KIO 2712/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2712/17
WYROK
z dnia 09 stycznia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 05 stycznia 2018 roku w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2017 r. przez
wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ul. Szczecińska 5,
54-517 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Zawonia, ul. Trzebnicka 11,
55-106 Zawonia
przy udziale wykonawcy ENERIS Surowce S.A., ul. Zagnańska 232a, 25-563 Kielce
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Orzeka
1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu pierwszego i nakazuje zamawiającemu:
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenie z postępowania wykonawcy
ENERIS Surowce S.A., ul. Zagnańska 232a, 25-563 Kielce oraz nakazuje ponowne
badanie i ocenę ofert.
1a. w zakresie pozostałych zarzutów odwołanie oddala
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Zawonia, ul. Trzebnicka 11,
55-106 Zawonia i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500,00 (siedem
tysięcy pięćset) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania:
3. zasadza od zamawiającego na rzecz odwołującego Wrocławskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania ALBA S.A., ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław kwotę 11 807,26 zł
(jedenaście tysięcy osiemset siedem złotych dwadzieścia sześć groszy) z tytułu zwrotu
kwoty wpisu od odwołania (7 500,00 zł), wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł) i
zwrotu kosztów przejazdu pełnomocnika na rozprawę (764,86 zł).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący …………………….
Sygn. akt KIO 2712/17
UZASADNIENIE
Gmina Zawonia, ul. Trzebnicka 11, 55-106 Zawonia, dalej zwana „Zamawiającym”
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego pod nazwą „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów
komunalnych z terenu Gminy Zawonia w roku 2018" (znak RGK.271.1.2017). Przedmiotowe
postepowanie jest o wartości poniżej progów unijnych.
Zamawiający dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty uznał za taką ofertę złożoną
przez wykonawcę ENERIS Surowce S.A., ul. Zagnańska 232a, 25-563 Kielce, który to
wykonawca skutecznie przystąpił do postępowanie odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Od takiej czynności Zamawiającego wykonawca ALBA S.A., ul. Szczecińska 5, 54-517
Wrocław, zwany dalej „odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzuciła Zamawiającemu :
1. naruszenie art 24 ust 1 pkt 12; i art. 24 ust 4 P.z.p. przez zaniechanie wykluczenia
Wykonawcy ENERIS Surowce SA z siedzibą w Kielcach Oddział w Krapkowicach (dalej:
„ENERIS") oraz uznania ww. oferty za odrzuconą, i w. konsekwencji Wybór oferty ww.
Wykonawcy jako najkorzystniejszej^ pomimo, że Wykonawca ten nie wykazał spełniania
warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 4.2.3.1 tiret drugie SIWZ, bowiem
nie wykazał, że „przy świadczeniu usługi osiągnął w danym roku kalendarzowym w
odniesieniu do masy odebranych przez siebie odpadów komunalnych: aj poziomy recyklingu,
przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami papieru, metalu, tworzyw
sztucznych, szkła, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 14 grudnia 2016
r. w sprawie .poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi
metodami niektórych frakcji, odpadów komunalnych (Dz. U. 2016 poz. 2167) oraz b) poziomy
ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji, przekazywanych do
składowania zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 25 maja'2012 n w
sprawie poziomów ograniczenia, masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji
przekazywanych do składowania oraz sposobu obliczania poziomu ograniczania masy tych
odpadów (Dz. U. 2012 poz. 646)";
2. naruszenie art. 89 ust 1 pkt 2 P.z.p; w zw. z art. 20 ust 2 ustawy z dnia 14 grudnia
2012 roku o odpadach przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy ENERIS, i w
konsekwencji wybór oferty ww. Wykonawcy jako najkorzystniejszej, pomimo, że oferta
Wykonawcy jest niezgodna z SIWZ - punktem 4 Załącznika nr 1 do SIWZ (Opis Przedmiotu
Zamówienia) i § 4 Załącznika nr 2 do SIWZ (Projekt Umowy) - wskutek złożenia oferty z
naruszeniem zasady bliskości, o której mowa w art. 20 ust 2 ustawy o odpadach.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty i wykluczenia Wykonawcy
wybranego, odrzucenia oferty ww. wykonawcy, dokonania ponownej oceny ofert oraz wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Przedmiotem zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych
z terenu Gminy Zawonia w roku 2018" (znak RGK.271.1.2017) jest ciągłe i nieprzerwane
świadczenie usługi odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu
Gminy Zawonia w okresie od 1 stycznia 2018 roku do 31 grudnia 2018 roku, w sposób
zapewniający osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego
użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenie masy odpadów komunalnych u
legających biodegradacji przekazywanych do składowania.
Odwołujący wskazał, że Przystępujący nie wykazał spełniania warunków udziału w tym
postępowaniu, to jest nie wykazał spełniania Warunku udziału określonego przez
Zamawiającego w punkcie 4.2.3.1 tiret drugie SIWZ i wobec tego winien zostać wykluczony
przez Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 P.z.p.
Podkreślił, że Eneris nie wykazał spełniania warunku udziału sformułowanego w punkcie
4.23.1 tiret drugie SIWZ, bowiem nie wykazał, że przy świadczeniu wspomnianych powyżej
usług (na rzecz Związku, Celowego Gmin oraz Miasta Kielce), osiągnął w danym roku:
kalendarzowym w; odniesieniu do masy odebranych przez siebie odpadów komunalnych
poziomów o których mowa w ww. punkcie SIWZ. Wskazany przez ENERIS okres od
01.10.2016 -t. do 31.10.2017 roku (dot. Odbierania oraz zagospodarowania odpadów
komunalnych z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych z terenu Sektora 1 Związku
Celowego Gmin MG-6") nie stanowi bowiem okresu roku kalendarzowego. Podobnie okres
od 01.12.2014 r. do 30.11.2015 r. (dot. „Odbioru i transportu niesegregowanych
(zmieszanych) odpadów komunalnych i odpadów komunalnych; selektywnie gromadzonych
w tym wielkogabarytowych z terenu Miasta Kielce"). Okres kalendarzowy, oznacza bowiem
okres. od 1 stycznia do 31 grudnia. Żaden ze wskazanych przez ENERIS okresów w
zakresie osiągnięcia, wymaganych poziomów - recyklingu, przygotowania .do ponownego
użycia i odzysku oraz ograniczenia masy odpadów nie stanowi okresu kalendarzowego, co
potwierdza oświadczenie uzupełniające Załącznik nr 9 do SIWZ- - w oświadczeniu w którym
nie ma nigdzie mowy o osiągnięciu przez ENERIS wymaganych poziomów „w danym roku
kalendarzowym".
Wskazał, że przedłożone do wykazu wykonanych usług referencje nie potwierdzają, aby
ENERIS wykonując usługi wskazane w Wykazie uzyskał wymagany poziom recyklingu
przygotowania do ponownego użycia i odzysku oraz ograniczenia masy odpadów. Ponadto,
dodał, że druga wskazana .przez ENERIS usługa przy świadczeniu której Wykonawca
miałby osiągnąć wymagane poziomy recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i
odzysku oraz ograniczenia masy odpadów, dotyczy tylko i wyłącznie odbioru i transportu
.odpadów komunalnych („Odbiór"! transport niesegregowanych (zmieszanych) odpadów
komunalnych i odpadów komunalnych selektywnie gromadzonych w tym
wielkogabarytowych z terenu Miast Kielce”). Oznacza to, że do przedmiotu ww. zamówienia
publicznego, nie weszła usługa zagospodarowania, która umożliwiałaby weryfikację
osiągnięcia ww. poziomów;(przy należytym wykonaniu umowy zawierającej w sobie usługę
zagospodarowania). Dodał, że wymaganie Zamawiającego podane w pkt 4.2.3.1 SIWZ
korespondują z załącznikiem do .rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 14 grudnia
2016 roku w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku
innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych, zgodnie z którym ww. poziomy
wyrażone są w podziale na poszczególne lata kalendarzowe (różne wartości dla
poszczególnych lat kalendarzowych, począwszy od 2012 raku do 2020 roku). Analogiczna
sytuacja przedstawia się na gruncie rozporządzenia z dnia 25 maja 2012.roku W sprawie
poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji i
przekazywanych, do składowania oraz sposobu obliczania poziomu ograniczania masy tych
odpadów. W załączniku nr 1 do. tego rozporządzenia przyjęto różne wartości wymaganych
poziomów ograniczenia masy odpadów w, zależności od danego roku kalendarzowego.
