzygnięcia postępowania i wyboru najkorzystniejszej oferty.
W ocenie zamawiającego, nie można zatem uznać, że zasadne jest unieważnienie
postępowania ze względu na brak środków na jego realizację w sytuacji, w której
zamawiający będzie zobowiązany do wydatkowania jeszcze wyższych środków na realizację
tej samej usługi.
Odwołujący wskazał, że podmiotem obecnie świadczącym usługę utrzymania
infrastruktury jest Asseco Poland SA. Umowa z powołanym podmiotem została zawarta w
dniu 2 czerwca 2017 r. na 6 miesięcy w ramach zamówienia podstawowego (tj. do 1 grudnia
2017 r.) i 6 dalszych miesięcy w ramach opcji (tj. do 1 czerwca 2018 r.). Jednocześnie, w
ramach unieważnionego postępowania, zamawiający zakładał zawarcie umowy i
rozpoczęcie świadczenia usługi utrzymania infrastruktury w dniu 1 listopada 2017 r.
Świadczy o tym podany w s.i.w.z. sposób wypełnienia formularza ofertowego, w którym dla
celów kalkulacji ceny i porównania ofert nakazano wykonawcom uwzględnienie 10 miesięcy
świadczenia usługi utrzymania, a jednocześnie z innych postanowień s.i.w.z. wynika, że
całość usługi ma zakończyć się z dniem 31 sierpnia 2018 r. Aby spełnione zostały oba
warunki, to jest termin 10 miesięcy świadczenia usługi i jego zakończenie w dniu 31 sierpnia
2018 r., rozpoczęcie świadczenia usługi powinno nastąpić w dniu 1 listopada 2017 r.
Odwołujący stwierdził, że zakresy obu zamówień (objętego niniejszym
postępowaniem i objętego umową z Asseco) w części dotyczącej utrzymania infrastruktury
pokrywają się ze sobą. Tym samym zamawiający, ogłaszając przedmiotowe postępowanie w
marcu 2017 r. i zawierając umowę z Asseco w czerwcu 2017 r., musiał uwzględnić ten fakt i
przewidzieć narzędzia pozwalające mu na uniknięcie podwójnego płacenia dwóm
wykonawcom za tę samą usługę. Narzędzia takie są mu dostępne na podstawie umowy z
Asseco (prawo do wypowiedzenia umowy i odstąpienia od niej ze skutkiem ex tunc), a także
powszechnie obowiązujących przepisów Kodeksu cywilnego i Prawa zamówień publicznych.
Z całą pewnością jednak w chwili zawarcia umowy z Asseco zamawiający musiał mieć
zagwarantowane środki na utrzymanie infrastruktury w wysokości określonej w umowie, w
przeciwnym przypadku doszłoby do rażącego naruszenia dyscypliny finansów publicznych.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniami umowy z Asseco, za miesiąc
świadczenia usługi przez Asseco Poland SA zamawiający zobowiązany jest do zapłaty
117 241,14 zł brutto. W unieważnionym właśnie postępowaniu ta sama usługa została
zaoferowana przez Comarch Polska S.A. za kwotę 113 538,46 zł brutto, czyli o prawie 4 tys.
miesięcznie mniej.
Odwołujący podniósł, że:
1) po pierwsze - zamawiający nie może pozostać bez usługi utrzymania infrastruktury,
czyli z jakimś wykonawcą musi mieć aktywną umowę i komuś musi za świadczenie tej usługi
płacić. Albo płacić będzie Asseco - na podstawie dotychczasowej umowy (do czasu
przeprowadzenia i rozstrzygnięcia kolejnego postępowania, czyli co najmniej kilka
dodatkowych miesięcy) albo wykonawcy wybranemu w niniejszym postępowaniu;
2) po drugie - zamawiający nie może płacić jednocześnie za tę samą usługę dwóm
wykonawcom (Asseco na podstawie dotychczasowej umowy i nowemu wykonawcy na
podstawie umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia niniejszego postępowania). W
przypadku rozstrzygnięcia niniejszego postępowania umowa z Asseco będzie musiała być
zatem zakończona,
Odwołujący stwierdził, że jeśli decyzja o unieważnieniu postępowania zostanie
utrzymana, zamawiający będzie zatem płacił za usługę utrzymania więcej, niż w przypadku
rozstrzygnięcia niniejszego postępowania i wyboru najkorzystniejszej oferty. I odwrotnie, jeśli
zamawiający rozstrzygnie powołany przetarg, to zapłaci za usługę utrzymania mniej, niż płaci
i będzie płacił Asseco - aż do czasu rozpisania i rozstrzygnięcia nowego postępowania. Tym
samym zarówno względy racjonalne, jak i ekonomiczne, przemawiają za tym, aby
zamawiający zawarł umowę z wykonawcą oferującym tańszą usługę - zamiast kontynuować
umowę z wykonawcą, który za tę samą usługę otrzymuje wyższe wynagrodzenie,
Odwołujący powołał się na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 lipca 2013 r.
