KIO 2593/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Marcin Jakóbczyk
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:IV CSK 95/07 KIO 1413/13 KIO 150/12 KIO 1645/12 KIO 2010/16 KIO 311/15 KIO 632/17 KIO/UZP 1401/09 KIO 54/2011 X Ga 189/13 X Ga 23/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2593/17
WYROK
z dnia 22 grudnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek
Protokolant: Marcin Jakóbczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2017 r. w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 7 grudnia 2017 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Siemens Sp. z o.o. ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa, Siemens s.r.o. ul.
Siemensowa 1, 15500 Praga 13, Republika Czeska, w postępowaniu prowadzonym
przez PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., ul. Węglowa 5, 97-400
Bełchatów
przy udziale wykonawcy Ansaldo Energia S.p.A., Via N. Lorenzi 8, 16152 Genua
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
2593/17 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
uczestnika postępowania poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Sygn. akt KIO 2593/17
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący: ……………………………………
Sygn. akt KIO 2593/17
UZASADNIENIE
PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. z siedzibą w Bełchatowie
(dalej: „zamawiający”) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017r., poz. 1579; dalej: „ustawa”
lub „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą „Remont kapitalny turbiny gazowej AE64.3A po 100 000
RGR wraz z obsługą serwisową w latach 2018-2022”, ogłoszonego w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 czerwca 2017, pod numerem 2017 S/104-
208302, nr ref. GEK/PMR-ECR/17660/2016.
W dniu 27 listopada 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Ansaldo Energia S.p.A. (dalej: „Ansaldo”
lub „przystępujący”).
Na powyższą czynność zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia: Siemens sp. z o.o. oraz Siemens s.r.o. (dalej: „odwołujący”)
wnieśli w dniu 7 grudnia 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w
którym zarzucili zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 89 ust. 1 pkt 7b) Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Ansaldo,
mimo iż oferta Ansaldo nie została zabezpieczona wadium w sposób wymagany przez
ustawę Pzp, a w konsekwencji należy uznać, że wadium nie zostało wniesione lub
zostało wniesione nieprawidłowo, mimo że zamawiający w niniejszym postępowaniu
żądał wniesienia wadium.
2) art. 91 ust 1 Pzp, art. 7 ust. 1, 3 Pzp - poprzez wybór oferty Ansaldo jako
oferty najkorzystniejszej, mimo iż oferta ta powinna zostać odrzucona.
Z uwagi na powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
i odrzucenia oferty Ansaldo Energia S.p.A.
Uzasadniając odwołanie wskazał, że zamawiający w prowadzonym
postępowaniu wymagał wniesienia wadium. Wymagania dotyczące wadium zostały
wskazane w Sekcji nr 8 SIWZ. W Sekcji 9 SIWZ pkt. 9.1. zamawiający wskazał, że
termin związania ofertą wynosi 90 dni. Natomiast termin składania ofert wyznaczono
na dzień 7 sierpnia 2017 r.
Sygn. akt KIO 2593/17
Odwołujący zauważył, iż Ansaldo do złożonej oferty załączył gwarancję
przetargową nr GW/002951/17 z dnia 27 lipca 2017 r. wraz ze Zmianą nr 1 z dnia 31
lipca 2017r. do gwarancji przetargowej nr GW/002951/17 z dnia 27 lipca 2017 r.
Dokumenty zostały wystawione przez Bank BGŻ BNP Paribas S.A. Z treści powyższej
gwarancji przetargowej tj. Zmiany nr 1 załączonej do oferty Ansaldo Energia S.p.A.
wynika, że: „Gwarancja Przetargowa jest ważna do dnia 5 listopada 2017 roku
(włącznie). W konsekwencji musimy otrzymać żądanie zapłaty sumy gwarancyjnej,
zgodnie z powyższymi warunkami przed upływem lub w dniu wygaśnięcia tego
terminu”. Jednocześnie poniżej znajduje się postanowienie, że „Żądanie zapłaty
zawierające powyższe oświadczenie musi zostać przesłane do naszego banku listem
poleconym lub w formie komunikatu SWIFT, w obu przypadkach za pośrednictwem
Państwa Banku, który potwierdzi, że podpisy złożone na żądaniu wypłaty z gwarancji
są podpisami osób upoważnionych do zaciągania zobowiązań finansowych w imieniu
Państwa Spółki. Dokumenty te musza się znaleźć w naszym posiadaniu w Centrali
Banku w Warszawie, przy ul. Kasprzaka 10/16, najpóźniej we wskazanym dniu upływu
ważności gwarancji tj. 24 października 2017 roku”.
Odwołujący podkreślił, że w dniu 12 września 2017 r. zamawiający zwrócił się
do Banku BGŻ BNP Paribas S.A. o wyjaśnienie rozbieżności w dokumencie „Zmiana
nr 1 z dnia 31 lipca 2017r. do gwarancji przetargowej nr GW/002951/17 z dnia 27 Iipca
2017 r.” Również 12 września 2017 r. zamawiający zwrócił się do wykonawcy -
Ansaldo o wyjaśnienie powyżej wskazanej rozbieżności.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie zamawiającego, Bank BGŻ BNP Paribas
S.A. w piśmie z dnia 14 września 2017 r. przesłał skorygowany dokument pn. Zmiana
nr 1 z dnia 31 Iipca 2017 do gwarancji przetargowej nr GW/002951/17 z dnia 27 Iipca
2017r., w którym wyjaśniono, że żądanie zapłaty musi się znaleźć w posiadaniu Bank
BGŻ BNP Paribas S.A. w Centrali Banku w Warszawie, przy ul. Kasprzaka 10/16,
najpóźniej we wskazanym dniu upływu ważności gwarancji tj. 5 listopada 2017 roku”.
Ansaldo w piśmie z dnia 27 września 2017r. w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 12 września 2017 r. wskazało, że wyjaśnienia co do błędu w
załączonej do oferty gwarancji przetargowej zostanie przesłane bezpośrednio przez
Bank BGŻ BNP Paribas S.A.
Odnosząc się do powyższego odwołujący wskazał, że wadium powinno być
wniesione i ważne w taki sposób, by zabezpieczało cały okres związania ofertą. Art.
45 ust. 3 Pzp przewiduje, że wadium powinno być wniesione przed terminem składania
Sygn. akt KIO 2593/17
ofert zaś zwrócone wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty
najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, któremu to zamawiający zwraca
wadium niezwłocznie po zawarciu umowy oraz wniesieniu zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, jeżeli jego wniesienia żądano, (art. 46 ust. 1, ust. 1a Pzp).
Wskazał, że zgodnie z utrwalonym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa,
gwarancja bankowa jest zobowiązaniem abstrakcyjnym i samoistnym w relacji do
stosunku podstawowego i od niego niezależnym, a więc treść zobowiązania do
wypłaty wadium musi wynikać wprost z brzmienia gwarancji. Oznacza to, że o zakresie
odpowiedzialności gwaranta i uprawnieniach beneficjenta decyduje wyłącznie treść
gwarancji, która powinna być sformułowana w sposób precyzyjny, jasny i
interpretowana w sposób ścisły. (Art. 45 Pzp red. Jaworska 2017, wyd. 3/M. Jaworska).
Zauważył także, że udzielanie i potwierdzanie gwarancji bankowej odbywa się na
piśmie pod rygorem nieważności (art. 81 ust. 2 Prawa Bankowego).
Zdaniem odwołującego, załączona do oferty Ansaldo gwarancja przetargowa
nie spełnia powyżej wskazanych przesłanek, bowiem analizując treść tej gwarancji
przetargowej nie można przyjąć, że zamawiający może zgłosić żądanie zapłaty sumy
gwarancyjnej przez cały okres związania ofertą tj. przez 90 dni. Wręcz przeciwnie, z
powyżej cytowanej treści gwarancji przetargowej wynika, że zamawiający może
zgłosić żądanie zapłaty sumy gwarancyjnej do dnia 24 października 2017 r. tj. przez
pierwszych 79 dni terminu związania ofertą.
Odwołujący podkreślił, że wadium nie można uzupełnić, ponieważ przepisy Pzp
nie przewidują takiej możliwości. W związku z powyższym powyższe, a w
szczególności uwzględniając okoliczność, że :
a) termin składania ofert w postępowaniu został wyznaczony na dzień 7 sierpnia
2017r.,
b) wymagany przez zamawiającego termin związania ofertą wynosi 90 dni,
c) złożona wraz z ofertą Ansaldo gwarancja przetargowa nr GW/002951/17 z dnia
27 lipca 2017 r. wraz ze Zmianą nr 1 z dnia 31 lipca 2017 do gwarancji przetargowej
nr /002951/17 z dnia 27 lipca 2017 r. przewiduje, że zamawiający może zgłosić
żądanie zapłaty sumy gwarancyjnej do dnia 24 października 2017 r.
d) Bank BGŻ BNP Paribas S.A. w piśmie z dnia 14 września 2017 r. (czyli po
terminie składania ofert) przesłał skorygowany dokument pn. Zmiana nr 1 z dnia 31
lipca 2017 do gwarancji przetargowej nr /002951/17 z dnia 27 lipca 2017 r., w którym
Sygn. akt KIO 2593/17
wskazano, że żądanie zapłaty musi się znaleźć w posiadaniu Bank BGŻ BNP Paribas
S.A. w Centrali Banku w Warszawie, przy ul. Kasprzaka 10/16, najpóźniej w 5 listopada
2017 roku”, należy uznać, że złożona wraz z ofertą Ansaldo gwarancja przetargowa nr
GW/002951/17 z dnia 27 lipca 2017 r. wraz ze Zmianą nr 1 z dnia 31 lipca 2017 do
gwarancji przetargowej nr /002951/17 z dnia 27 lipca 2017 r. nie stanowiła prawidłowo
ustanowionego zabezpieczenia uzyskania wadium, nie zabezpieczała w pełni
interesów zamawiającego i nie dawała zamawiającemu możliwości wypłaty wadium
przez cały okres związania ofertą tj. przez 90 dni, a jedynie przez 79 dni, tj. do 24
października 2017r. W związku z powyższym odwołujący stwierdził, że wykonawca
Ansaldo wniósł wadium w sposób nieprawidłowy lub można również uznać, że nie
wniósł wadium na cały okres związania ofertą, co powoduje, że ziściła się przesłanka
odrzucenia oferty Ansaldo z art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp.
Odwołujący wskazał następnie, że treść gwarancji przetargowej wraz ze
Zmianą nr 1 oraz treść Zmiany nr 2 z dnia 27 października do przetargowej nr
GW/002951/17 z dnia 27 lipca 2017 r. złożone przez Ansado w dniu 31 października
2017r. nie obejmują wszystkich sytuacji określonych w art. 46 ust. 4 a Pzp, których
zaistnienie upoważnia zamawiającego do zatrzymania wadium. Określenie warunków
zapłaty wadium w sposób węższy aniżeli warunki zatrzymania wadium, o których
mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp, powoduje, że wadium nie może być uznane za
prawidłowo wniesione. Zgodnie z art. 46 ust. 4 a Pzp, zamawiający zatrzymuje wadium
wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art.
26 ust 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1,
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody
na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak
możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.
W myśl cytowanego przepisu, Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami,
jeżeli wykonawca:
1) w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Pzp, z przyczyn
leżących po jego stronie, nie złożył:
a) oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art.