W drugim podniesionym zarzucie Odwołujący podniósł niezgodność oferty wykonawcy
ENERIS z SIWZ. Podał, że zgodnie z przepisem art. 20 ust.2 ustawy o odpadach zebrane
odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuję się,
uwzględniając hierarchię sposobów .postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną
technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia2001 r. - Prawo ochrony
środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143 tej ustawy, do najbliżej położonych
miejsc. Generalnym założeniem jest, że odpady poddaje się przetwarzaniu (tj:-zgodnie z art.
3 ustawy o odpadach odzyskowi lub unieszkodliwianiu, w tym przygotowaniu
poprzedzającym odzysk lub unieszkodliwianie) w miejscu ich powstania. Tylko wtedy, gdy
przetwarzanie odpadów nie jest możliwe w miejscu powstania, przekazuje -się je do
.najbliżej położonych miejsc, w których mogą, być przetworzone. W obu wariantach
uwzględnia się hierarchię sposobów postępowania z odpadami (tj. zgodnie z art. 17 ustawy o
odpadach przygotowanie do, ponownego użycia, recyklingu). Zgodnie z powołanym
przepisem art. 20 ust. 2 ustawy o odpadach, selektywnie zebrane odpady komunalne (takie
jak metale i tworzywa: sztuczne, papier czy szkło) należy przekazać do najbliżej położonej
instalacji do przetwarzania ww. odpadów. Powyższy przepis art. 20 ust. 2 dotyczy
zagospodarowania wymienionych odpadów komunalnych selektywnie zebranych, bowiem
zagospodarowanie innych odpadów wymienionych w dalszej części przepisu art. 20, tj.
komunalnych osadów ściekowych (art. 20 ust. 3 pkt T, ust. 415), zakaźnych odpadów
medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych (art. 20 ust.3 pkt 2, ust. 4 i 6) oraz
zmieszanych odpadów komunalnych, pozostałości z sortowania odpadów komunalnych oraz
pozostałości z procesu mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych, o
ile są przeznaczone do składowania, a także odpadów zielonych (art. 20 ust. 7-11), wymaga
zastosowania dodatkowych obostrzeń, o których mowa w ustawie o odpadach i ustawie o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach.
Podkreślił, ze powołanie się na zasadę bliskości znajduje się również ustawie o
utrzymaniu czystości i porządków gminach. Zgodnie z art. 9e ust. 1 pkt 1 ww. ustawy,
„Podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do
przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości: 1) selektywnie zebranych odpadów
komunalnych bezpośrednio lub za pośrednictwem innego zbierającego odpady do instalacji
odzysku lub. unieszkodliwiania odpadów zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z
odpadami, o której mowa w art. 17'ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach.
Odnosząc się do powyższego podniósł, ze biorąc pod uwagę powyższe uregulowania i
treść oferty Eneris zauważyć należy iż jest sprzeczna z Załącznikami nr1 i 2 do SIWZ-jest
niezgodna z powołanymi w SIWZ wymogami ustawy o odpadach (art. 20 ust 2) i ustawy o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach (art 9e ust 1 pkt 1). Wykonawca ten oferuje
świadczenie nieodpowiadające wymaganiom Zamawiającego, wyartykułowanym w SIWZ i z
tego powoduje jego oferta winna zostać odrzucona przez Zamawiającego. Podkreślił, że
opisana wada oferty jest nieusuwalna, co oznacza że informacje dotyczące instalacji do
przetwarzania odpadów komunalnych selektywnie zebranych wpisane w formularzu
ofertowym Wykonawcy ENERIS nie podlegają uzupełnieniu.
Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej, lecz w
prezentowanym na rozprawie stanowisku wniósł o oddalenie zarzutów wskazując na ich
niezasadność. Podniósł między innymi, że w SIWZ postawił wymaganie, aby wykonawca
wykazał, iż osiągnął przy realizacji usługi w danym roku kalendarzowym odpowiedni poziom
recyklingu. Jednakże wystarczającą podstawą dla uznania spełnienia tego warunku były
referencje z których jeśli wynikało, że realizacja usługi była prawidłowa to miało to dowodzić
iż w pojęciu „prawidłowości” mieści się uzyskanie przez Gminę określonego poziomu
recyklingu i ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji. Wskazał
iż dla oceny uzyskania powyższych wskaźników w roku kalendarzowym nie brał pod uwagę
roku w przedziale 1 stycznia – 31 grudnia, gdyż takie podejście ograniczałoby konkurencję
tylko do podmiotów którzy świadczyli usługi określone w warunku udziału w ww. zakresie
czasowym. Natomiast w zakresie zarzutu drugiego podał, ze opieranie zasady bliskości
tylko o ilość km odległości terenu zbierania odpadów do stacji ich zagospodarowania byłoby
nadużyciem tej zasady.
Przystępujący w złożonym piśmie procesowym wniósł o oddalenie odwołania, poparł
stanowisko prezentowane przez Zamawiającego i m. in. podał, iż obowiązujące przepisy
prawa, w tym w szczególności mające zastosowanie w procedurach przetargowych ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia nie określają i nie definiują formy, zakresu, szczegółowej treści poświadczeń,
tzw. referencji tj. dokumentów wystawianych dla potrzeb potwierdzenia, iż usługi, zostały
wykonane w sposób należyty. Jedynym wymogiem odnoszącym się do treści i brzmienia
dokumentów przedkładanych w postępowaniach prowadzonych na podstawie Pzp dla
wykazania warunku dysponowania stosowną zdolnością techniczną lub zawodową (tzw.
doświadczeniem) w realizacji konkretnych usług jest wymóg przedłożenia dokumentów
potwierdzających ich należyte wykonanie - § 2 pkt 4 ppkt 2 Rozporządzenia.
Podniósł, ze warunkiem udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej było
wykazanie, iż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonawca wykonał lub wykonuje w
sposób należyty przez okres co najmniej jednego roku usługę polegającą na odbieraniu
odpadów komunalnych zmieszanych od co najmniej 6 000 osób oraz usługi w zakresie
zbiórki selektywnej co najmniej dwóch frakcji wskazanych w niniejszym zamówieniu.
Zamawiający wskazał także, iż wykonawca winien wykazać, iż „przy świadczeniu usługi
osiągnął w danym I roku kalendarzowym w odniesieniu do masy odebranych przez siebie
odpadów komunalnych ( stosowne poziomy recyklingu i ograniczenia masy odpadów
komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych na składowisko. Zamawiający nie
wskazał żadnych ograniczeń co do formy, w jakiej powyższa okoliczność winna być
wykazana w toku postępowania. Zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, dla potwierdzenia dysponowania wymaganą zdolnością zawodową,
Przystępujący przedłożył wykaz usług odpowiadający warunkom udziału w Postępowaniu, na
formularzu przygotowanym przez Zamawiającego, wraz z dokumentami potwierdzającymi
fakt należytego wykonania usług w ramach realizowanego zamówienia publicznego oraz
oświadczenie własne wykonawcy potwierdzające, iż realizując usługi Przystępujący spełnił
wymagania stawiane w ramach obowiązku osiągnięcia wymaganych poziomów recyclingu,
przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz poziomy ograniczenia
masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji, przekazywanych do składowania
zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.
Przystępujący wykazał się doświadczeniem w świadczeniu usług w ramach, których
Zamawiający nałożył na niego obowiązek działania w sposób gwarantujący osiągnięcie
poziomów recyklingu i ograniczenia masy odpadów kierowanych na składowisko.