(sygn. KIO 1534/13), z dnia 21 lutego 2014 r. sygn. KIO 26/14, z dnia 10 czerwca 2016 r.
KIO 911/16, z dnia 10 stycznia 2013 r. sygn. akt: KIO 2851/12 i inne.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 18 października 2017 roku wniósł o
oddalenie odwołania.
Zamawiający nie zgodził się z interpretacją przepisu prawa przedstawioną przez
odwołującego i uznał ją co najmniej za nielogiczną. Stwierdził, że w treści art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy P.z.p. wyraźnie wskazano, że "zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny
najkorzystniejszej. Słowo „może” należy rozumieć jako prawo zamawiającego nie zaś
obowiązek.
Zamawiający poinformował, że zamówienie na obecnie świadczoną usługę
utrzymania infrastruktury przez Asseco Poland S.A. finansowane jest w ramach budżetu
państwa, a unieważnione postępowanie - ze środków wspólnotowych.
Zamawiający stwierdził, że nie jest możliwe przenoszenie zobowiązań zaciągniętych
w ramach budżetu państwa na zadania finansowane ze środków wspólnotowych. W jego
ocenie, nieprawdziwe jest twierdzenie odwołującego, że postępowanie z 2016 roku oraz
obecne unieważnione są jednakowe. Potwierdzają to choćby różne w wielu względach Opisy
Przedmiotów Zamówienia oraz fakt, iż poprzednie zamówienie dotyczyło tylko usługi
utrzymania, natomiast w zakres postępowania, którego dotyczy niniejsze odwołanie
wchodziła dostawa i usługa utrzymania infrastruktury. W związku z powyższymi
wyjaśnieniami zamawiającego zarzuty odwołującego określone powyżej należy uznać
również za chybione.
Zamawiający stwierdził, że podczas otwarcia ofert z dnia 8 września 2017 r. podał
kwotę jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia i wynosi ona 49 327 400,00 zł
natomiast kwota zaoferowana przez odwołującego wynosi 49 655 100,00 zł co
jednoznacznie wskazuje, że przekracza ona budżet 0 327 700,00 zł. Odwołujący sam zawarł
te informacje w odwołaniu opisując stan faktyczny postępowania. Argumentacja
odwołującego w powyższym zakresie jest zatem niezrozumiała dla Zamawiającego.
Zamawiający wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 2347/15,
gdzie Izba podkreśliła, że unieważniając postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy P.z.p., zamawiający nie jest zobowiązany do wykazania, że zwiększenie kwoty
przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty najkorzystniejszej jest
niemożliwe, czego domagał się odwołujący.
Zamawiający stwierdził, że wyroki Izby, na które powołał się odwołujący, nie wpisują
się w żadnym stopniu w stan faktyczny z niniejszego postępowania. Co więcej,
dotychczasowa linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych
dotycząca unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. jest
jednolita. Sformułowanie zawarte w art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp, jest uprawnieniem
zamawiającego i nie może być podstawą roszczeń wykonawców o zwiększenie kwoty
podanej bezpośrednio przed otwarciem ofert. Składy orzekające wielokrotnie zwracały
uwagę, że zwiększenie kwoty na realizację zamówienia to możliwość, a nie obowiązek
zamawiającego.
