KIO 2375/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Edyta Paziewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2375/17
Wyrok
z dnia 24 listopada 2017 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Beata Pakulska-Banach
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2017 roku w W. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 listopada 2017 roku
przez wykonawcę: I.T.M. Sp. z o.o. z siedzibą w G., ((...)), w postępowaniu o
udzielenie zamówienia prowadzonym przez zamawiającego: Województwo
Dolnośląskie – Urząd Marszałkowski Województwa Dolnośląskiego,
(ul. Wybrzeże J. Słowackiego 12-14, 50-411 Wrocław),
przy udziale wykonawcy: B. Sp. z o.o. z siedzibą w W., (...), zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz dokonanie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Województwo
Dolnośląskie – Urząd Marszałkowski Województwa Dolnośląskiego, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez odwołującego: I.T.M. Sp. z o.o. z siedzibą w G., tytułem wpisu od
odwołania;
2.2 zasądza od zamawiającego: Województwa Dolnośląskiego – Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Dolnośląskiego na rzecz odwołującego:
I.T.M. Sp. z o.o. z siedzibą w G. kwotę 18 600,00 zł (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego poniesionych w związku z wpisem od odwołania
oraz wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………………….…….…………
Sygn. akt: KIO 2375/17
U z a s a d n i e n i e
Województwo Dolnośląskie – Urząd Marszałkowski Województwa
Dolnośląskiego [zwane dalej: „zamawiającym”] prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na realizację zadania:
Zakup Systemu Kopii Zapasowych i Archiwizacji na potrzeby Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Dolnośląskiego, na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [t.j. Dz. U. z 2017 r.
poz. 1579], [zwanej dalej: „ustawą Pzp”].
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 24 sierpnia 2017 roku pod numerem 2017/S 161-332018.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 2 listopada 2017 roku zamawiający przekazał wykonawcom biorącym
udział w postępowaniu zawiadomienie o unieważnieniu postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 6 ustawy, ponieważ jest ono obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W dniu 10 listopada 2017 roku wykonawca - I.T.M. Sp. z o.o. z siedzibą w G.
[zwany dalej: „odwołującym”] wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego
polegających na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób niezgodny z przepisami Pzp oraz błędnego uznania, że oferta
odwołującego podlega odrzuceniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp poprzez błędne
przyjęcie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego,
2) art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, że nie złożono żadnej
oferty niepodlegającej odrzuceniu.
W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnosił o:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania i dokonania ponownej oceny ofert oraz wyboru oferty
odwołującego;
2) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania,
w tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie
rachunków.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił, że pismo zamawiającego
w przedmiocie unieważnienia postępowania jest dość niejasno sformułowane,
a w szczególności nie są jednoznacznie wskazane podstawy faktyczne
unieważnienia, co utrudnia ustosunkowanie się do nich. Odwołujący stwierdził,
że podejmując próbę rekonstrukcji tych podstaw, można wyróżnić następujące:
1. wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy -
nierówne traktowanie wykonawców poprzez danie nadmiernej przewagi A.
(naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp) (dalej jako „Podstawa nr 1");
2. wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy -
nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia (naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp)
(dalej jako „Podstawy nr 2-5"), w tym:
Podstawa nr 2 - nieprecyzyjność wymogów w zakresie RAIDu10 i
cache;
Podstawa nr 3 - nieprecyzyjność w zakresie parametrów macierzy;
Podstawa nr 4 - nieprecyzyjność sposobu rozbudowy macierzy do 400
dysków;
Podstawa nr 5 - brak opisu sposobu spełniania deduplikacji oraz
procesu odwrotnego;
3. brak złożenia oferty niepodlegającej odrzuceniu (dalej jako „Podstawa nr 6").
Odnosząc się do przesłanek oznaczonych numerami od 1 do 5 odwołujący
podnosił, że znajdują one podstawę w tym samym przepisie, tj. w art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp, z którego wynika, iż, aby zastosować ten przepis, muszą łącznie
wystąpić następujące okoliczności: musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy
regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania), wada ma skutkować
niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie
zamówienia publicznego oraz wada musi być niemożliwa do usunięcia.
Zdaniem odwołującego, nie zaistniała przesłanka wystąpienia wady,
która skutkowałaby niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy
o udzielenie zamówienia publicznego. Podnosił, iż uchybienie w postępowaniu
dla jego unieważnienia musi być na tyle poważne, że umowa w sprawie zamówienia
publicznego zawarta w następstwie procedury dotkniętej tym uchybieniem - w świetle
art. 146 ustawy Pzp - podlegałaby unieważnieniu. Zwrócił uwagę na znaczącą
różnicę pomiędzy dyspozycją art. 146 ust. 1 i art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, wskazując,
że art. 146 ust. 1 ustawy Pzp ma brzmienie imperatywne i nakazuje unieważnienie
umowy w określonych przypadkach, natomiast art. 146 ust. 6 ustawy Pzp określa
możliwość unieważnienia umowy - jedynie w wypadku, gdy wniosek w tym zakresie
złoży Prezes Urzędu Zamówień Publicznych.
Odnosząc się do przesłanki unieważnienia postępowania oznaczonej
przez siebie jako Podstawa nr 1, odwołujący podnosił, iż zamawiający w
uzasadnieniu swojej decyzji szeroko odniósł się do korespondencji prowadzonej z
wykonawcą A. Sp. z o.o. oraz wskazywał na nieuzasadnioną przewagę tego
wykonawcy nad pozostałymi wykonawcami, z uwagi na to, że zamawiający przekazał
mu informacje, których nie otrzymali pozostali uczestnicy. W ocenie odwołującego
argumentacja ta jest nieuzasadniona. Według odwołującego, w zakresie przedmiotu
zamówienia dla wykonawców wiążąca jest treść siwz oraz pytania i odpowiedzi
do siwz. Natomiast korespondencja prowadzona przez wykonawcę A.
z zamawiającym stanowi rodzaj polemiki z treścią siwz, jednakże pozostaje
bez wpływu na związanie wszystkich wykonawców jej brzmieniem.
Odwołujący podnosił, że wykonawca A. nie skorzystał z formalnej instytucji wyjaśnień
do siwz (na podstawie art. 38 ustawy Pzp), nie zaskarżył też siwz, co mogłoby
prowadzić do prawidłowej zmiany siwz. Zamiast skorzystania ze środków ochrony
prawnej, wykonawca zaczął prowadzić korespondencję z zamawiającym,
co przypomina negocjacje treści siwz, ale ostatecznie nie wpływa na jej treść.
Odwołujący podkreślił, że pozostali wykonawcy nie wiedzieli o prowadzeniu
korespondencji pomiędzy wykonawcą A. a zamawiającym. Nie wynikało
to w szczególności z zawiadomienia z dnia 19.09.2017 r., w którym zamawiający
zmienił treść siwz, a tym samym treść informacji przekazanej temu wykonawcy
nie zmieniła siwz i nie powinna mieć wpływu na wynik postępowania. Odwołujący
podkreślił, że wykonawca A. nie był w żaden sposób uprzywilejowany w stosunku do
pozostałych wykonawców. Skoro bowiem wiążąca jest treść siwz (dostępna dla
wszystkich wykonawców), a nieodzwierciedlone w siwz żądania zamawiającego nie
wiążą wykonawców, to uprzywilejowanie takie nie zaistniało.
Ponadto, zdaniem odwołującego, informacje przekazane wykonawcy A.
przez zamawiającego nie wprowadzały go w błąd. Wykonawca ten jest
profesjonalistą, od wielu lat działającym na rynku zamówień publicznych i doskonale
zna procedury występujące w tych postępowaniach, a także konsekwencje
zaniechań podjęcia określonych czynności. W opinii odwołującego wykonawca A.
jako podmiot specjalizujący się w technologii rozwiązań IT, nie mógł zostać
wprowadzony przez zamawiającego w błąd także z tego powodu, że najlepiej wie,
jakie rozwiązania sprzętowe i systemowe są dopuszczalne w świetle zapisów siwz.
Wielokrotnie oferował on w różnych postępowaniach rozwiązania zarówno N., jak i
innych producentów, a zatem zna, albo co najmniej powinien był znać te rozwiązania
i mógł je zastosować. Natomiast brak uważności tego wykonawcy nie może
powodować, że postępowanie zostanie unieważnione.
W dalszej kolejności odwołujący odniósł się od podstaw unieważnienia
postępowania oznaczonych przez siebie jako Podstawy nr 2 – 5.
Zauważył, że Podstawy nr 2, 4 i 5 mają wspólną cechę, a mianowicie,
iż we wszystkich tych przypadkach zamawiający powołał się na nieprecyzyjność
odpowiednich postanowień siwz poprzez brak odpowiednio szczegółowego
uregulowania sposobu spełnienia danego wymogu technicznego.
Zdaniem odwołującego, jedynym skutkiem takiego opisu jest to, że zamawiający
dał wykonawcom prawo do dowolnego przyjęcia sposobu realizacji tego obowiązku,
pod warunkiem, że osiągną wymagany efekt, nie naruszając innych wymogów, a
także technicznego sensu takiego wymogu. Wszelkie niedokładności siwz powinny
być zaś interpretowane na korzyść wykonawców, co potwierdza wyrok Sądu
Okręgowego w Gdańsku z dnia 10.07.2015 r. (sygn. akt I C 2/15). Odwołujący
zwrócił uwagę, iż zgodnie z logiką zamawiającego, każde postępowanie można by
unieważnić wskazując, że jest ono nieprecyzyjne, albowiem niemal każda
specyfikacja pozostawia pewne pole do interpretacji i na dwuznaczne sformułowania.
Dlatego też została stworzona instytucja pytań do siwz, aby wykonawcy mogli
rozwiać swoje wątpliwości.
Odnosząc się do Podstawy nr 2 odwołujący podnosił, iż w ramach tej
podstawy w unieważnieniu postępowania zamawiający wskazał, że dla cache
odczytu nie ma potrzeby stosowania RAID10, co nie znalazło odzwierciedlenia w
siwz. Ponadto, w opisie przedmiotu zamówienia nie dopisał, iż uzna wymóg za
spełniony przy dostarczeniu kontrolerów wyposażonych w 512 GB cache każdy.
W ocenie odwołującego fakt ewentualnej możliwości stosowania innych
rozwiązań technologicznych nie ma wpływu na rozstrzygnięcie sprawy. Skoro
bowiem w siwz wpisano wymóg stosowania RAID10, a siwz nie został zaskarżony, to
wymóg ten wiąże wszystkich wykonawców. Natomiast, jeśli któryś z wykonawców nie
miał w ofercie cache RAID10, to mógł zaskarżyć siwz w tym zakresie, argumentując,
że wymóg jest nadmierny i nieadekwatny do istniejących rozwiązań technicznych.
Żaden z wykonawców tego nie zrobił, a zatem, zarówno ich, jak i zamawiającego,
wiąże ogłoszona treść siwz.
W Podstawie nr 3 zamawiający wskazał, że wymagał, by macierz wspierała
dyski o określonych pojemnościach, co mogło spowodować ograniczenie konkurencji
spowodowanej brakiem dysków o wymienionej wielkości u niektórych producentów.
Zdaniem odwołującego nie stanowi to jednak podstawy do unieważnienia
postępowania, gdyż każde sformułowanie siwz w jakiś sposób ogranicza
konkurencję, wyklucza bowiem oferowanie określonych rozwiązań, jednocześnie
dopuszczając inne rozwiązania. Odwołujący podkreślił, iż w niniejszym postępowaniu
wymogi zamawiającego spełniały produkty kliku producentów (N. i E.), a zatem
konkurencja nie jest tak silnie ograniczona. Są to produkty powszechnie dostępne,
możliwe do zakupienia od kilku dystrybutorów. W ocenie odwołującego o tym,
że postanowienia siwz nie zostały sformułowane w sposób niekonkurencyjny
świadczy też fakt, że w postępowaniu złożono 3 oferty, przy czym co najmniej 2
opierają się na urządzeniach, które spełniają wymogi siwz.
Następnie, odnosząc się do Podstawy nr 4 odwołujący zauważył,
iż zamawiający podnosił, że siwz nie wskazuje, w jaki sposób macierz ma być
rozbudowana o kolejne dyski. Według odwołującego, skoro zamawiający nie postawił
żadnego wymogu w tym zakresie, oznacza to, że wymóg należy uznać za spełniony,
jeżeli zostanie uzyskany określony efekt (rozbudowanie macierzy), natomiast sposób
tego rozbudowania jest dowolny i leży w gestii wykonawców.