Potwierdzenie okoliczności należytego wykonania usług przez Związek Celowy Gmin MG-6 i
Gminę Miasto Kielce było jednoznaczne z potwierdzeniem należytego wykonania
zamówienia tj. całego zakresu realizowanych usług, w tym stanowi potwierdzenie osiągnięcia
ww. poziomów przez Przystępującego w ramach realizacji usług na rzecz ww. podmiotów
publicznych.
Podkreślił, że Zamawiający działając zgodnie z Pzp i ww. rozporządzeniem nie
ograniczył wykonawcom prawa do legitymowania się doświadczeniem w zakresie odbioru i
zagospodarowania odpadów komunalnych wyłącznie do usług realizowanych w okresie
ostatnich 3 lat obejmujących okres pełnego roku tj. od 1 stycznia do 31 grudnia. Na takie
działanie nie pozwalają zamawiającym przepisy Pzp ani przepisy Rozporządzenia.
Stanowisko prezentowane przez Odwołującego, sprowadzające się do błędnej tezy, iż
doświadczenie Przystępującego zdobyte w realizacji usług objętych przedmiotem
Postępowania, w ramach wykonywania usług w okresach rozpoczynających się i kończących
w toku roku kalendarzowego, a nie obejmujących okres trwający od 1 stycznia do 31 grudnia
danego roku, w okresie 3 lat przed terminem składania ofert, jest w świetle ww. dokumentów
i aktów prawnych bezzasadne i bezprawne. Przyjęcie stanowiska i interpretacji Specyfikacji
jaką stara się forsować Odwołujący w treści złożonego środka ochrony prawnej prowadziłoby
do przyjęcia niedopuszczalnego i niezgodnego z art. 7 Pzp ograniczenia kręgu podmiotów
uprawnionych do udziału w Postępowaniu do wykonawców, którzy realizowali wymagane
usługi w pełnych latach obejmujących okres od 1 stycznia do 31 grudnia, co w konsekwencji
eliminowałoby w sposób bezprawny podmioty przystępujące do świadczenia usług w trakcie
danego roku. Takie założenie eliminowałoby podmioty wykonujące zamówienia publiczne
powierzane im na okres jednego roku, rozpoczynające się w trakcie roku, a nie z dniem 1
stycznia.
Odnosząc się do zarzutu drugiego dotyczącego niezgodności treści oferty
Przystępującego z SIWZ podał, że iż w Specyfikacji nie ma postanowień odnoszących się do
odległości położenia instalacji, w jakiej mają być przetwarzane odpady zbierane selektywnie
z gminy Zawonia. Zarzut niezgodności oferty z treścią SIWZ jest niezrozumiały, niejasny i
przede wszystkim nie zasadny. Dodał, że przepisy ustawy, na którą powołuje się
Odwołujący, w tym w szczególności przytoczony przez niego art. 20 ust. 2 ustawy o
odpadach nie określa żadnych wymagań ani ograniczeń jeśli chodzi o odległość instalacji, do
której należy przekazywać odpady selektywnie zbierane. Dodatkowo podkreślił, iż jedynie w
przypadku zmieszanych odpadów komunalnych przepisy prawa wskazują na obowiązek ich
zagospodarowania w ramach ustalonych regionów terytorialnych i w instalacjach
wskazanych w przygotowanych wojewódzkich planach gospodarowania odpadami
komunalnymi, które są tworzone dla obszaru całego kraju, z podziałem na województwa.
Podkreślił, że ograniczenia co do terytorium tj. regionu, w ramach którego należy
zagospodarować odpady zbierane selektywnie nie ma w obowiązujących przepisach prawa.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przesłaną przez Zamawiającego, dowodów złożonych na rozprawie przez
Odwołującego, pisma procesowego przystępującego złożonego na posiedzeniu oraz
stanowisk przedstawionych na rozprawie do protokołu rozprawy ustaliła i zważyła co
następuje.
Odwołanie zostało uwzględnione, gdyż jeden z podniesionych w odwołaniu
zarzutów został uznany za zasadny.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Izba stwierdziła nadto, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu środków ochrony
prawnej w postaci odwołania, a Przystępujący poprzez zgłoszenie przystąpienia wykazał
interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść strony – Zamawiającego do której zgłosił
przystąpienie.
Na wstępie Izba wskazuje, że przy dokonywaniu oceny prawidłowości- zgodności
złożonej przez wykonawcę oferty z wymaganiami Zamawiającego, podstawowe znaczenie
ma wykładnia językowa. Jest to konieczne z uwagi na formalizm postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz potrzebę zagwarantowania równego traktowania
wykonawców. Co za tym idzie istotna jest przede wszystkim treść SIWZ. Wyprowadzanie
dalej idących wniosków na podstawie dość uproszczonego rozumowania, iż "to co nie jest
zabronione, jest dozwolone" (jak czyni Przystępujacy), jest nieuprawnione. Ponadto
wskazać należy, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z
uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać
dowody, a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron
w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK
293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok
Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
Podkreślić także należy, iż to zamawiający, jako inicjator postępowania o zamówienie
publiczne, samodzielnie określa warunki zamówienia poprzez sformułowanie warunków
udziału w postepowaniu, brzmienia SIWZ, a także treść postanowień przyszłej umowy
mającej być zawartą z podmiotem wygrywającym przetarg.
W nawiązaniu do powyższego, Izba odnosząc się do stanowisk Zamawiającego i w
szczególności Przystępującego przedstawionego w złożonym piśmie procesowym zauważa
iż co do zasady stanowiska w zakresie interpretacji przepisów prawa tam wskazanych są
prawidłowe. Jednakże zastrzeżenia wymaga fakt, że stanowiska te w większości nie mają
związku z sytuacja prawną przedmiotowego postępowania, spowodowaną ustaloną przez
Zamawiającego i wiążącą na obecnym etapie postepowania, treścią postanowień SIWZ.
Zamawiający ustalił, iż w postepowaniu może brać udział podmiot, który wykaże w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, że: w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wykonał lub wykonuje w sposób należyty:
a) przez okres co najmniej jednego roku usługę polegającą na odbieraniu
odpadów komunalnych zmieszanych od co najmniej 6 000 osób.
Zamawiający dopuszcza sumowanie nie więcej niż dwóch usług spełniających łącznie
warunek opisany w zdaniu pierwszym.
b) usługi w zakresie zbiórki selektywnej co najmniej dwóch frakcji wskazanych w
niniejszym zamówieniu o łącznej masie nie mniejszej niż 400 Mg/ rok.
Zamawiający dopuszcza sumowanie nie więcej niż dwóch usług spełniających
łącznie: warunek opisany w zdaniu pierwszym.
Dla wykazania spełnienia tego warunku Eneris przedstawił Wykaz usług w którym
wskazał wykonanie dwóch usług – pierwsza wykonana w okresie od 01.10.2016 rok do
30.11.2017 na rzecz Związku Celowego Gmin MG-6 w Gorzowie Wielkopolskim obejmowała
odbierania oraz zagospodarowanie odpadów komunalnych oraz drugą, wykonaną w okresie
od 01.07.2013 do 30.11 2015 rok która obejmowała tylko odbiór i transport
niesegregowanych odpadów komunalnych i selektywnie gromadzonych. Usługa ta została
zrealizowana na rzecz Miasta Kielce. Spełnienie powyższego nie jest kwestionowane przez
Odwołującego
Ponadto dla spełnienia tego warunku Zamawiający w ww. pkt SIWZ podał, że dla
wykazania tego warunku oczekuje wykazania, iż świadczone usługi były wykonywane w
sposób należyty i w tym celu wykonawca ma wykazać, że „przy świadczeniu usługi osiągnął
w danym roku kalendarzowym w odniesieniu do masy odebranych przez siebie odpadów
komunalnych:
a) poziomy recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi
metodami papieru, metalu, tworzyw sztucznych, szkła, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra
Środowiska z dnia 14 grudnia 2016 roku w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do
ponownego użycia i odzysku .innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych (Dz.