Zamawiający wskazał, że z wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 24
kwietnia 2008 r. wynika, że to zamawiający dokonuje oceny, jaką kwotę może przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia, a kontrola gospodarowania środkami finansowymi przez
zamawiającego nie należy do kompetencji uczestników postępowania.
Zamawiający wskazał, że argumentacja odwołującego jest o tyle nietrafiona, iż w
odniesieniu do unieważnionego postępowania, w związku z przekroczeniem kwoty, jaką
zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w celu wyrażenia zgody
na zwiększenie tej kwoty do wartości najtańszej oferty, zamawiający powinien złożyć do
instytucji nadzorującej, tj. do Ministerstwa Infrastruktury i Budownictwa, wnioski o zmianę
niżej wymienionych decyzji Ministra Rozwoju i Finansów:
- zapewnieniu finansowania przedsięwzięcia:
- dla projektu CAPAP — decyzja nr 54/POPC/2016, dla projektu K-GESUT - decyzja
nr 55/POPC/2016, dla projektu ZSIN Faza II — decyzja nr 56/POPC/2016.
Ww. decyzje dotyczą zapewnienia finansowania przedsięwzięć ze środków rezerwy
celowej budżetu państwa i budżetu środków europejskich dla programów i projektów
realizowanych z udziałem środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej.
Zamawiający wskazał, że należy mieć na względzie, że uzyskanie decyzji w sprawie
wniosków o zmianę w/w decyzji jest procesem długotrwałym, trwającym zazwyczaj około
kilku miesięcy, z uwagi na konieczność dokonania szczegółowych analiz tych wniosków
przez Ministerstwo Infrastruktury i Budownictwa, Ministerstwo Rozwoju i ostatecznie przez
Ministerstwo Finansów.
Ponadto, z uwagi na fakt, że zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia kwotę 49 327 400,00 zł, w celu zwiększenia tej kwoty do wartości najtańszej
oferty, musiałby dokonać odpowiednich przesunięć kwot pomiędzy zadaniami wymienionymi
w harmonogramach rzeczowo-finansowych projektów CAPAP, K-GESUT i ZSIN Faza II, na
co musiałby uzyskać akceptację Instytucji Pośredniczącej, tj. Centrum Projektów Polska
Cyfrowa.
Zamawiający przywołał tezę orzeczniczą wydaną przez Krajową Izbę Odwoławczą o
sygn. akt. 622/15, w której wykonawca przekonywał, że zamawiający ma o wiele więcej
środków niż deklaruje. Powołał się przy tym m.in. na dane finansowe dotyczące tej
inwestycji, a zawarte w programie operacyjnym, W uzasadnieniu Izba zwróciła uwagę, że
zwiększenie kwoty, którą zamawiający podał podczas otwarcia ofert, to uprawnienie, a nie
obowiązek zamawiającego. Skład orzekający podkreślił też, że ogólna kwota przeznaczona
na projekt nie musi być wcale wydana na jedno zamówienie.
Zamawiający stwierdził, że zamówienie w kwocie 615 900,00 zł finansowane jest z
budżetu państwa na rok 2017 r. i zgodnie z paragrafem 4300 klasyfikacji budżetowej
wydatek dotyczy zakupu usług. W związku z tym zawarcie umowy po 1 listopada skutkuje w
zasadzie brakiem możliwości wydania pieniędzy budżetowych w 2017 r. z uwagi na
ograniczony czas na realizację usług.
Po drugie, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności i zakładając, że planowany
termin zakończenia prac dostosowania pomieszczenia zakończy się (w najgorszym
wypadku) 31 marca 2018 r. wykonawca i tak nie złożył oferty, która mieści się w budżecie
zamawiającego.
Po trzecie, kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na zamówienie
podstawowe wynosi 46 764 520,00 brutto, a zaoferowana kwota na realizację zamówienia
podstawowego przez odwołującego wynosi 47 293 500,00 brutto.
Zamawiający stwierdził, że odwołujący nie wskazał okoliczności faktycznych
uzasadniających prawne dokonanie nieprawidłowego unieważnienia podstępowania.
Prowadził jedynie w tym zakresie rozważania dotyczące hipotetycznej oceny przedstawionej
przez niego koncepcji.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia objętego niniejszym postępowaniem jest dostawa,
utrzymanie oraz zapewnienie ciągłości działania Infrastruktury w ramach projektów CAPAP,
ZSIN - Faza II, K-GESUT. Jak wynika z pkt, 4.2. Załącznika nr 1 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (s.i.w.z.) Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, w ramach
Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii powstała inicjatywa SIG - inicjatywa mająca na celu
wypracowanie i wdrożenie spójnego systemu zasad działania dla wszystkich
inicjatyw/projektów realizowanych przez Główny Urząd Geodezji i Kartografii. Inicjatywa
powstała w wyniku dostrzeżenia potrzeby zarządzania wszystkimi przedsięwzięciami
realizowanymi przez Główny Urząd Geodezji i Kartografii, których rezultatami jest
dostarczenie rozwiązań informatycznych wspierających realizację zadań Głównego Urzędu
Geodezji i Kartografii.
Zgodnie z treścią pkt III. 1 s.i.w.z. przedmiot zamówienia ma być zrealizowany
poprzez:
• Dostawę infrastruktury sprzętowej do środowiska SIG,
• Dostawę oprogramowania standardowego,
• Świadczenie usług utrzymania infrastruktury SIG.
W chwili obecnej zamawiający korzysta z infrastruktury, którą nabył na podstawie
wcześniejszych postępowań, ponosząc koszty jej utrzymania. Obecnie podmiotem
świadczącym usługę utrzymania infrastruktury jest Asseco Poland S,A. na podstawie umowy
zawartej w wyniku rozstrzygnięcia postępowania na „Usługi utrzymania infrastruktury SIG"
(numer referencyjny postępowania: BO-ZP.2610,46,2016.1Z). Umowa z Asseco została
zawarta w dniu 2 czerwca 2017 r. i obejmuje 6 miesięcy utrzymania Infrastruktury w ramach
zamówienia podstawowego (tj. do 1 grudnia 2017 r.) i 6 dalszych miesięcy w ramach opcji (tj.
do 1 czerwca 2018 r,).
W dniu 8 września 2017 r, na otwarciu ofert, zamawiający podał kwotę, jaką zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia - 49 327 400,00 zł brutto.
W postępowaniu złożono oferty z następującymi cenami:
Wykonawca Cena oferty brutto Cena oferty netto
S&T Services Polska sp. z o.o. 54 922 922,51 zł 44 652 782,53 zł
Comarch Polska SA 49 65S 100,00 zł 40 370 000,00 zł
Symmetry sp, z o,o.(lider), 50 393 608,98 zł 40 970 413,80 zł
Asseco Data Systems SA, Comp SA
Wszystkie trzy oferty wykraczały poza budżet podany przez zamawiającego, przy
czym cena najkorzystniejszej oferty przekroczyła ten budżet o 0,66 %.
W dniu 26 września 2017 r. postępowanie zostało przez zamawiającego
unieważnione w na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p., to jest ze względu na fakt, iż
cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Istota sporu opierała się przede wszystkim na odmiennym rozumieniu przez strony
postępowania treści art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p.
W myśl wskazanego przepisu, będącego podstawą czynności unieważnienia
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający unieważnia
postępowanie, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa
kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że
zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.
Analiza treści przepisu wskazuje, iż jego dyspozycja znajduje zastosowanie w
przypadku kumulatywnego wystąpienia dwóch wskazanych w nim przesłanek:
1) cena najkorzystniejszej oferty lub cena z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz
2) zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty.
Wskazany przepis nie daje zatem zamawiającemu wyłącznego i arbitralnego
uprawnienia do decydowania o tym, czy zwiększyć kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, czy też nie. Przede wszystkim zamawiający obowiązany jest
zbadać, czy istnieje obiektywna możliwość zwiększenia tej kwoty i dopiero wówczas, w
przypadku, gdy wynik badania okaże się negatywny, podjąć decyzję o unieważnieniu
postępowania. Podkreślić przy tym należy, że czynność unieważnienia postępowania sama
w sobie sprzeciwia się określonemu w art. 2 pkt 7a ustawy P.z.p. celowi postępowania o
udzielenie zamówienia, przez który należy rozumieć dokonanie wyboru oferty wykonawcy, z
którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub - w przypadku trybu
zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowania postanowień takiej umowy. Tym samym,
wskazane w ustawie P.z.p. przesłanki unieważnienia postępowania – po pierwsze – nie
powinny być interpretowane rozszerzająco, po drugie zaś – ich wystąpienie winno być
szczegółowo zbadane i nie powinno budzić żadnych wątpliwości.
Jednocześnie wskazać należy, iż wszelkie czynności zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, muszą być przeprowadzone z
poszanowaniem wyrażonych w ustawie P.z.p. zasad, w tym wyrażonych w art. 7 ust. 1 oraz
w art. 8 ust. 1 zasady przejrzystości oraz zasady jawności postępowania o udzielenie
zamówienia. Respektowanie tych zasad oznacza między innymi, iż zamawiający powinien
zapewnić wszystkim zainteresowanym wykonawcom odpowiedni dostęp do informacji o
zamówieniu, należycie dokumentować wszystkie etapy postępowań oraz umożliwić
śledzenie procesu udzielania zamówienia. Oznacza to, iż również w przypadku
unieważnienia postępowania, wykonawcy winni mieć możliwość zapoznania się z wszelkimi
okolicznościami, mającymi wpływ na tego rodzaju czynność zamawiającego. Powyższe
wynika również z treści art. 93 ust. 3 ustawy P.z.p., zgodnie z którym o unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wszystkich
wykonawców, którzy:
1) ubiegali się o udzielenie zamówienia - w przypadku unieważnienia postępowania
przed upływem terminu składania ofert,
2) złożyli oferty - w przypadku unieważnienia postępowania po upływie terminu
składania ofert
- podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Obowiązek podania uzasadnienia faktycznego i prawnego jest równoznaczny z
koniecznością podania wszelkich okoliczności faktycznych oraz podstawy prawnej danej
czynności, w tym przypadku – czynności unieważnienia postępowania. W orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że wymóg podania faktycznych i prawnych
podstaw czynności zamawiającego służy m.in. temu, by wykonawca mógł ocenić zasadność
czynności zamawiającego, przede wszystkim z uwagi na ewentualność skorzystania ze
środków ochrony prawnej. Uzasadnienie musi zawierać wszelkie informacje, które pozwolą
wykonawcy podjąć decyzję o zasadności wnoszenia środka odwoławczego (wyrok KIO z
dnia 04.01.2016 r., sygn. akt KIO 2702/15).
Odnosząc powyższe do przedmiotowego postępowania stwierdzić należy, iż
zamawiający nie sprostał ciążącemu na nim obowiązku wykazania, iż nie mógł zwiększyć
kwoty, którą przeznaczył na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty.
Zarówno w informacji o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia, jak i w
postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą zamawiający nie przedstawił
żadnych argumentów, jak i dowodów przemawiających za tym, że takie zwiększenie nie jest
możliwe. Wręcz przeciwnie – w odpowiedzi na odwołanie z dnia 18 października 2017 roku
wskazywał, że ewentualna procedura mająca na celu zwiększenie rzeczonej kwoty byłaby
długotrwała i skomplikowana. Tym samym zamawiający niejako zaprzeczył prezentowanemu
wcześniej stanowisku, stwierdzając, iż zwiększenie kwoty nie jest co do zasady niemożliwe,
lecz jedynie złożone i przewlekłe.
Odwołujący w odwołaniu oraz na rozprawie podniósł szereg argumentów i dowodów
w celu wykazania, iż zamawiający może podnieść kwotę, którą przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia do ceny oferty odwołującego, będącą ofertą najkorzystniejszą w
przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający zaprzeczył argumentacji odwołującego, nie
przedstawiając wszakże żadnych wniosków dowodowych w zakresie prezentowanego
stanowiska. Wskazać przy tym należy, iż to na zamawiającym, jako podmiocie obowiązanym
do wykazania zaistnienia przesłanek wskazanych w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p.,
spoczywał ciężar udowodnienia, iż nie istnieje obiektywna możliwość zwiększenia kwoty
przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający nie wykazał żadnej inicjatywy w
tym zakresie, w związku z czym nie udowodnił zasadności podjętej decyzji o unieważnieniu
postępowania.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
………………………………………
………………………………………