25 ust. 1 Pzp (potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów selekcji, spełnianie tzw. wymagań przedmiotowych określonych przez
zamawiającego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia),
Sygn. akt KIO 2593/17
b) oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp (oświadczenia stanowiącego
wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki
udziału w postępowaniu oraz kryteria selekcji w zakresie wskazanym przez
zamawiającego),
c) wymaganych pełnomocnictw;
2) nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP
(omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian
w treści oferty).
W powyżej wskazanych dokumentach, złożonych przez Ansaldo nie
przewidziano możliwości zatrzymania wadium przez Zamawiającego w przypadku,
gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Pzp,
z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art.
25a ust. 1 Pzp. Określenie warunków zapłaty wadium w sposób węższy aniżeli warunki
zatrzymania wadium, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp, powoduje, że
wadium nie może być uznane za prawidłowo wniesione, a jak wyżej wskazał
odwołujący wadium nie może być uzupełniane. Z uwagi na to, że Ansaldo wniosła
wadium w sposób nieprawidłowy ziściła się przesłanka odrzucenia oferty Ansaldo z
art. 89 ust. 1 pkt. 7b Pzp.
Reasumując odwołujący stwierdził, że zamawiający wbrew obowiązującym
przepisom zaniechał odrzucenia oferty Ansaldo, co narusza również art. 91 ust. 1 Pzp,
art. 7 ust. 1, 3 Pzp, ponieważ zamawiający wybrał jako ofertę najkorzystniejszą ofertę
Ansaldo, która z uwagi na powyżej wskazane okoliczności powinna podlegać
odrzuceniu. Należy zatem przyjąć, że wybór oferty Ansaldo, nie został dokonany
zgodnie z przepisami PZP i kryteriami ustalonymi przez Zamawiającego.
Pismem z dnia 20 grudnia 2017 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
wskazując, że po sprawdzeniu ofert, które zostały złożone w postępowaniu stwierdził,
iż wykonawca Ansaldo w celu zabezpieczenia złożonej oferty przedłożył gwarancję
przetargową Nr GW/002951/17 z dnia 27 lipca 2017 r., w której jako termin ważności
gwarancji wpisany był 24 października 2017 r. oraz Zmianę nr 1 z dnia 31 lipca 2017
r. do gwarancji przetargowej Nr GW/002951/17, w której termin ważności gwarancji
określony został na dzień 5 listopada 2017 r. Jednocześnie w powyższym dokumencie
w akapicie dotyczącym sposobu przesłania dokumentów do gwaranta znajdował się
zapis: „Żądanie zapłaty zawierające powyższe oświadczenie musi zostać przesiane
do naszego banku listem poleconym lub w formie komunikatu SWIFT, w obu
Sygn. akt KIO 2593/17
przypadkach za pośrednictwem Państwo banku, który potwierdzi, że podpisy złożone
na żądaniu wypłaty z gwarancji są podpisami osób upoważnionych do zaciągania
zobowiązań finansowych w imieniu Państwa Spółki. Dokumenty te musza się znaleźć
w naszym posiadaniu w Centrali Banku w Warszawie, przy ul. Kasprzaka 10/16,
najpóźniej we wskazanym dniu upływu ważności gwarancji tj. w dniu 24 października
2017 roku.”
Zamawiający wyjaśnił, że w związku z powyższym wezwał wykonawcę Ansaldo
do wyjaśnień oraz skierował pismo do Gwaranta dotyczące wyjaśnienia ww.
rozbieżności. Zamawiający podkreślił, że Krajowa Izba Odwoławcza kilkakrotnie
wypowiadała się o możliwości, a wręcz o obowiązku Zamawiającego do wyjaśnienia
wszelkich wątpliwości pojawiających się w toku postępowania, a dotyczących
dokumentów wadialnych składanych przez wykonawców (np. wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 9 lutego 2012 r., sygn. akt: KIO 150/12, z dnia 24 kwietnia 2017r.,
sygn. akt: KIO 632/17). Zamawiający podkreślił także, że nie wzywał wykonawcy do
uzupełnienia dokumentu stanowiącego wadium, a do złożenia wyjaśnień.
Wskazał, że w dniu 18 września 2017 r. wpłynęło wyjaśnienie od Gwaranta o
treści: „W odpowiedzi na wyżej wymienione pismo uprzejmie informujemy, że w dniu
31 lipca 2017 roku wystawiliśmy Zmianę nr 1 do Gwarancji Przetargowej nr
GW/002951/17 na kwotę 800 000,00 PLN przedłużającą termin ważności
przedmiotowej Gwarancji do dnia 05 listopada 2017 roku. Równocześnie w wyniku
naszej omyłki pisarskiej w zdaniu poniżej pozostała data z pierwotnej treści gwarancji.
W tym stanie rzeczy potwierdzamy, że zgodnie z księgami naszego Banku Gwarancja
Przetargowa nr GW/002951/17 jest ważna do dnia 05 listopada 2017 roku (włącznie).
Żądanie wypłaty musi znaleźć się w naszym posiadaniu w Centrali Banku w
Warszawie, przy ul. Kasprzaka 10/16, najpóźniej w dniu 05 listopada 2017 roku."
Ponadto Gwarant wraz z wyjaśnieniem przesłał oryginał skorygowanej zmiany nr 1.
Zdaniem zamawiającego, w przedstawionym powyżej stanie sprawy musiał on
przesądzić, czy przysługuje mu uprawnienie do skorzystania ze złożonego przez
Wykonawcę Ansaldo dokumentu stanowiącego wadium i czy zrealizowana została
funkcja wadium, której istotą jest zabezpieczenie złożonej oferty. Stwierdził, że
stosując wykładnię z art. 65 k.c., który to przepis wskazuje, iż oświadczenie woli należy
tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone
zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje, nie można stwierdzić
inaczej. W ocenie Zamawiającego kontekst sytuacyjny w przedmiotowej sprawie nie
Sygn. akt KIO 2593/17
może budzić wątpliwości. Fakt złożenia dokumentu z ważnością do dnia 24
października 2017 r., a następnie aneksu do ww. dokumentu z datą ważności do dnia
5 listopada 2017 r, bezsprzecznie wskazuje, iż Ansaldo przedłożył aneks do gwarancji
celem zabezpieczenia złożonej przez siebie oferty, dla skutecznego ubiegania się o
udzielenie zamówienia i w związku ze zmianą terminu składania ofert w
przedmiotowym postępowaniu. Nawet jeśli w końcowym fragmencie aneksowanego
dokumentu nie została poprawiona jedna z dat wynikających z pierwotnej treści
gwarancji to traktować to można wyłącznie jako oczywistą omyłkę pisarską. Gdyby
bowiem zamiarem wykonawcy było utrzymanie pierwotnego terminu upływu ważności
gwarancji to nie przedkładałby zamawiającemu żadnego aneksu do treści gwarancji.
Zdaniem zamawiającego oczywistym jest, że skoro gwarant przedłużył termin
ważności gwarancji wadialnej do dnia 5 listopada 2017r., wyraźnie wskazując w jej
treści, że jest ważna do tego dnia, to nielogicznym i pozbawionym sensu byłoby
ograniczenie terminu na zgłoszenie przez zamawiającego żądania zapłaty sumy
gwarancyjnej do dnia 24 października 2017r. Omyłka ta jest niewątpliwa, bezsporna i
widoczna na pierwszy rzut oka.
Na poparcie swojego stanowiska zamawiający przywołał także wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 9 lutego 2012 r., sygn. akt: KIO 150/12, w którym Izba
powołała się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 czerwca 2007r. (sygn. akt IV CSK
95/07), gdzie Sąd Najwyższy odniósł się do zasad wykładni wynikających z art. 65 k.c.
zwracając uwagę, iż: „ustalając znaczenie oświadczenia woli należy zacząć od sensu
wynikającego z reguł językowych, z tym, że przede wszystkim należy uwzględnić
zasady, zwroty i zwyczaje językowe używane w środowisku, do którego należą strony,
a dopiero potem ogólne reguły językowe. Trzeba jednak przy tym mieć na uwadze nie
tylko interpretowany zwrot, ale także jego kontekst. Dlatego nie można przyjąć takiego
znaczenia interpretowanego zwrotu, który pozostawałby w sprzeczności z pozostałymi
składnikami wypowiedzi. Kłóciłoby się to bowiem z założeniem o racjonalnym działaniu
uczestników obrotu prawnego. Przy wykładni oświadczenia woli należy poza
„kontekstem językowym - brać pod uwagę także okoliczności złożenia oświadczenia
woli, czyli tzw. kontekst sytuacyjny (art. 65 § 1 kc). Obejmuje on w szczególności
przebieg negocjacji, dotychczasowe doświadczenie stron, ich status (wyrażający się,
np. prowadzeniem działalności gospodarczej)". Dalej Izba stwierdziła, że „podziela w
tej kwestii stanowisko Sądu Okręgowego w Gliwicach wyrażone w wyroku z dnia 23
lutego 2007 r, (sygn. akt X Ga 23/07), iż „formalizm postepowania o udzielenie
Sygn. akt KIO 2593/17
zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizacje zasad
Pzp. Stad przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel
ustawy „…”. Trzeba przede wszystkim wskazać na naczelną zasadę wyrażoną w art 7
ust. 1 Pzp nakazującą zamawiającemu przygotowywać i przeprowadzić postępowanie
z zachowaniem uczciwej konkurencji i równo traktując wykonawców, w konsekwencji
czego zamówienie udzielone zostanie wykonawcy, który złożył ofertę
najkorzystniejszą. Izba podkreśla, iż formalizm - jak słusznie wskazał zamawiający -
ma przede wszystkim gwarantować realizację wyrażonych w art. 7 ust. 1 zasad
równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji, nie tracąc
jednocześnie z pola widzenia celu postępowania o zamówienie publicznego, którym
jest zawarcie ważnej umowy i realizacja przedmiotu zamówienia. Tym samym granice
formalizmu zakreślone są przez ustawę, która pozwala na udzielenie zamówienia
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z ustawą (art, 7 ust. 3 Pzp). (...) Zdaniem
Izby za oczywistą omyłkę pisarską należy uznać podanie w treści gwarancji w nazwie
przedmiotu zamówienia, obejmującego bieżące utrzymanie i pielęgnację zieleni na
terenie miasta Kalisza w latach 2012 — 2013 — rejon l, jako końcowej daty
świadczenia usług roku 2913 (zamiast 2013). Analogicznie Izba ocenia podanie, jako
daty końcowej okresu obowiązywania gwarancji wadialnej, na co wskazuje użycie słów
dnia 13.02.2014 r, (zamiast 2012). Oczywistym - w świetle zasad doświadczenia
życiowego - jest, iż data końcowa (w tym przypadku obowiązywania gwarancji
ubezpieczeniowej) musi być późniejsza, niż początkowa. Uwzględniając fakt, że
kwestionowana gwarancja wadialna miała stanowić wadium w konkretnym
postępowaniu (z treści gwarancji wprost wynika jej cel „gwarancja ubezpieczeniowa
zapłaty wadium” stanowiąca „zabezpieczenie zapłaty wadium” przez odwołującego na
rzecz beneficjenta: miasta Kalisz w postępowaniu, którego nazwa także jest podana)
nie może budzić wątpliwości, iż wykonawca przedkładał ją, aby zabezpieczyć złożoną
przez siebie ofertę wadium w celu skutecznego ubiegania się o udzielenie zamówienia,
zatem wyłącznie jako omyłkę pisarską należy potraktować podanie roku 2011 jako
końcowego roku obowiązywania gwarancji. Odmienna ocena nie znajduje
uzasadnienia ani w treści gwarancji, ani w okolicznościach jej sporządzenia i
wniesienia, a także sprzeciwiałaby się zasadom logicznego rozumowania i
doświadczenia życiowego, w świetle których dokument gwarancji ubezpieczeniowej
zawierający końcową datę obowiązywania wcześniejszą, niż data początkowa
pozbawiony byłby sensu.”
Sygn. akt KIO 2593/17
W ocenie zamawiającego tak jak w stanie faktycznym rozpatrywanym w
przywołanym orzeczeniu, tak i w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
zarówno treść gwarancji, okoliczność przedłużania jej ważności ze względu na zmianę
terminu składania ofert, a także zasady logicznego rozumowania i doświadczenie
życiowe pozwalają na stwierdzenie, iż wykonawca Ansaldo przedłożył gwarancję, aby
zabezpieczyć złożoną przez siebie ofertę wadium w celu skutecznego ubiegania się o
udzielenie zamówienia, zatem wyłącznie jako omyłkę pisarską należy potraktować
podanie w jednym miejscu dokumentu daty 24 października 2017 r. jako daty złożenia
dokumentów do banku, podczas gdy w zdaniu, w którym określony jest termin
ważności gwarancji znajduje się równocześnie zapis, z którego wynika, że żądanie
zapłaty musi być złożone także w tym terminie („Gwarancja Przetargowa ważna jest
do dnia 05 listopada 2017 roku (włącznie).
Ponadto zamawiający przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20
stycznia 2011 r., sygn. akt: KIO 54/2011, w którym Izba zwróciła uwagę na
konieczność dokonywania ustaleń dotyczących prawidłowości wniesienia wadium nie
tylko przez pryzmat literalnej treści gwarancji, ale także z uwzględnieniem wykładni
oświadczenia woli przez pryzmat art.65 k.c.
Zamawiający odnosząc się kolejno do zarzutu odwołującego, iż treść gwarancji
przetargowej nr GW/002951/ nie obejmuje wszystkich sytuacji określonych w art. 46
ust 4 a ustawy wskazał, że w gwarancji złożonej przez Ansaldo znajduje się
następujący zapis: „Wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art.
26 ust. 3 i 3a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz.U. z 2015 r poz. 2164, z późniejszymi zmianami), zwanej dalej „Ustawą", nie złożył,
z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, oświadczenia,
o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na
poprawienie omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy, co skutkowało
niemożnością wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej.”
Podkreślił, iż powyższy zapis jest niemal odzwierciedleniem treści art. 46 ust.
4a ustawy, wskazującego na podstawy uprawniające Zamawiającego do zatrzymania
wadium. W tym przypadku również już na pierwszy rzut oka widać, że zawiera on
oczywistą omyłkę pisarską poprzez opuszczenie przy wskazaniu art. 25 ust. 1 ustawy
litery „a” tego przepisu. Inaczej powoływanie się dwa razy na treść tego samego art.
25 ust. 1 ustawy i wskazując 2 rodzaje oświadczeń byłoby pozbawione logicznego
Sygn. akt KIO 2593/17
sensu. W oświadczeniu gwaranta wyraźnie rozróżniono 2 rodzaje przypadków
uprawniających Zamawiającego do zatrzymania wadium: w postaci niezłożenia przez
Wykonawcę oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy oraz oświadczenia, o którym mowa w art. 25 ust. 1
ustawy, a de facto, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy. Jest logicznym, że chodzi
tu o oświadczenie (wskazane wyraźnie w liczbie pojedynczej), o którym stanowi
właśnie art. 25a ust. 1 ustawy, a nie o oświadczenia (wskazane w przepisie w liczbie
mnogiej), o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy. Gdyby, zgodnie z twierdzeniem
odwołującego, gwarancja miała zabezpieczać tylko pierwszy przypadek uprawnień
zamawiającego do zatrzymania wadium, wówczas w jakim celu miałby zostać
wskazywany dodatkowo drugi przypadek w postaci niezłożenia przez Wykonawcę
oświadczenia, o którym mowa w art. 25 ust. 1 Pzp a de facto w art. 25a ust. 1 ustawy.
Byłoby to nieracjonalne na tle przytoczonego zapisu, nieusprawiedliwione i
pozbawione sensu. Należy wyraźnie rozróżnić sytuację, w której gwarancja nie
zawiera w ogóle przypadku wynikającego z art. 46 ustawy, pozwalającego na
zatrzymanie wadium od sytuacji, gdy wskazuje wszystkie te przypadki, zawierając
jedynie widoczną gołym okiem omyłkę pisarską przez opuszczenie jednego elementu
oznaczenia przepisu. Nieuprawnionym byłoby na tle zapisu zawartego w gwarancji
pomijanie jego części twierdząc, że nie ma ona znaczenia w sprawie, podczas gdy
wyraźnie z kontekstu wynika, że wskazuje na przypadek zabezpieczający uprawnień
zamawiającego. Ponadto w ocenie zamawiającego powyższy zapis i tak zapewnia mu
możliwość do zatrzymania wadium w przypadku, gdyby wykonawca nie uzupełnił
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp.
Zamawiający podkreślił, że jak pokazuje orzecznictwo, treść gwarancji nie musi
zawierać cytowania w całości art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp i dopuszczalne jest odesłanie
do tych przepisów, jak również możliwe jest odwołanie się do innego dokumentu, w
którym zostały wskazane przesłanki zatrzymania wadium, czy też odwołanie się do
zapłaty sumy gwarancyjnej na zasadach określonych w ustawie. Jak słusznie
zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 listopada 2016 r., sygn. akt:
KIO 2010/16: „Dodatkowo można zauważyć, że treść gwarancji nie musi wiernie
odtwarzać brzmienia przepisu ustawy. z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, a za
wystarczające uznać należy opisanie sytuacji, w których gwarant będzie zobowiązany
do zapłaty; możliwe jest także odesłanie do przepisów prawa określających warunki
zapłaty czy też wskazanie, że bank zapłaci sumę gwarancyjną na zasadach
Sygn. akt KIO 2593/17
określonych w ustawie”. Stanowisko takie znajduje także odzwierciedlenie np. w
wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 11 lipca 2013 r., sygn. akt. X Ga
189/13, lub wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 marca 2015 r. sygn. akt: KIO
311/15.
Zamawiający zauważył, iż w gwarancji złożonej przez Ansaldo Energia S.p.A.
nie tylko znajduje się odwołanie do ustawy Pzp, gdzie przepis art. 46 ust. 4a i ust. 5
przytoczono w całości i chociaż w wyniku omyłki przy powołaniu się na art. 25 nie
dodano lit. „a” przy oznaczeniu oświadczenia, to na wstępie przywołany został art. 26
ust. 3, który dotyczy uzupełniania zarówno oświadczenia, o którym mowa w art. 25a
ust. 1 jak i oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1. Ponadto na wstępie dokumentu znajduje się odniesienie do pkt.
8 SIWZ, w którym to przesłanki zatrzymania wadium określone w art. 46 ust. 4 a i ust.
5 zostały przytoczone w całości. Powyższe, zdaniem zamawiającego powoduje, iż w
sytuacji ewentualnego nieuzupełnienia przez wykonawcę Ansaldo oświadczenia z art.
25a ust. 1 ustawy, uprawnienia zamawiającego do zatrzymania wadium z tego tytułu
byłyby zapewnione.
Mając na uwadze powyżej zaprezentowane stanowisko zamawiający za
bezzasadne uznał zarzuty odwołującego dotyczące naruszenia przez niego art. 89
ust. 1 pkt. 7b), oraz art. 91 ust. 1, art. 7 ust. 1, 3 ustawy w konsekwencji czego wniósł
o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu
oraz postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i stanowiska stron złożone
w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189
ust. 2 Pzp.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną
przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy
Sygn. akt KIO 2593/17
kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody przez odwołującego będącej
konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w
przedmiotowym postępowaniu ofertę. W przypadku zaś uwzględniania odwołania ma
on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę Ansaldo Energia S.p.A.,
zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego do postępowania
odwoławczego.
Izba ustaliła:
I. W dniu 27 lipca 2017 r. Bank BGŻ BNP Paribas S.A. wystawił Gwarancję
Przetargową nr GW/002951/17, zgodnie z którą:
„Zostaliśmy poinformowani, ze nasz Klient - spółka Ansaldo Energia Spa, Via N.
Lorenzi 8, 16152 Genua, Włochy, zwana dalej "Wykonawcą" bierze udział w
postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest Remont
kapitalny turbiny gazowej AE64 3A po 100 000 RGR wraz z obsługą serwisową w
latach 2018-2022, Przetarg Nr GEK/PMR-ECR/17660/2016, a także, że złożenie oferty
objęte jest wymogiem przedłożenia gwarancji przetargowej zgodnie z pkt. 8
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W związku z powyższym my, Bank
BGŻ BNP Paribas S.A., z siedzibą w Warszawie przy ul. Kasprzaka 10/16, 01-211
Warszawa, wpisany do Krajowego Rejestru Sądowego prowadzonego przez Sąd
Rejonowy dla m. st. Warszawy w Warszawie, XII Wydział Gospodarczy Krajowego
Rejestru Sądowego pod numerem KRS 0000011571, NIP: 526-10-08546,
posiadającym kapitał zakładowy w wysokości 84238 318,00 zł, który został w całości
wpłacony, niniejszym nieodwołalnie i bezwarunkowo zobowiązujemy się do zapłaty na
rzecz Państwa spółki jakiejkolwiek kwoty lub kwot do maksymalnej wysokości
800.000,00 PLN (słownie: osiemset tysięcy złotych), łącznie, po otrzymaniu od
Państwa spółki ("Organu Zlecającego") pisemnego, należycie podpisanego żądania
wypłaty na pierwsze żądanie, zawierającego oświadczenie, że:
Wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i ust. 3a
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r.,
poz. 2164 z późniejszymi zmianami), zwanej dalej „Ustawą” nie złożył z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy, oświadczenia, o którym mowa
w art. 25 ust. 1 Ustawy, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłek,
Sygn. akt KIO 2593/17
o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt. 3) Ustawy, co skutkowało niemożnością wyboru
oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej, lub Wykonawca, po
otrzymaniu informacji o wyborze jego oferty w okresie przetargowym wiążącym
Wykonawcę:
a) odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w postępowaniu
przetargowym, lub
b) nie złożył wymaganej gwarancji przetargowej zgodnie z warunkami umowy, lub
c) podpisanie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy.
Gwarancja Przetargowa ważna jest od dnia jej wystawienia do dnia 24 października
2017 roku (włącznie). W konsekwencji, musimy otrzymać żądanie zapłaty sumy
gwarancyjnej, zgodnie z powyższymi warunkami, przed upływem lub w dniu
wygaśnięcia tego terminu.
Po upływie terminu ważności, Gwarancja Przetargowa stanie się nieważna pod
każdym względem, nawet jeśli nie zostanie do nas zwrócona.
Niniejsza Gwarancja Przetargowa podlega prawu polskiemu i będzie interpretowana
zgodnie z tym prawem.
Żądanie wypłaty zawierające powyższe oświadczenie musi zostać przesłane do
naszego banku listem poleconym lub w formie komunikatu SWIFT, w obu przypadkach
za pośrednictwem Państwa banku, który potwierdzi, że podpisy złożone na żądaniu z
gwarancji są podpisami osób upoważnionych do zaciągania zobowiązań finansowych
w imieniu Państwa spółki. Dokumenty te muszą się znaleźć w naszym posiadaniu w
Centrali Banku w Warszawie, przy ul Kasprzaka 10/16, najpóźniej we wskazanym
dniu upływu ważności Gwarancji, tzn. w dniu 24 października 2017 roku.”
II. W dniu 31 lipca 2017 r. w związku ze zmianą terminu składania ofert została
wystawiona Zmiana nr 1 do gwarancji przetargowej nr GW/002951/17 z dnia 27
lipca 2017 r. W powyższej zmianie wskazano, że:
„… Wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i ust. 3a
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r.,
poz. 2164 z późniejszymi zmianami), zwanej dalej „Ustawą” nie złożył z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy, oświadczenia, o którym mowa
w art. 25 ust. 1 Ustawy, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłek,
Sygn. akt KIO 2593/17
o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt. 3) Ustawy, co skutkowało niemożnością wyboru
oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej, lub Wykonawca, po
otrzymaniu informacji o wyborze jego oferty w okresie przetargowym wiążącym
Wykonawcę:
a) odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w postępowaniu
przetargowym, lub
b) nie złożył wymaganej gwarancji przetargowej zgodnie z warunkami umowy, lub
c) podpisanie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy.
Gwarancja Przetargowa ważna jest od dnia jej wystawienia do dnia 5 listopada 2017
roku (włącznie). W konsekwencji, musimy otrzymać żądanie zapłaty sumy
gwarancyjnej, zgodnie z powyższymi warunkami, przed upływem lub w dniu
wygaśnięcia tego terminu.
Po upływie terminu ważności, Gwarancja Przetargowa stanie się nieważna pod
każdym względem, nawet jeśli nie zostanie do nas zwrócona.
Niniejsza Gwarancja Przetargowa podlega prawu polskiemu i będzie interpretowana
zgodnie z tym prawem.
Żądanie wypłaty zawierające powyższe oświadczenie musi zostać przesłane do
naszego banku listem poleconym lub w formie komunikatu SWIFT, w obu przypadkach
za pośrednictwem Państwa banku, który potwierdzi, że podpisy złożone na żądaniu z
gwarancji są podpisami osób upoważnionych do zaciągania zobowiązań finansowych
w imieniu Państwa spółki. Dokumenty te muszą się znaleźć w naszym posiadaniu w
Centrali Banku w Warszawie, przy ul Kasprzaka 10/16, najpóźniej we wskazanym
dniu upływu ważności Gwarancji, tzn. w dniu 24 października 2017 roku”.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, zakres
zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż sformułowane przez
odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym,
a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie zgodzić należało się z odwołującym, iż dokument gwarancji wadialnej
nie może zostać uzupełniony na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, ani też nie może
podlegać wyjaśnieniom na podstawie art. 87 ust. 1 ww. ustawy, bowiem nie stanowi
Sygn. akt KIO 2593/17
treści oferty. Wskazać jednak należy, że w doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że
zarówno gwarancja bankowa, jak i ubezpieczeniowa nie są jednostronnymi
czynnościami prawnymi, ale umowami, co powoduje, że do wykładni oświadczeń woli
w nich zawartych znajduje zastosowanie nie tylko przepis art. 65 § 1, ale i 65 § 2 k.c.
Gwarancja jest bowiem umową pomiędzy bankiem - gwarantem a beneficjentem
gwarancji, przy czym stroną jednostronnie zobowiązaną jest bank wystawiający
gwarancję. Jego zobowiązanie ma charakter pieniężny, czyli polega na zapłacie
określonej sumy pieniężnej, w razie wykonania przez uprawnionego (beneficjenta
gwarancji) praw z gwarancji.
KIO wielokrotnie wskazywała już, że treść gwarancji wadialnej podlega wykładni
(np. KIO 150/12, KIO 1645/12, KIO 1413/13). Przykładowo w wyroku w sprawie o
sygn., akt 54/11, Izba wskazała, iż: "omyłka poczyniona przez wystawcę gwarancji
wadialnej (...) nie powoduje nieważności, czy też w ogóle braku zabezpieczenia oferty
w wadium (...) Izba stwierdziła, że "w tym konkretnym stanie faktycznym, należy
zastosować wykładnię z art. 65 kc, który to przepis wskazuje, iż oświadczenie woli
należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których
złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. (...)”.
Niewątpliwym jest, iż w niniejszym stanie faktycznym zamiarem stron
(przystępującego i gwaranta – banku – BGŻ BNP PARIBAS) było zawarcie umowy
celem przedłożenia dokumentu gwarancji przetargowej w postępowaniu o zamówienie
publiczne, w którym przystępujący chciał wziąć udział. Fakt złożenia dokumentu z dnia
27 lipca 2017r. z ważnością gwarancji wadialnej do dnia 24 października 2017 r., a
następnie Zmiany nr 1 z dnia 31 lipca 2017 r. z datą ważności gwarancji do dnia 5
listopada 2017 r., zdaniem Izby bezsprzecznie wskazuje, iż przystępujący przedłożył
aneks do gwarancji celem zabezpieczenia złożonej przez siebie oferty, dla
skutecznego ubiegania się o udzielenie zamówienia w związku ze zmianą terminu
składania ofert. Izba uznała, że brak zmiany daty w końcowym fragmencie
aneksowanego dokumentu i pozostawienie go w brzmieniu zawartym w umowie z dnia
27 lipca 2017 r. stanowiło oczywistą omyłkę pisarską. Gdyby bowiem zamiarem
wykonawcy było utrzymanie pierwotnego terminu upływu ważności gwarancji to
przystępujący nie przedłożyłby, jak słusznie zauważył zamawiający, żadnego aneksu
do treści gwarancji. Oczywistym jest, że skoro gwarant przedłużył termin ważności
gwarancji wadialnej do dnia 5 listopada 2017 r., wyraźnie wskazując w jej treści, że
jest ważna do tego dnia, to nielogicznym byłoby ograniczenie terminu na zgłoszenie
Sygn. akt KIO 2593/17
przez zamawiającego żądania zapłaty sumy gwarancyjnej do dnia 24 października
2017 r. Podkreślić należy, że w aneksie wyraźnie stwierdzono, że: „gwarancja
przetargowa ważna jest do dnia 5 listopada 2017 roku (włącznie). W konsekwencji,
musimy otrzymać żądanie zapłaty sumy gwarancyjnej, zgodnie z powyższymi
warunkami, przed upływem lub w dniu wygaśnięcia tego terminu”.
Tym samym stwierdzić należy, iż nie można interpretować wykładni oświadczeń
w sposób oderwany od woli stron faktycznie wyrażonej w treści zawartej umowy.
Dlatego też Izba stwierdziła, iż błędne oznaczenie daty, do której zamawiający ma
złożyć żądanie wypłaty oznaczone jako dzień 24 października 2017r., pomimo, iż
gwarancja przetargowa ważna jest do dnia 5 listopada 2017 r., w sytuacji gdy
gwarancja została złożona przed terminem składania ofert, nie może stanowić
podstawy do uznania, iż przedłożona gwarancja przetargowa jest nieprawidłowa.
Wskazać należy, że zgodnie z aktualną linią orzeczniczą dopuszczalna i celowa
jest wykładnia dokumentu gwarancji bankowej stanowiącego wadium, przy czym
wystarczającą podstawą dla dokonania takiej czynności są zasady ustawy Pzp i art.
65 k.c. (por. wyrok KIO z dnia 22 kwietnia 2013 r., w sprawie 765/13 784/13).
W wyroku KIO z dnia 8 października 2009 r. Izba podniosła z kolei, że: "W
odróżnieniu od czynności procesowych (w rozumieniu kpc, jak i ustawy oraz jej
przepisów wykonawczych) regulowanych ściśle zarówno w zakresie zawartości, jak i
formy wnoszenia niezbędnych dla wywołania określonych, procesowych skutków
prawnych, oświadczenia woli wywołujące skutki zobowiązaniowe, takie jak oferty
wykonania zamówienia publicznego czy gwarancje wadialne składane w
postępowaniach o udzielenie zamówienia również podlegały będą tego rodzajowi
wykładni w szerokim zakresie wpływu na ich znaczenie zasad współżycia społecznego
czy ustalonych zwyczajów warunkujących ich interpretacje w ramach regulujących
przepisów. (vide: KIO/UZP 1401/09, LEX nr 533265).
Przywołania wymaga również stanowisko Sądu Okręgowego w Gliwicach
wyrażone w wyroku z dnia 23 lutego 2007 r. (sygn. akt X Ga 23/07), iż "formalizm
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a
ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy
należy brać pod uwagę cel ustawy (...)".
Reasumując Izba stwierdziła, że mając na uwadze cel wniesienia wadium, przy
uwzględnieniu celowościowej i funkcjonalnej wykładni treści art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy
nie może dojść do odrzucenia oferty wykonawcy, który ustanowił na rzecz podmiotu
Sygn. akt KIO 2593/17
zamawiającego wadium spełniające jego typowe funkcje i pozwalające
zamawiającemu na zaspokojenie swoich uzasadnionych roszczeń w przypadkach
enumeratywnie wskazanych w treści art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
W tym miejscu odnieść należy się do zarzutu odwołującego, iż treść gwarancji
złożona przez przystępującego nie obejmuje wszystkich sytuacji określonych w art. 46
ust. 4a Pzp. Izba uznała powyższy zarzut za nieuzasadniony.
Zdaniem Izby pominięcie przy wskazaniu art. 25 ust. 1 ustawy stanowiło
oczywistą omyłkę pisarską. W oświadczeniu gwaranta wyraźnie rozróżniono 2 rodzaje
przypadków uprawniających Zamawiającego do zatrzymania wadium: w postaci
niezłożenia przez Wykonawcę oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy oraz oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1 Ustawy. Jest logicznym, że chodzi tu o oświadczenie
(wskazane wyraźnie w liczbie pojedynczej), o którym stanowi właśnie art. 25a ust. 1
ustawy, a nie o oświadczenia (wskazane w przepisie w liczbie mnogiej), o których
mowa w art. 25 ust. 1 Pzp.
Izba podkreśla, że należy wyraźnie rozróżnić sytuację, w której gwarancja nie
zawiera w ogóle przypadku wynikającego z art. 46 ust. 4a Pzp, pozwalającego na
zatrzymanie wadium od sytuacji, gdy wskazuje wszystkie te przypadki, zawierając
jedynie widoczną gołym okiem omyłkę pisarską przez opuszczenie jednego elementu
oznaczenia przepisu, tj. litery „a”. Z tego względu Izba uznała, że w przypadku
ewentualnego nieuzupełnienia przez przystępującego oświadczenia z art. 25a ust. 1
ustawy, zamawiający byłby uprawniony do zatrzymania wadium z tego tytułu.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że zamawiający nie naruszył przepisów
wskazanych w odwołaniu, w związku z czym Izba odwołanie oddaliła.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238 ze zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:………………………………………
WYROK
z dnia 22 grudnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek
Protokolant: Marcin Jakóbczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2017 r. w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 7 grudnia 2017 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Siemens Sp. z o.o. ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa, Siemens s.r.o. ul.
Siemensowa 1, 15500 Praga 13, Republika Czeska, w postępowaniu prowadzonym
przez PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., ul. Węglowa 5, 97-400
Bełchatów
przy udziale wykonawcy Ansaldo Energia S.p.A., Via N. Lorenzi 8, 16152 Genua
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
2593/17 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
uczestnika postępowania poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Sygn. akt KIO 2593/17
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący: ……………………………………
Sygn. akt KIO 2593/17
UZASADNIENIE
PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. z siedzibą w Bełchatowie
(dalej: „zamawiający”) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017r., poz. 1579; dalej: „ustawa”
lub „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą „Remont kapitalny turbiny gazowej AE64.3A po 100 000
RGR wraz z obsługą serwisową w latach 2018-2022”, ogłoszonego w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 czerwca 2017, pod numerem 2017 S/104-
208302, nr ref. GEK/PMR-ECR/17660/2016.
W dniu 27 listopada 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Ansaldo Energia S.p.A. (dalej: „Ansaldo”
lub „przystępujący”).
Na powyższą czynność zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia: Siemens sp. z o.o. oraz Siemens s.r.o. (dalej: „odwołujący”)
wnieśli w dniu 7 grudnia 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w
którym zarzucili zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 89 ust. 1 pkt 7b) Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Ansaldo,
mimo iż oferta Ansaldo nie została zabezpieczona wadium w sposób wymagany przez
ustawę Pzp, a w konsekwencji należy uznać, że wadium nie zostało wniesione lub
zostało wniesione nieprawidłowo, mimo że zamawiający w niniejszym postępowaniu
żądał wniesienia wadium.
2) art. 91 ust 1 Pzp, art. 7 ust. 1, 3 Pzp - poprzez wybór oferty Ansaldo jako
oferty najkorzystniejszej, mimo iż oferta ta powinna zostać odrzucona.
Z uwagi na powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
i odrzucenia oferty Ansaldo Energia S.p.A.
Uzasadniając odwołanie wskazał, że zamawiający w prowadzonym
postępowaniu wymagał wniesienia wadium. Wymagania dotyczące wadium zostały
wskazane w Sekcji nr 8 SIWZ. W Sekcji 9 SIWZ pkt. 9.1. zamawiający wskazał, że
termin związania ofertą wynosi 90 dni. Natomiast termin składania ofert wyznaczono
na dzień 7 sierpnia 2017 r.
Sygn. akt KIO 2593/17
Odwołujący zauważył, iż Ansaldo do złożonej oferty załączył gwarancję
przetargową nr GW/002951/17 z dnia 27 lipca 2017 r. wraz ze Zmianą nr 1 z dnia 31
lipca 2017r. do gwarancji przetargowej nr GW/002951/17 z dnia 27 lipca 2017 r.
Dokumenty zostały wystawione przez Bank BGŻ BNP Paribas S.A. Z treści powyższej
gwarancji przetargowej tj. Zmiany nr 1 załączonej do oferty Ansaldo Energia S.p.A.
wynika, że: „Gwarancja Przetargowa jest ważna do dnia 5 listopada 2017 roku
(włącznie). W konsekwencji musimy otrzymać żądanie zapłaty sumy gwarancyjnej,
zgodnie z powyższymi warunkami przed upływem lub w dniu wygaśnięcia tego
terminu”. Jednocześnie poniżej znajduje się postanowienie, że „Żądanie zapłaty
zawierające powyższe oświadczenie musi zostać przesłane do naszego banku listem
poleconym lub w formie komunikatu SWIFT, w obu przypadkach za pośrednictwem
Państwa Banku, który potwierdzi, że podpisy złożone na żądaniu wypłaty z gwarancji
są podpisami osób upoważnionych do zaciągania zobowiązań finansowych w imieniu
Państwa Spółki. Dokumenty te musza się znaleźć w naszym posiadaniu w Centrali
Banku w Warszawie, przy ul. Kasprzaka 10/16, najpóźniej we wskazanym dniu upływu
ważności gwarancji tj. 24 października 2017 roku”.
Odwołujący podkreślił, że w dniu 12 września 2017 r. zamawiający zwrócił się
do Banku BGŻ BNP Paribas S.A. o wyjaśnienie rozbieżności w dokumencie „Zmiana
nr 1 z dnia 31 lipca 2017r. do gwarancji przetargowej nr GW/002951/17 z dnia 27 Iipca
2017 r.” Również 12 września 2017 r. zamawiający zwrócił się do wykonawcy -
Ansaldo o wyjaśnienie powyżej wskazanej rozbieżności.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie zamawiającego, Bank BGŻ BNP Paribas
S.A. w piśmie z dnia 14 września 2017 r. przesłał skorygowany dokument pn. Zmiana
nr 1 z dnia 31 Iipca 2017 do gwarancji przetargowej nr GW/002951/17 z dnia 27 Iipca
2017r., w którym wyjaśniono, że żądanie zapłaty musi się znaleźć w posiadaniu Bank
BGŻ BNP Paribas S.A. w Centrali Banku w Warszawie, przy ul. Kasprzaka 10/16,
najpóźniej we wskazanym dniu upływu ważności gwarancji tj. 5 listopada 2017 roku”.
Ansaldo w piśmie z dnia 27 września 2017r. w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 12 września 2017 r. wskazało, że wyjaśnienia co do błędu w
załączonej do oferty gwarancji przetargowej zostanie przesłane bezpośrednio przez
Bank BGŻ BNP Paribas S.A.
Odnosząc się do powyższego odwołujący wskazał, że wadium powinno być
wniesione i ważne w taki sposób, by zabezpieczało cały okres związania ofertą. Art.
45 ust. 3 Pzp przewiduje, że wadium powinno być wniesione przed terminem składania
Sygn. akt KIO 2593/17
ofert zaś zwrócone wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty
najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, któremu to zamawiający zwraca
wadium niezwłocznie po zawarciu umowy oraz wniesieniu zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, jeżeli jego wniesienia żądano, (art. 46 ust. 1, ust. 1a Pzp).
Wskazał, że zgodnie z utrwalonym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa,
gwarancja bankowa jest zobowiązaniem abstrakcyjnym i samoistnym w relacji do
stosunku podstawowego i od niego niezależnym, a więc treść zobowiązania do
wypłaty wadium musi wynikać wprost z brzmienia gwarancji. Oznacza to, że o zakresie
odpowiedzialności gwaranta i uprawnieniach beneficjenta decyduje wyłącznie treść
gwarancji, która powinna być sformułowana w sposób precyzyjny, jasny i
interpretowana w sposób ścisły. (Art. 45 Pzp red. Jaworska 2017, wyd. 3/M. Jaworska).
Zauważył także, że udzielanie i potwierdzanie gwarancji bankowej odbywa się na
piśmie pod rygorem nieważności (art. 81 ust. 2 Prawa Bankowego).
Zdaniem odwołującego, załączona do oferty Ansaldo gwarancja przetargowa
nie spełnia powyżej wskazanych przesłanek, bowiem analizując treść tej gwarancji
przetargowej nie można przyjąć, że zamawiający może zgłosić żądanie zapłaty sumy
gwarancyjnej przez cały okres związania ofertą tj. przez 90 dni. Wręcz przeciwnie, z
powyżej cytowanej treści gwarancji przetargowej wynika, że zamawiający może
zgłosić żądanie zapłaty sumy gwarancyjnej do dnia 24 października 2017 r. tj. przez
pierwszych 79 dni terminu związania ofertą.
Odwołujący podkreślił, że wadium nie można uzupełnić, ponieważ przepisy Pzp
nie przewidują takiej możliwości. W związku z powyższym powyższe, a w
szczególności uwzględniając okoliczność, że :
a) termin składania ofert w postępowaniu został wyznaczony na dzień 7 sierpnia
2017r.,
b) wymagany przez zamawiającego termin związania ofertą wynosi 90 dni,
c) złożona wraz z ofertą Ansaldo gwarancja przetargowa nr GW/002951/17 z dnia
27 lipca 2017 r. wraz ze Zmianą nr 1 z dnia 31 lipca 2017 do gwarancji przetargowej
nr /002951/17 z dnia 27 lipca 2017 r. przewiduje, że zamawiający może zgłosić
żądanie zapłaty sumy gwarancyjnej do dnia 24 października 2017 r.
d) Bank BGŻ BNP Paribas S.A. w piśmie z dnia 14 września 2017 r. (czyli po
terminie składania ofert) przesłał skorygowany dokument pn. Zmiana nr 1 z dnia 31
lipca 2017 do gwarancji przetargowej nr /002951/17 z dnia 27 lipca 2017 r., w którym
Sygn. akt KIO 2593/17
wskazano, że żądanie zapłaty musi się znaleźć w posiadaniu Bank BGŻ BNP Paribas
S.A. w Centrali Banku w Warszawie, przy ul. Kasprzaka 10/16, najpóźniej w 5 listopada
2017 roku”, należy uznać, że złożona wraz z ofertą Ansaldo gwarancja przetargowa nr
GW/002951/17 z dnia 27 lipca 2017 r. wraz ze Zmianą nr 1 z dnia 31 lipca 2017 do
gwarancji przetargowej nr /002951/17 z dnia 27 lipca 2017 r. nie stanowiła prawidłowo
ustanowionego zabezpieczenia uzyskania wadium, nie zabezpieczała w pełni
interesów zamawiającego i nie dawała zamawiającemu możliwości wypłaty wadium
przez cały okres związania ofertą tj. przez 90 dni, a jedynie przez 79 dni, tj. do 24
października 2017r. W związku z powyższym odwołujący stwierdził, że wykonawca
Ansaldo wniósł wadium w sposób nieprawidłowy lub można również uznać, że nie
wniósł wadium na cały okres związania ofertą, co powoduje, że ziściła się przesłanka
odrzucenia oferty Ansaldo z art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp.
Odwołujący wskazał następnie, że treść gwarancji przetargowej wraz ze
Zmianą nr 1 oraz treść Zmiany nr 2 z dnia 27 października do przetargowej nr
GW/002951/17 z dnia 27 lipca 2017 r. złożone przez Ansado w dniu 31 października
2017r. nie obejmują wszystkich sytuacji określonych w art. 46 ust. 4 a Pzp, których
zaistnienie upoważnia zamawiającego do zatrzymania wadium. Określenie warunków
zapłaty wadium w sposób węższy aniżeli warunki zatrzymania wadium, o których
mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp, powoduje, że wadium nie może być uznane za
prawidłowo wniesione. Zgodnie z art. 46 ust. 4 a Pzp, zamawiający zatrzymuje wadium
wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art.
26 ust 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1,
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody
na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak
możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.
W myśl cytowanego przepisu, Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami,
jeżeli wykonawca:
1) w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Pzp, z przyczyn
leżących po jego stronie, nie złożył:
a) oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art.
25 ust. 1 Pzp (potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów selekcji, spełnianie tzw. wymagań przedmiotowych określonych przez
zamawiającego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia),
Sygn. akt KIO 2593/17
b) oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp (oświadczenia stanowiącego
wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki
udziału w postępowaniu oraz kryteria selekcji w zakresie wskazanym przez
zamawiającego),
c) wymaganych pełnomocnictw;
2) nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP
(omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian
w treści oferty).
W powyżej wskazanych dokumentach, złożonych przez Ansaldo nie
przewidziano możliwości zatrzymania wadium przez Zamawiającego w przypadku,
gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Pzp,
z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art.
25a ust. 1 Pzp. Określenie warunków zapłaty wadium w sposób węższy aniżeli warunki
zatrzymania wadium, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp, powoduje, że
wadium nie może być uznane za prawidłowo wniesione, a jak wyżej wskazał
odwołujący wadium nie może być uzupełniane. Z uwagi na to, że Ansaldo wniosła
wadium w sposób nieprawidłowy ziściła się przesłanka odrzucenia oferty Ansaldo z
art. 89 ust. 1 pkt. 7b Pzp.
Reasumując odwołujący stwierdził, że zamawiający wbrew obowiązującym
przepisom zaniechał odrzucenia oferty Ansaldo, co narusza również art. 91 ust. 1 Pzp,
art. 7 ust. 1, 3 Pzp, ponieważ zamawiający wybrał jako ofertę najkorzystniejszą ofertę
Ansaldo, która z uwagi na powyżej wskazane okoliczności powinna podlegać
odrzuceniu. Należy zatem przyjąć, że wybór oferty Ansaldo, nie został dokonany
zgodnie z przepisami PZP i kryteriami ustalonymi przez Zamawiającego.
Pismem z dnia 20 grudnia 2017 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
wskazując, że po sprawdzeniu ofert, które zostały złożone w postępowaniu stwierdził,
iż wykonawca Ansaldo w celu zabezpieczenia złożonej oferty przedłożył gwarancję
przetargową Nr GW/002951/17 z dnia 27 lipca 2017 r., w której jako termin ważności
gwarancji wpisany był 24 października 2017 r. oraz Zmianę nr 1 z dnia 31 lipca 2017
r. do gwarancji przetargowej Nr GW/002951/17, w której termin ważności gwarancji
określony został na dzień 5 listopada 2017 r. Jednocześnie w powyższym dokumencie
w akapicie dotyczącym sposobu przesłania dokumentów do gwaranta znajdował się
zapis: „Żądanie zapłaty zawierające powyższe oświadczenie musi zostać przesiane
do naszego banku listem poleconym lub w formie komunikatu SWIFT, w obu
Sygn. akt KIO 2593/17
przypadkach za pośrednictwem Państwo banku, który potwierdzi, że podpisy złożone
na żądaniu wypłaty z gwarancji są podpisami osób upoważnionych do zaciągania
zobowiązań finansowych w imieniu Państwa Spółki. Dokumenty te musza się znaleźć
w naszym posiadaniu w Centrali Banku w Warszawie, przy ul. Kasprzaka 10/16,
najpóźniej we wskazanym dniu upływu ważności gwarancji tj. w dniu 24 października
2017 roku.”
Zamawiający wyjaśnił, że w związku z powyższym wezwał wykonawcę Ansaldo
do wyjaśnień oraz skierował pismo do Gwaranta dotyczące wyjaśnienia ww.
rozbieżności. Zamawiający podkreślił, że Krajowa Izba Odwoławcza kilkakrotnie
wypowiadała się o możliwości, a wręcz o obowiązku Zamawiającego do wyjaśnienia
wszelkich wątpliwości pojawiających się w toku postępowania, a dotyczących
dokumentów wadialnych składanych przez wykonawców (np. wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 9 lutego 2012 r., sygn. akt: KIO 150/12, z dnia 24 kwietnia 2017r.,
sygn. akt: KIO 632/17). Zamawiający podkreślił także, że nie wzywał wykonawcy do
uzupełnienia dokumentu stanowiącego wadium, a do złożenia wyjaśnień.
Wskazał, że w dniu 18 września 2017 r. wpłynęło wyjaśnienie od Gwaranta o
treści: „W odpowiedzi na wyżej wymienione pismo uprzejmie informujemy, że w dniu
31 lipca 2017 roku wystawiliśmy Zmianę nr 1 do Gwarancji Przetargowej nr
GW/002951/17 na kwotę 800 000,00 PLN przedłużającą termin ważności
przedmiotowej Gwarancji do dnia 05 listopada 2017 roku. Równocześnie w wyniku
naszej omyłki pisarskiej w zdaniu poniżej pozostała data z pierwotnej treści gwarancji.
W tym stanie rzeczy potwierdzamy, że zgodnie z księgami naszego Banku Gwarancja
Przetargowa nr GW/002951/17 jest ważna do dnia 05 listopada 2017 roku (włącznie).
Żądanie wypłaty musi znaleźć się w naszym posiadaniu w Centrali Banku w
Warszawie, przy ul. Kasprzaka 10/16, najpóźniej w dniu 05 listopada 2017 roku."
Ponadto Gwarant wraz z wyjaśnieniem przesłał oryginał skorygowanej zmiany nr 1.
Zdaniem zamawiającego, w przedstawionym powyżej stanie sprawy musiał on
przesądzić, czy przysługuje mu uprawnienie do skorzystania ze złożonego przez
Wykonawcę Ansaldo dokumentu stanowiącego wadium i czy zrealizowana została
funkcja wadium, której istotą jest zabezpieczenie złożonej oferty. Stwierdził, że
stosując wykładnię z art. 65 k.c., który to przepis wskazuje, iż oświadczenie woli należy
tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone
zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje, nie można stwierdzić
inaczej. W ocenie Zamawiającego kontekst sytuacyjny w przedmiotowej sprawie nie
Sygn. akt KIO 2593/17
może budzić wątpliwości. Fakt złożenia dokumentu z ważnością do dnia 24
października 2017 r., a następnie aneksu do ww. dokumentu z datą ważności do dnia
5 listopada 2017 r, bezsprzecznie wskazuje, iż Ansaldo przedłożył aneks do gwarancji
celem zabezpieczenia złożonej przez siebie oferty, dla skutecznego ubiegania się o
udzielenie zamówienia i w związku ze zmianą terminu składania ofert w
przedmiotowym postępowaniu. Nawet jeśli w końcowym fragmencie aneksowanego
dokumentu nie została poprawiona jedna z dat wynikających z pierwotnej treści
gwarancji to traktować to można wyłącznie jako oczywistą omyłkę pisarską. Gdyby
bowiem zamiarem wykonawcy było utrzymanie pierwotnego terminu upływu ważności
gwarancji to nie przedkładałby zamawiającemu żadnego aneksu do treści gwarancji.
Zdaniem zamawiającego oczywistym jest, że skoro gwarant przedłużył termin
ważności gwarancji wadialnej do dnia 5 listopada 2017r., wyraźnie wskazując w jej
treści, że jest ważna do tego dnia, to nielogicznym i pozbawionym sensu byłoby
ograniczenie terminu na zgłoszenie przez zamawiającego żądania zapłaty sumy
gwarancyjnej do dnia 24 października 2017r. Omyłka ta jest niewątpliwa, bezsporna i
widoczna na pierwszy rzut oka.
Na poparcie swojego stanowiska zamawiający przywołał także wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 9 lutego 2012 r., sygn. akt: KIO 150/12, w którym Izba
powołała się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 czerwca 2007r. (sygn. akt IV CSK
95/07), gdzie Sąd Najwyższy odniósł się do zasad wykładni wynikających z art. 65 k.c.
zwracając uwagę, iż: „ustalając znaczenie oświadczenia woli należy zacząć od sensu
wynikającego z reguł językowych, z tym, że przede wszystkim należy uwzględnić
zasady, zwroty i zwyczaje językowe używane w środowisku, do którego należą strony,
a dopiero potem ogólne reguły językowe. Trzeba jednak przy tym mieć na uwadze nie
tylko interpretowany zwrot, ale także jego kontekst. Dlatego nie można przyjąć takiego
znaczenia interpretowanego zwrotu, który pozostawałby w sprzeczności z pozostałymi
składnikami wypowiedzi. Kłóciłoby się to bowiem z założeniem o racjonalnym działaniu
uczestników obrotu prawnego. Przy wykładni oświadczenia woli należy poza
„kontekstem językowym - brać pod uwagę także okoliczności złożenia oświadczenia
woli, czyli tzw. kontekst sytuacyjny (art. 65 § 1 kc). Obejmuje on w szczególności
przebieg negocjacji, dotychczasowe doświadczenie stron, ich status (wyrażający się,
np. prowadzeniem działalności gospodarczej)". Dalej Izba stwierdziła, że „podziela w
tej kwestii stanowisko Sądu Okręgowego w Gliwicach wyrażone w wyroku z dnia 23
lutego 2007 r, (sygn. akt X Ga 23/07), iż „formalizm postepowania o udzielenie
Sygn. akt KIO 2593/17
zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizacje zasad
Pzp. Stad przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel
ustawy „…”. Trzeba przede wszystkim wskazać na naczelną zasadę wyrażoną w art 7
ust. 1 Pzp nakazującą zamawiającemu przygotowywać i przeprowadzić postępowanie
z zachowaniem uczciwej konkurencji i równo traktując wykonawców, w konsekwencji
czego zamówienie udzielone zostanie wykonawcy, który złożył ofertę
najkorzystniejszą. Izba podkreśla, iż formalizm - jak słusznie wskazał zamawiający -
ma przede wszystkim gwarantować realizację wyrażonych w art. 7 ust. 1 zasad
równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji, nie tracąc
jednocześnie z pola widzenia celu postępowania o zamówienie publicznego, którym
jest zawarcie ważnej umowy i realizacja przedmiotu zamówienia. Tym samym granice
formalizmu zakreślone są przez ustawę, która pozwala na udzielenie zamówienia
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z ustawą (art, 7 ust. 3 Pzp). (...) Zdaniem
Izby za oczywistą omyłkę pisarską należy uznać podanie w treści gwarancji w nazwie
przedmiotu zamówienia, obejmującego bieżące utrzymanie i pielęgnację zieleni na
terenie miasta Kalisza w latach 2012 — 2013 — rejon l, jako końcowej daty
świadczenia usług roku 2913 (zamiast 2013). Analogicznie Izba ocenia podanie, jako
daty końcowej okresu obowiązywania gwarancji wadialnej, na co wskazuje użycie słów
dnia 13.02.2014 r, (zamiast 2012). Oczywistym - w świetle zasad doświadczenia
życiowego - jest, iż data końcowa (w tym przypadku obowiązywania gwarancji
ubezpieczeniowej) musi być późniejsza, niż początkowa. Uwzględniając fakt, że
kwestionowana gwarancja wadialna miała stanowić wadium w konkretnym
postępowaniu (z treści gwarancji wprost wynika jej cel „gwarancja ubezpieczeniowa
zapłaty wadium” stanowiąca „zabezpieczenie zapłaty wadium” przez odwołującego na
rzecz beneficjenta: miasta Kalisz w postępowaniu, którego nazwa także jest podana)
nie może budzić wątpliwości, iż wykonawca przedkładał ją, aby zabezpieczyć złożoną
przez siebie ofertę wadium w celu skutecznego ubiegania się o udzielenie zamówienia,
zatem wyłącznie jako omyłkę pisarską należy potraktować podanie roku 2011 jako
końcowego roku obowiązywania gwarancji. Odmienna ocena nie znajduje
uzasadnienia ani w treści gwarancji, ani w okolicznościach jej sporządzenia i
wniesienia, a także sprzeciwiałaby się zasadom logicznego rozumowania i
doświadczenia życiowego, w świetle których dokument gwarancji ubezpieczeniowej
zawierający końcową datę obowiązywania wcześniejszą, niż data początkowa
pozbawiony byłby sensu.”
Sygn. akt KIO 2593/17
W ocenie zamawiającego tak jak w stanie faktycznym rozpatrywanym w
przywołanym orzeczeniu, tak i w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
zarówno treść gwarancji, okoliczność przedłużania jej ważności ze względu na zmianę
terminu składania ofert, a także zasady logicznego rozumowania i doświadczenie
życiowe pozwalają na stwierdzenie, iż wykonawca Ansaldo przedłożył gwarancję, aby
zabezpieczyć złożoną przez siebie ofertę wadium w celu skutecznego ubiegania się o
udzielenie zamówienia, zatem wyłącznie jako omyłkę pisarską należy potraktować
podanie w jednym miejscu dokumentu daty 24 października 2017 r. jako daty złożenia
dokumentów do banku, podczas gdy w zdaniu, w którym określony jest termin
ważności gwarancji znajduje się równocześnie zapis, z którego wynika, że żądanie
zapłaty musi być złożone także w tym terminie („Gwarancja Przetargowa ważna jest
do dnia 05 listopada 2017 roku (włącznie).
Ponadto zamawiający przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20
stycznia 2011 r., sygn. akt: KIO 54/2011, w którym Izba zwróciła uwagę na
konieczność dokonywania ustaleń dotyczących prawidłowości wniesienia wadium nie
tylko przez pryzmat literalnej treści gwarancji, ale także z uwzględnieniem wykładni
oświadczenia woli przez pryzmat art.65 k.c.
Zamawiający odnosząc się kolejno do zarzutu odwołującego, iż treść gwarancji
przetargowej nr GW/002951/ nie obejmuje wszystkich sytuacji określonych w art. 46
ust 4 a ustawy wskazał, że w gwarancji złożonej przez Ansaldo znajduje się
następujący zapis: „Wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art.
26 ust. 3 i 3a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz.U. z 2015 r poz. 2164, z późniejszymi zmianami), zwanej dalej „Ustawą", nie złożył,
z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, oświadczenia,
o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na
poprawienie omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy, co skutkowało
niemożnością wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej.”
Podkreślił, iż powyższy zapis jest niemal odzwierciedleniem treści art. 46 ust.
4a ustawy, wskazującego na podstawy uprawniające Zamawiającego do zatrzymania
wadium. W tym przypadku również już na pierwszy rzut oka widać, że zawiera on
oczywistą omyłkę pisarską poprzez opuszczenie przy wskazaniu art. 25 ust. 1 ustawy
litery „a” tego przepisu. Inaczej powoływanie się dwa razy na treść tego samego art.
25 ust. 1 ustawy i wskazując 2 rodzaje oświadczeń byłoby pozbawione logicznego
Sygn. akt KIO 2593/17
sensu. W oświadczeniu gwaranta wyraźnie rozróżniono 2 rodzaje przypadków
uprawniających Zamawiającego do zatrzymania wadium: w postaci niezłożenia przez
Wykonawcę oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy oraz oświadczenia, o którym mowa w art. 25 ust. 1
ustawy, a de facto, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy. Jest logicznym, że chodzi
tu o oświadczenie (wskazane wyraźnie w liczbie pojedynczej), o którym stanowi
właśnie art. 25a ust. 1 ustawy, a nie o oświadczenia (wskazane w przepisie w liczbie
mnogiej), o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy. Gdyby, zgodnie z twierdzeniem
odwołującego, gwarancja miała zabezpieczać tylko pierwszy przypadek uprawnień
zamawiającego do zatrzymania wadium, wówczas w jakim celu miałby zostać
wskazywany dodatkowo drugi przypadek w postaci niezłożenia przez Wykonawcę
oświadczenia, o którym mowa w art. 25 ust. 1 Pzp a de facto w art. 25a ust. 1 ustawy.
Byłoby to nieracjonalne na tle przytoczonego zapisu, nieusprawiedliwione i
pozbawione sensu. Należy wyraźnie rozróżnić sytuację, w której gwarancja nie
zawiera w ogóle przypadku wynikającego z art. 46 ustawy, pozwalającego na
zatrzymanie wadium od sytuacji, gdy wskazuje wszystkie te przypadki, zawierając
jedynie widoczną gołym okiem omyłkę pisarską przez opuszczenie jednego elementu
oznaczenia przepisu. Nieuprawnionym byłoby na tle zapisu zawartego w gwarancji
pomijanie jego części twierdząc, że nie ma ona znaczenia w sprawie, podczas gdy
wyraźnie z kontekstu wynika, że wskazuje na przypadek zabezpieczający uprawnień
zamawiającego. Ponadto w ocenie zamawiającego powyższy zapis i tak zapewnia mu
możliwość do zatrzymania wadium w przypadku, gdyby wykonawca nie uzupełnił
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp.
Zamawiający podkreślił, że jak pokazuje orzecznictwo, treść gwarancji nie musi
zawierać cytowania w całości art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp i dopuszczalne jest odesłanie
do tych przepisów, jak również możliwe jest odwołanie się do innego dokumentu, w
którym zostały wskazane przesłanki zatrzymania wadium, czy też odwołanie się do
zapłaty sumy gwarancyjnej na zasadach określonych w ustawie. Jak słusznie
zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 listopada 2016 r., sygn. akt:
KIO 2010/16: „Dodatkowo można zauważyć, że treść gwarancji nie musi wiernie
odtwarzać brzmienia przepisu ustawy. z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, a za
wystarczające uznać należy opisanie sytuacji, w których gwarant będzie zobowiązany
do zapłaty; możliwe jest także odesłanie do przepisów prawa określających warunki
zapłaty czy też wskazanie, że bank zapłaci sumę gwarancyjną na zasadach
Sygn. akt KIO 2593/17
określonych w ustawie”. Stanowisko takie znajduje także odzwierciedlenie np. w
wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 11 lipca 2013 r., sygn. akt. X Ga
189/13, lub wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 marca 2015 r. sygn. akt: KIO
311/15.
Zamawiający zauważył, iż w gwarancji złożonej przez Ansaldo Energia S.p.A.
nie tylko znajduje się odwołanie do ustawy Pzp, gdzie przepis art. 46 ust. 4a i ust. 5
przytoczono w całości i chociaż w wyniku omyłki przy powołaniu się na art. 25 nie
dodano lit. „a” przy oznaczeniu oświadczenia, to na wstępie przywołany został art. 26
ust. 3, który dotyczy uzupełniania zarówno oświadczenia, o którym mowa w art. 25a
ust. 1 jak i oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1. Ponadto na wstępie dokumentu znajduje się odniesienie do pkt.
8 SIWZ, w którym to przesłanki zatrzymania wadium określone w art. 46 ust. 4 a i ust.
5 zostały przytoczone w całości. Powyższe, zdaniem zamawiającego powoduje, iż w
sytuacji ewentualnego nieuzupełnienia przez wykonawcę Ansaldo oświadczenia z art.
25a ust. 1 ustawy, uprawnienia zamawiającego do zatrzymania wadium z tego tytułu
byłyby zapewnione.
Mając na uwadze powyżej zaprezentowane stanowisko zamawiający za
bezzasadne uznał zarzuty odwołującego dotyczące naruszenia przez niego art. 89
ust. 1 pkt. 7b), oraz art. 91 ust. 1, art. 7 ust. 1, 3 ustawy w konsekwencji czego wniósł
o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu
oraz postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i stanowiska stron złożone
w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189
ust. 2 Pzp.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną
przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy
Sygn. akt KIO 2593/17
kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody przez odwołującego będącej
konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w
przedmiotowym postępowaniu ofertę. W przypadku zaś uwzględniania odwołania ma
on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę Ansaldo Energia S.p.A.,
zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego do postępowania
odwoławczego.
Izba ustaliła:
I. W dniu 27 lipca 2017 r. Bank BGŻ BNP Paribas S.A. wystawił Gwarancję
Przetargową nr GW/002951/17, zgodnie z którą:
„Zostaliśmy poinformowani, ze nasz Klient - spółka Ansaldo Energia Spa, Via N.
Lorenzi 8, 16152 Genua, Włochy, zwana dalej "Wykonawcą" bierze udział w
postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest Remont
kapitalny turbiny gazowej AE64 3A po 100 000 RGR wraz z obsługą serwisową w
latach 2018-2022, Przetarg Nr GEK/PMR-ECR/17660/2016, a także, że złożenie oferty
objęte jest wymogiem przedłożenia gwarancji przetargowej zgodnie z pkt. 8
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W związku z powyższym my, Bank
BGŻ BNP Paribas S.A., z siedzibą w Warszawie przy ul. Kasprzaka 10/16, 01-211
Warszawa, wpisany do Krajowego Rejestru Sądowego prowadzonego przez Sąd
Rejonowy dla m. st. Warszawy w Warszawie, XII Wydział Gospodarczy Krajowego
Rejestru Sądowego pod numerem KRS 0000011571, NIP: 526-10-08546,
posiadającym kapitał zakładowy w wysokości 84238 318,00 zł, który został w całości
wpłacony, niniejszym nieodwołalnie i bezwarunkowo zobowiązujemy się do zapłaty na
rzecz Państwa spółki jakiejkolwiek kwoty lub kwot do maksymalnej wysokości
800.000,00 PLN (słownie: osiemset tysięcy złotych), łącznie, po otrzymaniu od
Państwa spółki ("Organu Zlecającego") pisemnego, należycie podpisanego żądania
wypłaty na pierwsze żądanie, zawierającego oświadczenie, że:
Wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i ust. 3a
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r.,
poz. 2164 z późniejszymi zmianami), zwanej dalej „Ustawą” nie złożył z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy, oświadczenia, o którym mowa
w art. 25 ust. 1 Ustawy, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłek,
Sygn. akt KIO 2593/17
o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt. 3) Ustawy, co skutkowało niemożnością wyboru
oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej, lub Wykonawca, po
otrzymaniu informacji o wyborze jego oferty w okresie przetargowym wiążącym
Wykonawcę:
a) odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w postępowaniu
przetargowym, lub
b) nie złożył wymaganej gwarancji przetargowej zgodnie z warunkami umowy, lub
c) podpisanie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy.
Gwarancja Przetargowa ważna jest od dnia jej wystawienia do dnia 24 października
2017 roku (włącznie). W konsekwencji, musimy otrzymać żądanie zapłaty sumy
gwarancyjnej, zgodnie z powyższymi warunkami, przed upływem lub w dniu
wygaśnięcia tego terminu.
Po upływie terminu ważności, Gwarancja Przetargowa stanie się nieważna pod
każdym względem, nawet jeśli nie zostanie do nas zwrócona.
Niniejsza Gwarancja Przetargowa podlega prawu polskiemu i będzie interpretowana
zgodnie z tym prawem.
Żądanie wypłaty zawierające powyższe oświadczenie musi zostać przesłane do
naszego banku listem poleconym lub w formie komunikatu SWIFT, w obu przypadkach
za pośrednictwem Państwa banku, który potwierdzi, że podpisy złożone na żądaniu z
gwarancji są podpisami osób upoważnionych do zaciągania zobowiązań finansowych
w imieniu Państwa spółki. Dokumenty te muszą się znaleźć w naszym posiadaniu w
Centrali Banku w Warszawie, przy ul Kasprzaka 10/16, najpóźniej we wskazanym
dniu upływu ważności Gwarancji, tzn. w dniu 24 października 2017 roku.”
II. W dniu 31 lipca 2017 r. w związku ze zmianą terminu składania ofert została
wystawiona Zmiana nr 1 do gwarancji przetargowej nr GW/002951/17 z dnia 27
lipca 2017 r. W powyższej zmianie wskazano, że:
„… Wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i ust. 3a
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r.,
poz. 2164 z późniejszymi zmianami), zwanej dalej „Ustawą” nie złożył z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy, oświadczenia, o którym mowa
w art. 25 ust. 1 Ustawy, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłek,
Sygn. akt KIO 2593/17
o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt. 3) Ustawy, co skutkowało niemożnością wyboru
oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej, lub Wykonawca, po
otrzymaniu informacji o wyborze jego oferty w okresie przetargowym wiążącym
Wykonawcę:
a) odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w postępowaniu
przetargowym, lub
b) nie złożył wymaganej gwarancji przetargowej zgodnie z warunkami umowy, lub
c) podpisanie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy.
Gwarancja Przetargowa ważna jest od dnia jej wystawienia do dnia 5 listopada 2017
roku (włącznie). W konsekwencji, musimy otrzymać żądanie zapłaty sumy
gwarancyjnej, zgodnie z powyższymi warunkami, przed upływem lub w dniu
wygaśnięcia tego terminu.
Po upływie terminu ważności, Gwarancja Przetargowa stanie się nieważna pod
każdym względem, nawet jeśli nie zostanie do nas zwrócona.
Niniejsza Gwarancja Przetargowa podlega prawu polskiemu i będzie interpretowana
zgodnie z tym prawem.
Żądanie wypłaty zawierające powyższe oświadczenie musi zostać przesłane do
naszego banku listem poleconym lub w formie komunikatu SWIFT, w obu przypadkach
za pośrednictwem Państwa banku, który potwierdzi, że podpisy złożone na żądaniu z
gwarancji są podpisami osób upoważnionych do zaciągania zobowiązań finansowych
w imieniu Państwa spółki. Dokumenty te muszą się znaleźć w naszym posiadaniu w
Centrali Banku w Warszawie, przy ul Kasprzaka 10/16, najpóźniej we wskazanym
dniu upływu ważności Gwarancji, tzn. w dniu 24 października 2017 roku”.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, zakres
zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż sformułowane przez
odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym,
a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie zgodzić należało się z odwołującym, iż dokument gwarancji wadialnej
nie może zostać uzupełniony na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, ani też nie może
podlegać wyjaśnieniom na podstawie art. 87 ust. 1 ww. ustawy, bowiem nie stanowi
Sygn. akt KIO 2593/17
treści oferty. Wskazać jednak należy, że w doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że
zarówno gwarancja bankowa, jak i ubezpieczeniowa nie są jednostronnymi
czynnościami prawnymi, ale umowami, co powoduje, że do wykładni oświadczeń woli
w nich zawartych znajduje zastosowanie nie tylko przepis art. 65 § 1, ale i 65 § 2 k.c.
Gwarancja jest bowiem umową pomiędzy bankiem - gwarantem a beneficjentem
gwarancji, przy czym stroną jednostronnie zobowiązaną jest bank wystawiający
gwarancję. Jego zobowiązanie ma charakter pieniężny, czyli polega na zapłacie
określonej sumy pieniężnej, w razie wykonania przez uprawnionego (beneficjenta
gwarancji) praw z gwarancji.
KIO wielokrotnie wskazywała już, że treść gwarancji wadialnej podlega wykładni
(np. KIO 150/12, KIO 1645/12, KIO 1413/13). Przykładowo w wyroku w sprawie o
sygn., akt 54/11, Izba wskazała, iż: "omyłka poczyniona przez wystawcę gwarancji
wadialnej (...) nie powoduje nieważności, czy też w ogóle braku zabezpieczenia oferty
w wadium (...) Izba stwierdziła, że "w tym konkretnym stanie faktycznym, należy
zastosować wykładnię z art. 65 kc, który to przepis wskazuje, iż oświadczenie woli
należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których
złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. (...)”.
Niewątpliwym jest, iż w niniejszym stanie faktycznym zamiarem stron
(przystępującego i gwaranta – banku – BGŻ BNP PARIBAS) było zawarcie umowy
celem przedłożenia dokumentu gwarancji przetargowej w postępowaniu o zamówienie
publiczne, w którym przystępujący chciał wziąć udział. Fakt złożenia dokumentu z dnia
27 lipca 2017r. z ważnością gwarancji wadialnej do dnia 24 października 2017 r., a
następnie Zmiany nr 1 z dnia 31 lipca 2017 r. z datą ważności gwarancji do dnia 5
listopada 2017 r., zdaniem Izby bezsprzecznie wskazuje, iż przystępujący przedłożył
aneks do gwarancji celem zabezpieczenia złożonej przez siebie oferty, dla
skutecznego ubiegania się o udzielenie zamówienia w związku ze zmianą terminu
składania ofert. Izba uznała, że brak zmiany daty w końcowym fragmencie
aneksowanego dokumentu i pozostawienie go w brzmieniu zawartym w umowie z dnia
27 lipca 2017 r. stanowiło oczywistą omyłkę pisarską. Gdyby bowiem zamiarem
wykonawcy było utrzymanie pierwotnego terminu upływu ważności gwarancji to
przystępujący nie przedłożyłby, jak słusznie zauważył zamawiający, żadnego aneksu
do treści gwarancji. Oczywistym jest, że skoro gwarant przedłużył termin ważności
gwarancji wadialnej do dnia 5 listopada 2017 r., wyraźnie wskazując w jej treści, że
jest ważna do tego dnia, to nielogicznym byłoby ograniczenie terminu na zgłoszenie
Sygn. akt KIO 2593/17
przez zamawiającego żądania zapłaty sumy gwarancyjnej do dnia 24 października
2017 r. Podkreślić należy, że w aneksie wyraźnie stwierdzono, że: „gwarancja
przetargowa ważna jest do dnia 5 listopada 2017 roku (włącznie). W konsekwencji,
musimy otrzymać żądanie zapłaty sumy gwarancyjnej, zgodnie z powyższymi
warunkami, przed upływem lub w dniu wygaśnięcia tego terminu”.
Tym samym stwierdzić należy, iż nie można interpretować wykładni oświadczeń
w sposób oderwany od woli stron faktycznie wyrażonej w treści zawartej umowy.
Dlatego też Izba stwierdziła, iż błędne oznaczenie daty, do której zamawiający ma
złożyć żądanie wypłaty oznaczone jako dzień 24 października 2017r., pomimo, iż
gwarancja przetargowa ważna jest do dnia 5 listopada 2017 r., w sytuacji gdy
gwarancja została złożona przed terminem składania ofert, nie może stanowić
podstawy do uznania, iż przedłożona gwarancja przetargowa jest nieprawidłowa.
Wskazać należy, że zgodnie z aktualną linią orzeczniczą dopuszczalna i celowa
jest wykładnia dokumentu gwarancji bankowej stanowiącego wadium, przy czym
wystarczającą podstawą dla dokonania takiej czynności są zasady ustawy Pzp i art.
65 k.c. (por. wyrok KIO z dnia 22 kwietnia 2013 r., w sprawie 765/13 784/13).
W wyroku KIO z dnia 8 października 2009 r. Izba podniosła z kolei, że: "W
odróżnieniu od czynności procesowych (w rozumieniu kpc, jak i ustawy oraz jej
przepisów wykonawczych) regulowanych ściśle zarówno w zakresie zawartości, jak i
formy wnoszenia niezbędnych dla wywołania określonych, procesowych skutków
prawnych, oświadczenia woli wywołujące skutki zobowiązaniowe, takie jak oferty
wykonania zamówienia publicznego czy gwarancje wadialne składane w
postępowaniach o udzielenie zamówienia również podlegały będą tego rodzajowi
wykładni w szerokim zakresie wpływu na ich znaczenie zasad współżycia społecznego
czy ustalonych zwyczajów warunkujących ich interpretacje w ramach regulujących
przepisów. (vide: KIO/UZP 1401/09, LEX nr 533265).
Przywołania wymaga również stanowisko Sądu Okręgowego w Gliwicach
wyrażone w wyroku z dnia 23 lutego 2007 r. (sygn. akt X Ga 23/07), iż "formalizm
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a
ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy
należy brać pod uwagę cel ustawy (...)".
Reasumując Izba stwierdziła, że mając na uwadze cel wniesienia wadium, przy
uwzględnieniu celowościowej i funkcjonalnej wykładni treści art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy
nie może dojść do odrzucenia oferty wykonawcy, który ustanowił na rzecz podmiotu
Sygn. akt KIO 2593/17
zamawiającego wadium spełniające jego typowe funkcje i pozwalające
zamawiającemu na zaspokojenie swoich uzasadnionych roszczeń w przypadkach
enumeratywnie wskazanych w treści art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
W tym miejscu odnieść należy się do zarzutu odwołującego, iż treść gwarancji
złożona przez przystępującego nie obejmuje wszystkich sytuacji określonych w art. 46
ust. 4a Pzp. Izba uznała powyższy zarzut za nieuzasadniony.
Zdaniem Izby pominięcie przy wskazaniu art. 25 ust. 1 ustawy stanowiło
oczywistą omyłkę pisarską. W oświadczeniu gwaranta wyraźnie rozróżniono 2 rodzaje
przypadków uprawniających Zamawiającego do zatrzymania wadium: w postaci
niezłożenia przez Wykonawcę oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy oraz oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1 Ustawy. Jest logicznym, że chodzi tu o oświadczenie
(wskazane wyraźnie w liczbie pojedynczej), o którym stanowi właśnie art. 25a ust. 1
ustawy, a nie o oświadczenia (wskazane w przepisie w liczbie mnogiej), o których
mowa w art. 25 ust. 1 Pzp.
Izba podkreśla, że należy wyraźnie rozróżnić sytuację, w której gwarancja nie
zawiera w ogóle przypadku wynikającego z art. 46 ust. 4a Pzp, pozwalającego na
zatrzymanie wadium od sytuacji, gdy wskazuje wszystkie te przypadki, zawierając
jedynie widoczną gołym okiem omyłkę pisarską przez opuszczenie jednego elementu
oznaczenia przepisu, tj. litery „a”. Z tego względu Izba uznała, że w przypadku
ewentualnego nieuzupełnienia przez przystępującego oświadczenia z art. 25a ust. 1
ustawy, zamawiający byłby uprawniony do zatrzymania wadium z tego tytułu.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że zamawiający nie naruszył przepisów
wskazanych w odwołaniu, w związku z czym Izba odwołanie oddaliła.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238 ze zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:………………………………………