W Podstawie nr 5 zamawiający wskazał, że siwz nie określa, jak ma być
realizowana deduplikacja i cofnięcie procesu deduplikacji. Zdaniem odwołującego,
także w tym przypadku należy przyjąć, iż w braku szczegółowych wymogów w tym
zakresie pozostawiono dowolność wyboru rozwiązań oferentom. Ponadto, wymogi
w zakresie deduplikacji i procesu odwrotnego są spełnione przez kilka
konkurencyjnych urządzeń (N., E., H.), a zatem nie powoduje to ograniczenia
konkurencji.
Następnie, odwołujący zauważył, że fakt, iż postanowienia siwz nie oddają
intencji zamawiającego, nie stanowi naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. W jego
opinii postanowienia specyfikacji były jasne i wyczerpujące, a na ich podstawie
można było dobrać odpowiednie urządzenia i sporządzić ofertę cenową, o czym
świadczy to, że w postępowaniu złożono oferty niepodlegające odrzuceniu.
Natomiast, okoliczność, iż postanowienia siwz nie odzwierciedlały założeń
zamawiającego, nie stanowi naruszenia przepisów Pzp. Zamawiający
jest profesjonalistą i nie może przerzucać skutków swoich błędów na wykonawców.
Na potwierdzenie swoich wywodów odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2017 roku o sygn. akt KIO 752/17.
Odnosząc się do Podstawy nr 6 odwołujący stwierdził, iż wprawdzie
zamawiający jako podstawę unieważnienia postępowania wskazał wyłącznie przepis
art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, jednakże w treści pisma dodał,
że nawet gdyby przesłanka ta nie zaistniała, to wszystkie złożone w postępowaniu
oferty podlegałyby odrzuceniu jako sprzeczne z treścią siwz, a zatem postępowanie
i tak podlegałoby unieważnieniu.
Z uwagi na powyższe odwołujący – z ostrożności - zakwestionował także
i to ustalenie, argumentując, iż co najmniej jego oferta (a zasadniczo także i oferta
wykonawcy B.) nie podlega odrzuceniu, a zatem przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp nie mogła zaistnieć.
W ocenie zamawiającego oferty odwołującego i wykonawcy B. podlegałyby
odrzuceniu, z uwagi na fakt, że dla macierzy CPD i ZPD zamawiający w punkcie Lp.
7 wymaga, aby macierz miała możliwość rozbudowy o kolejne dyski aż do 400
dysków, a oferowane urządzenie pozwala na podłączenie do jednej macierzy
maksymalnie 144 dysków. Odwołujący zaznaczył, że ten zarzut jest chybiony,
albowiem urządzenie oferowane przez odwołującego - model FAS2650 można
rozbudować aż do 576 dysków, co potwierdza specyfikacja zamieszczona na stronie
internetowej przez samego producenta tego rozwiązania, tj. N.. Tym samym, według
odwołującego, unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp nie znajduje podstaw ani faktycznych, ani prawnych.
Zamawiający przekazał kopię odwołania wykonawcom za pośrednictwem
poczty elektronicznej w dniu 13 listopada 2017 roku.
Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp: Wykonawca może zgłosić przystąpienie
do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii
odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia
doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu
oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
W dniu 16 listopada 2017 roku – w formie pisemnej (a także w formie
elektronicznej) - do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
od wykonawcy B. Sp. z o.o. z siedzibą w W. [zwanego dalej: „przystępującym” bądź
„B.”], przy czym zgłaszający przystąpienie wskazał stronę, do której zgłosił
przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść tej strony. W toku
posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego strony
potwierdziły otrzymanie kopii zgłoszenia przystąpienia.
Izba ustaliła, że wykonawca B. zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego w terminie i w formie przewidzianymi w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający pismem z dnia 21 listopada 2017 roku zgłosił opozycję
względem przystąpienia wykonawcy B. do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego podnosząc, iż przystępujący nie ma interesu w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony do której przystąpił. W przystąpieniu
nie przedstawiono szczegółowego stanowiska uzasadniającego interes,
w szczególności nie wskazano korzyści w rozstrzygnięciu w zakresie szansy
na uzyskanie zamówienia, zapobiegnięcia określonemu uszczerbkowi w postaci
zmniejszenia albo pozbawienia przystępującego szansy na uzyskanie zamówienia
objętego postępowaniem. Zamawiający zauważył też, iż gdyby wszystkie oferty
nie podlegały odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i
postępowanie nie zostałoby unieważnione, to przystępujący zająłby 3 pozycję
spośród 3 złożonych ofert. W toku posiedzenia z udziałem stron i uczestnika
postępowania odwoławczego zamawiający podtrzymał swój wniosek, dodatkowo
argumentując, że wykonawca B. domagał się w piśmie z dnia 12 października 2017
roku odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
wskazując, że odwołujący pozostaje w zmowie przetargowej z wykonawcą A.. Tym
samym, według zamawiającego, trudno uznać, żeby wykonawca ten miał interes w
rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. Zdaniem zamawiającego
przystępujący powinien złożyć własne odwołanie domagając się jednocześnie
odrzucenia oferty odwołującego.
Izba postanowiła oddalić opozycję zamawiającego ustalając, iż wykonawca B.
w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego – wbrew twierdzeniom zamawiającego – w sposób
wystarczający wykazał na czym polega jego interes w zgłoszeniu przystąpienia.
Przystępujący podnosił, że zamawiający nie dokonał formalnej oceny ofert, stąd nie
jest znany wynik postępowania przetargowego, jego oferta jest ważna i spełnia
wszystkie warunki udziału w postępowaniu, a także mogłaby zostać oceniona
najwyżej spośród złożonych ofert, natomiast zamawiający niesłusznie i z
naruszeniem przepisów prawa dokonał unieważnienia postępowania.
Izba uznała, że wykonawca B. legitymuje się interesem w zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, ponieważ
niewątpliwie ma interes w domaganiu się unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nakazania dokonania oceny
ofert. Zamawiający nie dokonał formalnej oceny ofert, w tym oferty złożonej
przez przystępującego, nie dokonał ich klasyfikacji, jak również nie odrzucił żadnej
z nich. Nie jest też zasadne twierdzenie zamawiającego, że skoro przystępujący
domagał się w toku postępowania przetargowego odrzucenia oferty odwołującego,
podnosząc, iż pozostaje on w zmowie przetargowej z innym wykonawcą, to obecnie
nie ma żadnego interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego.
Interes przystępującego wyraża się bowiem w tym, że w przypadku uwzględnienia
odwołania, unieważniona zostałaby czynność unieważnienia postępowania, a tym
samym wykonawca ten miałby szansę na ocenę swojej oferty i być może na jej
wybór.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że wykonawca B. skutecznie zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego.
Także w dniu 21 listopada 2017 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
(drogą elektroniczną oraz za pośrednictwem faksu) zamawiający złożył odpowiedź
na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.
W tym samym dniu wykonawca B. złożył pismo przygotowawcze, zawierające
ustosunkowanie się do odpowiedzi na odwołanie zamawiającego.
Ponadto, w dniu 22 listopada 2017 roku zamawiający przekazał Prezesowi
Krajowej Izby Odwoławczej wydruk korespondencji mailowej prowadzonej z A.E. Sp.
z o.o. z siedzibą w K. dotyczącej macierzy N. serii FAS i możliwości ich rozbudowy.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentów zawartych
w dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, przekazanej
przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem,
w tym w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia,
ogłoszenia o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wraz z ich zmianami (dalej zwanej: „SIWZ”), korespondencji przeprowadzonej
przez zamawiającego z wykonawcami, w tym z wykonawcą A. Sp. z o.o., informacji
zamawiającego z dnia 2 listopada 2017 roku o unieważnieniu postępowania.
Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu,
odpowiedzi zamawiającego na odwołanie z dnia 21 listopada 2017 roku, piśmie
przystępującego z dnia 21 listopada 2017 r., a także oświadczenia i stanowiska stron
i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w trakcie posiedzenia
i rozprawy.
Izba oddaliła wnioski o przeprowadzenie dowodów z następujących
dokumentów:
- dokumentu załączonego do odpowiedzi zamawiającego na odwołanie z dnia
21 września 2017 roku, sporządzonego w języku angielskim (bez tłumaczenia na
język polski), stanowiącego załącznik nr 1 do odpowiedzi na odwołanie (N. FAS2600
Series Hybrid Storage Systems);
- dokumentów złożonych przez odwołującego w toku rozprawy w dniu 22 listopada
2017 roku w postaci zapytań ofertowych o numerach 15361030 oraz 15361050,
sporządzonych w języku angielskim (bez tłumaczenia na język polski).
- wydruku korespondencji e-mailowej prowadzonej przez zamawiającego z A.E. Sp. z
o.o., przesłanej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przy piśmie z dnia
22 listopada 2017 roku, jako, że zamawiający nie przedłożył odpisów
tej korespondencji dla odwołującego i przystępującego, co oświadczył do protokołu
posiedzenia i rozprawy.
Zgodnie bowiem z § 19 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
22 marca 2010 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań [t.j. Dz. U. z 2014 r. poz. 964 ze zm.]: Wszystkie dokumenty przedstawia
się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona
oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia
ich tłumaczenie na język polski. W uzasadnionych przypadkach skład orzekający
może żądać przedstawienia tłumaczenia dokumentu na język polski poświadczonego
przez tłumacza przysięgłego. Zgodnie zaś z § 24 ust. 2 powołanego powyżej
Rozporządzenia: Pisma przedkładane w toku rozprawy przez strony oraz
uczestników postępowania odwoławczego wnosi się również w odpisach dla stron
oraz uczestników postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych
oraz został uiszczony od niego wpis.
Ponadto, nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła także, że odwołującemu w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania jako, że spełnione zostały
przesłanki dla wniesienia odwołania, tj. istnienie interesu odwołującego w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Zamawiający w załączniku nr 1 do umowy (stanowiącej załącznik nr 5 do
SIWZ) – Szczegółowy opis przedmiotu umowy - dla macierzy do CPD i odpowiednio
dla macierzy do ZPD określił następujące wymagania:
Lp. 2 - Macierz musi posiadać dwa kontrolery wyposażone przynajmniej
36GB cache każdy, 512GB pamięci flash na kontroler akceleracji odczytów
lub dodatkowy cache o pojemności 2 TB na kontroler realizowany za pomocą
dysków SSD skonfigurowanych w RAID 10 z min. 6 dysków. Macierz musi
umożliwiać poszerzenie pamięci Cache za pomocą dysków SSD
do 4TB natomiast funkcjonalność SSD Cache nie może być realizowana
przy pomocy dysków SSD w formie Tieringu. Podczas braku zasilania,
dane nie zapisane na dyski, przechowywane w pamięci muszą być
zabezpieczone za pomocą potrzymania bateryjnego przez minimum 72
godziny lub poprzez zrzut pamięci Cache na Flash. Macierz musi pozwalać
na rozbudowę do klastra 6 kontrolerów.
Lp. 7 - Macierz musi zawierać 48 dysków 1,8 TB, SAS 10K, wspierać dyski
SSD 800GB, 960GB, 1600GB, 3800GB, SAS 900GB, 1200GB, 1800GB,
SATA/NL-SAS 4TB, 6TB, 8TB, 10TB. Musi mieć możliwość rozbudowy
o kolejne dyski aż do 400 dysków oraz rozbudowę do modeli wyższych.
Lp. 11 - Macierz musi posiadać funkcjonalność eliminacji (deduplikacji)
identycznych bloków danych, którą można stosować na macierzy/danych
produkcyjnej dla wszystkich rodzajów danych, jak również powinno
mieć możliwość czynności odwrotnej tzn. cofnięcia procesu deduplikacji
na zdeduplikowanym wolumenie. Jeżeli oferowane rozwiązanie nie posiada
funkcjonalności deduplikacji danych, zamawiający wymaga dostarczenia 4-
ktotności przestrzeni.