U.M16;poz 2167) oraz
b) poziomy ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji,
przekazywanych do składowania zgodnie z Rozporządzeniem -'Ministra. Środowiska, a dnia
25 maja 2012 r. w sprawie poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających
biodegradacji przekazywanych do składowania oraz sposobu obliczania poziomu,
ograniczania masy tych odpadów (Dz. U. 2012 poz. 646).
Interpretując powyższe Izba Uznała, ze Zamawiający w sposób jednoznaczny
postawił warunek, że wykazywane usługi winny mieć miejsce w roku kalendarzowym, a tym
samym świadczona usługa nie mogła być krótsza niż 12 miesięcy i musiała obejmować
okres od 1 stycznia do 31 grudnia danego roku. Powyższe ustalenie zdaniem Izby,
niewątpliwie stanowiło ograniczenie ilości podmiotów mogących wziąć udział w
postepowaniu, gdyż przy takiej treści postanowienia SIWZ nawet podmiot, który wykonywał
np. usługę w okresie od 1 lutego do 30 listopada następnego roku nie spełnił wymagania
wykonywania usługi w roku kalendarzowym po to, aby mógł wykazać się takim wykonaniem
zamówienia które umożliwiało Zamawiającemu uzyskania ustalonych przez ww. przepisy
odpowiednich poziomów recyklingu i ograniczenia masy odpadów ulegających biodegradacji.
Biorąc pod uwagę jednoznaczną treść ww. wymagania co do wykonania usługi w
roku kalendarzowym należało uznać za niezasadne stanowisko Zamawiającego i
Przystępującego prezentowane na rozprawie, że wystarczającym dla wykazania uzyskania
odpowiedniego poziomu recyklingu i ograniczenia masy odpadów przez Zamawiającego było
przedłożenie uzyskanych od takiego podmiotu referencji o prawidłowym wykonaniu
zamówienia. Nie zasadne jest stanowisko Przystępującego wskazane w złożonym piśmie, że
„Zamawiającemu chodziło o osiągnięcie ww. poziomów wobec odpadów odebranych i
zagospodarowanych przez Wykonawcę w ramach realizowanych usług tj. proporcjonalnie do
czasu świadczenia usługi w danym roku i ilości odebranych odpadów”, gdyż takiego
spełniania warunku nie można wywieść z treści SIWZ.
Analizując treść złożonych przez ENERIS referencji uzyskanych od Miasta Kielce i
Związku Gmin MG-6 stwierdzić należy, ze brak jest w nich jakiejkolwiek wzmianki o takim
wykonaniu usługi, iż możliwe było uzyskanie odpowiednich poziomów recyklingu. Taką treść
referencji zdaniem Izby uzasadnia fakt, że w myśl ww. przepisów przedmiotowe poziomy są
rozliczane w okresie roku kalendarzowego, a z faktu, iż ENERIS nie świadczył usług przez
okres roku kalendarzowego takie informacje wymagane w SIWZ nie mogły znaleźć się w
przedmiotowych referencjach. Niewątpliwym, zdaniem Izby jest także fakt, że wykonawca
uzyskanie odpowiedniego poziomu recyklingu i ograniczenia biomasy miał wykazać, a więc
„udowodnić „ dowieść” „poprzeć dowodami”. Tym samym winien to być dokument od
podmiotu na którym spoczywa uzyskanie ww. poziomów, gdyż tylko on posiada wiedzę w
tym zakresie, a nie może to być oświadczenie własne wykonawcy.
Odnosząc się w tym zakresie do stanowiska Przystępującego, iż brak jest podstaw
prawnych, aby oczekiwać podania w referencjach przez podmioty na rzecz których
świadczone były usługi, informacji o uzyskanych przy wykonywaniu zamówienia poziomów
recyklingu i ograniczenia biomasy, gdyż byłoby to sprzeczne z przepisami Rozporządzenia
Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, Izba wskazuje, że niewątpliwie w Pzp
brak jest przepisu, który stanowiłyby definicję legalną pojęcia „referencja” i wskazywał jakie
treści referencja winna obligatoryjnie zawierać. Jednakże zauważyć należy, iż Zmawiający w
żądaniu „wykazania” uzyskania odpowiednich poziomów recyklingu nie wskazał nazwy
dokumentu, który miał potwierdzać uzyskanie w roku kalendarzowym odpowiedniego
poziomu recyklingu, czy tez ograniczenia biomasy. Tym samym mógł to być jakikolwiek
dokument od zamawiającego usługę, z którego wymagane informacje by wynikały. Tak więc
mogły to być także referencje o określonej treści. Natomiast nie może nim być dokument w
postaci oświadczenia własnego wykonawcy.
Odnosząc się do powyższego Izba uznała, że wykonawca ENERIS nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postepowaniu. Podkreślić należy, że inna ocena ustalonego
stanu faktycznego prowadziłaby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, gdyż
niewątpliwym jest, że gdyby postawiony warunek wykazania uzyskania określonych
poziomów recyklingu i uzyskania biomasy nie byłby odnoszony do roku kalendarzowego to
być może także inni wykonawcy spełniający warunek udziału w obecnej interpretacji SIWZ
przez Zamawiającego byliby zainteresowani złożeniem oferty. Ma to zasadne odniesienie do
sytuacji, jaka miała miejsce przy poprzednim postepowaniu tego Zamawiającego w tym
przedmiocie, gdzie przy ustalonych takich samych warunkach udziału Zamawiający
wykluczył wykonawcę z postepowania z powodu nie wykazania, cyt.” czy Przedsiębiorstwo
…XXX… przy świadczeniu ww. usługi osiągnęło w danym roku kalendarzowym w
odniesieniu do masy odebranych odpadów komunalnych ww. poziomy” (dowód w postaci
dokumentu zawiadomieniu o wykluczeniu z postepowania z dnia 25 stycznia 2017 roku).
W zakresie tego zarzutu Izba dokonała także oceny, czy zasadnym byłoby
uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu wezwanie Przystępującego w trybie
art. 26 ust.3 Pzp do uzupełnienia dokumentów w zakresie wykazania warunku udziału w
postępowaniu. Wskazać należy, iż z analizy treści oferty jednoznacznie wynikało, że
ENERIS (złożył oświadczenie - Załącznik nr 3 do SIWZ oraz oświadczenie iż samodzielnie
spełnia warunki udziału w postepowaniu) zamierza zamówienie wykonać samodzielnie i nie
zamierza korzystać z zasobów podmiotu trzeciego. Biorąc pod uwagę obowiązujący w tym
zakresie stan prawny w szczególności oparty na wyroku TSUE z dnia 4 maja 2017 r., C-
387/14 w sprawie Esaprojekt, Izba uznała, że wykonawca, który opiera się jedynie na
własnych zdolnościach, gdy okaże się, że przedłożone przez niego oświadczenia i
dokumenty nie potwierdzają spełniania warunku, nie może (w ramach uzupełnienia na
wezwanie zamawiającego) przedstawiać dokumentów podmiotów trzecich, tzn. dopiero na
tym etapie powoływać się na ich zdolności w celu wykazania spełniania warunków udziału.
Trybunał stwierdził, że artykuł 51 poprzednio obowiązującej dyrektywy 2004/18/WE w
związku z art. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie
temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on
warunki uczestnictwa w postępowaniu, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna
oferta.
Powyższe znajduje także oparcie w orzecznictwie KIO - z którym Izba w tym składzie
się utożsamia, – przykładowo wyrok z dnia 16 sierpnia 2017 r. sygn. akt KIO 1581/17, gdzie
Izba wskazała, iż nie ma na gruncie aktualnie obowiązującego stanu prawnego (dyrektywa
2014/24/UE) możliwości powołania się na zdolności podmiotów trzecich w zakresie, w jakim
wykonawcy w momencie składania ofert opierali się jedynie na własnych zdolnościach. Izba
podkreśliła, że możliwa jest tylko zmiana własnego potencjału na inny własny potencjał czyli
np. wskazanie usługi X zamiast usługi Y.
Podkreślić należy, że Przystępujący znając treść zarzutów odwołania – odniósł się do
nich w piśmie procesowym, nie podniósł kwestii, iż wykonywał także inne usługi niż te
wskazane w Wykazie, które mogłyby spełnić warunek udziału w tym postepowaniu. Ponadto
Izba uznaje za powyższym wyrokiem TSUE, że wykonawca winien już w ofercie zawrzeć
dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postepowaniu, a biorąc pod
uwagę zasadę koncentracji środków dowodowych, winien był wskazać na rozprawie, że
posiada inne wykonane usługi, które mogą potwierdzić spełnienie warunku udziału, gdyby
Izba uwzględniła ten zarzut odwołania (a więc były wykonywane w okresie roku
kalendarzowego) – czego nie uczynił. Niewątpliwym jest, że wykonawca za okres 3 ostatnich
lat przed terminem składania ofert przedstawił wykonanie dwóch usług, które nie obejmowały
roku kalendarzowego i tym samym nie mogły być podstawą do wykazania uzyskania w skali
roku kalendarzowego określonego poziomu recyklingu i uzyskania ograniczenia biomasy
odpadów. Tym samy Izba uznała, ze w tej sytuacji brak było podstaw do nakazania
wezwania wykonawcy ENERIS do przedłożenia dokumentu mogącego potwierdzić
spełnianie warunku udziału, gdyż prowadziłoby to tylko do przewlekłości postepowania.
Wobec powyższego zasadnym okazało się żądanie wykluczenia wykonawcy ENERIS
z postepowania z powodu nie wykazania spełniania warunku udziału w postepowaniu (art.
24 ust.1 pkt 12 Pzp).
Odnośnie zarzutu drugiego dotyczącego niezgodności treści oferty z SIWZ z powodu
niezachowania w ustaleniach oferty Przystępującego zasady bliskości wynikającej z przepisu
art. 20 ust.2 ustawy o odpadach Izba wskazuje, że zgodnie z art. 20 ust. 1 ustawy o
odpadach, odpady z uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania z odpadami, w
pierwszej kolejności poddaje się je przetwarzaniu w miejscu ich powstania. Ustęp 2 tego
artykułu stanowi, że odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania,
przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz
najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. -
Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143 tej ustawy, do najbliżej
położonych miejsc w których mogą być przetworzone.
Zasada bliskości ściśle wiąże się z zasadą samowystarczalności. Treść tych zasad
zgodnie z art. 16 ust.3 dyrektywy ramowej o odpadach, ograniczona jest obecnie do
unieszkodliwiania odpadów oraz odzysku zmieszanych odpadów komunalnych. Dlatego też
w zakresie odpadów selektywnie zbieranych – czego dotyczy przedmiotowy zarzut,
wystarczającym spełnieniem tego wymogu przez wykonawcę jest wskazanie w ofercie
instalacji ujętej w uchwale samorządu danego województwa. Za prawidłowe uznać też
należy - jak w przedmiotowym postepowaniu, wskazanie instalacji, która posiada zezwolenie
do przyjmowania jak największej ilości kodów odpadów. W tej materii nawiązać należy także
do regulacji wprowadzonej w art. 9e ust. 1 pkt 1 u.c.p.g., która pozwala na to, by wybrany w
drodze przetargu na odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych
przedsiębiorca decydował do jakiej instalacji trafią odpady zebrane selektywnie z terenu
gminy, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą
dostępną technikę lub technologię, zgodnie z zasadą bliskości. Jeżeli jednak Wykonawca z
góry zobowiązał się w umowie, do której instalacji będzie dostarczał odpady – odpowiada
przed Gminą z tytułu właściwego wykonania umowy, co w tym postepowaniu nie miało
miejsca.
Zasada bliskości ma w szczególności odniesienie do odpadów komunalnych - co
potwierdza orzeczenie TSUE z 12 grudnia 2013 roku sygn.. C-292/12 w którym Trybunał
stwierdził, że powyższy art. 16 ust. 3 dyrektywy zezwala jednostce samorządu lokalnego na
nałożenie na przedsiębiorstwo prowadzące zbiórkę odpadów na jej terenie obowiązku
transportowania zmieszanych odpadów komunalnych zebranych od gospodarstw
domowych, a w stosownym wypadku także od innych wytwórców, do odpowiedniej i
najbliższej instalacji przetwarzania, która zlokalizowana jest w tym samym państwie
członkowskim co wskazana jednostka samorządu lokalnego.
Izba odnosząc się do treści postanowień SIWZ w których Zamawiający nie stawia
dodatkowych obostrzeń w zakresie bliskości instalacji odbioru odpadów selektywnie
zbieranych poza wskazaniem ww. przepisów prawa, uznała, że podniesiony zarzut jest
niezasadny. Ponadto wskazać należy iż próba wywodzenia z treści SIWZ obowiązków
wykonawców wprost w nich nie wyrażonych należy uznać za niedopuszczalną. Ocena ofert
w oparciu o wymagania niewskazane w SIWZ i nie wynikające wprost jednoznacznie z
przepisów powszechnie obowiązujących byłaby oceną w oparciu o kryteria nie wyrażone w
SIWZ i tym samym stanowiłaby naruszenia przepisu art. 91 ust.1 ustawy Pzp (wyrok KIO z
13 czerwca 2017 roku sygn.. KIO 1066/17).
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co niewątpliwie miało miejsce w zakresie zarzutu oznaczonego nr 1.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w
sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm).
Przewodniczący …………………….
.
WYROK
z dnia 09 stycznia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 05 stycznia 2018 roku w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2017 r. przez
wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ul. Szczecińska 5,
54-517 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Zawonia, ul. Trzebnicka 11,
55-106 Zawonia
przy udziale wykonawcy ENERIS Surowce S.A., ul. Zagnańska 232a, 25-563 Kielce
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Orzeka
1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu pierwszego i nakazuje zamawiającemu:
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenie z postępowania wykonawcy
ENERIS Surowce S.A., ul. Zagnańska 232a, 25-563 Kielce oraz nakazuje ponowne
badanie i ocenę ofert.
1a. w zakresie pozostałych zarzutów odwołanie oddala
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Zawonia, ul. Trzebnicka 11,
55-106 Zawonia i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500,00 (siedem
tysięcy pięćset) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania:
3. zasadza od zamawiającego na rzecz odwołującego Wrocławskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania ALBA S.A., ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław kwotę 11 807,26 zł
(jedenaście tysięcy osiemset siedem złotych dwadzieścia sześć groszy) z tytułu zwrotu
kwoty wpisu od odwołania (7 500,00 zł), wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł) i
zwrotu kosztów przejazdu pełnomocnika na rozprawę (764,86 zł).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący …………………….
Sygn. akt KIO 2712/17
UZASADNIENIE
Gmina Zawonia, ul. Trzebnicka 11, 55-106 Zawonia, dalej zwana „Zamawiającym”
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego pod nazwą „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów
komunalnych z terenu Gminy Zawonia w roku 2018" (znak RGK.271.1.2017). Przedmiotowe
postepowanie jest o wartości poniżej progów unijnych.
Zamawiający dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty uznał za taką ofertę złożoną
przez wykonawcę ENERIS Surowce S.A., ul. Zagnańska 232a, 25-563 Kielce, który to
wykonawca skutecznie przystąpił do postępowanie odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Od takiej czynności Zamawiającego wykonawca ALBA S.A., ul. Szczecińska 5, 54-517
Wrocław, zwany dalej „odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzuciła Zamawiającemu :
1. naruszenie art 24 ust 1 pkt 12; i art. 24 ust 4 P.z.p. przez zaniechanie wykluczenia
Wykonawcy ENERIS Surowce SA z siedzibą w Kielcach Oddział w Krapkowicach (dalej:
„ENERIS") oraz uznania ww. oferty za odrzuconą, i w. konsekwencji Wybór oferty ww.
Wykonawcy jako najkorzystniejszej^ pomimo, że Wykonawca ten nie wykazał spełniania
warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 4.2.3.1 tiret drugie SIWZ, bowiem
nie wykazał, że „przy świadczeniu usługi osiągnął w danym roku kalendarzowym w
odniesieniu do masy odebranych przez siebie odpadów komunalnych: aj poziomy recyklingu,
przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami papieru, metalu, tworzyw
sztucznych, szkła, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 14 grudnia 2016
r. w sprawie .poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi
metodami niektórych frakcji, odpadów komunalnych (Dz. U. 2016 poz. 2167) oraz b) poziomy
ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji, przekazywanych do
składowania zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 25 maja'2012 n w
sprawie poziomów ograniczenia, masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji
przekazywanych do składowania oraz sposobu obliczania poziomu ograniczania masy tych
odpadów (Dz. U. 2012 poz. 646)";
2. naruszenie art. 89 ust 1 pkt 2 P.z.p; w zw. z art. 20 ust 2 ustawy z dnia 14 grudnia
2012 roku o odpadach przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy ENERIS, i w
konsekwencji wybór oferty ww. Wykonawcy jako najkorzystniejszej, pomimo, że oferta
Wykonawcy jest niezgodna z SIWZ - punktem 4 Załącznika nr 1 do SIWZ (Opis Przedmiotu
Zamówienia) i § 4 Załącznika nr 2 do SIWZ (Projekt Umowy) - wskutek złożenia oferty z
naruszeniem zasady bliskości, o której mowa w art. 20 ust 2 ustawy o odpadach.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty i wykluczenia Wykonawcy
wybranego, odrzucenia oferty ww. wykonawcy, dokonania ponownej oceny ofert oraz wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Przedmiotem zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych
z terenu Gminy Zawonia w roku 2018" (znak RGK.271.1.2017) jest ciągłe i nieprzerwane
świadczenie usługi odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu
Gminy Zawonia w okresie od 1 stycznia 2018 roku do 31 grudnia 2018 roku, w sposób
zapewniający osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego
użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenie masy odpadów komunalnych u
legających biodegradacji przekazywanych do składowania.
Odwołujący wskazał, że Przystępujący nie wykazał spełniania warunków udziału w tym
postępowaniu, to jest nie wykazał spełniania Warunku udziału określonego przez
Zamawiającego w punkcie 4.2.3.1 tiret drugie SIWZ i wobec tego winien zostać wykluczony
przez Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 P.z.p.
Podkreślił, że Eneris nie wykazał spełniania warunku udziału sformułowanego w punkcie
4.23.1 tiret drugie SIWZ, bowiem nie wykazał, że przy świadczeniu wspomnianych powyżej
usług (na rzecz Związku, Celowego Gmin oraz Miasta Kielce), osiągnął w danym roku:
kalendarzowym w; odniesieniu do masy odebranych przez siebie odpadów komunalnych
poziomów o których mowa w ww. punkcie SIWZ. Wskazany przez ENERIS okres od
01.10.2016 -t. do 31.10.2017 roku (dot. Odbierania oraz zagospodarowania odpadów
komunalnych z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych z terenu Sektora 1 Związku
Celowego Gmin MG-6") nie stanowi bowiem okresu roku kalendarzowego. Podobnie okres
od 01.12.2014 r. do 30.11.2015 r. (dot. „Odbioru i transportu niesegregowanych
(zmieszanych) odpadów komunalnych i odpadów komunalnych; selektywnie gromadzonych
w tym wielkogabarytowych z terenu Miasta Kielce"). Okres kalendarzowy, oznacza bowiem
okres. od 1 stycznia do 31 grudnia. Żaden ze wskazanych przez ENERIS okresów w
zakresie osiągnięcia, wymaganych poziomów - recyklingu, przygotowania .do ponownego
użycia i odzysku oraz ograniczenia masy odpadów nie stanowi okresu kalendarzowego, co
potwierdza oświadczenie uzupełniające Załącznik nr 9 do SIWZ- - w oświadczeniu w którym
nie ma nigdzie mowy o osiągnięciu przez ENERIS wymaganych poziomów „w danym roku
kalendarzowym".
Wskazał, że przedłożone do wykazu wykonanych usług referencje nie potwierdzają, aby
ENERIS wykonując usługi wskazane w Wykazie uzyskał wymagany poziom recyklingu
przygotowania do ponownego użycia i odzysku oraz ograniczenia masy odpadów. Ponadto,
dodał, że druga wskazana .przez ENERIS usługa przy świadczeniu której Wykonawca
miałby osiągnąć wymagane poziomy recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i
odzysku oraz ograniczenia masy odpadów, dotyczy tylko i wyłącznie odbioru i transportu
.odpadów komunalnych („Odbiór"! transport niesegregowanych (zmieszanych) odpadów
komunalnych i odpadów komunalnych selektywnie gromadzonych w tym
wielkogabarytowych z terenu Miast Kielce”). Oznacza to, że do przedmiotu ww. zamówienia
publicznego, nie weszła usługa zagospodarowania, która umożliwiałaby weryfikację
osiągnięcia ww. poziomów;(przy należytym wykonaniu umowy zawierającej w sobie usługę
zagospodarowania). Dodał, że wymaganie Zamawiającego podane w pkt 4.2.3.1 SIWZ
korespondują z załącznikiem do .rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 14 grudnia
2016 roku w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku
innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych, zgodnie z którym ww. poziomy
wyrażone są w podziale na poszczególne lata kalendarzowe (różne wartości dla
poszczególnych lat kalendarzowych, począwszy od 2012 raku do 2020 roku). Analogiczna
sytuacja przedstawia się na gruncie rozporządzenia z dnia 25 maja 2012.roku W sprawie
poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji i
przekazywanych, do składowania oraz sposobu obliczania poziomu ograniczania masy tych
odpadów. W załączniku nr 1 do. tego rozporządzenia przyjęto różne wartości wymaganych
poziomów ograniczenia masy odpadów w, zależności od danego roku kalendarzowego.
W drugim podniesionym zarzucie Odwołujący podniósł niezgodność oferty wykonawcy
ENERIS z SIWZ. Podał, że zgodnie z przepisem art. 20 ust.2 ustawy o odpadach zebrane
odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuję się,
uwzględniając hierarchię sposobów .postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną
technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia2001 r. - Prawo ochrony
środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143 tej ustawy, do najbliżej położonych
miejsc. Generalnym założeniem jest, że odpady poddaje się przetwarzaniu (tj:-zgodnie z art.
3 ustawy o odpadach odzyskowi lub unieszkodliwianiu, w tym przygotowaniu
poprzedzającym odzysk lub unieszkodliwianie) w miejscu ich powstania. Tylko wtedy, gdy
przetwarzanie odpadów nie jest możliwe w miejscu powstania, przekazuje -się je do
.najbliżej położonych miejsc, w których mogą, być przetworzone. W obu wariantach
uwzględnia się hierarchię sposobów postępowania z odpadami (tj. zgodnie z art. 17 ustawy o
odpadach przygotowanie do, ponownego użycia, recyklingu). Zgodnie z powołanym
przepisem art. 20 ust. 2 ustawy o odpadach, selektywnie zebrane odpady komunalne (takie
jak metale i tworzywa: sztuczne, papier czy szkło) należy przekazać do najbliżej położonej
instalacji do przetwarzania ww. odpadów. Powyższy przepis art. 20 ust. 2 dotyczy
zagospodarowania wymienionych odpadów komunalnych selektywnie zebranych, bowiem
zagospodarowanie innych odpadów wymienionych w dalszej części przepisu art. 20, tj.
komunalnych osadów ściekowych (art. 20 ust. 3 pkt T, ust. 415), zakaźnych odpadów
medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych (art. 20 ust.3 pkt 2, ust. 4 i 6) oraz
zmieszanych odpadów komunalnych, pozostałości z sortowania odpadów komunalnych oraz
pozostałości z procesu mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych, o
ile są przeznaczone do składowania, a także odpadów zielonych (art. 20 ust. 7-11), wymaga
zastosowania dodatkowych obostrzeń, o których mowa w ustawie o odpadach i ustawie o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach.
Podkreślił, ze powołanie się na zasadę bliskości znajduje się również ustawie o
utrzymaniu czystości i porządków gminach. Zgodnie z art. 9e ust. 1 pkt 1 ww. ustawy,
„Podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do
przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości: 1) selektywnie zebranych odpadów
komunalnych bezpośrednio lub za pośrednictwem innego zbierającego odpady do instalacji
odzysku lub. unieszkodliwiania odpadów zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z
odpadami, o której mowa w art. 17'ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach.
Odnosząc się do powyższego podniósł, ze biorąc pod uwagę powyższe uregulowania i
treść oferty Eneris zauważyć należy iż jest sprzeczna z Załącznikami nr1 i 2 do SIWZ-jest
niezgodna z powołanymi w SIWZ wymogami ustawy o odpadach (art. 20 ust 2) i ustawy o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach (art 9e ust 1 pkt 1). Wykonawca ten oferuje
świadczenie nieodpowiadające wymaganiom Zamawiającego, wyartykułowanym w SIWZ i z
tego powoduje jego oferta winna zostać odrzucona przez Zamawiającego. Podkreślił, że
opisana wada oferty jest nieusuwalna, co oznacza że informacje dotyczące instalacji do
przetwarzania odpadów komunalnych selektywnie zebranych wpisane w formularzu
ofertowym Wykonawcy ENERIS nie podlegają uzupełnieniu.
Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej, lecz w
prezentowanym na rozprawie stanowisku wniósł o oddalenie zarzutów wskazując na ich
niezasadność. Podniósł między innymi, że w SIWZ postawił wymaganie, aby wykonawca
wykazał, iż osiągnął przy realizacji usługi w danym roku kalendarzowym odpowiedni poziom
recyklingu. Jednakże wystarczającą podstawą dla uznania spełnienia tego warunku były
referencje z których jeśli wynikało, że realizacja usługi była prawidłowa to miało to dowodzić
iż w pojęciu „prawidłowości” mieści się uzyskanie przez Gminę określonego poziomu
recyklingu i ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji. Wskazał
iż dla oceny uzyskania powyższych wskaźników w roku kalendarzowym nie brał pod uwagę
roku w przedziale 1 stycznia – 31 grudnia, gdyż takie podejście ograniczałoby konkurencję
tylko do podmiotów którzy świadczyli usługi określone w warunku udziału w ww. zakresie
czasowym. Natomiast w zakresie zarzutu drugiego podał, ze opieranie zasady bliskości
tylko o ilość km odległości terenu zbierania odpadów do stacji ich zagospodarowania byłoby
nadużyciem tej zasady.
Przystępujący w złożonym piśmie procesowym wniósł o oddalenie odwołania, poparł
stanowisko prezentowane przez Zamawiającego i m. in. podał, iż obowiązujące przepisy
prawa, w tym w szczególności mające zastosowanie w procedurach przetargowych ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia nie określają i nie definiują formy, zakresu, szczegółowej treści poświadczeń,
tzw. referencji tj. dokumentów wystawianych dla potrzeb potwierdzenia, iż usługi, zostały
wykonane w sposób należyty. Jedynym wymogiem odnoszącym się do treści i brzmienia
dokumentów przedkładanych w postępowaniach prowadzonych na podstawie Pzp dla
wykazania warunku dysponowania stosowną zdolnością techniczną lub zawodową (tzw.
doświadczeniem) w realizacji konkretnych usług jest wymóg przedłożenia dokumentów
potwierdzających ich należyte wykonanie - § 2 pkt 4 ppkt 2 Rozporządzenia.
Podniósł, ze warunkiem udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej było
wykazanie, iż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonawca wykonał lub wykonuje w
sposób należyty przez okres co najmniej jednego roku usługę polegającą na odbieraniu
odpadów komunalnych zmieszanych od co najmniej 6 000 osób oraz usługi w zakresie
zbiórki selektywnej co najmniej dwóch frakcji wskazanych w niniejszym zamówieniu.
Zamawiający wskazał także, iż wykonawca winien wykazać, iż „przy świadczeniu usługi
osiągnął w danym I roku kalendarzowym w odniesieniu do masy odebranych przez siebie
odpadów komunalnych ( stosowne poziomy recyklingu i ograniczenia masy odpadów
komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych na składowisko. Zamawiający nie
wskazał żadnych ograniczeń co do formy, w jakiej powyższa okoliczność winna być
wykazana w toku postępowania. Zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, dla potwierdzenia dysponowania wymaganą zdolnością zawodową,
Przystępujący przedłożył wykaz usług odpowiadający warunkom udziału w Postępowaniu, na
formularzu przygotowanym przez Zamawiającego, wraz z dokumentami potwierdzającymi
fakt należytego wykonania usług w ramach realizowanego zamówienia publicznego oraz
oświadczenie własne wykonawcy potwierdzające, iż realizując usługi Przystępujący spełnił
wymagania stawiane w ramach obowiązku osiągnięcia wymaganych poziomów recyclingu,
przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz poziomy ograniczenia
masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji, przekazywanych do składowania
zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.
Przystępujący wykazał się doświadczeniem w świadczeniu usług w ramach, których
Zamawiający nałożył na niego obowiązek działania w sposób gwarantujący osiągnięcie
poziomów recyklingu i ograniczenia masy odpadów kierowanych na składowisko.
Potwierdzenie okoliczności należytego wykonania usług przez Związek Celowy Gmin MG-6 i
Gminę Miasto Kielce było jednoznaczne z potwierdzeniem należytego wykonania
zamówienia tj. całego zakresu realizowanych usług, w tym stanowi potwierdzenie osiągnięcia
ww. poziomów przez Przystępującego w ramach realizacji usług na rzecz ww. podmiotów
publicznych.
Podkreślił, że Zamawiający działając zgodnie z Pzp i ww. rozporządzeniem nie
ograniczył wykonawcom prawa do legitymowania się doświadczeniem w zakresie odbioru i
zagospodarowania odpadów komunalnych wyłącznie do usług realizowanych w okresie
ostatnich 3 lat obejmujących okres pełnego roku tj. od 1 stycznia do 31 grudnia. Na takie
działanie nie pozwalają zamawiającym przepisy Pzp ani przepisy Rozporządzenia.
Stanowisko prezentowane przez Odwołującego, sprowadzające się do błędnej tezy, iż
doświadczenie Przystępującego zdobyte w realizacji usług objętych przedmiotem
Postępowania, w ramach wykonywania usług w okresach rozpoczynających się i kończących
w toku roku kalendarzowego, a nie obejmujących okres trwający od 1 stycznia do 31 grudnia
danego roku, w okresie 3 lat przed terminem składania ofert, jest w świetle ww. dokumentów
i aktów prawnych bezzasadne i bezprawne. Przyjęcie stanowiska i interpretacji Specyfikacji
jaką stara się forsować Odwołujący w treści złożonego środka ochrony prawnej prowadziłoby
do przyjęcia niedopuszczalnego i niezgodnego z art. 7 Pzp ograniczenia kręgu podmiotów
uprawnionych do udziału w Postępowaniu do wykonawców, którzy realizowali wymagane
usługi w pełnych latach obejmujących okres od 1 stycznia do 31 grudnia, co w konsekwencji
eliminowałoby w sposób bezprawny podmioty przystępujące do świadczenia usług w trakcie
danego roku. Takie założenie eliminowałoby podmioty wykonujące zamówienia publiczne
powierzane im na okres jednego roku, rozpoczynające się w trakcie roku, a nie z dniem 1
stycznia.
Odnosząc się do zarzutu drugiego dotyczącego niezgodności treści oferty
Przystępującego z SIWZ podał, że iż w Specyfikacji nie ma postanowień odnoszących się do
odległości położenia instalacji, w jakiej mają być przetwarzane odpady zbierane selektywnie
z gminy Zawonia. Zarzut niezgodności oferty z treścią SIWZ jest niezrozumiały, niejasny i
przede wszystkim nie zasadny. Dodał, że przepisy ustawy, na którą powołuje się
Odwołujący, w tym w szczególności przytoczony przez niego art. 20 ust. 2 ustawy o
odpadach nie określa żadnych wymagań ani ograniczeń jeśli chodzi o odległość instalacji, do
której należy przekazywać odpady selektywnie zbierane. Dodatkowo podkreślił, iż jedynie w
przypadku zmieszanych odpadów komunalnych przepisy prawa wskazują na obowiązek ich
zagospodarowania w ramach ustalonych regionów terytorialnych i w instalacjach
wskazanych w przygotowanych wojewódzkich planach gospodarowania odpadami
komunalnymi, które są tworzone dla obszaru całego kraju, z podziałem na województwa.
Podkreślił, że ograniczenia co do terytorium tj. regionu, w ramach którego należy
zagospodarować odpady zbierane selektywnie nie ma w obowiązujących przepisach prawa.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przesłaną przez Zamawiającego, dowodów złożonych na rozprawie przez
Odwołującego, pisma procesowego przystępującego złożonego na posiedzeniu oraz
stanowisk przedstawionych na rozprawie do protokołu rozprawy ustaliła i zważyła co
następuje.
Odwołanie zostało uwzględnione, gdyż jeden z podniesionych w odwołaniu
zarzutów został uznany za zasadny.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Izba stwierdziła nadto, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu środków ochrony
prawnej w postaci odwołania, a Przystępujący poprzez zgłoszenie przystąpienia wykazał
interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść strony – Zamawiającego do której zgłosił
przystąpienie.
Na wstępie Izba wskazuje, że przy dokonywaniu oceny prawidłowości- zgodności
złożonej przez wykonawcę oferty z wymaganiami Zamawiającego, podstawowe znaczenie
ma wykładnia językowa. Jest to konieczne z uwagi na formalizm postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz potrzebę zagwarantowania równego traktowania
wykonawców. Co za tym idzie istotna jest przede wszystkim treść SIWZ. Wyprowadzanie
dalej idących wniosków na podstawie dość uproszczonego rozumowania, iż "to co nie jest
zabronione, jest dozwolone" (jak czyni Przystępujacy), jest nieuprawnione. Ponadto
wskazać należy, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z
uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać
dowody, a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron
w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK
293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok
Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
Podkreślić także należy, iż to zamawiający, jako inicjator postępowania o zamówienie
publiczne, samodzielnie określa warunki zamówienia poprzez sformułowanie warunków
udziału w postepowaniu, brzmienia SIWZ, a także treść postanowień przyszłej umowy
mającej być zawartą z podmiotem wygrywającym przetarg.
W nawiązaniu do powyższego, Izba odnosząc się do stanowisk Zamawiającego i w
szczególności Przystępującego przedstawionego w złożonym piśmie procesowym zauważa
iż co do zasady stanowiska w zakresie interpretacji przepisów prawa tam wskazanych są
prawidłowe. Jednakże zastrzeżenia wymaga fakt, że stanowiska te w większości nie mają
związku z sytuacja prawną przedmiotowego postępowania, spowodowaną ustaloną przez
Zamawiającego i wiążącą na obecnym etapie postepowania, treścią postanowień SIWZ.
Zamawiający ustalił, iż w postepowaniu może brać udział podmiot, który wykaże w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, że: w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wykonał lub wykonuje w sposób należyty:
a) przez okres co najmniej jednego roku usługę polegającą na odbieraniu
odpadów komunalnych zmieszanych od co najmniej 6 000 osób.
Zamawiający dopuszcza sumowanie nie więcej niż dwóch usług spełniających łącznie
warunek opisany w zdaniu pierwszym.
b) usługi w zakresie zbiórki selektywnej co najmniej dwóch frakcji wskazanych w
niniejszym zamówieniu o łącznej masie nie mniejszej niż 400 Mg/ rok.
Zamawiający dopuszcza sumowanie nie więcej niż dwóch usług spełniających
łącznie: warunek opisany w zdaniu pierwszym.
Dla wykazania spełnienia tego warunku Eneris przedstawił Wykaz usług w którym
wskazał wykonanie dwóch usług – pierwsza wykonana w okresie od 01.10.2016 rok do
30.11.2017 na rzecz Związku Celowego Gmin MG-6 w Gorzowie Wielkopolskim obejmowała
odbierania oraz zagospodarowanie odpadów komunalnych oraz drugą, wykonaną w okresie
od 01.07.2013 do 30.11 2015 rok która obejmowała tylko odbiór i transport
niesegregowanych odpadów komunalnych i selektywnie gromadzonych. Usługa ta została
zrealizowana na rzecz Miasta Kielce. Spełnienie powyższego nie jest kwestionowane przez
Odwołującego
Ponadto dla spełnienia tego warunku Zamawiający w ww. pkt SIWZ podał, że dla
wykazania tego warunku oczekuje wykazania, iż świadczone usługi były wykonywane w
sposób należyty i w tym celu wykonawca ma wykazać, że „przy świadczeniu usługi osiągnął
w danym roku kalendarzowym w odniesieniu do masy odebranych przez siebie odpadów
komunalnych:
a) poziomy recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi
metodami papieru, metalu, tworzyw sztucznych, szkła, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra
Środowiska z dnia 14 grudnia 2016 roku w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do
ponownego użycia i odzysku .innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych (Dz.
U.M16;poz 2167) oraz
b) poziomy ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji,
przekazywanych do składowania zgodnie z Rozporządzeniem -'Ministra. Środowiska, a dnia
25 maja 2012 r. w sprawie poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających
biodegradacji przekazywanych do składowania oraz sposobu obliczania poziomu,
ograniczania masy tych odpadów (Dz. U. 2012 poz. 646).
Interpretując powyższe Izba Uznała, ze Zamawiający w sposób jednoznaczny
postawił warunek, że wykazywane usługi winny mieć miejsce w roku kalendarzowym, a tym
samym świadczona usługa nie mogła być krótsza niż 12 miesięcy i musiała obejmować
okres od 1 stycznia do 31 grudnia danego roku. Powyższe ustalenie zdaniem Izby,
niewątpliwie stanowiło ograniczenie ilości podmiotów mogących wziąć udział w
postepowaniu, gdyż przy takiej treści postanowienia SIWZ nawet podmiot, który wykonywał
np. usługę w okresie od 1 lutego do 30 listopada następnego roku nie spełnił wymagania
wykonywania usługi w roku kalendarzowym po to, aby mógł wykazać się takim wykonaniem
zamówienia które umożliwiało Zamawiającemu uzyskania ustalonych przez ww. przepisy
odpowiednich poziomów recyklingu i ograniczenia masy odpadów ulegających biodegradacji.
Biorąc pod uwagę jednoznaczną treść ww. wymagania co do wykonania usługi w
roku kalendarzowym należało uznać za niezasadne stanowisko Zamawiającego i
Przystępującego prezentowane na rozprawie, że wystarczającym dla wykazania uzyskania
odpowiedniego poziomu recyklingu i ograniczenia masy odpadów przez Zamawiającego było
przedłożenie uzyskanych od takiego podmiotu referencji o prawidłowym wykonaniu
zamówienia. Nie zasadne jest stanowisko Przystępującego wskazane w złożonym piśmie, że
„Zamawiającemu chodziło o osiągnięcie ww. poziomów wobec odpadów odebranych i
zagospodarowanych przez Wykonawcę w ramach realizowanych usług tj. proporcjonalnie do
czasu świadczenia usługi w danym roku i ilości odebranych odpadów”, gdyż takiego
spełniania warunku nie można wywieść z treści SIWZ.
Analizując treść złożonych przez ENERIS referencji uzyskanych od Miasta Kielce i
Związku Gmin MG-6 stwierdzić należy, ze brak jest w nich jakiejkolwiek wzmianki o takim
wykonaniu usługi, iż możliwe było uzyskanie odpowiednich poziomów recyklingu. Taką treść
referencji zdaniem Izby uzasadnia fakt, że w myśl ww. przepisów przedmiotowe poziomy są
rozliczane w okresie roku kalendarzowego, a z faktu, iż ENERIS nie świadczył usług przez
okres roku kalendarzowego takie informacje wymagane w SIWZ nie mogły znaleźć się w
przedmiotowych referencjach. