Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2702/15
KIO 2724/15
WYROK
z dnia 4 stycznia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2016 roku w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2015 roku przez:
A. TOMBUD Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Żorach
B. REMBUD Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Rybniku
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Miasto Rybnik w
Rybniku

przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Remontowo Budowlane „ERBUD” Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Rybniku, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt: KIO 2702/15 oraz KIO 2724/15 po
stronie zamawiającego


orzeka:

1. oddala odwołanie wniesione przez TOMBUD Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Żorach
2. uwzględnia odwołanie wniesione przez REMBUD Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Rybniku i nakazuje zamawiającemu – Miastu Rybnik w
Rybniku – unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie
czynności wykluczenia z postępowania oraz odrzucenia oferty wykonawcy REMBUD
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Rybniku, wezwanie wykonawcy
REMBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Rybniku do złożenia
wykazu wykonanych robót, uzupełnionego o robotę budowlaną, wykonaną w okresie

ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy, to w tym okresie, polegającą na budowie obiektu
kubaturowego w wartości co najmniej 4.000.000,00 PLN zł brutto i dokonanie
ponownej oceny ofert.
3. Kosztami postępowania obciąża TOMBUD Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Żorach oraz Miasto Rybnik w Rybniku i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez TOMBUD
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Żorach (10 000 zł 00 gr) i
REMBUD Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Rybniku
(10 000 zł 00 gr), tytułem wpisów od odwołań,
2) zasądza od TOMBUD Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Żorach na
rzecz Miasta Rybnik w Rybniku kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) zasądza od Miasta Rybnik w Rybniku na rzecz REMBUD Spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością w Rybniku kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.

………………………………

Sygn. akt: KIO 2702/15
KIO 2724/15
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Rybnik w Rybniku – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na budowę przedszkola przy ulicy Sztolniowej w dzielnicy
Boguszowice Stare.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
KIO 2702/15
W dniu 14 grudnia 2015 roku wykonawca TOMBUD Sp. z o.o. w Żorach wniósł
odwołanie wobec czynności zamawiającego, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez niezgodne z prawem użycie tejże konkretnej przepisu
ustawy Pzp, jako podstawy prawnej do odrzucenia naszej oferty złożonej na okoliczność
powołanego zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) dokonania czynności polegającej na ponownym i właściwym rozpoznaniu
dokumentacji przetargowej odwołującego pod względem ustalenia zgodności tejże
dokumentacji z obowiązującą specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej: s.i.w.z.)
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w powołanym
postępowaniu.
3) wezwania odwołującego do uzupełnienia pozostałej dokumentacji/złożenia
wyjaśnień, które w treści rozstrzygnięcia w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty,
zamawiający uznał za możliwie do uzupełnienia/poprawy.
4) zwrot kosztów uiszczonej opłaty za wpis dot. odwołania, po uwzględnieniu
stanowiska odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że zamawiający w dniu 9 grudnia 2015 roku
poinformował go o odrzuceniu jego oferty, informując go o tym, iż podstawą odrzucenia jest
stwierdzenie braku zgodności treści samej oferty odwołującego z treścią obowiązującego na

okoliczność powołanego postępowania s.i.w.z. Zamawiający podniósł w treści
rozstrzygnięcia zarzut, iż odwołujący nie dołączył do oferty, na etapie składania dokumentów
przetargowych, kosztorysu ofertowego dla zakresu robót określonego w części "A"
dotyczącego wynagrodzenia ryczałtowego, mimo że zamawiający wymagał jego dołączenia
zgodnie z zapisami rozdziału IX, XI SIWZ. W związku z uznaniem oferty odwołującego za
odrzuconą, zamawiający odstąpił od wezwania odwołującego do uzupełnienia pozostałych
dokumentów i złożenia wyjaśnień, które zamawiający uznał jako nadające się do
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.
Odwołujący nie podzielił stanowiska zamawiającego i podniósł zarzut naruszenia
przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., poprzez jego niezgodne z prawem
użycie, jako podstawy prawnej do odrzucenia oferty złożonej na okoliczność powołanego
zamówienia.
Odwołujący wskazał, iż istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest takie ukształtowanie
przez strony umowy sposobu rozliczenia i warunków zapłaty wynagrodzenia za prawidłowo
zrealizowane zamówienie przez wykonawcy, które zakłada ad hoc złożenie istotnego z
punktu widzenia prawnego zobowiązanie się oferenta do wykonania określonego zakresu
świadczenia stanowiącego przedmiot umowy za z góry określoną kwotę, którą wykonawca
oferuje w pełni będąc świadomym przejęcia tym samym na siebie odpowiedzialności oraz
ryzyka za ewentualne niewłaściwie skalkulowane przez niego koszty wykonania. Jak uznał w
tym względzie Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 20 listopada 1998 r. (sygn. akt: IICRN
913/97): "(...) ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie
absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie
domagać się wynagrodzenia wyższego (...)".Wynagrodzenie ryczałtowe oznacza
wynagrodzenie za całość dzieła w jednej sumie pieniężnej lub wartości globalnej.
Rozliczenia stron w przypadku zastosowania ryczałtowego charakteru wynagrodzenia w
żaden sposób nie opierają się na cenach jednostkowych oraz faktycznie wykonanych
świadczeniach. Zatem jeżeli cena, jaka została zastosowana w postępowaniu jest ceną
ryczałtową - to wykonawca, a nie zamawiający ponosi ryzyko co do poprawności kalkulacji
ceny adekwatnej do rozmiaru przedmiotu zamówienia. Z charakteru wynagrodzenia
ryczałtowego wynika bowiem, że uwzględnia ono wszystkie koszty związane z wykonaniem
robót określonych dokumentacją przetargową oraz specyfikacją techniczną wykonania i
odbioru robót. Jeżeli więc strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, to uzgodniony
ekwiwalent należy się za cały - zarówno znany, jak i nieznany dokładnie od początku -
przedmiot zamówienia.

Odwołujący przywołał również wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 20 lutego 2006
(KIO/UZP/ZO/0-430/06), wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 marca 2010 roku
(KIO/UZP 139/10) oraz stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wydane w dniu
14 lutego 2013 r. (UZP/DP/0-AGA/4078/1308/13) oraz 16 maja 2013 r. (UZP/DP/0-
AGA/21456/3036/13).
Odwołujący podniósł ponadto, iż podstawą odrzucenia oferty wykonawcy na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. może być tylko niezgodność treści oferty z
s.i.w.z, a sankcja ta wynika z art. 89 ust. 3 ustawy P.z.p., zgodnie z którym treść oferty musi
odpowiadać specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Kosztorys ofertowy jest
dokumentem, który służy ustaleniom ceny, czyli wynagrodzenia wykonawcy za zamawiane
roboty budowlane, nie stanowi zaś dokumentu potwierdzającego spełnienie przez usługi
robót budowlanych wymagań określonych przez zamawiającego w związku z art. 25 ust. 1
pkt 2 ustawy P.z.p.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania. Podniósł, iż
w przedmiotowym postępowaniu przewidział rozliczenie kosztorysowo-ryczałtowe.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. z
uwagi na niezałączenie do oferty kosztorysów ofertowych dla części zamówienia rozliczanej
ryczałtowo. Podstawą takiej decyzji była niezgodność treści oferty z wymaganiami
zamawiającego zawartymi w rozdziale XI „Sposób obliczania ceny ofertowej" pkt 3A ppkt 1:
„wynagrodzenie ryczałtowe określone w części „A" arkusza „Zestawienie kosztów przedmiotu
zamówienia" ustalone na podstawie wyceny dokonanej przez Wykonawcę w oparciu o
dokumentację projektowa, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót, specyfikacje
techniczne pomieszczeń, „pomocniczy przedmiar robót" oraz wymagania zawarte w s.i.w.z.
Zamawiający wymaga dołączenia dla tej części zakresu robót kosztorysu ofertowego oraz
wypełnienia części „A" arkusza „Zestawienie kosztów przedmiotu zamówienia".
Wynagrodzenie musi obejmować również całość kosztów robót pomocniczych opisanych w
„zakresie robót" oraz koszt zużytej w czasie realizacji robót wody i energii elektrycznej".
Zamawiający wskazał także konieczność złożenia kosztorysu ofertowego w rozdziale IX Opis
sposobu przygotowania ofert, oraz w ogłoszeniu o zamówieniu sekcja III. 6 Inne dokumenty.
Zamawiający stwierdził, że ma prawo indywidualnego formułowania wymagań
dotyczących treści złożonych ofert, a żądanie przedstawienia kosztorysu ofertowego dla
części ryczałtowej jako elementu treści oferty nie narusza żadnego przepisu prawa. Jeżeli
zamawiający zawarł w s.i.w.z wymaganie dołączenia kosztorysu ofertowego, to zobowiązany
był do egzekwowania od wykonawców, by oferta go zawierała, a w przypadku braku, do
odrzucenia oferty zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Żądanie kosztorysu

ofertowego dla części ryczałtowej nie było kwestionowane przez wykonawców na etapie
przygotowywania ofert i zamawiający nie może modyfikować treści s.i.w.z. po terminie
składania ofert.
Zamawiający stwierdził, iż pomimo tego, że na etapie badania .oferty kosztorys
ofertowy przy wynagrodzeniu ryczałtowym ma za zadanie potwierdzać prawidłowość
dokonanej wyceny robót budowlanych oraz zgodność oferowanych robót z treścią s.i.w.z., co
nadaje mu jedynie walor pomocniczy, to w przypadku wyraźnego żądania jego dołączenia do
oferty zawartego w s.i.w.z., zamawiający nie miał możliwości zignorowania jego braku i
odstąpienia od żądania jego złożenia w stosunku do niektórych wykonawców. Takie
postępowanie narażałoby zamawiającego na zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający podniósł, że przy wynagrodzeniu ryczałtowym brak dołączenia do oferty
wymaganego kosztorysu z reguły nie skutkuje odrzuceniem oferty. Wszystko zależy od
zapisów s.i.w.z. i roli, jaka została w niej przewidziana dla kosztorysu. Zamawiający w
niniejszym postępowaniu zawarł w projekcie umowy (§ 8 ust. 2) postanowienia, które
przypisywały kosztorysowi załączonemu do oferty kluczowe znaczenie przy ustaleniu
wysokości wynagrodzenia częściowego:
„Wysokość płatności częściowych dotyczących wynagrodzenia ryczałtowego za
wykonane elementy/pozycje ustalana będzie na etapie przygotowywania protokołu
częściowego odbioru robót, proporcjonalnie do wartości danego elementu/pozycji w
kosztorysie inwestorskim, zgodnie z poniższą formułą:
Pcz-Wep x (Wko/Wh)
gdzie;
PCz - płatność częściowa za wykonany element/pozycję
Wep - wartość elementu/pozycji w kosztorysie inwestorskim
Wko- wartość kosztorysu ofertowego
Wki - wartość kosztorysu inwestorskiego "
Tak sformułowane zapisy wskazują, że kosztorys ofertowy dla części rozliczanej
ryczałtowo nie miał jedynie charakteru informacyjnego, jak jest to zwykle przyjmowane przy
tego typu rozliczeniu, lecz miał konkretne znaczenie dla realizacji zamówienia.

Ponadto zamawiający poinformował, że wyjaśniał wątpliwości wykonawców na etapie
przygotowania ofert, dotyczące znaczenia kosztorysu ofertowego w postępowaniu,
wskazując jego znaczenie dla przyszłego zobowiązania w odpowiedziach na pytania
wykonawców z dnia 28 października 2015 r. w odpowiedzi na pytanie 23 (w treści s.i.w.z. w
rozdziale XI p.3 zapisano, że wynagrodzenie za część „A" wg arkusza „Zestawienie kosztów
przedmiotu zamówienia " jest wynagrodzeniem ryczałtowym. Jednocześnie w dalszej treści
tego samego punktu, dla tego samego zakresu robót zamieszczono wymóg dołączenia
kosztorysu ofertowego z załączeniem „pomocniczego charakteru przedmiaru". W sytuacji
wynagrodzenia ryczałtowego, wykonawca zasadniczo zobowiązany jest do uwzględnienia
całości zakresu robót uwidocznionego w dostarczonych materiałach przetargowych ,a tym
samym także do odpowiedniej korekty przedmiaru - tak w zakresie rodzaju zaliczonych robót
jak też ich ilości. Jaki jest status kosztorysu ofertowego dołączonego do oferty? Czy tego
rodzaju dokonane różnice, lub podobne, mają mieć jakiś wpływ na ocenę oferty?)
Zamawiający odpowiedział, że podobnie jak przedmiar robót ma charakter pomocniczy dla
wykonawcy przy wycenie przedmiotu zamówienia, tak kosztorys ofertowy będzie miał taki
charakter dla zamawiającego. Wartości poszczególnych pozycji będą pomocne np. przy
ustalaniu wysokości płatności częściowych, czy określaniu (W przypadku uszkodzenia czy
zniszczenia mienia w okresie późniejszej eksploatacji) wysokości szkody w negocjacjach z
ubezpieczycielem. Niemniej jednak kosztorys ofertowy (dla części rozliczanej ryczałtowo) nie
będzie stanowił elementu branego pod uwagę przy porównywaniu ofert, a tylko uzupełniony
na jego podstawie arkusz „zestawienie kosztów przedmiotu zamówienia".
Zamawiający stwierdził, że kosztorysy ofertowe nie są dokumentami, o których mowa
w art. 25 ust. 1 pkt. 1 lub 2 ustawy i nie podlegają uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
P.z.p. Z tych względów zamawiający prawidłowo zastosował art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy
wobec oferty odwołującego, która zawierała dokumentu wymaganego przez zamawiającego.
Przystępujący, Przedsiębiorstwo Remontowo Budowlane „ERBUD” Sp. z o.o. w
Rybniku, wniósł o oddalenie odwołania.
Przystępujący wskazał, że odwołujący nie wykazał w treści odwołania przesłanek
warunkujących jego rozpoznanie, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. Zauważył,
iż zamawiający w s.i.w.z. w rozdziale XII określił kryteria oceny ofert tj. cenę (waga 96%) i
okres gwarancji (waga 4%). Z opublikowanego przez zamawiającego zbiorczego zestawienia
ofert wynika, iż przyjmując powyższe kryteria oferta spółki Rembud sp. z o.o. uzyskuje
wyższą ilość punktów. Oferta spółki Rembud również została odrzucona, a spółka ta wniosła
odwołanie. Odwołujący nie zgłosił w tym zakresie przystąpienia po stronie zamawiającego, a
tym samym nie wykazał interesu w uzyskaniu danego zamówienia.

Przystępujący podniósł, że odwołujący w odwołaniu przyznał, iż do swojej oferty nie
dołączył kosztorysu ofertowego dla robót określonych w części „A" arkusza „Zestawienie
kosztów przedmiotu zamówienia". Zamawiający w rozdziale XI s.i.w.z. pkt 3 ppkt 1 przyjął
wynagrodzenie ryczałtowe określone w części „A" arkusza „Zestawienie kosztów przedmiotu
zamówienia" ustalone na podstawie wyceny dokonanej przez wykonawcę w oparciu o
dokumentację projektową, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót, specyfikacje
techniczne pomieszczeń, „pomocniczy przedmiar robót" oraz wymagania zawarte w s.i.w.z.
Zamawiający wymagał dołączenia dla tej części zakresu robót kosztorysu ofertowego oraz
wypełnienia części „A" arkusza „Zestawienie kosztów przedmiotu zamówienia".
Wynagrodzenie miało obejmować również całość kosztów robót pomocniczych opisanych w
„zakresie robót" oraz koszt zużytej w czasie realizacji robót wody i energii elektrycznej.
Zamawiający w rozdziale XI pkt 3 ppkt 1 s.i.w.z. wprost wskazał, w jaki sposób wykonawcy
winni obliczyć cenę ryczałtową tej części robót oraz wskazał, iż do oferty należy dołączyć
kosztorys ofertowy oraz wypełnić część „A" arkusza „Zestawienie kosztów przedmiotu
zamówienia", cyt.:
„3. Przyjmuje się wynagrodzenie:
1) wynagrodzenie ryczałtowe określone w części „A" arkusza „Zestawienie kosztów
przedmiotu zamówienia" ustalone na podstawie wyceny dokonanej przez Wykonawcę w
oparciu o dokumentację projektową, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót,
specyfikacje techniczne pomieszczeń, „pomocniczy przedmiar robót" oraz wymagania
zawarte w SIWZ. Zamawiający wymaga dołączenia dla tej części zakresu robót kosztorysu
ofertowego oraz wypełnienia części „A" arkusza „Zestawienie kosztów przedmiotu
zamówienia". Wynagrodzenie musi obejmować również całość kosztów robót pomocniczych
opisanych w „zakresie robót" oraz koszt zużytej w czasie realizacji robót wody i energii
elektrycznej."
Zatem zamawiający wyszczególnił elementy, które muszą wchodzić w skład
kompletnej oferty. Z zapisów tych jednoznacznie wynika, że kosztorys ofertowy musi być
elementem składowym złożonej oferty,
W piśmie z dnia 28 października 2015 r. stanowiącego odpowiedzi na pytania
wykonawców dotyczące statusu kosztorysu ofertowego, zamawiający udzielając odpowiedzi
na pytanie numer 23 wyraźnie zaznaczył, iż cyt.: „Podobnie jak przedmiar robót ma charakter
pomocniczy dla Wykonawcy przy wycenie przedmiotu zamówienia, tak kosztorys ofertowy
będzie miał taki charakter dla Zamawiającego. Wartości poszczególnych pozycji będą
pomocne np. przy ustalaniu wysokości płatności częściowych, czy określaniu (w przypadku

uszkodzenia czy zniszczenia mienia w okresie późniejszej eksploatacji) wysokości szkody w
negocjacjach z ubezpieczycielem ".
Przystępujący podniósł, że istota omawianego kosztorysu ofertowego wynika także,
że sposobu rozliczeń jaki został przyjęty przez zamawiającego we wzorze umowy. Jego brak
uniemożliwia rozliczenie robót w przyjęty przez zamawiającego sposób. Zgodnie z §8 ust. 2
wzoru umowy (załącznik numer 6 do s.i.w.z.) „Wysokość płatności częściowych dotyczących
wynagrodzenia ryczałtowego za wykonane elementy/pozycje ustalana będzie na etapie
przygotowywania protokołu częściowego odbioru robót, proporcjonalnie do wartości danego
elementu/pozycji w kosztorysie inwestorskim, zgodnie z poniższą formułą:
Pcz~Wepx(Wk0/Wkl)
gdzie:
Pcz - płatność częściowa za wykonany element/pozycję
Wep - wartość elementu/pozycji w kosztorysie inwestorskim
Wko - wartość kosztorysu ofertowego
Wki - wartość kosztorysu inwestorskiego ".
Przystępujący wskazał na treść art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. i stwierdził, że kosztorys
ofertowy nie należy do kategorii dokumentów wymienionych w art. 25 ust. 1 P.z.p. jako
podlegających uzupełnieniu
Przystępujący stwierdził, iż odwołujący w terminach ustawowych nie wniósł odwołania
do postanowień s.i.w.z. Kwestionowanie na obecny etapie konieczności przedłożenia
kosztorysu ofertowego uznać należy za spóźnione i niedopuszczalne.
Przystępujący wskazał, iż – niezależnie od powyższego – odwołujący w swojej ofercie
popełnił kolejne błędy stanowiące o braku poprawności złożonej oferty. Odwołujący w
zakresie wykazania warunku wiedzy i doświadczenia powołuje się na potencjał podmiotu
udostępniającego tj. Tombud Tomasz Banaś. Odwołujący czyni to w zakresie kierownika
budowy Pana Tomasza Poręba. W wykazie osób stanowiącym załącznik numer 5 do s.i.w.z.,
odwołujący podaje, iż Pan Tomasz Poręba będzie świadczył usługi kierownika budowy na
podstawie umowy zlecenia, a ponadto w wykonaniu zamówienia udział będą brały dwie inne
osoby na podstawie umowy zlecenia tj. Pan Paweł Pająk oraz Pan Paweł Pazera. Taka
konstrukcja wskazuje, iż zarówno odwołujący, jak i udostępniający nie posiadają własnego

odpowiedniego potencjału wiedzy i doświadczenia w części zamówienia wykonywanego
przez Pana Tomasza Porębę, Pana Pawła Pająka oraz Pana Pawła Pazery, przy czym
odwołujący nie wykazał tych osób jako udostępniających potencjał i doświadczenie, jak
również nie wskazał ich jako podwykonawców.
Dodatkowo odwołujący powołuje się na potencjał podmiotu trzeciego tj. Tombud
Tomasz Banaś przedstawiając jako dowód spełnienia warunków wykonawstwa 2 referencje
od tegoż podmiotu trzeciego. Jednakże z zakresu referencji wystawionej przez Prezydenta
Miasta Żory wynika, że firma Tombud Tomasz Banaś, jako członek konsorcjum wykonała
tylko zakres robót ogólno-budowlanych (o wartości 5.534.997,54 zł). Zamawiający żądał
wykazanie budowy obiektu kubaturowego, a definicja obiektu kubaturowego, budynku
(KIO/UZP 522/09) zgodnie z definicjami prawa budowlanego (budynek = obiekt budowlany, a
obiekt budowlany obejmuje instalacje i urządzenia) obejmuje również cały pozostały zakres
robót np. roboty branżowe, więc firma Tombud Tomasz Banaś nie może wykazać, że
wykonała samodzielnie pełny zakres robót obiektu kubaturowego, a więc również użyczać
potencjału w takim zakresie.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w rozdziale XI s.i.w.z. pkt 3 ppkt 1 przyjął wynagrodzenie ryczałtowe
określone w części „A" arkusza „Zestawienie kosztów przedmiotu zamówienia" ustalone na
podstawie wyceny dokonanej przez wykonawcę w oparciu o dokumentację projektową,
specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót, specyfikacje techniczne pomieszczeń,
„pomocniczy przedmiar robót" oraz wymagania zawarte w s.i.w.z. Zamawiający wymagał
dołączenia dla tej części zakresu robót kosztorysu ofertowego oraz wypełnienia części „A"
arkusza „Zestawienie kosztów przedmiotu zamówienia". Wynagrodzenie miało obejmować
również całość kosztów robót pomocniczych opisanych w „zakresie robót" oraz koszt zużytej
w czasie realizacji robót wody i energii elektrycznej. Zamawiający w rozdziale XI pkt 3 ppkt 1
s.i.w.z. wprost wskazał, w jaki sposób wykonawcy winni obliczyć cenę ryczałtową tej części
robót oraz wskazał, iż do oferty należy dołączyć kosztorys ofertowy oraz wypełnić część „A"
arkusza „Zestawienie kosztów przedmiotu zamówienia":
W piśmie z dnia 28 października 2015 r. stanowiącego odpowiedzi na pytania
wykonawców dotyczące statusu kosztorysu ofertowego, zamawiający udzielając odpowiedzi
na pytanie numer 23 zaznaczył: „Podobnie jak przedmiar robót ma charakter pomocniczy dla
Wykonawcy przy wycenie przedmiotu zamówienia, tak kosztorys ofertowy będzie miał taki
charakter dla Zamawiającego. Wartości poszczególnych pozycji będą pomocne np. przy
ustalaniu wysokości płatności częściowych, czy określaniu (w przypadku uszkodzenia czy

zniszczenia mienia w okresie późniejszej eksploatacji) wysokości szkody w negocjacjach z
ubezpieczycielem ".
Zgodnie z § 8 ust. 2 wzoru umowy (załącznik numer 6 do s.i.w.z.) „Wysokość
płatności częściowych dotyczących wynagrodzenia ryczałtowego za wykonane
elementy/pozycje ustalana będzie na etapie przygotowywania protokołu częściowego
odbioru robót, proporcjonalnie do wartości danego elementu/pozycji w kosztorysie
inwestorskim, zgodnie z poniższą formułą:
Pcz~Wepx(Wk0/Wkl)
gdzie:
Pcz - płatność częściowa za wykonany element/pozycję
Wep - wartość elementu/pozycji w kosztorysie inwestorskim
Wko - wartość kosztorysu ofertowego
Wki - wartość kosztorysu inwestorskiego ".
Odwołujący do oferty nie dołączył wymaganego kosztorysu ofertowego. Zamawiający
w dniu 9 grudnia 2015 roku poinformował go o odrzuceniu jego oferty, informując go, iż
podstawą odrzucenia jest stwierdzenie braku zgodności treści samej oferty odwołującego z
treścią obowiązującego na okoliczność powołanego postępowania s.i.w.z. Zamawiający
podniósł w treści rozstrzygnięcia zarzut, iż odwołujący nie dołączył do oferty, na etapie
składania dokumentów przetargowych, kosztorysu ofertowego dla zakresu robót określonego
w części "A" dotyczącego wynagrodzenia ryczałtowego, mimo że zamawiający wymagał jego
dołączenia zgodnie z zapisami rozdziału IX, XI SIWZ. W związku z uznaniem oferty
odwołującego za odrzuconą, zamawiający odstąpił od wezwania odwołującego do
uzupełnienia pozostałych dokumentów i złożenia wyjaśnień, które zamawiający uznał jako
nadające się do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba uznała, że odwołujący jest uprawniony do wnoszenia
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.

Podstawą odrzucenia oferty odwołującego jest art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.,
zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. jako podstawy odrzucenia
oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując
opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona
niezgodność treści oferty z s.i.w.z. musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć
powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w s.i.w.z. oraz zobowiązania
oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w
sposób niezgodny z wymaganiami s.i.w.z. (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania
s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia
ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również
tradycyjnie zamieszczane w s.i.w.z.); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na
czym konkretnie niezgodność ta polega – co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami s.i.w.z.
Ogólnie wskazać tu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt KIO
868/10, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest
wiążąca dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej
umieszczonych. Jak wskazuje art. 701 § 3 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie
z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty,
zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z
postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że –
obok ogłoszenia – zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do
zamówienia (umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to s.i.w.z. należy
uznać za warunki przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie s.i.w.z. jest zatem czynnością
prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany
swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu
zobowiązania wykonawcy wymienionych w si.w.z. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do
zasady, dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm s.i.w.z., jej
postanowienia winny być sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne
formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną
z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowego postępowania, Izba uznała, że brak
wymaganego przez zamawiającego kosztorysu, stanowi niezgodność polegającą na
sporządzeniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami s.i.w.z., co uzasadnia odrzucenie
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.
Izba wskazuje, że zamawiający uprawniony był do żądania od wykonawców złożenia
kosztorysu niezależnie od tego, że umówione przez strony wynagrodzenie miało być
wynagrodzeniem ryczałtowym. W opozycji do takiego żądania nie stoi bowiem żaden z
powszechnie obowiązujących przepisów prawa, w szczególności przepis ustawy P.z.p. ani
Kodeksu cywilnego. Podkreślić przy tym należy, że przytoczone wyżej postanowienia s.i.w.z.
wskazują, że kosztorys ofertowy dla części rozliczanej ryczałtowo nie miał jedynie charakteru
informacyjnego, jak jest to zwykle przyjmowane przy tego typu rozliczeniu, lecz miał
konkretne znaczenie dla realizacji zamówienia.
A zatem uznać należy, iż odwołujący, decydując się na złożenie oferty w
przedmiotowym postępowaniu, winien był respektować ustalone przez zamawiającego
zasady i złożyć wszystkie wymagane dokumenty, w tym również wymagany kosztorys. Z
kolei zamawiający, który zobligowany jest egzekwować od wykonawców dostosowanie się
do warunków przetargu, nie może odstąpić od tego obowiązku wobec niektórych z
wykonawców, uznając, iż brak wymaganego dokumentu nie stanowi uchybienia
postanowieniom s.i.w.z.
Izba przeanalizowała również przywoływany przez odwołującego wyrok KIO z dnia 16
marca 2010 roku, sygn. akt KIO/UZP 139/10, niemniej jednak stwierdza, iż nie może on
stanowić poparcia stanowiska odwołującego w przedmiotowej sprawie, nawet per analogiam,
został bowiem wydany w odmiennym stanie faktycznym. Zamawiający w postępowaniu, na
kanwie którego zostały wydany wskazany wyrok, żądał złożenia kosztorysów i taki
kosztorysy zostały im przedłożony. W złożonym kosztorysie stwierdzono natomiast
rozbieżności względem przedmiarów robót.
Błędy w kosztorysie stanowią o innego rodzaju uchybieniach niż brak kosztorysu. W
niniejszym przypadku nie złożono bowiem w ogóle wymaganego dokumentu i to stanowi o
niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z. Natomiast błędy w złożonym dokumencie
każdorazowo stanowią przedmiot badania przez KIO i w zależności od danego stanu
faktycznego mogą być różnie ocenione.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
KIO 2724/15
W dniu 14 grudnia 2015 roku wykonawca Rembud Sp. z o.o. w Rybniku wniósł
odwołanie wobec czynności zamawiającego, polegających na:
a) odrzuceniu oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. w zw. z
wykluczeniem wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy P.z.p.
b) odrzuceniu oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. w zw. z
wykluczeniem wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy P.z.p.
c) odrzuceniu oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., jako
nieodpowiadającej treści s.i.w.z.
Zaskarżonym czynnościom odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p., poprzez nieuzasadnione
wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu z uwagi na brak wniesienia wadium, co
w konsekwencji skutkowało nieuzasadnionym odrzuceniem oferty, podczas gdy dnia
17.11.2015 r. odwołujący złożył w kasie zamawiającego ważne oświadczenie o udzieleniu
poręczenia zapłaty wadium wraz z oświadczeniem o zmianie tego oświadczenia z uwagi na
zmianę terminu otwarcia ofert, a więc wadium zostało złożone w wymaganej przez
zamawiającego formie i terminie.
2. art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p.
poprzez nieuzasadnione wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu z powodu
braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co skutkowało odrzuceniem oferty,
podczas gdy odwołujący załączył do oferty ważne referencje odpowiadające warunkom
wskazanym w s.i.w.z. przez zamawiającego.
3. art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez jego niezastosowanie, w szczególności
brak wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu i wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu, a
następnie odrzucenie jego oferty na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp i art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy P.z.p.

4. art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez stwierdzenie, iż
oferta odwołującego podlega odrzuceniu jako niezgodna z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, podczas gdy niezgodność ta nie występuje.
Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2. unieważnienie czynności polegającej na wykluczeniu odwołującego i
odrzuceniu jego oferty;
3. powtórzenie czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz wyboru
jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, jako że w
przypadku braku odrzucenia oferty przez zamawiającego jego oferta uzyskałaby największą
ilość punktów wg kryteriów oceny ofert i zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza.
Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 8 grudnia 2015r. (otrzymanym przez
odwołującego dnia 9 grudnia 2015r.) zamawiający poinformował o wyniku postępowania
przetargowego, wskazując iż jako najkorzystniejsza wybrana została oferta Przedsiębiorstwa
Remontowo Budowlanego „ERBUD” sp. z o.o. w Rybniku, zaś oferta odwołującego została
odrzucona. W uzasadnieniu zamawiający wskazał, iż przyczynami odrzucenia oferty były:
a) brak wniesienia wadium (co skutkowało wykluczeniem wykonawcy z
postępowania i odrzuceniem oferty);
b) brak przedstawienia odpowiednich referencji (co skutkowało wykluczeniem
wykonawcy z postępowania i odrzuceniem oferty);
c) niezgodność oferty z s.i.w.z. (co skutkowało odrzuceniem oferty).
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
P.z.p. poprzez nieuzasadnione wykluczenie odwołującego się wykonawcy z udziału w
postępowaniu z uwagi na brak wniesienia wadium, co w konsekwencji skutkowało
nieuzasadnionym odrzuceniem oferty odwołujący podniósł, że dnia 17 listopada 2015 r.
złożył w kasie zamawiającego ważne oświadczenie o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium
wraz z oświadczeniem o zmianie tego oświadczenia z uwagi na zmianę przez

zamawiającego terminu otwarcia ofert, a więc wadium zostało złożone w wymaganej przez
zamawiającego formie i terminie.
Odwołujący wskazał na niezgodność dokonanego przez zamawiającego wykluczenia
odwołującego się wykonawcy a dalej odrzucenia jego oferty z powodu niewniesienia
wadium, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy P.z.p.
Zamawiający stwierdził, że odwołujący złożył jako wadium zmianę oświadczenia
poręczyciela (Śląskiego Regionalnego Funduszu Poręczeniowego sp. z o.o.) o udzieleniu
poręczenia zapłaty wadium i zgodnie z § 3 ust. 1 tego dokumentu „pozostałe postanowienia
Oświadczenia pozostają w mocy”. Zamawiający stwierdził, że nie może uznać wadium za
prawidłowo wniesione, skoro nie posiada wiedzy na temat treści pierwotnego oświadczenia,
a posiadając jedynie zmianę tego oświadczenia.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt VII s.i.w.z „Wymagania dotyczące wadium”
zamawiający przewidział możliwość składania wadium w wysokości 200.000 zł w formie
poręczeń. „Wadium wnoszone w innej formie niż pieniężna należy złożyć w Urzędzie Miasta
Rybnika, I piętro, sala 151, stanowisko nr 4, a kserokopię dołączyć do oferty”, a więc w kasie
Urzędu. Zgodnie z wymaganiami s.i.w.z. odwołujący się wniósł wadium w formie poręczenia
Śląskiego Regionalnego Funduszu Poręczeniowego sp. z o.o. przed terminem składania
ofert dnia 17.11.2015r. składając w kasie Urzędu dwa dokumenty stanowiące całość, tj.
oświadczenie o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium z dnia 26.10.2015 r. wraz z
załączonym do niego oświadczeniem o zmianie oświadczenia o udzieleniu poręczenia
zapłaty wadium. Odwołujący sie otrzymał w kasie potwierdzenie złożenia wadium w formie
dowodu przyjęcia DP nr 233/2015 z dnia 17.11.2015r., z którego wynika wprost, że złożono
„Gwarancję. Oświadczenie o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium Szto (...)” w wysokości
200.000.00 zł.
Odwołujący wskazał, że konieczność złożenia dwóch dokumentów wynikała z tego, iż
zamawiający zmieniał termin składania ofert, a tym samym termin związania ofertą ulegał
zmianie. Z oświadczenia o udzieleniu poręczenia z dnia 26.10.2015r. wynika wyraźnie, iż
poręczyciel udzielił poręczenia za zobowiązanie do zapłaty wadium w postępowaniu
oudzielenie zamówienia „Budowa przedszkola przy ulicy Sztolniowej w dzielnicy Baranowice
Stare” (nr sprawy ZP271.121.2015). Poręczyciel zobowiązał się do zapłaty 100% wadium w
wysokości 200.000,00 zł. Poręczenie udzielone zostało na okres związania ofertą tj. od dnia
28.10.2015r. do dnia 26.11.2015r. powiększony o 1 miesiąc. Odwołujący zaznaczył, że
pierwotny termin składania ofert wskazany w s.i.w.z. wyznaczony był na 28 października
2015r., następnie zamawiający zmienił ten termin na 17 listopada 2015 r., w związku z czym

odwołujący zmuszony był uzyskać zmianę oświadczenia w zakresie terminu obowiązywania
poręczenia. Zmiana oświadczenia dołączona została do oświadczenia pierwotnego z dnia 26
października 2015 r. i złożona zgodnie z wymaganiami s.i.w.z. w kasie Urzędu. Wobec tego
wadium wniesiono w należytej formie i terminie. Wszelkie informacje dotyczące warunków
udzielenia poręczenia zostały wskazane a zamawiający miał możliwość oceny czy warunki
wskazane w s.i.w.z. zostały zachowane. Tymczasem zamawiający twierdzi, iż nie otrzymał
oświadczenia pierwotnego a dysponuje jedynie zmianą oświadczenia. Odwołujący wskazał,
że dokumenty zostały złożone w kasie Urzędu w oryginale, więc zamawiający musi je
posiadać, a twierdzenie o ich braku jest nieuzasadnione.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy P.z.p. poprzez nieuzasadnione wykluczenie odwołującego się wykonawcy z udziału
w postępowaniu z powodu braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co
skutkowało odrzuceniem oferty, odwołujący podniósł, że załączył do oferty ważne referencje
odpowiadające warunkom wskazanym w s.i.w.z.
Odwołujący wskazał, że zamawiający odrzucił jego ofertę jako wykonawcy
wykluczonego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy P.z.p. z
powodu niewykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego posiadania
wiedzy i doświadczenia. Zamawiający stwierdził, iż przedstawione przez odwołującego się
referencje w zakresie wykonywania rozbudowy nie odpowiadają warunkom wskazanym w
s.i.w.z., jako że zamawiający wymagał referencji na wykonanie budowy.
Odwołujący stwierdził, że stosownie do pkt IV ppkt 3. 1 s.i.w.z. „Warunki udziału w
postępowaniu”, o udzielenie zamówienia ubiegać się mogą wykonawcy, którzy spełniają
warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia tj. „wykonawca wykonał w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy to w tym okresie co najmniej dwie roboty budowlane każda
polegająca na budowie obiektu kubaturowego o wartości co najmniej 4.000.000,00 PLN zł
brutto każda”.
Odwołujący przedstawił referencje wydane przez „WIMAR” Przedsiębiorstwo -
Produkcyjno - Usługowo - Handlowe W. W., z których wynika, że wykonawca wykonał roboty
budowlane polegające na rozbudowie obiektu ze wskazaniem poszczególnych robót (tj.
rozbudowa obiektu w technologii tradycyjnej; wykonanie instalacji wod - kan, co.,
elektrycznej; roboty dekarskie, roboty wykończeniowe, termomodemizacja budynku) o
wartości łącznej 4.551.000 zł. Zamawiający tymczasem uznał, iż referencje nie odpowiadają

warunkom wskazanym w s.i.w.z., jako że rozbudowa nie stanowi budowy. W ocenie
odwołującego stanowisko zamawiającego w tym zakresie jest całkowicie błędne.
Odwołujący podniósł, że zamawiający wymagał przedstawienia referencji na
wykonanie robót budowlanych polegających na budowie. Zgodnie z definicją robót
budowlanych wskazaną w art. 2 pkt 8 ustawy P.z.p., należy przez to rozumieć wykonanie
albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 2c lub obiektu budowlanego, a także realizacje obiektu budowlanego, za
pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że Prawo budowlane w art. 3 pkt 7 definiuje roboty budowlane
jako budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce
obiektu budowlanego.
W ocenie odwołującego, wobec tego, skoro zamawiający wymagał wykazania robót
budowlanych polegających na budowie, a pojęcie budowy rozumieć należy w sposób
wskazany w prawie budowlanym, należy za budowę uznać również rozbudowę. Zwłaszcza,
że rozbudowę stanowi również wzniesienie nowego budynku na już zabudowanej innym
budynkiem działce (a tego dotyczą złożone przez odwołującego referencje).
W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez jego
niezastosowanie, w szczególności brak wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów
referencji i wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu, odwołujący podkreślił, że
zamawiający dokonując odrzucenia oferty odwołującego się wykonawcy na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy P.z.p., a więc z powodu niespełnienia
warunków udziału w postępowaniu, tj. niewykazania wiedzy i doświadczenia, poprzez
złożenie referencji obejmujących roboty budowlane polegające na rozbudowie, odstąpił od
zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., twierdząc, że oferta i tak podlegała odrzuceniu a
wykonawca wykluczeniu.
Odwołujący podniósł, że przepis art. 26 ust. 3 nie przewiduje możliwości rezygnacji z
zastosowania procedury wezwania w przypadku, gdy zamawiający widzi braki w
dokumentach potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Wezwanie
musi być dokonane. Odwołujący powołał się m.in. na wyrok KIO z dnia 11 sierpnia 2014 r.
sygn. akt KIO 1536/14, wyrok KIO z dnia 07 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 575/15.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez
stwierdzenie, iż oferta odwołującego się podlega odrzuceniu jako niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, podczas gdy niezgodność ta nie występuje,

odwołujący podniósł, że zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego wykonawcy
jako nieodpowiadającej treści s.i.w.z. twierdząc, że wyliczenia dla poz. 3.1. i 3.2. dokonane
zostały prawidłowo, zaś wyliczenia dla poz. 3.3., 3.4., 3.5. przedmiaru inwestorskiego ujęte
wg wykonawcy w pkt 3.4. kosztorysu ofertowego nie wskazały poprawnego określenia cen
jednostkowych pozycji brakujących przy zachowaniu niezmienności ceny jednostkowej, ilości
obmiarowej i wartości pozycji, w której je ujęto. Podany sposób kalkulacji poz. 3.3., 3.4., 3.5.
w pozycji 3.5. kosztorysu ofertowego z uwagi na kosztorysowy charakter wynagrodzenia
skutkuje brakiem możliwości rozliczenia robót na podstawie cen jednostkowych zawartych w
kosztorysie ofertowym wykonawcy. Wobec tego zamawiający uznał, że oferta nie obejmuje
całego zakresu zamówienia.
Odwołujący wskazał, że w pkt XI ppkt 3. 2 s.i.w.z wskazano sposób obliczenia ceny
ofertowej w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego. Wskazano tam m.in., że wykonawca
zobowiązany jest do ustalenia ceny jednostkowej każdej pozycji kosztorysu ofertowego na
podstawie składników cenotwórczych obejmujących robociznę, ceny materiałów i sprzętu
oraz narzuty kosztów pośrednich, koszt zakupu materiałów i zysk. Zamawiający nie wymaga
dołączenia do oferty zestawienia składników cenotwórczych. Kosztorys należy sporządzić w
sposób uproszczony ze wskazaniem m.in. wyceny wszystkich pozycji wyszczególnionych w
przedmiarze robót rozliczanych kosztorysowo, a każda pozycja musi zawierać ilość
jednostek przedmiarowych, cenę jednostkową pozycji wraz z narzutami oraz wartość
całkowitą danej pozycji.
Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 1 grudnia 2015 r. zamawiający wezwał
wykonawcę do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p, czy brakujące pozycje
przedmiaru inwestorskiego zostały ujęte w innych pozycjach kosztorysu wraz ze sposobem
wyliczenia tych pozycji ze wskazaniem cen jednostkowych. W odpowiedzi pismem z dnia 4
grudnia 2015 r. odwołujący wskazał, że brakujące pozycje przedmiaru inwestorskiego ujęte
zostały kosztorysie:
- Poz. 3.1. przedmiaru ujęta została w poz. 3.3. kosztorysu ofertowego
dotyczącej „ANALOGIA - WYMIANA GRUNTU wraz z zagęszczeniem; podsypka filtracyjna
w gotowym wykopie. Wykonanie podsypki z gotowego kruszywa - z piasku o uziarnieniu 0-4
mm; w tym koszt piasku i jego dostawy” - odwołujący wskazał dokładne wyliczenie w formie
tabeli ze wskazaniem cen jednostkowych obejmujących wszelkie koszty w tym robociznę,
koszt zakupu materiałów, transport, narzuty oraz zysk.
- poz. 3.2. przedmiaru ujęta została w poz. 3.4. kosztorysu ofertowego
dotyczącej „ANALOGIA - WYMIANA GRUNTU wraz z zagęszczeniem; podsypka filtracyjna

w gotowym wykopie. Wykonanie podsypki z gotowego kruszywa - z pospółki o uziarnieniu 0-
31,5 mm; w tym koszt pospółki i jej dostawy” - odwołujący wskazał dokładne wyliczenie w
formie tabeli ze wskazaniem cen jednostkowych obejmujących wszelkie koszty w tym
robociznę, koszt zakupu materiałów, transport, narzuty oraz zysk.
- poz. 3.3., 3.4., 3.5. przedmiaru ujęte zostały w poz. 3.5. kosztorysu ofertowego
dotyczącej „ANALOGIA - wymiany gruntu wraz z zagęszczeniem; podsypka filtracyjna w
gotowym wykopie. Wykonanie podsypki z gotowego kruszywa - z kruszywa mineralnego
łamanego o uziarnieniu 31,5 - 50 mm; w tym koszt kruszywa i jego dostawy” - odwołujący
wskazał dokładne wyliczenie w formie tabeli ze wskazaniem cen jednostkowych
obejmujących wszelkie koszty w tym robociznę, koszt zakupu materiałów, transport, narzuty
oraz zysk.
Odwołujący stwierdził, że wskazał wyliczenia w poszczególnych tabelach w ten sam
sposób. Z wyliczeń wynikały wszystkie wymagane przez zamawiającego w s.i.w.z. elementy,
tj. „ceny jednostkowe każdej pozycji kosztorysu ofertowego na podstawie składników
cenotwórczych obejmujących robociznę, ceny materiałów i sprzętu oraz narzuty kosztów
pośrednich, koszt zakupu materiałów i zysk” (pkt XI ppkt 3.2 s.i.w.z.). Jednakże zamawiający
uznał za prawidłowe jedynie wyliczenia dotyczące poz. 3.1 i 3.2. natomiast pozycji 3.3., 3.4. i
3.5 nie uznał twierdząc, że nie wynikają z nich ceny jednostkowe, a tym samym niemożliwe
jest ustalenie ceny, zaś oferta nie obejmuje całego zakresu zamówienia i tym samym jest
niezgodna z s.i.w.z.
Odwołujący wskazał, że ceny jednostkowe, wbrew twierdzeniom zamawiającego,
zostały wskazane w wyjaśnieniach, co wynika wprost z tabeli obrazującej wyliczenia. Wobec
tego nie zachodzą braki oferty, jakie zarzuca zamawiający. Oferta obejmuje cały zakres
zamówienia określony w s.i.w.z., a tym samym nie zachodzi niezgodność treści oferty z
s.i.w.z. i odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający stwierdził, że jako wadium odwołujący wniósł w dniu 17 listopada br., w
Urzędzie Miasta Rybnika, zmianę oświadczenia poręczyciela (Śląski Regionalny Fundusz
Poręczeniowy Sp, z o.o.). Bezpośrednio po otwarciu ofert podczas analizy prawidłowości
zabezpieczenia ofert wadium, w ofercie złożonej przez odwołującego stwierdzono brak
kserokopii wadium, która miała być dołączona do oferty zgodnie z wymaganiami zawartymi
w s.i.w.z.. Od pracownika przyjmującego gwarancje wadialne komisja przetargowa otrzymała
informację, iż odwołujący złożył jeden dokument, tj. zmianę oświadczenia poręczyciela o
udzieleniu poręczenia zapłaty wadium. W § 3 ust. 1 złożonego dokumentu zapisano

„Pozostałe postanowienia Oświadczenia pozostają w mocy" co powodowało, że
zamawiający nie posiadając oświadczenia poręczenia (a tylko jego zmianę) i nie mając
wiedzy odnośnie zapisów zawartych w pierwotnym dokumencie, nie mógł uznać, iż wadium
zostało skutecznie wniesione. Powyższe skutkowało odrzuceniem oferty oraz wykluczeniem
odwołującego. Twierdzenie odwołującego, że wniósł dwa dokumenty stanowiące całość jest
nieprawdziwe, ponieważ zamawiający nie jest i nigdy nie był w posiadaniu oświadczenia o
udzieleniu poręczenia zapłaty wadium z dnia 26 października 2015 r. a posiadał tylko zmianę
oświadczenia. Zgodnie z art. 46 ust, 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający
ma obowiązek zwrócić wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty
najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania i jeżeli nie nastąpi przesłanka do jego
zatrzymania, nie ma prawa zatrzymać wadium złożonego przez wykonawcę. Po wyborze
najkorzystniejszej oferty zamawiający zwrócił odwołującemu wniesione w kasie Urzędu
Miasta Rybnika wadium złożone w formie zmiany oświadczenia poręczyciela o udzieleniu
poręczenia zapłaty wadium z dnia 12 listopada br.
Zamawiający oświadczył, że nie zmienia swojego stanowiska dotyczącego podstawy
wykluczenia odwołującego, nie uznając roboty budowlanej w zakresie wykonania rozbudowy
obiektu, kiedy zamawiający wymagał wykazania się robotami budowlanymi polegającymi na
budowie obiektu kubaturowego. Próba zdefiniowania przez odwołującego pojęcia „budowy
obiektu kubaturowego" jest bezzasadna, ponieważ w odpowiedziach na pytania
wykonawców z dnia 26 października 2015 r. w odpowiedzi na pytanie 5 (Czy Zamawiający
uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca w zakresie Wiedzy i Doświadczenia
udowodni, że wykonał w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, co najmniej dwie roboty
budowlane każda polegająca na budowie, rozbudowie, nadbudowie bądź przebudowie
obiektu kubaturowego o wartości co najmniej 4.000.000 PLN zł (cztery miliony PLN) brutto
każda). Zamawiający określił, że uzna za warunek spełniony tylko w przypadku wykazania
wykonania robót polegających na budowie obiektu kubaturowego, natomiast nie uzna
warunku za spełniony, gdy wykonawca wykaże wykonanie robót polegających na
rozbudowie, nadbudowie lub przebudowie obiektu kubaturowego. Odpowiedzi na pytania
udzielone przez zamawiającego są wiążące dla wszystkich wykonawców składających oferty
i w tej sytuacji przedstawione zadanie nie potwierdzało spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający podniósł, że zgodnie z przepisem art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., nie
wzywa się wykonawcy do uzupełnienia, jeżeli mimo złożenia dokumentu lub oświadczenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne by było unieważnienie postępowania.

Ponieważ oferta odwołującego podlegała odrzuceniu zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
P.z.p., jako złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy P.z.p. z powodu niewniesienia wadium, do upływu
terminu składania ofert (co zamawiający wiedział już bezpośrednio po otwarciu ofert),
odstąpiono od wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i
doświadczenia, nie uznając referencji w zakresie wykonania rozbudowy.
Zamawiający stwierdził, że po powtórnej analizie wyjaśnień złożonych przez
odwołującego, uznał, że błędnie uznał wcześniej część wyjaśnień za prawidłowe, gdyż nie
powinien uznać żadnych wyliczeń za prawidłowe. Odwołujący został wezwany do złożenia
wyjaśnień czy wycenę pominiętych pozycji ujęto w innych pozycjach kosztorysowych. Ze
złożonych przez wykonawcę wyjaśnień wynikało, iż:
a) pozycja 3.1 przedmiaru inwestorskiego „Wykonanie odwiertów do głębokości
5m na potrzeby badania graniu'' została wyceniona w pozycji 3.3 kosztorysu ofertowego
„ANALOGIA. - WYMIANA GRUNTU wraz z zagęszczeniem, podsypka filtracyjna w gotowym
wykopie. Wykonanie podsypki z gotowego kruszywa -z piasku o uziarnieniu 0-4 mm, w tym
koszt piasku i jego dostawy",
b) pozycja 3.2 przedmiaru inwestorskiego, „umocnienie ścian wykopów o
szerokości do 1 m w graniach nawodnionych kat, 1-IV grodzicami wbijanymi pionowo wraz z
wyciąganiem grodzie" została wyceniona w pozycji 3.4 kosztorysu ofertowego „ANALOGIA-
WYMIANA GRUNTU wraz z zagęszczeniem, podsypka filtracyjna w gotowym wykopie,
Wykonanie podsypki z gotowego kruszywa z pospółki o uziarnieniu 0-31,5 mm, w tym
koszt pospółki i jej dostawy",
c) pozycja 3.3 przedmiaru inwestorskiego „Igłofiltry o średnicy do 50 mm wypłukiwane w
grunt bezpośrednio bez obsypki do głębokości 4,0 m" została wyceniona w pozycji 3.5
kosztorysu ofertowego „ANALOGIA – WYMIANA GRUNTU wraz z zagęszczeniem:
podsypka filtracyjna w gotowym wykopie. Wykonanie podsypki z gotowego kruszywa -
kruszywa mineralnego łamanego o uziarnieniu 31,5-50 mm, w tym koszt kruszywa i jego
dostawy",
d) pozycja 3.4 przedmiaru inwestorskiego „Pompowanie wody agregatem
podłączonym do zestawu igłofiltrów" została wyceniona w pozycji 3.5 kosztorysu
ofertowego „ANALOGIA - WYMIANA GRUNTU wraz z zagęszczeniem:
podsypka filtracyjna w gotowym wykopią. Wykonanie podsypki z gotowego kruszywa -

kruszywa mineralnego łamanego o uziarnieniu 31,5-50 mm, w tym koszt kruszywa i jego
dostawy",
e) pozycja 3.5 przedmiaru inwestorskiego „Pompowanie wody z wykopach pompami
elektrycznymi, przy braku stałego źródła energii" została wyceniona w pozycji 3.5 kosztorysu
ofertowego „ANALOGIA - WYMIANA GRUNTU wraz z zagęszczeniem: podsypka filtracyjna
w gotowym wykopie. Wykonanie podsypki z gotowego kruszywa - kruszywa mineralnego
łamanego o uziarnieniu 31,5-50 mm, w tym koszt kruszywa i jego dostawy".
Zamawiający stwierdził, że podany przez odwołującego sposób kalkulacji pozycji 3.1
przedmiaru inwestorskiego w pozycji 3.3 kosztorysu ofertowego, pozycji 3.2 przedmiaru
inwestorskiego w pozycji 3.4 kosztorysu ofertowego, pozycji 3.3, 3.4. 3.5 w pozycji 3.5
kosztorysu ofertowego sprowadzał się jedynie do dostosowania złożonego już kosztorysu
ofertowego odwołującego do przedmiaru inwestorskiego. W każdej z przeliczanych pozycji,
kosztem poprawności wyliczenia matematycznego, odwołujący manipulował normami
roboczogodzin (w poz. 3.3: 0,36 r-g zamiast 2,9 r-g; w poz. 3.4: 0,2 r-g zamiast 2,9 r-g; w
poz. 3.5: 0,58 r-g zamiast 2,9 r-g), normami zużycia materiałów (w poz. 3.4: 1m3/m3 zamiast
1,27 m3/m3; w poz. 3.5: 1,6 t/m3 zamiast 1,95 t/m3), stawką roboczo-godziny (10 i 13,7 zł) i
stawką maszyno-godziny sprzętu (odpowiednio 5 zł, 15 zł i 25 zł w poz. 3.3, 3.4 i 3.5).
Zmieniono również normę ilościową dla pospółki z 1,27 m3/m3 do 1,00/m3. Roboty dotyczące
pominiętych pozycji (3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 3.5 przedmiaru inwestorskiego) nie były w jakikolwiek
sposób powiązane z wycenionymi robotami (pozycje 3.3, 3.4, 3.5 kosztorysu ofertowego),
pozycje te w przedmiarze występowały samodzielnie i odwołujący nie przedstawił logicznego
uzasadnienia agregacji (scalania) pozycji. Scalenie pozycji byłoby dopuszczalne jedynie w
sytuacji gdy wykonanie robót dotyczących pominiętych pozycji byłoby nierozerwalnie
związane z wykonaniem robót z pozycji wycenionych w kosztorysie ofertowym, co w tej
sytuacji nie miało miejsca. W wyjaśnieniach z dnia 4 grudnia 2015 r. odwołujący wskazał, że
przedstawione wyliczenie kosztowe w innych niż wskazane przez zamawiającego pozycjach,
jest podyktowane sugestią opcjonalności wykonania prac wycenionych tymi pozycjami w
uzależnieniu od zaistniałych w trakcie wykonywania robót ziemnych warunków gruntowo -
wodnych terenu. Tym samym odwołujący potwierdził, że scalone przez niego pozycje nie są
ze sobą powiązane i wykonanie jednych prac jest uzależnione od zaistniałych w trakcie
wykonywania robót ziemnych warunków gruntowo - wodnych terenu. Zamawiający stwierdził,
że za niedopuszczalne należy uznać przenoszenie kosztów koniecznych do wykonania dla
określonego rodzaju robót, do pozycji nie związanej z tym rodzajem robót. Celem złożenia
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. było uzyskanie od odwołującego

uszczegółowienia informacji zawartych w ofercie, a nie ingerencja w jej treść i dostosowanie
złożonego już kosztorysu do przedmiaru zamawiającego.
Przystępujący, Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane ERBUD Sp. z o.o. w
Rybniku, wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazał, że odwołujący dołączył do swojej oferty dokument datowany na dzień 12
listopada 2015 r. o nazwie „Zmiana oświadczenia poręczyciela o udzieleniu poręczenia
zapłaty wadium" Dokument ten, jak sama nazwa wskazuje, stanowi zmianę pierwotnego
oświadczenia o udzieleniu poręczenia. Z przyczyn nieznanych zamawiającemu, odwołujący
nie dołączył do oferty pierwotnego oświadczenia o udzieleniu poręczenia, co stanowiło
istotne uchybienie skutkujące koniecznością odrzucenia oferty odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy P.z.p.
Przystępujący wskazał, że odwołujący powołuje się na otrzymanie „Dowodu przyjęcia
DP nr 233/2015" jako dowodu mającego potwierdzać prawidłowe wniesienie wadium.
Odwołujący zapomina, iż osoba wystawiająca ww. dokument nie wchodziła w skład komisji
przetargowej i nie weryfikowała otrzymanych dokumentów pod kontem ich prawidłowości i
zgodności ze s.i.w.z. Dopiero weryfikacja oferty odwołującego przez członków komisji
przetargowej potwierdziła, iż odwołujący nie załączył do oferty dokumentów
potwierdzających wniesienie wadium, zatem oferta odwołującego nie została odpowiednio
zabezpieczona.
W ocenie przystępującego, skuteczność zabezpieczenia oferty wadium zależy, w
przypadku dokumentu poręczenia, od faktu posiadania tego dokumentu przez
zamawiającego, tj. pozostawania tego dokumentu w jego wyłącznej dyspozycji w taki
sposób, aby mógł on nim skutecznie i swobodnie rozporządzać. Jeżeli treść poręczeń lub
gwarancji o których mowa wart. 45 ust 6 pkt 2 - 5 została zmieniona, dodatkowe dokumenty
zawierające treść tych zmian dzielą los dokumentu podstawowego, a zatem sporządzone
aneksy powinny zostać złożone zamawiającemu wraz z dokumentem głównym, o ile zostały
sporządzone przed upływem terminu składania ofert.
W zakresie zarzutu niezgodności oferty z treścią s.i.w.z przystępujący stwierdził, że
zamawiający w rozdziale XI s.i.w.z. opisał bardzo dokładnie sposób obliczania ceny
ofertowej.
Zamawiający z uwagi na powstałe wątpliwości co do prawidłowości oferty
odwołującego wezwał go na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. do wyjaśnień, bowiem
oferta odwołującego nie zawierała wyceny robót polegających na zabezpieczeniu i

odwadnianiu wykopów ujętych w dziale 3 przedmiaru inwestorskiego. Wyjaśnienia
odwołującego były błędne. Odwołujący nie wskazał poprawnego określenia cen
jednostkowych pozycji brakujących przy zachowaniu niezmienności ceny jednostkowej, ilości
obmiarowej i wartości pozycji gdzie je ujęto. Przyjęty przez odwołującego sposób kalkulacji
pozycji 3.3, 3.4 i 3.5 skutkuje brakiem możliwości rozliczenia robót na podstawie cen
jednostkowych zawartych w kosztorysie ofertowym odwołującego. Uchybienia te prowadzą
do wniosku, iż oferta odwołującego nie obejmuje całego zakresu zamówienia.
Przystępujący zauważył, iż zamawiający nadał kosztorysowi szczególne znaczenie
bowiem bez prawidłowo sporządzonego kosztorysu niemożliwym jest prawidłowe
rozliczenie inwestycji.
Przystępujący zaznaczył, że kosztorys ofertowy nie należy do kategorii dokumentów
wymienionych w art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. jako podlegających uzupełnieniu
W zakresie zarzutu dot. braku spełnienia warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia, przystępujący wskazał, że zamawiający w piśmie z dnia 26 października
2015 r., odpowiadając na pytanie wykonawców numer 5 o brzmieniu „Czy Zamawiający uzna
warunek za spełniony jeżeli Wykonawca w zakresie Wiedzy i Doświadczenia udowodni, że
wykonał w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie co najmniej dwie roboty budowlane
każda polegająca na budowie, rozbudowie, nadbudowie bądź przebudowie obiektu
kubaturowego o wartości co najmniej 4.000.000 PLN zł (cztery miliony PLN) brutto każda?”
jednoznacznie określił, iż: „Zamawiający uzna za warunek spełniony tylko w przypadku
wykazania wykonania robót polegających na budowie obiektu kubaturowego, natomiast nie
uzna warunku za spełniony, gdy Wykonawca wykaże wykonanie robót polegających na
rozbudowie, nadbudowie lub przebudowie obiektu kubaturowego ".
W ocenie przystępującego, niewykazanie przez odwołującego powyższego warunku
udziału w postępowaniu skutkuje jego wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
P.z.p.
Przystępujący podkreślił, że odwołujący nie kwestionował ww. warunku na etapie
postępowania przed wyborem najkorzystniejszej oferty. Odwołujący w terminach
ustawowych nie wniósł odwołania do postanowień s.i.w.z. Kwestionowanie na obecnym
etapie konieczności przedłożenia kosztorysu ofertowego uznać należy za spóźnione i
niedopuszczalne.

Izba ustaliła, co następuje:
W postępowaniu złożono 15 ofert. Wykonawca REMBUD Sp. z o.o. w Rybniku
zaoferował cenę w wys. 7.499.659,60 zł brutto (najniższa cena w postępowaniu) oraz termin
gwarancji w wymiarze 60 miesięcy. Wykonawca TOMBUD Sp. z o.o. w Żorach zaoferował
cenę w wysokości 7.596.004,65 zł brutto (druga w kolejności najniższa cena w
postępowaniu) oraz termin gwarancji w wymiarze 60 miesięcy. Wykonawca Przedsiębiorstwo
Remontowo Budowlane „ERBUD” Sp. z o.o w Rybniku zaoferował cenę w wysokości
8.241.000,00 zł (trzecia w kolejności najniższa cena w postępowaniu) i termin gwarancji w
wymiarze 60 miesięcy.
Zamawiający w rozdziale VII s.i.w.z. określił wymagania co do wadium, dopuszczając
możliwość wniesienia wadium w formie poręczenia udzielonego przez podmioty, o których
mowa w art. 6b ust.5 pkt 2 ustawy z dnia 9.11.2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji
Przedsiębiorczości. W takiej sytuacji zamawiający wymagał, aby wadium zostało
złożone w Urzędzie Miasta Rybnika, 1 piętro, sala 151, stanowisko nr 4, a jego kserokopia
dołączona do oferty.
W dniu 17 listopada 2015 r. odwołującego złożył w kasie zamawiającego dokument
na potwierdzenie wniesienia wadium, otrzymując potwierdzenie złożenia wadium w formie
dowodu przyjęcia DP nr 233/2015 z dnia 17.11.2015r., z którego wynika, że złożono
„Gwarancję. Oświadczenie o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium Szto (...)” w wysokości
200.000.00 zł.
W dniu 9 grudnia 2015 r. zamawiający zwrócił odwołującemu dokument zapłaty
wadium wskazując w piśmie przewodnim, iż zwraca wadium złożone w formie zmiany
oświadczenia poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium w kwocie 200 tys. zł.
Stosownie do pkt IV ppkt 3. 1 s.i.w.z. „Warunki udziału w postępowaniu”, o udzielenie
zamówienia ubiegać się mogą wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania
wiedzy i doświadczenia tj. „wykonawca wykonał w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie
co najmniej dwie roboty budowlane każda polegająca na budowie obiektu kubaturowego o
wartości co najmniej 4.000.000,00 PLN zł brutto każda”.
W odpowiedziach na pytania wykonawców z dnia 26 października 2015 r. w
odpowiedzi na pytanie 5 (Czy Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca w
zakresie Wiedzy i Doświadczenia udowodni, że wykonał w okresie ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w

tym okresie, co najmniej dwie roboty budowlane każda polegająca na budowie, rozbudowie,
nadbudowie bądź przebudowie obiektu kubaturowego o wartości co najmniej 4.000.000 PLN
zł (cztery miliony PLN) brutto każda. Zamawiający określił, że uzna za warunek spełniony
tylko w przypadku wykazania wykonania robót polegających na budowie obiektu
kubaturowego, natomiast nie uzna warunku za spełniony, gdy wykonawca wykaże
wykonanie robót polegających na rozbudowie, nadbudowie lub przebudowie obiektu
kubaturowego.
Odwołujący przedstawił referencje wydane przez „WIMAR” Przedsiębiorstwo -
Produkcyjno - Usługowo - Handlowe W. W., z których wynika, że wykonawca wykonał roboty
budowlane polegające na rozbudowie obiektu ze wskazaniem poszczególnych robót (tj.
rozbudowa obiektu w technologii tradycyjnej; wykonanie instalacji wod - kan, co.,
elektrycznej; roboty dekarskie, roboty wykończeniowe, termomodemizacja budynku) o
wartości łącznej 4.551.000 zł.
Odnośnie zakresu robót rozliczanych kosztorysowo zamawiający przyjął, zgodnie z
pkt 3 ppkt 2, wynagrodzenie kosztorysowe określone w części „B" arkusza „Zestawienie
kosztów przedmiotu zamówienia" ustalone na podstawie składników cenotwórczych
wyszczególnionych w dołączonym do oferty kosztorysie, opracowanym przez Wykonawcę na
podstawie „przedmiaru robót rozliczanych kosztorysowo. Dla tej części zakresu zamówienia
zamawiający wymagał dołączenia kosztorysu ofertowego oraz wypełnienia części „B"
arkusza „Zestawienie kosztów przedmiotu zamówienia". Wykonawcy przysługiwać będzie
wynagrodzenie ustalone na podstawie składników cenotwórczych wyszczególnionych w
kosztorysie ofertowym (przygotowanym na podstawie „przedmiaru robót rozliczanych
kosztorysowo") Wykonawcy oraz ilości rzeczywiście wykonanych i odebranych robót, w
oparciu o kosztorys powykonawczy opracowany przez Wykonawcę a następnie
zaakceptowany przez Zamawiającego. W przypadku zmniejszenia ilości jednostek
obmiarowych w stosunku do kosztorysu ofertowego Zamawiający będzie wymagał
uwzględnienia tego faktu w kosztorysie powykonawczym. Ceny jednostkowe kosztorysu
powykonawczego muszą być takie same jak w kosztorysie ofertowym. Zwiększenie ilości
jednostek obmiarowych w kosztorysie powykonawczym w stosunku do kosztorysu
ofertowego musi zostać zaakceptowane przez Zamawiającego przed przystąpieniem do
wykonania robót przez Wykonawcę. Wykonawca zobowiązany jest do ustalenia ceny
jednostkowej każdej pozycji kosztorysu ofertowego na podstawie składników cenotwórczych
obejmujących robociznę, ceny materiałów i sprzętu oraz narzuty kosztów pośrednich, koszt
zakupu materiałów i zysk. Zamawiający nie wymaga dołączania do oferty zestawienia
składników cenotwórczych. Kosztorys należy sporządzić w formie uproszczonej (tzn. bez

rozbijania ceny jednostkowej na wartość robocizny, materiałów, sprzętu, kosztów pośrednich
i zysku) przy zachowaniu następujących zasad:
a) musi zawierać wycenę wszystkich pozycji wyszczególnionych w „przedmiarze
robót rozliczanych kosztorysowo" z zachowaniem ilości jednostek przedmiarowych,
b) każda pozycja musi zawierać ilość jednostek przedmiarowych, cenę
jednostkową pozycji wraz z narzutami oraz wartość całkowitą danej pozycji z zaokrągleniem
do dwóch miejsc po przecinku,
c) wartość pozycji jednostkowych bez podatku VAT (podatek VAT należy
uwzględnić w części „B" arkusza „Zestawienie kosztów przedmiotu zamówienia" i w
formularzu ofertowym / załączniku nr 1 do s.i.w.z.),
d) kolejność pozycji w kosztorysie ofertowym musi być zgodna z „przedmiarem
robót rozliczanych kosztorysowo" dołączonym do s.i.w.z.,
e) kosztorys musi zawierać wycenę wszystkich pozycji wyszczególnionych w
„przedmiarze robót rozliczanych kosztorysowo"
f) niedopuszczalne jest niedokonanie wyceny jakiejkolwiek pozycji - cena nie
może wynosić „0 zł",
g) dodatkowe koszty nieuwzględnione w przedmiarze robót, należy ująć w
kosztach ogólnych".
Zamawiający w dokumencie nazwanym „Przedmiar robót rozliczany kosztorysowo"
na roboty budowlane 1 inżynieryjne wymagał w punkcie 3 kosztorysu na zabezpieczenie i
odwadnianie wykopów.
Pismem z dnia 1 grudnia 2015 roku zamawiający wezwał odwołującego, na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p., o złożenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na zgodność oferty z przedmiotem zamówienia. Wskazał, że w dołączonym
kosztorysie (dotyczącym wynagrodzenia kosztorysowego rozliczanego powykonawczo)
pominięto wycenę 3-go działu przedmiaru inwestorskiego - „Zabezpieczenie i odwodnienie
wykopów" - łącznie 5 pozycji.
Zamawiający poprosił o złożenie wyjaśnień, czy ww. pozycje zostały ujęte w innych
pozycjach kosztorysu, a tym samym, czy zostały uwzględnione przy wycenie oferty. W
sytuacji, gdy brakujące pozycje zostały ujęte w innych pozycjach kosztorysowych, poprosił o

ich wskazanie wraz ze sposobem obliczenia tych pozycji wskazującym cenę jednostkowa, co
jest niezbędne przy rozliczeniu kosztorysowym. Jednocześnie poinformował, że brak
wyjaśnień w tym zakresie lub wyjaśnienia, z których treści nie będzie jednoznacznie wynikać,
iż ww. pozycje zostały uwzględnione przy wycenie zakresu przedmiotu zamówienia, będzie
podstawą do uznania, iż oferta nie obejmuje całego zakresu zamówienia i odrzucenia oferty
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.
Pismem z dnia 4 grudnia 2015 roku odwołujący wskazał, że brakujące pozycje
przedmiaru inwestorskiego ujęte zostały kosztorysie:
- Poz. 3.1. przedmiaru ujęta została w poz. 3.3. kosztorysu ofertowego
dotyczącej „ANALOGIA - WYMIANA GRUNTU wraz z zagęszczeniem; podsypka filtracyjna
w gotowym wykopie. Wykonanie podsypki z gotowego kruszywa - z piasku o uziarnieniu 0-4
mm; w tym koszt piasku i jego dostawy” - odwołujący wskazał dokładne wyliczenie w formie
tabeli ze wskazaniem cen jednostkowych obejmujących wszelkie koszty w tym robociznę,
koszt zakupu materiałów, transport, narzuty oraz zysk.
- poz. 3.2. przedmiaru ujęta została w poz. 3.4. kosztorysu ofertowego
dotyczącej „ANALOGIA - WYMIANA GRUNTU wraz z zagęszczeniem; podsypka filtracyjna
w gotowym wykopie. Wykonanie podsypki z gotowego kruszywa - z pospółki o uziarnieniu 0-
31,5 mm; w tym koszt pospółki i jej dostawy” - odwołujący wskazał dokładne wyliczenie w
formie tabeli ze wskazaniem cen jednostkowych obejmujących wszelkie koszty w tym
robociznę, koszt zakupu materiałów, transport, narzuty oraz zysk.
- poz. 3.3., 3.4., 3.5. przedmiaru ujęte zostały w poz. 3.5. kosztorysu ofertowego
dotyczącej „ANALOGIA - wymiany gruntu wraz z zagęszczeniem; podsypka filtracyjna w
gotowym wykopie. Wykonanie podsypki z gotowego kruszywa - z kruszywa mineralnego
łamanego o uziarnieniu 31,5 - 50 mm; w tym koszt kruszywa i jego dostawy” - odwołujący
wskazał dokładne wyliczenie w formie tabeli ze wskazaniem cen jednostkowych
obejmujących wszelkie koszty w tym robociznę, koszt zakupu materiałów, transport, narzuty
oraz zysk.
Odwołujący stwierdził, że wskazał wyliczenia w poszczególnych tabelach w ten sam
sposób. Z wyliczeń wynikały wszystkie wymagane przez zamawiającego w s.i.w.z. elementy,
tj. „ceny jednostkowe każdej pozycji kosztorysu ofertowego na podstawie składników
cenotwórczych obejmujących robociznę, ceny materiałów i sprzętu oraz narzuty kosztów
pośrednich, koszt zakupu materiałów i zysk” (pkt XI ppkt 3.2 s.i.w.z.).

Pismem z dnia 8 grudnia 2015 roku zamawiający poinformował o wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez przystępującego.
Jednocześnie zamawiający poinformował, że oferta odwołującego, zgodnie z art. 89
ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p., została odrzucona jako złożona przez wykonawcę wykluczonego z
udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy P.z.p. z powodu
niewniesienia wadium do upływu terminu składania ofert. Istotą wadium jest zabezpieczenie
przebiegu postępowania, zwłaszcza pod kątem oferty, zawarcia umowy i wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Jako wadium wykonawca złożył zmianę
oświadczenia poręczyciela (Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy Sp. z o.o.) o
udzieleniu poręczenia zapłaty wadium i zgodnie z § 3 ust. 1 złożonej zmiany oświadczenia
„Pozostałe postanowienia Oświadczenia pozostają w mocy". W tej sytuacji zamawiający, nie
posiadając oświadczenia poręczenia (a tylko jego zmianę) i nie mając wiedzy odnośnie
zapisów w nim zawartych, nie może uznać, iż wadium zostało skutecznie wniesione.
Jednocześnie zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. oferta wykonawcy została
odrzucona jako złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy P.z.p. z powodu niewykazania spełniania warunku
udziału w postępowaniu, dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia. Zgodnie z s.i.w.z,
na potwierdzenie spełniania warunku wykonawca miał się wykazać wykonaniem w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy to w tym okresie, co najmniej dwóch robót budowlanych
polegających na budowie obiektu kubaturowego o wartości co najmniej 4.000.000 PLN zł
(cztery miliony PLN) brutto każda. Jedno z wykazanych w załączniku nr 4 zamówień
dotyczyło rozbudowy budynku, a tym samym wykonawca nie spełnia warunku określonego w
s.i.w.z. Zgodnie z art. 26 ust. 3, zamawiający odstąpił od wezwania do uzupełnienia
dokumentu, ponieważ mimo jego złożenia oferta podlega odrzuceniu. Ponadto, zgodnie z
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., oferta została odrzucona, ponieważ jej treść nie odpowiada
treści s.i.w.z. Wykonawca został wezwany do złożenia wyjaśnień, czy wycena 3-go działu
przedmiaru inwestorskiego „Zabezpieczenie i odwodnienie wykopów" (łącznie 5 pozycji)
została ujęta w innych pozycjach kosztorysowych. Celem wezwania w trybie art. 87 ust. 1
ustawy P.z.p. było uzyskanie od wykonawcy doprecyzowanej informacji, nie budzącej
żadnych wątpliwości co do sposobu wyceny wskazującej sposób obliczenia pominiętych
pozycji. Ze złożonych przez wykonawcę wyjaśnień wynika, iż:
a) pozycja 3.2 przedmiaru inwestorskiego, „umocnienie ścian wykopów o
szerokości do 1 m w gruntach nawodnionych kat. I-IV grodzicami wbijanymi pionowo wraz z
wyciąganiem grodzie" została wyceniona w pozycji 3.4 kosztorysu ofertowego „ANALOGIA-

WYMIANA GRUNTU wraz z zagęszczeniem, podsypka filtracyjna w gotowym wykopie.
Wykonanie podsypki z gotowego kruszywa - z pospółki o uziarnieniu 0-31,5 mm, w tym koszt
pospółki i jej dostawy",
b) pozycja 3.3 przedmiaru inwestorskiego „Igłofiltry o średnicy do 50 mm
wypłukiwane w grunt bezpośrednio bez obsypki do głębokości 4,0 m" została wyceniona w
pozycji 3.5 kosztorysu ofertowego „ANALOGIA - WYMIANA GRUNTU wraz z
zagęszczeniem: podsypka filtracyjna w gotowym wykopie. Wykonanie podsypki z gotowego
kruszywa -kruszywa mineralnego łamanego o uziarnieniu 31,5-50 mm, w tym koszt kruszywa
i jego dostawy",
c) pozycja 3.4 przedmiaru inwestorskiego „Pompowanie wody agregatem
podłączonym do zestawu igłofiltrów" została wyceniona w pozycji 3.5 kosztorysu ofertowego
„ANALOGIA - WYMIANA GRUNTU wraz z zagęszczeniem: podsypka filtracyjna w gotowym
wykopie. Wykonanie podsypki z gotowego kruszywa - kruszywa mineralnego łamanego o
uziarnieniu 31,5-50 mm, w tym koszt kruszywa i jego dostawy",
d) pozycja 3.4 przedmiaru inwestorskiego „Pompowanie wody agregatem
podłączonym do zestawu igłofiltrów" została wyceniona w pozycji 3.5 kosztorysu ofertowego
„ANALOGIA - WYMIANA GRUNTU wraz z zagęszczeniem: podsypka filtracyjna w gotowym
wykopie. Wykonanie podsypki z gotowego kruszywa - kruszywa mineralnego łamanego o
uziarnieniu 31,5-50 mm, w tym koszt kruszywa i jego dostawy",
e) pozycja 3.5 przedmiaru inwestorskiego „Pompowanie wody z wykopach
pompami elektrycznymi, przy braku stałego źródła energii" została wyceniona w pozycji 3.5
kosztorysu ofertowego „ANALOGIA - WYMIANA GRUNTU wraz z zagęszczeniem: podsypka
filtracyjna w gotowym wykopie. Wykonanie podsypki z gotowego kruszywa -kruszywa
mineralnego łamanego o uziarnieniu 31,5-50 mm, w tym koszt kruszywa i jego dostawy ".
Przedstawione w wyjaśnieniach wyliczenia w zakresie brakujących pozycji 3.1 i 3.2
przedmiaru inwestorskiego zamawiający uznał za poprawne matematycznie. Wyliczenia dla
brakujących poz. 3.3, 3.4 i 3.5 przedmiaru inwestorskiego, ujętych wg wykonawcy w poz. 3.4
kosztorysu ofertowego, nie wskazały poprawnego określenia cen jednostkowych pozycji
brakujących przy zachowaniu niezmienności ceny jednostkowej, ilości obmiarowej i wartości
pozycji, w której je ujęto. Podany przez wykonawcę sposób kalkulacji pozycji 3.3, 3.4, 3.5 w
pozycji 3.5 kosztorysu ofertowego z uwagi na kosztorysowy charakter wynagrodzenia
skutkuje brakiem możliwości rozliczenia robót na podstawie cen jednostkowych zawartych w
kosztorysie ofertowym wykonawcy. Celem złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 jest
uzyskanie od wykonawcy uszczegółowienia informacji zawartych w ofercie, a nie ingerencja

w jej treść i dostosowanie złożonego już kosztorysu do przedmiaru zamawiającego. W
związku z powyższym zamawiający uznał, iż oferta nie obejmuje całego zakresu
zamówienia.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba uznała, że odwołujący jest uprawniony do wnoszenia
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Zgodnie z art. 45 ust. 6 ustawy P.z.p., wadium w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach:
1) pieniądzu;
2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;
3) gwarancjach bankowych;
4) gwarancjach ubezpieczeniowych;
5) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2
ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości
(Dz. U. z 2007 r. Nr 42, poz. 275, z późn. zm.)
Odwołujący przedstawił Izbie dwa dokumenty, które – jak twierdził – zostały
doręczone zamawiającemu potwierdzenie wniesienia wadium. Pierwszym z nich (z dnia 26
października 2015 roku) było oświadczenie poręczyciela, Śląskiego Funduszu
Poręczeniowego Sp. z o.o. w Katowicach, o udzieleniu poręczenia za zobowiązanie wobec
Miasta Rybnik do zapłaty wadium w związku z przystąpieniem przez zobowiązanego do
przetargu publicznego organizowanego przez zamawiającego. Z oświadczenia wynika m.in.,
iż odpowiedzialność poręczyciela z tytułu udzielonego poręczenia obejmuje spłatę 100,00%
aktualnego i wymagalnego zobowiązania zobowiązanego wobec zamawiającego do zapłaty
wadium na wypadek, gdyby zobowiązany nie wykonał tego zobowiązania w terminie.
Odpowiedzialność poręczyciela jest ograniczona do kwoty maksymalnej w wysokości
200.000,00 zł.
Poręczenie niniejsze jest terminowe i udzielone na okres związania ofertą tj. od dnia
28.10.2015 r. do dnia 26.11.2015 r., powiększony o 1 miesiąc, z zastrzeżeniem, iż termin

jednego miesiąca oznacza termin techniczny wyłącznie do wezwania Poręczyciela przez
zamawiającego do wykonania obowiązku realizacji poręczenia.
Drugi z przedłożonych dokumentów (datowany na dzień 12 listopada 2015 roku)
obejmuje oświadczenie o zmianie oświadczenia poręczyciela z dnia 26 października 2015
roku poprzez zmianę okresu obowiązywania poręczenia, tj. zostało udzielone na okres
związania ofertą tj. od dnia 17.11.2015 r. do dnia 16.12.2015 r., powiększony o 1 miesiąc, z
zastrzeżeniem, iż termin jednego miesiąca oznacza termin techniczny wyłącznie do
wezwania Poręczyciela przez Zamawiającego do wykonania obowiązku realizacji
poręczenia. Zgodnie z § ust. 1 oświadczenia z dnia 12 listopada 2015 roku, pozostałe
postanowienia oświadczenia z dnia 26 października 2015 roku pozostają bez zmian.
Jednocześnie odwołujący przedstawił Izbie potwierdzenie złożenia wadium w formie
dowodu przyjęcia DP nr 233/2015 z dnia 17.11.2015r., z którego wynika, że złożono
„Gwarancję. Oświadczenie o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium Szto (...)” w wysokości
200.000.00 zł. Potwierdzenie zostało wystawione przez pracownika zamawiającego.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy P.z.p., strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. W ocenie Izby odwołujący uczynił zadość ciążącemu na nim
obowiązkowi i wykazał przed Izbą, iż złożył wymagane oświadczenie potwierdzające
wniesienie wadium. W tej sytuacji ciężar dowodu, iż odwołujący złożył wyłącznie dokument
obejmujący zmianę oświadczenia z dnia 26 października 2015 roku, spoczął na
zamawiającym.
Zamawiający jako dowód w sprawie przedłożył pisemne oświadczenie pracownika
wydziału podatków, Pani B. H. z dnia 17 grudnia 2015 r. na okoliczność wykazania, że w
dniu 17 listopada 2015 r. przyjęła ona dokument „zmiana oświadczenia o udzieleniu
poręczenia zapłaty wadium” z dnia 12 listopada 2015 r. wpisując w treści pokwitowania
odruchowo „oświadczenie o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium Sztolniowa” pomijając
słowo „zmiana”.
W ocenie Izby złożone oświadczenie pracownika budzi wątpliwości w świetle treści
pisma przewodniego z dnia 9 grudnia 2015 r., za którym zamawiający zwrócił odwołującemu
dokument zapłaty wadium wskazując, iż zwraca wadium złożone w formie zmiany
oświadczenia poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium w kwocie 200 tys. zł.
Izba wskazuje, że oświadczenie o zmianie oświadczenia o udzieleniu poręczenia
zapłaty wadium nie zawiera informacji o kwocie udzielonego poręczenia. Zawarta zaś w
piśmie przewodnim z dnia 9 grudnia 2015 roku informacja, iż zamawiający zwraca dokument

dot. wadium w wys. 200 tys. zł budzi wątpliwości co do tego, jakim dokumentem w istocie
zamawiający dysponował.
Tym samym Izba uznała, iż zamawiający nie uczynił zadość ciążącemu na nim
obowiązkowi udowodnienia okoliczności, z których wywodzi on korzystne dla siebie skutki
prawne i w rozpoznawanej kwestii przyznała rację odwołującemu.
Izba uznała za zasadny zarzut nieuprawnionego odrzucenia oferty odwołującego w
trybie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. w zw. z wykluczeniem wykonawcy na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy P.z.p oraz zarzut zaniechania przez zamawiającego wezwania
odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu.
Podkreślenia wymaga, iż zamawiający, odpowiadając na pytania dot. s.i.w.z. wskazał,
że nie uzna za spełniony warunku w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia, jeżeli
wykonawca wykaże wykonanie robót polegających na rozbudowie, nadbudowie lub
przebudowie obiektu kubaturowego. Informacja ta nie została przez wykonawców
zaskarżona ani też nie została przez zamawiającego w późniejszym okresie zmodyfikowana.
Odwołujący wykazał robotę budowlaną polegającą na rozbudowie obiektu budowlanego,
zatem stwierdzić należy, iż nie wykazał on spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Niemniej jednak zamawiający nie był uprawniony do wykluczenia odwołującego na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy P.z.p. i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 5 ustawy P.z.p. bez uprzedniego wezwania go do złożenia wykazu wykonanych robót
uzupełnionego o robotę budowlaną spełniającą warunki określone w pkt IV ppkt 3. 1 s.i.w.z.,
z uwzględnieniem odpowiedzi na pytanie 5 z dnia 26 października 2015 roku.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 zd. pierwsze ustawy P.z.p., zamawiający wzywa
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. , lub którzy nie
złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia lub
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że – mimo ich złożenia –
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Z treści cytowanego przepisu wynika, że zamawiający nie może uchylić się od
obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentu, jeżeli oferta tego wykonawcy
nie podlega odrzuceniu z innych powodów niż brak wymaganego dokumentu podlegającego
uzupełnieniu a postępowanie nie jest przez zamawiającego unieważnione.

W przedmiotowym postępowaniu nie zaszły okoliczności zwalniające zamawiającego
z obowiązku wezwania wykonawcy do złożenia uzupełnionego wykazu wykonanych robót.
Tym samym Izba uznała zarzuty za zasadne i nakazała zamawiającemu wezwanie
odwołującego do złożenia wymaganego w tym zakresie dokumentu.
Izba uznała za zasadny zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego z
powodu niezgodności jej treści z treścią s.i.w.z.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., niezwłocznie po
wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców,
którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie
faktyczne i prawne.
Wymóg podania faktycznych i prawnych podstaw czynności zamawiającego służy
m.in. temu, by wykonawca mógł ocenić zasadność czynności zamawiającego względem jego
oferty, przede wszystkim z uwagi na ewentualność skorzystania ze środków ochrony
prawnej. Uzasadnienie musi zawierać wszelkie informacje, które pozwolą wykonawcy podjąć
decyzję o zasadności wnoszenia środka odwoławczego.
W przypadku skorzystania przez wykonawcę ze środka odwoławczego, czynność
zamawiającego oceniana jest przez Krajową Izbę Odwoławczą. W przypadku odrzucenia
oferty wykonawcy, Izba bada okoliczności czynności odrzucenia, zawarte w informacji o
odrzuceniu oferty.
W rozpoznawanym przypadku uzasadnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego nie zostało sporządzone w sposób, który pozwalałby na ocenę i stwierdzenie
zasadności tej czynności bądź jej braku zamawiający stwierdził jedynie, iż wyliczenia dla
brakujących poz. 3.3, 3.4 i 3.5 przedmiaru inwestorskiego, ujętych wg wykonawcy w poz. 3.4
kosztorysu ofertowego, nie wskazały poprawnego określenia cen jednostkowych pozycji
brakujących przy zachowaniu niezmienności ceny jednostkowej, ilości obmiarowej i wartości
pozycji, w której je ujęto, co skutkuje brakiem możliwości rozliczenia robót na podstawie cen
jednostkowych zawartych w kosztorysie ofertowym wykonawcy. Zamawiający nie wskazał, z
jakiego powodu uznał wyjaśnienia wykonawcy za błędne, ograniczać się do lakonicznego
stwierdzenia o braku poprawności dokonanych wyliczeń.
Nieco więcej informacji zamawiający zawarł w odpowiedzi na odwołanie z dnia 29
grudnia 2015 roku, doręczonej Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia
2015 roku. Zamawiający wskazał, iż odwołujący manipulował normami roboczogodzin,
normami zużycia materiałów, stawką roboczogodziny i stawką maszynogodziny sprzętu.

Zmieniono również normę ilościową dla pospółki, roboty dotyczące pominiętych pozycji nie
były w jakikolwiek sposób połączone z wycenionymi robotami, pozycje te w przedmiarze
występowały samodzielnie i wykonawca nie przedstawił logicznego uzasadnienia agregacji
(scalania) pozycji.
W tym zakresie Izba przywołuje i uznaje za własną argumentację zawartą w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 lipca 2015 roku (sygn. akt KIO 1429/15), dotyczącą co
prawda czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania, lecz adekwatną co do sposobu
postępowania zamawiającego wobec czynności odrzucenia oferty odwołującego w
niniejszym postępowaniu:
Zgodnie bowiem z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p., Zamawiający ma bezwzględny
obowiązek podania uzasadnienia faktycznego i prawnego wykluczenia wykonawcy z
postępowania. Przywołany przepis, stanowiący realizację zasad postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie
wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na Zamawiającego obowiązek
podania wykonawcom pełnych podstaw faktycznych wykluczenia jednocześnie z
przekazaniem informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, a po stronie wykonawcy
kształtuje prawo do uzyskania wyczerpującej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn
wykluczenia. Uzasadnienie faktyczne wykluczenia wykonawcy musi przedstawiać wszystkie
przyczyny, jakie legły u podstaw decyzji Zamawiającego, tak aby wykonawca miał możliwość
ustosunkowania się do wskazanych przez Zamawiającego uchybień.
Stanowczego podkreślenia wymaga, że wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw
decyzji zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego
nieprawidłowości w złożonych dokumentach. W niniejszej sprawie, na podstawie
uzasadnienia wykluczenia, Odwołujący nie powziął wiedzy, w jakim zakresie i z jakich
przyczyn doświadczenie wskazane w uzupełnionych dokumentach okazało się
niewystarczające. (…).
W związku z nieprzekazaniem przez Zamawiającego oceny wszystkich złożonych
dokumentów, Odwołujący, podejmując decyzję o skorzystaniu ze środków ochrony prawnej,
nie miał wiedzy co do podstaw wykluczenia go z postępowania. (…) Gdyby Odwołujący miał
pełną wiedzę co do przyczyn wykluczenia go z postępowania, mógłby się do nich rzeczowo
odnieść, nie wiadomo również, czy w ogóle zdecydowałby się na skorzystanie ze środków
ochrony prawnej. Tymczasem Odwołujący dowiedział się o przyczynach wykluczenia go z
postępowania dopiero podczas rozprawy przed Izbą, (…).

Z uwagi na powyższe, odwołanie podlega uwzględnieniu, niezależnie od tego, czy
ocena uzupełnionych dokumentów przedstawiona przez Zamawiającego na rozprawie jest
prawidłowa. Przedmiotem rozstrzygnięcia Izby nie mogła być bowiem prawidłowość
wykluczenia wykonawcy z przyczyn, o których został on poinformowany dopiero w toku
rozprawy i których nie mógł objąć wniesionym odwołaniem. Nie można też wymagać od
wykonawcy, by dowiedziawszy się dopiero podczas rozprawy o ocenie Zamawiającego,
podjął bez przygotowania polemikę z tą oceną. Dlatego też, na mocy niniejszego wyroku,
Zamawiający zobowiązany jest do dokonania oceny wszystkich przedstawionych przez
Odwołującego dokumentów i zawiadomienia go o wynikach tej oceny wykonawcy, w tym - w
przypadku uznania, że spełnianie warunku nie zostało wykazane - do przedstawienia
pełnego uzasadnienia faktycznego. Tak dokonana i przedstawiona ocena spełniania
warunków udziału w postępowaniu, dająca wykonawcy pełną wiedzę na temat stanowiska
Zamawiającego, będzie mogła być zakwestionowana przez wniesienie odwołania.

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak na wstępie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, w zw. z § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).

…………………………………….