W dniu 19 września 2017 roku zamawiający zmienił treść SIWZ wskazując
m.in., że: „zmienia treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej SIWZ,
w zakresie Załącznika nr 5 do SIWZ tj. Wzoru umowy, w następujący sposób:
> Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
Etap nr 1 - Dostawa urządzeń - Macierz do CPD
Lp. 7 otrzymuje brzmienie: „Macierz musi zawierać 48 dysków 1,8 TB, SAS 10K
lub mniejsze dającą tą samą pojemność RAW, wspierać dyski SSD z przedziału
od 400GB do 3200GB lub o większej pojemności, dyski SAS z przedziału od 900 TB
do 1800GB, dyski SATA/NL-SAS z przedziału od 4 TB do 10TB. Musi mieć
możliwość rozbudowy o kolejne dyski aż do 400 dysków oraz rozbudowę do modeli
wyższych".
W ramach przedmiotowego postępowania oferty złożyło trzech wykonawców,
w tym m.in. odwołujący. Wykonawcy zaoferowali macierze N. FAS2650, N. FAS2620
(odwołujący i przystępujący) oraz H.O.S. (wykonawca A.).
Zamawiający pismem z dnia 2 listopada 2017 roku zawiadomił wykonawców
biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku
z art. 146 ust. 6 ustawy, ponieważ jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożlwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu swojej decyzji zamawiający w pierwszej kolejności szeroko
odniósł się do korespondencji prowadzonej z pełnomocnikiem wykonawcy A.,
zapoczątkowanej zawiadomieniem pochodzącym od tego pełnomocnika o
naruszeniu przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, polegającym na określeniu
przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję, w
szczególności w odniesieniu do wymagań dla macierzy CPD i ZPD, a także
wymagań dotyczących biblioteki taśmowej.
Następnie zamawiający podał, że do terminu wyznaczonego na składanie
ofert do zamawiającego wpłynęły 3 oferty wykonawców, którzy zaoferowali
odpowiednio urządzenia producentów: N. Inc. N. macierz FAS2650 FAS2620;
N. (CPD) N. FAS2650, N. (ZPD) N. FAS2620; H.O.S.. Zamawiający wskazał też, że
wykonawcy B. oraz I. wystosowali do niego pisma dotyczące nie spełniania
wymogów SIWZ przez ofertę wykonawcy A.. Zamawiający wezwał tego wykonawcę
do wyjaśnień treści oferty. Z wyjaśnień wynikało, że oferując urządzenia producenta
H., wykonawca A. kierował się treścią pisma, jakie otrzymał od zamawiającego
i z którego wynikało, iż produkt H. spełnia wymogi SIWZ. W konsekwencji
wykonawca A. przyznał, że rozumie, iż zamawiający dokonał zmiany SIWZ również
w zakresie macierzy ZPD i zaoferował urządzenia, które spełniają wymogi
zamawiającego jedynie wówczas, gdyby zamawiający dokonał faktycznie zmiany
SIWZ również w tym zakresie.
W dalszej kolejności zamawiający w zawiadomieniu o unieważnieniu
postępowania podnosił, że wyjaśnienia oraz treść pism wykonawców, którzy złożyli
oferty w tym postępowaniu, wskazują, iż opracowany przez zamawiającego opis
przedmiotu zamówienia od samego początku był nieprecyzyjny i pozostawiał dużą
dowolność interpretacji zapisów, co w konsekwencji doprowadziło
do nieporównywalności ofert, w szczególności:
1) odnośnie punktu Lp. 2 opisu przedmiotu zamówienia macierzy do CPD
i macierzy do ZPD – zamawiający wskazywał, że dla cache odczytu nie ma
potrzeby stosowania RAIDu10, gdyż zapełnia się on w miarę pracy urządzenia
i zawiera kopię danych do szybszego odczytu, a zatem awaria dysku cache
nie grozi utratą danych. Według zamawiającego zapis ten jest nieprecyzyjny
co uniemożliwia zastosowanie, dobranie odpowiedniego rozwiązania.
Dodatkowo, nie napisał wprost, iż uzna wymaganie za spełnione w przypadku
dostarczenia kontrolerów wyposażonych w 512GB cash każdy;
2) odnośnie punktu Lp. 7 opisu przedmiotu zamówienia macierzy do CPD
i macierzy do ZPD – zamawiający wskazywał, iż wymagał, aby macierz
wspierała określone dyski, co mogło doprowadzić do ograniczenia konkurencji
spowodowanej brakiem dysków o wymienionej wielkości u niektórych
producentów. Zauważył też, iż w dniu 19.09.2017 r. zmienił zapisy SIWZ,
ale tylko dla macierzy do CPD, przy czym obie macierze muszą być tego
samego typu ze względu choćby na wymaganą replikację, zatem zmiana
ta uniemożliwiła złożenie prawidłowej oferty i w znaczący sposób ograniczyła
liczbę oferentów;
3) zamawiający wymagał także, aby macierz miała możliwość rozbudowy
o kolejne dyski, aż do 400 dysków, niestety nie sprecyzował w jaki sposób
ma być realizowany ten wymóg, czy przez dołożenie macierzy (kontrolerów)
wraz z półkami dyskowymi czy przez dołożenie samych półek dyskowych.
W ocenie zamawiającego brak precyzyjnych zapisów uniemożliwił złożenie
poprawnej oferty;
4) odnośnie punktu Lp. 11 opisu przedmiotu zamówienia macierzy do CPD
i macierzy do ZPD – zamawiający wskazywał, iż wymagał, aby macierz
posiadała funkcjonalność deduplikacji oraz czynności odwrotnej tzn. cofnięcia
procesu deduplikacji. Zdaniem zamawiającego, zapis sformułowany
przez niego nie określa precyzyjnie jak realizowana ma być deduplikacja
w przedmiocie zamówienia, jak również czynność cofnięcia tego procesu,
co może budzić wątpliwości w jaki sposób ma być ta funkcjonalność
realizowana: ręcznie, automatycznie, na macierzy, L., czy np. poprzez
skopiowanie danych ze zdeduplikowanego wolumenu.
Dalej, zamawiający wskazał, że jego intencją było dopuszczenie do udziału
w postępowaniu jak największego kręgu wykonawców, m.in. tych, którzy
zaoferowaliby produkty firmy H., przy czym takie intencje były znane tylko jednemu z
wykonawców, tj. wykonawcy A., natomiast nie wynikały z dokonanej w dniu
19.09.2017 roku zmiany SIWZ. Zamawiający podniósł, iż stanowi to naruszenie art. 7
ustawy poprzez nierówne traktowanie wykonawców, tj. brak dostępu do udzielonych
informacji wszystkim wykonawcom oraz naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy poprzez
nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia, co uniemożliwiło złożenie prawidłowej
oferty doprowadzając do sytuacji złożenia ofert, których treści nie można porównać.
Zamawiający podkreślił, że w konsekwencji oznacza to, że czytając literalnie
zapisy SIWZ żaden z wykonawców nie złożył ważnej oferty, gdyż:
1) wykonawca A. oferujący urządzenia producenta H. nie spełnia wymogów
SIWZ, ponieważ oferowana przez niego macierz do ZPD nie wspiera dysków
określonych przez zamawiającego w pkt Lp. 7.
2) wykonawcy I. i B. oferujący urządzenia producenta N. nie spełniają wymogów
SIWZ, ponieważ dla macierzy CPD i ZPD zamawiający wymagał, aby macierz
miała możliwość rozbudowy o kolejne dyski aż do 400. Zaoferowane
urządzenia N. FAS 2650 i FAS 2620 nie spełniają tego wymogu, bowiem
producent na stronie wskazuje, że do jednej macierzy można podłączyć
maksymalnie 144 dyski.
Zamawiający zauważył również, że nawet gdyby doszło do rozstrzygnięcia
przedmiotowego postępowania to wszystkie oferty zostałyby odrzucone na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako nieodpowiadające treści SIWZ, a w konsekwencji
postępowanie zostałoby unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
ponieważ nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Reasumując, zamawiający stwierdził, iż nieprecyzyjny opis przedmiotu
zamówienia i błędnie dokonana zmiana SIWZ spowodowała naruszenie zasad
postepowania określonych w art. 7 ust. 1 oraz w art. 29 ust. 1 i 2 ustawy,
a w szczególności zasadę uczciwej konkurencji. Zdaniem zamawiającego, z dużym
prawdopodobieństwem można stwierdzić, że wymienione incydenty mogły
spowodować brak możliwości złożenia oferty przez część potencjalnych
wykonawców.
Izba zważyła, co następuje:
Izba uznała, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7
w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp: Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: postępowanie obarczone
jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Natomiast przepis art. 146 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, iż: Prezes Urzędu
może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania
przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z
naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik
postępowania.
Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i co słusznie
podnosił również odwołujący, przesłanka unieważnienia postępowania opisana
w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp opiera się na trzech okolicznościach, których łączne
wystąpienie skutkuje zastosowaniem tego przepisu, tj. musi wystąpić naruszenie
przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania),
wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy
o udzielenie zamówienia publicznego, wada musi być niemożliwa do usunięcia.
Wada postępowania musi mieć charakter trwały, musi rzeczywiście wystąpić i musi
powodować niemożliwość zawarcia ważnej umowy [por. wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 25 lipca 2017 roku, sygn. akt KIO 1435/17 oraz z dnia 2 grudnia
2016 roku, sygn. akt KIO 2066/16].
Nie ulega wątpliwości, iż instytucja unieważnienia postępowania ma charakter
wyjątkowy. Uchybienie przepisom ustawy musi być na tyle poważne, że zawarta
w następstwie dotkniętej nim procedury umowa w sprawie zamówienia publicznego
podlegałaby unieważnieniu.
W ocenie Izby nie wykazano, by ziściły się przesłanki, o których mowa
w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, w tym postępowaniu.
Słuszność też należy przyznać twierdzeniom odwołującego, że informacja
o unieważnieniu postępowania jest dość niejasno sformułowana, w szczególności
w zakresie podstaw faktycznych.
Niemniej jednak, co też odwołujący podnosił, w drodze analizy całości
informacji o unieważnieniu postępowania możliwe jest ustalenie podstaw faktycznych
tej czynności.
Rekonstruując treść informacji w przedmiocie unieważnienia postępowania
można bowiem stwierdzić, że zamawiający wywodzi wadliwość w tym postępowaniu,
m.in. z tej przyczyny, iż prowadząc korespondencję z jednym z wykonawców,
tj. z wykonawcą A., nie przekazał informacji udzielonych temu wykonawcy
pozostałym uczestnikom postępowania, co miało stanowić naruszenie art. 7 ustawy
Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców, a jednocześnie w ramach
prowadzonej korespondencji wprowadził tego wykonawcę w błąd, zapewniając go, iż
urządzenia producenta H. spełniają wymagania SIWZ, w następstwie czego
wykonawca A. zaoferował to urządzenie, które jednak nie odpowiada treści SIWZ.
W ocenie Izby okoliczności te nie przesadzają o wystąpieniu wady
postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Przede wszystkim należy podkreślić, iż wykonawców biorących udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia wiąże treść SIWZ, modyfikacje treści
SIWZ, a także wyjaśnienia treści SIWZ udzielone w trybie art. 38 ustawy Pzp.
Zasadne jest stanowisko odwołującego, iż korespondencja prowadzona
przez zamawiającego z wykonawcą A. stanowiła rodzaj polemiki wobec postanowień
SIWZ, natomiast w żaden sposób nie wpływała na związanie wykonawcy, z którym
zamawiający ją prowadził, ani tym bardziej na związanie pozostałych wykonawców,
informacjami z niej wynikającymi.
Wykonawca biorący udział w postępowaniu jest profesjonalistą i to on
powinien wiedzieć czy urządzenia jakie oferuje odpowiadają treści SIWZ, a nie
powoływać się na stanowisko zamawiającego, wyrażone poza trybem przewidzianym
w ustawie Pzp [art. 38 ustawy Pzp], które rzekomo wprowadzało tego wykonawcę
w błąd. Należy zwrócić uwagę, że wykonawca A. zaniechał w ogóle podjęcia
przysługujących mu środków ochrony prawnej, w tym wniesienia odwołania
wobec treści SIWZ czy wystąpienia do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ
w trybie określonym w art. 38 ust. 1 ustawy Pzp.
Na marginesie Izba stwierdza, że z treści korespondencji, o której mowa
powyżej, wynika, iż zamawiający odpowiadając na zarzuty wykonawcy A. odnosił się
do postanowień SIWZ dotyczących macierzy do CPD, nie wspominając o macierzy
do ZPD. Z kolei ogólne stwierdzenie zamawiającego, iż według jego wiedzy dany
produkt spełnia wymagania SIWZ, nie mogło wprowadzać wykonawcy w błąd, który
najlepiej wie jaki produkt oferuje i jaka jest jego specyfikacja. Wykonawca działając z
należytą starannością powinien zweryfikować postanowienia SIWZ oraz ocenić czy
produkt, który zamierza zaoferować, spełnia wymagania zamawiającego wyrażone w
SIWZ.
Odnosząc się do przesłanki unieważnienia postępowania, z uwagi
na naruszenie art. 7 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców,
tj. brak dostępu do udzielonych informacji wszystkim wykonawcom, stwierdzić
należy, iż zamawiający nie wykazał, że przekazując jakiekolwiek informacje tylko
jednemu z nich (tj. wykonawcy A.), w drodze korespondencji, prowadzonej poza
ustawowym trybem wyjaśnień do SIWZ, naruszył zasadę równego traktowania
wykonawców, co miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Uwagi poczynione odnośnie związania wykonawców wyłącznie treścią SIWZ
pozostają aktualne.
Ponadto, z treści zawiadomienia o unieważnieniu postępowania można
wywieść, że zamawiający upatruje bezprawnego zaniechania przekazania informacji
pozostałym wykonawcom wyłącznie w zakresie wyrażenia swoich intencji,
a mianowicie, że chciał dopuścić do udziału w postępowaniu jak najszerszy krąg
wykonawców, m.in. tych, którzy zaoferowaliby produkty firmy H..
Oczywistym jest, iż w każdym postępowaniu zamawiający powinien mieć
na uwadze dopuszczenie do udziału w postępowaniu jak najszerszego kręgu
wykonawców. Natomiast to do wykonawców należy rozeznanie czy mogą
zaoferować produkt/ usługę zgodne z oczekiwaniami zamawiającego, wyrażonymi
w treści SIWZ.
Ponadto, zamawiający wywodzi wadliwość w tym postępowaniu także z uwagi
na naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowy opis przedmiotu
zamówienia, co uniemożliwiło złożenie prawidłowej oferty doprowadzając do sytuacji
złożenia ofert, których treści nie da się porównać. Zdaniem zamawiającego opis
przedmiotu zamówienia był od samego początku nieprecyzyjny i pozostawiał dużą
dowolność interpretacji zapisów.
Podnieść należy, że nie każde nieprecyzyjne postanowienie SIWZ będzie
stanowiło wadę postępowania, przesądzającą o konieczności unieważnienia
postępowania. Fakt, iż zamawiający nie doprecyzował pewnych postanowień nie
czyni jeszcze opisu przedmiotu zamówienia niejednoznacznym w takim zakresie, aby
oferty nie mogły być uznane za porównywalne przedmiotowo. Wielokrotnie zdarza
się, że postanowienia SIWZ są nieprecyzyjne, czy też pozwalają wykonawcom na
pewną swobodę co do określenia przedmiotu zamówienia.
Odnosząc się do tej przesłanki unieważnienia postępowania, Izba zauważa,
że w tym postępowaniu zostały złożone 3 oferty. Wbrew twierdzeniom, podnoszonym
przez zamawiającego na rozprawie, nie można uznać, że zamawiający dokonał
formalnej oceny ofert, skoro nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty,
jak i nie odrzucił żadnej z ofert. Zamawiający dopiero przewiduje, że gdyby doszło
do rozstrzygnięcia postępowania to wszystkie oferty zostałyby odrzucone
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Niemniej jednak takiej czynności
nie dokonał.
Zamawiający odnosząc się do postanowień SIWZ – zawartych w załączniku
nr 1 do umowy (stanowiącej załącznik nr 5 do SIWZ) – Szczegółowy opis
przedmiotu umowy – w pozycjach Lp. 2 oraz Lp. 7 wskazywał, że są one
nieprecyzyjne i uniemożliwiają dobranie odpowiedniego rozwiązania, czy też, że
uniemożliwiają złożenie poprawnej oferty. Tymczasem, jak wyżej wskazano, w
ramach przedmiotowego postępowania, złożono trzy oferty, przy czym żadna z ofert
złożonych w tym postępowaniu nie została oceniona negatywnie i nie została
odrzucona.
Zamawiający nie wykazał również, że oferty złożone w tym postępowaniu są
ze sobą nieporównywalne. W żaden sposób nie wynika to z treści zawiadomienia
o unieważnieniu postępowania z dnia 2 listopada 2017 roku, które co do zasady
zawiera jedynie ogólnikowe stwierdzenia, bez żadnego odniesienia do sytuacji
faktycznej zaistniałej w tym postępowaniu. Pewne twierdzenia w tym zakresie
zamawiający przedstawił dopiero na rozprawie, ale nie wynikają one w ogóle z
decyzji unieważnienia postępowania, znajdującej swoje odzwierciedlenie w treści
zawiadomienia, która to decyzja stanowiła podstawę wniesienia odwołania.
Przykładowo - na rozprawie - zamawiający podnosił kwestię konieczności
poniesienia znacząco wyższych kosztów w przypadku dopuszczenia możliwości
rozbudowy macierzy aż do 400 dysków przez skalowanie, wskazując,
iż w tym zakresie złożone oferty są nieporównywalne. Natomiast, w zawiadomieniu
o unieważnieniu postępowania zamawiający podał jedynie, iż nie sprecyzował
w jaki sposób ma być realizowany wymóg rozbudowy macierzy o kolejne dyski,
aż do 400 dysków, a brak precyzyjnych zapisów uniemożliwił złożenie poprawnej
oferty. Z tak przedstawionego uzasadnienia nie wynika, aby zaistniała wada
postępowania obligująca zamawiającego do unieważnienia postępowania.
Uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego wskazuje jedynie bowiem
na pewne niedoprecyzowanie w zakresie określenia sposobu rozbudowy macierzy,
co nie przesądza o niemożliwości złożenia poprawnej oferty, a jedynie
może świadczyć o pewnej swobodzie pozostawionej wykonawcom w tym zakresie.
Izba stwierdza, że ta uwaga została poczyniona w kontekście treści zawiadomienia
o unieważnieniu postępowania, w którym zamawiający wskazał na możliwość
takiej interpretacji omawianego postanowienia. Natomiast, wskazać też należy,
że interpretacja tego postanowienia - w kontekście badania i oceny złożonych ofert -
nie jest przedmiotem rozstrzygnięcia w niniejszym postępowaniu. Tym samym,
Izba nie przesądza czy postanowieniem zawartym w poz. Lp. 7 zamawiający
pozostawił wykonawcom swobodę co do wyboru sposobu rozbudowy macierzy
przez dołożenie macierzy bądź poprzez dołożenie samych półek dyskowych,
czy może raczej postanowienie to należy rozumieć jako wymóg odnoszący się
do zaoferowanej macierzy, a zatem wskazujący na konieczność rozbudowy
tej konkretnej macierzy poprzez dołożenie samych półek dyskowych.
Zamawiający nie wykazał również, że wymagania opisane w SIWZ, w tym
m.in. w zakresie pojemności dysków macierzy do ZPD w sposób znaczący
ograniczyły liczbę oferentów. Zamawiający bowiem w dalszej części zawiadomienia
powołuje się jedynie na fakt, że jego intencją było dopuszczenie do udziału w
postępowaniu jak największego kręgu wykonawców, m.in. tych którzy zaoferowaliby
produkty firmy H.. Dodatkowo wskazuje, iż: „z dużym prawdopodobieństwem można
stwierdzić, że ww. incydenty mogły spowodować brak możliwości złożenia oferty
przez część potencjalnych wykonawców”. Treść zawiadomienia o unieważnieniu
postępowania wskazuje, że decyzja zamawiającego oparta była raczej na
domniemaniach, niż na dokonaniu rzetelnej weryfikacji sytuacji rynkowej.
Zastanawiające jest też powoływanie się przez zamawiającego - w kontekście
ograniczenia konkurencji- zarówno w informacji o unieważnieniu, jak i w odpowiedzi
na odwołanie, wyłącznie na linię produktów H.. Niezrozumiałe jest bowiem
odnoszenie aspektu ograniczenia konkurencji tylko i wyłącznie do wykonawców,
którzy prawdopodobnie zaoferowali produkt nie spełniający określonych wymagań
SIWZ w danym postępowaniu.
Ponadto, zamawiający dopiero na etapie postępowania odwoławczego
podnosił, że opis przedmiotu zamówienia wskazuje na produkt nieistniejący na rynku,
a umowa zobowiązująca wykonawcę do jego dostawy dotyczyłaby tym samym
świadczenia niemożliwego. Niemniej jednak nie wykazał też tego w żaden sposób.
Przeczy temu choćby fakt, iż nadal w postępowaniu są ważne i nie odrzucone oferty.
Z drugiej też strony sam zamawiający przyznał na rozprawie, iż istnieje produkt,
który spełniałby wymagania w zakresie pojemności dysków i rozbudowy macierzy
do 400 dysków, a mianowicie macierz N. 8200 (nie zaoferowany w tym
postępowaniu). Tym samym, stanowisko zamawiającego jest wewnętrznie
sprzeczne.
W konsekwencji zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6
ustawy Pzp Izba uznała za uzasadniony.
Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie,
że nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, Izba uznała
za przedwczesny.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp: Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z
zastrzeżeniem pkt 2 i 3.
Sam odwołujący podnosił ten zarzut z ostrożności, stwierdzając, iż
zamawiający jako podstawę unieważnienia postępowania wskazał wyłącznie przepis
art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Podkreślił jednak,
że zamawiający dodatkowo wskazał, iż nawet, gdyby przesłanka ta nie zaistniała,
to wszystkie złożone w postępowaniu oferty podlegałyby odrzuceniu jako sprzeczne
z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), dlatego też postępowanie i tak
podlegałoby unieważnieniu. W konsekwencji odwołujący – ostrożności - podniósł
również zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że przepis art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp nie stanowił podstawy
unieważnienia postępowania. Zamawiający powołał ten przepis wyłącznie
hipotetycznie, niejako na marginesie dokonywanej czynności, o czym świadczy
chociażby, zawarte w treści zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z dnia
2 listopada 2017 roku, sformułowanie: „Gdyby nawet doszło do rozstrzygnięcia
niniejszego postępowania, to wszystkie oferty wbrew intencjom Zamawiającego,
ale zgodnie z SIWZ zostałyby odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
jako nie odpowiadające treści SIWZ, a w konsekwencji postępowanie zostałoby
unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy, ponieważ nie złożono żadnej
oferty niepodlegającej odrzuceniu”. Nie ulega jednak wątpliwości, że zamawiający
nie dokonał formalnej oceny ofert i nie odrzucił żadnej z nich, jako niezgodnej z
treścią SIWZ, a w konsekwencji nie unieważnił również postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Powyższe wynika zarówno z treści zawiadomienia
o unieważnieniu postępowania z dnia 2 listopada 2017 roku, jak również z treści
protokołu postępowania o udzielenie zamówienia.
Tym samym, zarzut naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
należało uznać za przedwczesny.
W konsekwencji Izba uznała za nieprzydatne do rozstrzygnięcia odwołania
dowody z następujących dokumentów :
- oświadczenia firmy N. Polska z dnia 3 listopada 2017 r. oraz oświadczenia firmy
Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o., złożonych przez odwołującego w toku
rozprawy w dniu 22 listopada 2017 roku na okoliczność zgodności jego oferty z
treścią SIWZ,
- oświadczenia dystrybutora producenta N. o spełnieniu wymogu rozbudowy
macierzy o dyski w ilości większej niż 400 szt., załączonego do pisma
przystępującego z dnia 21 listopada 2017 roku oraz
- wydruku broszury informacyjnej ze strony B., złożonego przez zamawiającego w
toku rozprawy w dniu 22 listopada 2017 roku na okoliczność wspierania przez
macierz FAS2600 jedynie 144 dysków.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w pkt 1 sentencji wyroku.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp: W wyroku oraz w postanowieniu
kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania
odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp: Strony ponoszą
koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem
art. 186 ust. 6.
W niniejszej sprawie, Izba – co wynika z sentencji orzeczenia – uwzględniła
odwołanie. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony
przez odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty poniesione
przez odwołującego z tytułu zastępstwa procesowego w wysokości 3.600 zł.
Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego
kwotę 18.600 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych
w związku z uiszczonym wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie
do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 3 pkt 1 lit. a) i pkt 2) lit. b), a także § 5 ust. 2 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze
zm.).
Przewodniczący:
……………………………………..
Wyrok
z dnia 24 listopada 2017 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Beata Pakulska-Banach
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2017 roku w W. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 listopada 2017 roku
przez wykonawcę: I.T.M. Sp. z o.o. z siedzibą w G., ((...)), w postępowaniu o
udzielenie zamówienia prowadzonym przez zamawiającego: Województwo
Dolnośląskie – Urząd Marszałkowski Województwa Dolnośląskiego,
(ul. Wybrzeże J. Słowackiego 12-14, 50-411 Wrocław),
przy udziale wykonawcy: B. Sp. z o.o. z siedzibą w W., (...), zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz dokonanie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Województwo
Dolnośląskie – Urząd Marszałkowski Województwa Dolnośląskiego, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez odwołującego: I.T.M. Sp. z o.o. z siedzibą w G., tytułem wpisu od
odwołania;
2.2 zasądza od zamawiającego: Województwa Dolnośląskiego – Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Dolnośląskiego na rzecz odwołującego:
I.T.M. Sp. z o.o. z siedzibą w G. kwotę 18 600,00 zł (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego poniesionych w związku z wpisem od odwołania
oraz wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………………….…….…………
Sygn. akt: KIO 2375/17
U z a s a d n i e n i e
Województwo Dolnośląskie – Urząd Marszałkowski Województwa
Dolnośląskiego [zwane dalej: „zamawiającym”] prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na realizację zadania:
Zakup Systemu Kopii Zapasowych i Archiwizacji na potrzeby Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Dolnośląskiego, na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [t.j. Dz. U. z 2017 r.
poz. 1579], [zwanej dalej: „ustawą Pzp”].
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 24 sierpnia 2017 roku pod numerem 2017/S 161-332018.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 2 listopada 2017 roku zamawiający przekazał wykonawcom biorącym
udział w postępowaniu zawiadomienie o unieważnieniu postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 6 ustawy, ponieważ jest ono obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W dniu 10 listopada 2017 roku wykonawca - I.T.M. Sp. z o.o. z siedzibą w G.
[zwany dalej: „odwołującym”] wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego
polegających na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób niezgodny z przepisami Pzp oraz błędnego uznania, że oferta
odwołującego podlega odrzuceniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp poprzez błędne
przyjęcie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego,
2) art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, że nie złożono żadnej
oferty niepodlegającej odrzuceniu.
W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnosił o:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania i dokonania ponownej oceny ofert oraz wyboru oferty
odwołującego;
2) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania,
w tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie
rachunków.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił, że pismo zamawiającego
w przedmiocie unieważnienia postępowania jest dość niejasno sformułowane,
a w szczególności nie są jednoznacznie wskazane podstawy faktyczne
unieważnienia, co utrudnia ustosunkowanie się do nich. Odwołujący stwierdził,
że podejmując próbę rekonstrukcji tych podstaw, można wyróżnić następujące:
1. wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy -
nierówne traktowanie wykonawców poprzez danie nadmiernej przewagi A.
(naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp) (dalej jako „Podstawa nr 1");
2. wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy -
nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia (naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp)
(dalej jako „Podstawy nr 2-5"), w tym:
Podstawa nr 2 - nieprecyzyjność wymogów w zakresie RAIDu10 i
cache;
Podstawa nr 3 - nieprecyzyjność w zakresie parametrów macierzy;
Podstawa nr 4 - nieprecyzyjność sposobu rozbudowy macierzy do 400
dysków;
Podstawa nr 5 - brak opisu sposobu spełniania deduplikacji oraz
procesu odwrotnego;
3. brak złożenia oferty niepodlegającej odrzuceniu (dalej jako „Podstawa nr 6").
Odnosząc się do przesłanek oznaczonych numerami od 1 do 5 odwołujący
podnosił, że znajdują one podstawę w tym samym przepisie, tj. w art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp, z którego wynika, iż, aby zastosować ten przepis, muszą łącznie
wystąpić następujące okoliczności: musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy
regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania), wada ma skutkować
niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie
zamówienia publicznego oraz wada musi być niemożliwa do usunięcia.
Zdaniem odwołującego, nie zaistniała przesłanka wystąpienia wady,
która skutkowałaby niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy
o udzielenie zamówienia publicznego. Podnosił, iż uchybienie w postępowaniu
dla jego unieważnienia musi być na tyle poważne, że umowa w sprawie zamówienia
publicznego zawarta w następstwie procedury dotkniętej tym uchybieniem - w świetle
art. 146 ustawy Pzp - podlegałaby unieważnieniu. Zwrócił uwagę na znaczącą
różnicę pomiędzy dyspozycją art. 146 ust. 1 i art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, wskazując,
że art. 146 ust. 1 ustawy Pzp ma brzmienie imperatywne i nakazuje unieważnienie
umowy w określonych przypadkach, natomiast art. 146 ust. 6 ustawy Pzp określa
możliwość unieważnienia umowy - jedynie w wypadku, gdy wniosek w tym zakresie
złoży Prezes Urzędu Zamówień Publicznych.
Odnosząc się do przesłanki unieważnienia postępowania oznaczonej
przez siebie jako Podstawa nr 1, odwołujący podnosił, iż zamawiający w
uzasadnieniu swojej decyzji szeroko odniósł się do korespondencji prowadzonej z
wykonawcą A. Sp. z o.o. oraz wskazywał na nieuzasadnioną przewagę tego
wykonawcy nad pozostałymi wykonawcami, z uwagi na to, że zamawiający przekazał
mu informacje, których nie otrzymali pozostali uczestnicy. W ocenie odwołującego
argumentacja ta jest nieuzasadniona. Według odwołującego, w zakresie przedmiotu
zamówienia dla wykonawców wiążąca jest treść siwz oraz pytania i odpowiedzi
do siwz. Natomiast korespondencja prowadzona przez wykonawcę A.
z zamawiającym stanowi rodzaj polemiki z treścią siwz, jednakże pozostaje
bez wpływu na związanie wszystkich wykonawców jej brzmieniem.
Odwołujący podnosił, że wykonawca A. nie skorzystał z formalnej instytucji wyjaśnień
do siwz (na podstawie art. 38 ustawy Pzp), nie zaskarżył też siwz, co mogłoby
prowadzić do prawidłowej zmiany siwz. Zamiast skorzystania ze środków ochrony
prawnej, wykonawca zaczął prowadzić korespondencję z zamawiającym,
co przypomina negocjacje treści siwz, ale ostatecznie nie wpływa na jej treść.
Odwołujący podkreślił, że pozostali wykonawcy nie wiedzieli o prowadzeniu
korespondencji pomiędzy wykonawcą A. a zamawiającym. Nie wynikało
to w szczególności z zawiadomienia z dnia 19.09.2017 r., w którym zamawiający
zmienił treść siwz, a tym samym treść informacji przekazanej temu wykonawcy
nie zmieniła siwz i nie powinna mieć wpływu na wynik postępowania. Odwołujący
podkreślił, że wykonawca A. nie był w żaden sposób uprzywilejowany w stosunku do
pozostałych wykonawców. Skoro bowiem wiążąca jest treść siwz (dostępna dla
wszystkich wykonawców), a nieodzwierciedlone w siwz żądania zamawiającego nie
wiążą wykonawców, to uprzywilejowanie takie nie zaistniało.
Ponadto, zdaniem odwołującego, informacje przekazane wykonawcy A.
przez zamawiającego nie wprowadzały go w błąd. Wykonawca ten jest
profesjonalistą, od wielu lat działającym na rynku zamówień publicznych i doskonale
zna procedury występujące w tych postępowaniach, a także konsekwencje
zaniechań podjęcia określonych czynności. W opinii odwołującego wykonawca A.
jako podmiot specjalizujący się w technologii rozwiązań IT, nie mógł zostać
wprowadzony przez zamawiającego w błąd także z tego powodu, że najlepiej wie,
jakie rozwiązania sprzętowe i systemowe są dopuszczalne w świetle zapisów siwz.
Wielokrotnie oferował on w różnych postępowaniach rozwiązania zarówno N., jak i
innych producentów, a zatem zna, albo co najmniej powinien był znać te rozwiązania
i mógł je zastosować. Natomiast brak uważności tego wykonawcy nie może
powodować, że postępowanie zostanie unieważnione.
W dalszej kolejności odwołujący odniósł się od podstaw unieważnienia
postępowania oznaczonych przez siebie jako Podstawy nr 2 – 5.
Zauważył, że Podstawy nr 2, 4 i 5 mają wspólną cechę, a mianowicie,
iż we wszystkich tych przypadkach zamawiający powołał się na nieprecyzyjność
odpowiednich postanowień siwz poprzez brak odpowiednio szczegółowego
uregulowania sposobu spełnienia danego wymogu technicznego.
Zdaniem odwołującego, jedynym skutkiem takiego opisu jest to, że zamawiający
dał wykonawcom prawo do dowolnego przyjęcia sposobu realizacji tego obowiązku,
pod warunkiem, że osiągną wymagany efekt, nie naruszając innych wymogów, a
także technicznego sensu takiego wymogu. Wszelkie niedokładności siwz powinny
być zaś interpretowane na korzyść wykonawców, co potwierdza wyrok Sądu
Okręgowego w Gdańsku z dnia 10.07.2015 r. (sygn. akt I C 2/15). Odwołujący
zwrócił uwagę, iż zgodnie z logiką zamawiającego, każde postępowanie można by
unieważnić wskazując, że jest ono nieprecyzyjne, albowiem niemal każda
specyfikacja pozostawia pewne pole do interpretacji i na dwuznaczne sformułowania.
Dlatego też została stworzona instytucja pytań do siwz, aby wykonawcy mogli
rozwiać swoje wątpliwości.
Odnosząc się do Podstawy nr 2 odwołujący podnosił, iż w ramach tej
podstawy w unieważnieniu postępowania zamawiający wskazał, że dla cache
odczytu nie ma potrzeby stosowania RAID10, co nie znalazło odzwierciedlenia w
siwz. Ponadto, w opisie przedmiotu zamówienia nie dopisał, iż uzna wymóg za
spełniony przy dostarczeniu kontrolerów wyposażonych w 512 GB cache każdy.
W ocenie odwołującego fakt ewentualnej możliwości stosowania innych
rozwiązań technologicznych nie ma wpływu na rozstrzygnięcie sprawy. Skoro
bowiem w siwz wpisano wymóg stosowania RAID10, a siwz nie został zaskarżony, to
wymóg ten wiąże wszystkich wykonawców. Natomiast, jeśli któryś z wykonawców nie
miał w ofercie cache RAID10, to mógł zaskarżyć siwz w tym zakresie, argumentując,
że wymóg jest nadmierny i nieadekwatny do istniejących rozwiązań technicznych.
Żaden z wykonawców tego nie zrobił, a zatem, zarówno ich, jak i zamawiającego,
wiąże ogłoszona treść siwz.
W Podstawie nr 3 zamawiający wskazał, że wymagał, by macierz wspierała
dyski o określonych pojemnościach, co mogło spowodować ograniczenie konkurencji
spowodowanej brakiem dysków o wymienionej wielkości u niektórych producentów.
Zdaniem odwołującego nie stanowi to jednak podstawy do unieważnienia
postępowania, gdyż każde sformułowanie siwz w jakiś sposób ogranicza
konkurencję, wyklucza bowiem oferowanie określonych rozwiązań, jednocześnie
dopuszczając inne rozwiązania. Odwołujący podkreślił, iż w niniejszym postępowaniu
wymogi zamawiającego spełniały produkty kliku producentów (N. i E.), a zatem
konkurencja nie jest tak silnie ograniczona. Są to produkty powszechnie dostępne,
możliwe do zakupienia od kilku dystrybutorów. W ocenie odwołującego o tym,
że postanowienia siwz nie zostały sformułowane w sposób niekonkurencyjny
świadczy też fakt, że w postępowaniu złożono 3 oferty, przy czym co najmniej 2
opierają się na urządzeniach, które spełniają wymogi siwz.
Następnie, odnosząc się do Podstawy nr 4 odwołujący zauważył,
iż zamawiający podnosił, że siwz nie wskazuje, w jaki sposób macierz ma być
rozbudowana o kolejne dyski. Według odwołującego, skoro zamawiający nie postawił
żadnego wymogu w tym zakresie, oznacza to, że wymóg należy uznać za spełniony,
jeżeli zostanie uzyskany określony efekt (rozbudowanie macierzy), natomiast sposób
tego rozbudowania jest dowolny i leży w gestii wykonawców.
W Podstawie nr 5 zamawiający wskazał, że siwz nie określa, jak ma być
realizowana deduplikacja i cofnięcie procesu deduplikacji. Zdaniem odwołującego,
także w tym przypadku należy przyjąć, iż w braku szczegółowych wymogów w tym
zakresie pozostawiono dowolność wyboru rozwiązań oferentom. Ponadto, wymogi
w zakresie deduplikacji i procesu odwrotnego są spełnione przez kilka
konkurencyjnych urządzeń (N., E., H.), a zatem nie powoduje to ograniczenia
konkurencji.
Następnie, odwołujący zauważył, że fakt, iż postanowienia siwz nie oddają
intencji zamawiającego, nie stanowi naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. W jego
opinii postanowienia specyfikacji były jasne i wyczerpujące, a na ich podstawie
można było dobrać odpowiednie urządzenia i sporządzić ofertę cenową, o czym
świadczy to, że w postępowaniu złożono oferty niepodlegające odrzuceniu.
Natomiast, okoliczność, iż postanowienia siwz nie odzwierciedlały założeń
zamawiającego, nie stanowi naruszenia przepisów Pzp. Zamawiający
jest profesjonalistą i nie może przerzucać skutków swoich błędów na wykonawców.
Na potwierdzenie swoich wywodów odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2017 roku o sygn. akt KIO 752/17.
Odnosząc się do Podstawy nr 6 odwołujący stwierdził, iż wprawdzie
zamawiający jako podstawę unieważnienia postępowania wskazał wyłącznie przepis
art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, jednakże w treści pisma dodał,
że nawet gdyby przesłanka ta nie zaistniała, to wszystkie złożone w postępowaniu
oferty podlegałyby odrzuceniu jako sprzeczne z treścią siwz, a zatem postępowanie
i tak podlegałoby unieważnieniu.
Z uwagi na powyższe odwołujący – z ostrożności - zakwestionował także
i to ustalenie, argumentując, iż co najmniej jego oferta (a zasadniczo także i oferta
wykonawcy B.) nie podlega odrzuceniu, a zatem przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp nie mogła zaistnieć.
W ocenie zamawiającego oferty odwołującego i wykonawcy B. podlegałyby
odrzuceniu, z uwagi na fakt, że dla macierzy CPD i ZPD zamawiający w punkcie Lp.
7 wymaga, aby macierz miała możliwość rozbudowy o kolejne dyski aż do 400
dysków, a oferowane urządzenie pozwala na podłączenie do jednej macierzy
maksymalnie 144 dysków. Odwołujący zaznaczył, że ten zarzut jest chybiony,
albowiem urządzenie oferowane przez odwołującego - model FAS2650 można
rozbudować aż do 576 dysków, co potwierdza specyfikacja zamieszczona na stronie
internetowej przez samego producenta tego rozwiązania, tj. N.. Tym samym, według
odwołującego, unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp nie znajduje podstaw ani faktycznych, ani prawnych.
Zamawiający przekazał kopię odwołania wykonawcom za pośrednictwem
poczty elektronicznej w dniu 13 listopada 2017 roku.
Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp: Wykonawca może zgłosić przystąpienie
do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii
odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia
doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu
oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
W dniu 16 listopada 2017 roku – w formie pisemnej (a także w formie
elektronicznej) - do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
od wykonawcy B. Sp. z o.o. z siedzibą w W. [zwanego dalej: „przystępującym” bądź
„B.”], przy czym zgłaszający przystąpienie wskazał stronę, do której zgłosił
przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść tej strony. W toku
posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego strony
potwierdziły otrzymanie kopii zgłoszenia przystąpienia.
Izba ustaliła, że wykonawca B. zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego w terminie i w formie przewidzianymi w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający pismem z dnia 21 listopada 2017 roku zgłosił opozycję
względem przystąpienia wykonawcy B. do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego podnosząc, iż przystępujący nie ma interesu w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony do której przystąpił. W przystąpieniu
nie przedstawiono szczegółowego stanowiska uzasadniającego interes,
w szczególności nie wskazano korzyści w rozstrzygnięciu w zakresie szansy
na uzyskanie zamówienia, zapobiegnięcia określonemu uszczerbkowi w postaci
zmniejszenia albo pozbawienia przystępującego szansy na uzyskanie zamówienia
objętego postępowaniem. Zamawiający zauważył też, iż gdyby wszystkie oferty
nie podlegały odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i
postępowanie nie zostałoby unieważnione, to przystępujący zająłby 3 pozycję
spośród 3 złożonych ofert. W toku posiedzenia z udziałem stron i uczestnika
postępowania odwoławczego zamawiający podtrzymał swój wniosek, dodatkowo
argumentując, że wykonawca B. domagał się w piśmie z dnia 12 października 2017
roku odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
wskazując, że odwołujący pozostaje w zmowie przetargowej z wykonawcą A.. Tym
samym, według zamawiającego, trudno uznać, żeby wykonawca ten miał interes w
rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. Zdaniem zamawiającego
przystępujący powinien złożyć własne odwołanie domagając się jednocześnie
odrzucenia oferty odwołującego.
Izba postanowiła oddalić opozycję zamawiającego ustalając, iż wykonawca B.
w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego – wbrew twierdzeniom zamawiającego – w sposób
wystarczający wykazał na czym polega jego interes w zgłoszeniu przystąpienia.
Przystępujący podnosił, że zamawiający nie dokonał formalnej oceny ofert, stąd nie
jest znany wynik postępowania przetargowego, jego oferta jest ważna i spełnia
wszystkie warunki udziału w postępowaniu, a także mogłaby zostać oceniona
najwyżej spośród złożonych ofert, natomiast zamawiający niesłusznie i z
naruszeniem przepisów prawa dokonał unieważnienia postępowania.
Izba uznała, że wykonawca B. legitymuje się interesem w zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, ponieważ
niewątpliwie ma interes w domaganiu się unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nakazania dokonania oceny
ofert. Zamawiający nie dokonał formalnej oceny ofert, w tym oferty złożonej
przez przystępującego, nie dokonał ich klasyfikacji, jak również nie odrzucił żadnej
z nich. Nie jest też zasadne twierdzenie zamawiającego, że skoro przystępujący
domagał się w toku postępowania przetargowego odrzucenia oferty odwołującego,
podnosząc, iż pozostaje on w zmowie przetargowej z innym wykonawcą, to obecnie
nie ma żadnego interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego.
Interes przystępującego wyraża się bowiem w tym, że w przypadku uwzględnienia
odwołania, unieważniona zostałaby czynność unieważnienia postępowania, a tym
samym wykonawca ten miałby szansę na ocenę swojej oferty i być może na jej
wybór.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że wykonawca B. skutecznie zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego.
Także w dniu 21 listopada 2017 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
(drogą elektroniczną oraz za pośrednictwem faksu) zamawiający złożył odpowiedź
na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.
W tym samym dniu wykonawca B. złożył pismo przygotowawcze, zawierające
ustosunkowanie się do odpowiedzi na odwołanie zamawiającego.
Ponadto, w dniu 22 listopada 2017 roku zamawiający przekazał Prezesowi
Krajowej Izby Odwoławczej wydruk korespondencji mailowej prowadzonej z A.E. Sp.
z o.o. z siedzibą w K. dotyczącej macierzy N. serii FAS i możliwości ich rozbudowy.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentów zawartych
w dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, przekazanej
przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem,
w tym w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia,
ogłoszenia o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wraz z ich zmianami (dalej zwanej: „SIWZ”), korespondencji przeprowadzonej
przez zamawiającego z wykonawcami, w tym z wykonawcą A. Sp. z o.o., informacji
zamawiającego z dnia 2 listopada 2017 roku o unieważnieniu postępowania.
Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu,
odpowiedzi zamawiającego na odwołanie z dnia 21 listopada 2017 roku, piśmie
przystępującego z dnia 21 listopada 2017 r., a także oświadczenia i stanowiska stron
i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w trakcie posiedzenia
i rozprawy.
Izba oddaliła wnioski o przeprowadzenie dowodów z następujących
dokumentów:
- dokumentu załączonego do odpowiedzi zamawiającego na odwołanie z dnia
21 września 2017 roku, sporządzonego w języku angielskim (bez tłumaczenia na
język polski), stanowiącego załącznik nr 1 do odpowiedzi na odwołanie (N. FAS2600
Series Hybrid Storage Systems);
- dokumentów złożonych przez odwołującego w toku rozprawy w dniu 22 listopada
2017 roku w postaci zapytań ofertowych o numerach 15361030 oraz 15361050,
sporządzonych w języku angielskim (bez tłumaczenia na język polski).
- wydruku korespondencji e-mailowej prowadzonej przez zamawiającego z A.E. Sp. z
o.o., przesłanej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przy piśmie z dnia
22 listopada 2017 roku, jako, że zamawiający nie przedłożył odpisów
tej korespondencji dla odwołującego i przystępującego, co oświadczył do protokołu
posiedzenia i rozprawy.
Zgodnie bowiem z § 19 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
22 marca 2010 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań [t.j. Dz. U. z 2014 r. poz. 964 ze zm.]: Wszystkie dokumenty przedstawia
się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona
oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia
ich tłumaczenie na język polski. W uzasadnionych przypadkach skład orzekający
może żądać przedstawienia tłumaczenia dokumentu na język polski poświadczonego
przez tłumacza przysięgłego. Zgodnie zaś z § 24 ust. 2 powołanego powyżej
Rozporządzenia: Pisma przedkładane w toku rozprawy przez strony oraz
uczestników postępowania odwoławczego wnosi się również w odpisach dla stron
oraz uczestników postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych
oraz został uiszczony od niego wpis.
Ponadto, nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła także, że odwołującemu w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania jako, że spełnione zostały
przesłanki dla wniesienia odwołania, tj. istnienie interesu odwołującego w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Zamawiający w załączniku nr 1 do umowy (stanowiącej załącznik nr 5 do
SIWZ) – Szczegółowy opis przedmiotu umowy - dla macierzy do CPD i odpowiednio
dla macierzy do ZPD określił następujące wymagania:
Lp. 2 - Macierz musi posiadać dwa kontrolery wyposażone przynajmniej
36GB cache każdy, 512GB pamięci flash na kontroler akceleracji odczytów
lub dodatkowy cache o pojemności 2 TB na kontroler realizowany za pomocą
dysków SSD skonfigurowanych w RAID 10 z min. 6 dysków. Macierz musi
umożliwiać poszerzenie pamięci Cache za pomocą dysków SSD
do 4TB natomiast funkcjonalność SSD Cache nie może być realizowana
przy pomocy dysków SSD w formie Tieringu. Podczas braku zasilania,
dane nie zapisane na dyski, przechowywane w pamięci muszą być
zabezpieczone za pomocą potrzymania bateryjnego przez minimum 72
godziny lub poprzez zrzut pamięci Cache na Flash. Macierz musi pozwalać
na rozbudowę do klastra 6 kontrolerów.
Lp. 7 - Macierz musi zawierać 48 dysków 1,8 TB, SAS 10K, wspierać dyski
SSD 800GB, 960GB, 1600GB, 3800GB, SAS 900GB, 1200GB, 1800GB,
SATA/NL-SAS 4TB, 6TB, 8TB, 10TB. Musi mieć możliwość rozbudowy
o kolejne dyski aż do 400 dysków oraz rozbudowę do modeli wyższych.
Lp. 11 - Macierz musi posiadać funkcjonalność eliminacji (deduplikacji)
identycznych bloków danych, którą można stosować na macierzy/danych
produkcyjnej dla wszystkich rodzajów danych, jak również powinno
mieć możliwość czynności odwrotnej tzn. cofnięcia procesu deduplikacji
na zdeduplikowanym wolumenie. Jeżeli oferowane rozwiązanie nie posiada
funkcjonalności deduplikacji danych, zamawiający wymaga dostarczenia 4-
ktotności przestrzeni.
W dniu 19 września 2017 roku zamawiający zmienił treść SIWZ wskazując
m.in., że: „zmienia treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej SIWZ,
w zakresie Załącznika nr 5 do SIWZ tj. Wzoru umowy, w następujący sposób:
> Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
Etap nr 1 - Dostawa urządzeń - Macierz do CPD
Lp. 7 otrzymuje brzmienie: „Macierz musi zawierać 48 dysków 1,8 TB, SAS 10K
lub mniejsze dającą tą samą pojemność RAW, wspierać dyski SSD z przedziału
od 400GB do 3200GB lub o większej pojemności, dyski SAS z przedziału od 900 TB
do 1800GB, dyski SATA/NL-SAS z przedziału od 4 TB do 10TB. Musi mieć
możliwość rozbudowy o kolejne dyski aż do 400 dysków oraz rozbudowę do modeli
wyższych".
W ramach przedmiotowego postępowania oferty złożyło trzech wykonawców,
w tym m.in. odwołujący. Wykonawcy zaoferowali macierze N. FAS2650, N. FAS2620
(odwołujący i przystępujący) oraz H.O.S. (wykonawca A.).
Zamawiający pismem z dnia 2 listopada 2017 roku zawiadomił wykonawców
biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku
z art. 146 ust. 6 ustawy, ponieważ jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożlwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu swojej decyzji zamawiający w pierwszej kolejności szeroko
odniósł się do korespondencji prowadzonej z pełnomocnikiem wykonawcy A.,
zapoczątkowanej zawiadomieniem pochodzącym od tego pełnomocnika o
naruszeniu przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, polegającym na określeniu
przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję, w
szczególności w odniesieniu do wymagań dla macierzy CPD i ZPD, a także
wymagań dotyczących biblioteki taśmowej.
Następnie zamawiający podał, że do terminu wyznaczonego na składanie
ofert do zamawiającego wpłynęły 3 oferty wykonawców, którzy zaoferowali
odpowiednio urządzenia producentów: N. Inc. N. macierz FAS2650 FAS2620;
N. (CPD) N. FAS2650, N. (ZPD) N. FAS2620; H.O.S.. Zamawiający wskazał też, że
wykonawcy B. oraz I. wystosowali do niego pisma dotyczące nie spełniania
wymogów SIWZ przez ofertę wykonawcy A.. Zamawiający wezwał tego wykonawcę
do wyjaśnień treści oferty. Z wyjaśnień wynikało, że oferując urządzenia producenta
H., wykonawca A. kierował się treścią pisma, jakie otrzymał od zamawiającego
i z którego wynikało, iż produkt H. spełnia wymogi SIWZ. W konsekwencji
wykonawca A. przyznał, że rozumie, iż zamawiający dokonał zmiany SIWZ również
w zakresie macierzy ZPD i zaoferował urządzenia, które spełniają wymogi
zamawiającego jedynie wówczas, gdyby zamawiający dokonał faktycznie zmiany
SIWZ również w tym zakresie.
W dalszej kolejności zamawiający w zawiadomieniu o unieważnieniu
postępowania podnosił, że wyjaśnienia oraz treść pism wykonawców, którzy złożyli
oferty w tym postępowaniu, wskazują, iż opracowany przez zamawiającego opis
przedmiotu zamówienia od samego początku był nieprecyzyjny i pozostawiał dużą
dowolność interpretacji zapisów, co w konsekwencji doprowadziło
do nieporównywalności ofert, w szczególności:
1) odnośnie punktu Lp. 2 opisu przedmiotu zamówienia macierzy do CPD
i macierzy do ZPD – zamawiający wskazywał, że dla cache odczytu nie ma
potrzeby stosowania RAIDu10, gdyż zapełnia się on w miarę pracy urządzenia
i zawiera kopię danych do szybszego odczytu, a zatem awaria dysku cache
nie grozi utratą danych. Według zamawiającego zapis ten jest nieprecyzyjny
co uniemożliwia zastosowanie, dobranie odpowiedniego rozwiązania.
Dodatkowo, nie napisał wprost, iż uzna wymaganie za spełnione w przypadku
dostarczenia kontrolerów wyposażonych w 512GB cash każdy;
2) odnośnie punktu Lp. 7 opisu przedmiotu zamówienia macierzy do CPD
i macierzy do ZPD – zamawiający wskazywał, iż wymagał, aby macierz
wspierała określone dyski, co mogło doprowadzić do ograniczenia konkurencji
spowodowanej brakiem dysków o wymienionej wielkości u niektórych
producentów. Zauważył też, iż w dniu 19.09.2017 r. zmienił zapisy SIWZ,
ale tylko dla macierzy do CPD, przy czym obie macierze muszą być tego
samego typu ze względu choćby na wymaganą replikację, zatem zmiana
ta uniemożliwiła złożenie prawidłowej oferty i w znaczący sposób ograniczyła
liczbę oferentów;
3) zamawiający wymagał także, aby macierz miała możliwość rozbudowy
o kolejne dyski, aż do 400 dysków, niestety nie sprecyzował w jaki sposób
ma być realizowany ten wymóg, czy przez dołożenie macierzy (kontrolerów)
wraz z półkami dyskowymi czy przez dołożenie samych półek dyskowych.
W ocenie zamawiającego brak precyzyjnych zapisów uniemożliwił złożenie
poprawnej oferty;
4) odnośnie punktu Lp. 11 opisu przedmiotu zamówienia macierzy do CPD
i macierzy do ZPD – zamawiający wskazywał, iż wymagał, aby macierz
posiadała funkcjonalność deduplikacji oraz czynności odwrotnej tzn. cofnięcia
procesu deduplikacji. Zdaniem zamawiającego, zapis sformułowany
przez niego nie określa precyzyjnie jak realizowana ma być deduplikacja
w przedmiocie zamówienia, jak również czynność cofnięcia tego procesu,
co może budzić wątpliwości w jaki sposób ma być ta funkcjonalność
realizowana: ręcznie, automatycznie, na macierzy, L., czy np. poprzez
skopiowanie danych ze zdeduplikowanego wolumenu.
Dalej, zamawiający wskazał, że jego intencją było dopuszczenie do udziału
w postępowaniu jak największego kręgu wykonawców, m.in. tych, którzy
zaoferowaliby produkty firmy H., przy czym takie intencje były znane tylko jednemu z
wykonawców, tj. wykonawcy A., natomiast nie wynikały z dokonanej w dniu
19.09.2017 roku zmiany SIWZ. Zamawiający podniósł, iż stanowi to naruszenie art. 7
ustawy poprzez nierówne traktowanie wykonawców, tj. brak dostępu do udzielonych
informacji wszystkim wykonawcom oraz naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy poprzez
nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia, co uniemożliwiło złożenie prawidłowej
oferty doprowadzając do sytuacji złożenia ofert, których treści nie można porównać.
Zamawiający podkreślił, że w konsekwencji oznacza to, że czytając literalnie
zapisy SIWZ żaden z wykonawców nie złożył ważnej oferty, gdyż:
1) wykonawca A. oferujący urządzenia producenta H. nie spełnia wymogów
SIWZ, ponieważ oferowana przez niego macierz do ZPD nie wspiera dysków
określonych przez zamawiającego w pkt Lp. 7.
2) wykonawcy I. i B. oferujący urządzenia producenta N. nie spełniają wymogów
SIWZ, ponieważ dla macierzy CPD i ZPD zamawiający wymagał, aby macierz
miała możliwość rozbudowy o kolejne dyski aż do 400. Zaoferowane
urządzenia N. FAS 2650 i FAS 2620 nie spełniają tego wymogu, bowiem
producent na stronie wskazuje, że do jednej macierzy można podłączyć
maksymalnie 144 dyski.
Zamawiający zauważył również, że nawet gdyby doszło do rozstrzygnięcia
przedmiotowego postępowania to wszystkie oferty zostałyby odrzucone na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako nieodpowiadające treści SIWZ, a w konsekwencji
postępowanie zostałoby unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
ponieważ nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Reasumując, zamawiający stwierdził, iż nieprecyzyjny opis przedmiotu
zamówienia i błędnie dokonana zmiana SIWZ spowodowała naruszenie zasad
postepowania określonych w art. 7 ust. 1 oraz w art. 29 ust. 1 i 2 ustawy,
a w szczególności zasadę uczciwej konkurencji. Zdaniem zamawiającego, z dużym
prawdopodobieństwem można stwierdzić, że wymienione incydenty mogły
spowodować brak możliwości złożenia oferty przez część potencjalnych
wykonawców.
Izba zważyła, co następuje:
Izba uznała, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7
w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp: Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: postępowanie obarczone
jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Natomiast przepis art. 146 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, iż: Prezes Urzędu
może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania
przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z
naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik
postępowania.
Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i co słusznie
podnosił również odwołujący, przesłanka unieważnienia postępowania opisana
w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp opiera się na trzech okolicznościach, których łączne
wystąpienie skutkuje zastosowaniem tego przepisu, tj. musi wystąpić naruszenie
przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania),
wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy
o udzielenie zamówienia publicznego, wada musi być niemożliwa do usunięcia.
Wada postępowania musi mieć charakter trwały, musi rzeczywiście wystąpić i musi
powodować niemożliwość zawarcia ważnej umowy [por. wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 25 lipca 2017 roku, sygn. akt KIO 1435/17 oraz z dnia 2 grudnia
2016 roku, sygn. akt KIO 2066/16].
Nie ulega wątpliwości, iż instytucja unieważnienia postępowania ma charakter
wyjątkowy. Uchybienie przepisom ustawy musi być na tyle poważne, że zawarta
w następstwie dotkniętej nim procedury umowa w sprawie zamówienia publicznego
podlegałaby unieważnieniu.
W ocenie Izby nie wykazano, by ziściły się przesłanki, o których mowa
w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, w tym postępowaniu.
Słuszność też należy przyznać twierdzeniom odwołującego, że informacja
o unieważnieniu postępowania jest dość niejasno sformułowana, w szczególności
w zakresie podstaw faktycznych.
Niemniej jednak, co też odwołujący podnosił, w drodze analizy całości
informacji o unieważnieniu postępowania możliwe jest ustalenie podstaw faktycznych
tej czynności.
Rekonstruując treść informacji w przedmiocie unieważnienia postępowania
można bowiem stwierdzić, że zamawiający wywodzi wadliwość w tym postępowaniu,
m.in. z tej przyczyny, iż prowadząc korespondencję z jednym z wykonawców,
tj. z wykonawcą A., nie przekazał informacji udzielonych temu wykonawcy
pozostałym uczestnikom postępowania, co miało stanowić naruszenie art. 7 ustawy
Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców, a jednocześnie w ramach
prowadzonej korespondencji wprowadził tego wykonawcę w błąd, zapewniając go, iż
urządzenia producenta H. spełniają wymagania SIWZ, w następstwie czego
wykonawca A. zaoferował to urządzenie, które jednak nie odpowiada treści SIWZ.
W ocenie Izby okoliczności te nie przesadzają o wystąpieniu wady
postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Przede wszystkim należy podkreślić, iż wykonawców biorących udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia wiąże treść SIWZ, modyfikacje treści
SIWZ, a także wyjaśnienia treści SIWZ udzielone w trybie art. 38 ustawy Pzp.
Zasadne jest stanowisko odwołującego, iż korespondencja prowadzona
przez zamawiającego z wykonawcą A. stanowiła rodzaj polemiki wobec postanowień
SIWZ, natomiast w żaden sposób nie wpływała na związanie wykonawcy, z którym
zamawiający ją prowadził, ani tym bardziej na związanie pozostałych wykonawców,
informacjami z niej wynikającymi.
Wykonawca biorący udział w postępowaniu jest profesjonalistą i to on
powinien wiedzieć czy urządzenia jakie oferuje odpowiadają treści SIWZ, a nie
powoływać się na stanowisko zamawiającego, wyrażone poza trybem przewidzianym
w ustawie Pzp [art. 38 ustawy Pzp], które rzekomo wprowadzało tego wykonawcę
w błąd. Należy zwrócić uwagę, że wykonawca A. zaniechał w ogóle podjęcia
przysługujących mu środków ochrony prawnej, w tym wniesienia odwołania
wobec treści SIWZ czy wystąpienia do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ
w trybie określonym w art. 38 ust. 1 ustawy Pzp.
Na marginesie Izba stwierdza, że z treści korespondencji, o której mowa
powyżej, wynika, iż zamawiający odpowiadając na zarzuty wykonawcy A. odnosił się
do postanowień SIWZ dotyczących macierzy do CPD, nie wspominając o macierzy
do ZPD. Z kolei ogólne stwierdzenie zamawiającego, iż według jego wiedzy dany
produkt spełnia wymagania SIWZ, nie mogło wprowadzać wykonawcy w błąd, który
najlepiej wie jaki produkt oferuje i jaka jest jego specyfikacja. Wykonawca działając z
należytą starannością powinien zweryfikować postanowienia SIWZ oraz ocenić czy
produkt, który zamierza zaoferować, spełnia wymagania zamawiającego wyrażone w
SIWZ.
Odnosząc się do przesłanki unieważnienia postępowania, z uwagi
na naruszenie art. 7 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców,
tj. brak dostępu do udzielonych informacji wszystkim wykonawcom, stwierdzić
należy, iż zamawiający nie wykazał, że przekazując jakiekolwiek informacje tylko
jednemu z nich (tj. wykonawcy A.), w drodze korespondencji, prowadzonej poza
ustawowym trybem wyjaśnień do SIWZ, naruszył zasadę równego traktowania
wykonawców, co miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Uwagi poczynione odnośnie związania wykonawców wyłącznie treścią SIWZ
pozostają aktualne.
Ponadto, z treści zawiadomienia o unieważnieniu postępowania można
wywieść, że zamawiający upatruje bezprawnego zaniechania przekazania informacji
pozostałym wykonawcom wyłącznie w zakresie wyrażenia swoich intencji,
a mianowicie, że chciał dopuścić do udziału w postępowaniu jak najszerszy krąg
wykonawców, m.in. tych, którzy zaoferowaliby produkty firmy H..
Oczywistym jest, iż w każdym postępowaniu zamawiający powinien mieć
na uwadze dopuszczenie do udziału w postępowaniu jak najszerszego kręgu
wykonawców. Natomiast to do wykonawców należy rozeznanie czy mogą
zaoferować produkt/ usługę zgodne z oczekiwaniami zamawiającego, wyrażonymi
w treści SIWZ.
Ponadto, zamawiający wywodzi wadliwość w tym postępowaniu także z uwagi
na naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowy opis przedmiotu
zamówienia, co uniemożliwiło złożenie prawidłowej oferty doprowadzając do sytuacji
złożenia ofert, których treści nie da się porównać. Zdaniem zamawiającego opis
przedmiotu zamówienia był od samego początku nieprecyzyjny i pozostawiał dużą
dowolność interpretacji zapisów.
Podnieść należy, że nie każde nieprecyzyjne postanowienie SIWZ będzie
stanowiło wadę postępowania, przesądzającą o konieczności unieważnienia
postępowania. Fakt, iż zamawiający nie doprecyzował pewnych postanowień nie
czyni jeszcze opisu przedmiotu zamówienia niejednoznacznym w takim zakresie, aby
oferty nie mogły być uznane za porównywalne przedmiotowo. Wielokrotnie zdarza
się, że postanowienia SIWZ są nieprecyzyjne, czy też pozwalają wykonawcom na
pewną swobodę co do określenia przedmiotu zamówienia.
Odnosząc się do tej przesłanki unieważnienia postępowania, Izba zauważa,
że w tym postępowaniu zostały złożone 3 oferty. Wbrew twierdzeniom, podnoszonym
przez zamawiającego na rozprawie, nie można uznać, że zamawiający dokonał
formalnej oceny ofert, skoro nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty,
jak i nie odrzucił żadnej z ofert. Zamawiający dopiero przewiduje, że gdyby doszło
do rozstrzygnięcia postępowania to wszystkie oferty zostałyby odrzucone
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Niemniej jednak takiej czynności
nie dokonał.
Zamawiający odnosząc się do postanowień SIWZ – zawartych w załączniku
nr 1 do umowy (stanowiącej załącznik nr 5 do SIWZ) – Szczegółowy opis
przedmiotu umowy – w pozycjach Lp. 2 oraz Lp. 7 wskazywał, że są one
nieprecyzyjne i uniemożliwiają dobranie odpowiedniego rozwiązania, czy też, że
uniemożliwiają złożenie poprawnej oferty. Tymczasem, jak wyżej wskazano, w
ramach przedmiotowego postępowania, złożono trzy oferty, przy czym żadna z ofert
złożonych w tym postępowaniu nie została oceniona negatywnie i nie została
odrzucona.
Zamawiający nie wykazał również, że oferty złożone w tym postępowaniu są
ze sobą nieporównywalne. W żaden sposób nie wynika to z treści zawiadomienia
o unieważnieniu postępowania z dnia 2 listopada 2017 roku, które co do zasady
zawiera jedynie ogólnikowe stwierdzenia, bez żadnego odniesienia do sytuacji
faktycznej zaistniałej w tym postępowaniu. Pewne twierdzenia w tym zakresie
zamawiający przedstawił dopiero na rozprawie, ale nie wynikają one w ogóle z
decyzji unieważnienia postępowania, znajdującej swoje odzwierciedlenie w treści
zawiadomienia, która to decyzja stanowiła podstawę wniesienia odwołania.
Przykładowo - na rozprawie - zamawiający podnosił kwestię konieczności
poniesienia znacząco wyższych kosztów w przypadku dopuszczenia możliwości
rozbudowy macierzy aż do 400 dysków przez skalowanie, wskazując,
iż w tym zakresie złożone oferty są nieporównywalne. Natomiast, w zawiadomieniu
o unieważnieniu postępowania zamawiający podał jedynie, iż nie sprecyzował
w jaki sposób ma być realizowany wymóg rozbudowy macierzy o kolejne dyski,
aż do 400 dysków, a brak precyzyjnych zapisów uniemożliwił złożenie poprawnej
oferty. Z tak przedstawionego uzasadnienia nie wynika, aby zaistniała wada
postępowania obligująca zamawiającego do unieważnienia postępowania.
Uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego wskazuje jedynie bowiem
na pewne niedoprecyzowanie w zakresie określenia sposobu rozbudowy macierzy,
co nie przesądza o niemożliwości złożenia poprawnej oferty, a jedynie
może świadczyć o pewnej swobodzie pozostawionej wykonawcom w tym zakresie.
Izba stwierdza, że ta uwaga została poczyniona w kontekście treści zawiadomienia
o unieważnieniu postępowania, w którym zamawiający wskazał na możliwość
takiej interpretacji omawianego postanowienia. Natomiast, wskazać też należy,
że interpretacja tego postanowienia - w kontekście badania i oceny złożonych ofert -
nie jest przedmiotem rozstrzygnięcia w niniejszym postępowaniu. Tym samym,
Izba nie przesądza czy postanowieniem zawartym w poz. Lp. 7 zamawiający
pozostawił wykonawcom swobodę co do wyboru sposobu rozbudowy macierzy
przez dołożenie macierzy bądź poprzez dołożenie samych półek dyskowych,
czy może raczej postanowienie to należy rozumieć jako wymóg odnoszący się
do zaoferowanej macierzy, a zatem wskazujący na konieczność rozbudowy
tej konkretnej macierzy poprzez dołożenie samych półek dyskowych.
Zamawiający nie wykazał również, że wymagania opisane w SIWZ, w tym
m.in. w zakresie pojemności dysków macierzy do ZPD w sposób znaczący
ograniczyły liczbę oferentów. Zamawiający bowiem w dalszej części zawiadomienia
powołuje się jedynie na fakt, że jego intencją było dopuszczenie do udziału w
postępowaniu jak największego kręgu wykonawców, m.in. tych którzy zaoferowaliby
produkty firmy H.. Dodatkowo wskazuje, iż: „z dużym prawdopodobieństwem można
stwierdzić, że ww. incydenty mogły spowodować brak możliwości złożenia oferty
przez część potencjalnych wykonawców”. Treść zawiadomienia o unieważnieniu
postępowania wskazuje, że decyzja zamawiającego oparta była raczej na
domniemaniach, niż na dokonaniu rzetelnej weryfikacji sytuacji rynkowej.
Zastanawiające jest też powoływanie się przez zamawiającego - w kontekście
ograniczenia konkurencji- zarówno w informacji o unieważnieniu, jak i w odpowiedzi
na odwołanie, wyłącznie na linię produktów H.. Niezrozumiałe jest bowiem
odnoszenie aspektu ograniczenia konkurencji tylko i wyłącznie do wykonawców,
którzy prawdopodobnie zaoferowali produkt nie spełniający określonych wymagań
SIWZ w danym postępowaniu.
Ponadto, zamawiający dopiero na etapie postępowania odwoławczego
podnosił, że opis przedmiotu zamówienia wskazuje na produkt nieistniejący na rynku,
a umowa zobowiązująca wykonawcę do jego dostawy dotyczyłaby tym samym
świadczenia niemożliwego. Niemniej jednak nie wykazał też tego w żaden sposób.
Przeczy temu choćby fakt, iż nadal w postępowaniu są ważne i nie odrzucone oferty.
Z drugiej też strony sam zamawiający przyznał na rozprawie, iż istnieje produkt,
który spełniałby wymagania w zakresie pojemności dysków i rozbudowy macierzy
do 400 dysków, a mianowicie macierz N. 8200 (nie zaoferowany w tym
postępowaniu). Tym samym, stanowisko zamawiającego jest wewnętrznie
sprzeczne.
W konsekwencji zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6
ustawy Pzp Izba uznała za uzasadniony.
Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie,
że nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, Izba uznała
za przedwczesny.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp: Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z
zastrzeżeniem pkt 2 i 3.
Sam odwołujący podnosił ten zarzut z ostrożności, stwierdzając, iż
zamawiający jako podstawę unieważnienia postępowania wskazał wyłącznie przepis
art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Podkreślił jednak,
że zamawiający dodatkowo wskazał, iż nawet, gdyby przesłanka ta nie zaistniała,
to wszystkie złożone w postępowaniu oferty podlegałyby odrzuceniu jako sprzeczne
z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), dlatego też postępowanie i tak
podlegałoby unieważnieniu. W konsekwencji odwołujący – ostrożności - podniósł
również zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że przepis art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp nie stanowił podstawy
unieważnienia postępowania. Zamawiający powołał ten przepis wyłącznie
hipotetycznie, niejako na marginesie dokonywanej czynności, o czym świadczy
chociażby, zawarte w treści zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z dnia
2 listopada 2017 roku, sformułowanie: „Gdyby nawet doszło do rozstrzygnięcia
niniejszego postępowania, to wszystkie oferty wbrew intencjom Zamawiającego,
ale zgodnie z SIWZ zostałyby odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
jako nie odpowiadające treści SIWZ, a w konsekwencji postępowanie zostałoby
unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy, ponieważ nie złożono żadnej
oferty niepodlegającej odrzuceniu”. Nie ulega jednak wątpliwości, że zamawiający
nie dokonał formalnej oceny ofert i nie odrzucił żadnej z nich, jako niezgodnej z
treścią SIWZ, a w konsekwencji nie unieważnił również postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Powyższe wynika zarówno z treści zawiadomienia
o unieważnieniu postępowania z dnia 2 listopada 2017 roku, jak również z treści
protokołu postępowania o udzielenie zamówienia.
Tym samym, zarzut naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
należało uznać za przedwczesny.
W konsekwencji Izba uznała za nieprzydatne do rozstrzygnięcia odwołania
dowody z następujących dokumentów :
- oświadczenia firmy N. Polska z dnia 3 listopada 2017 r. oraz oświadczenia firmy
Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o., złożonych przez odwołującego w toku
rozprawy w dniu 22 listopada 2017 roku na okoliczność zgodności jego oferty z
treścią SIWZ,
- oświadczenia dystrybutora producenta N. o spełnieniu wymogu rozbudowy
macierzy o dyski w ilości większej niż 400 szt., załączonego do pisma
przystępującego z dnia 21 listopada 2017 roku oraz
- wydruku broszury informacyjnej ze strony B., złożonego przez zamawiającego w
toku rozprawy w dniu 22 listopada 2017 roku na okoliczność wspierania przez
macierz FAS2600 jedynie 144 dysków.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w pkt 1 sentencji wyroku.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp: W wyroku oraz w postanowieniu
kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania
odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp: Strony ponoszą
koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem
art. 186 ust. 6.
W niniejszej sprawie, Izba – co wynika z sentencji orzeczenia – uwzględniła
odwołanie. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony
przez odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty poniesione
przez odwołującego z tytułu zastępstwa procesowego w wysokości 3.600 zł.
Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego
kwotę 18.600 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych
w związku z uiszczonym wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie
do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 3 pkt 1 lit. a) i pkt 2) lit. b), a także § 5 ust. 2 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze
zm.).
Przewodniczący:
……………………………………..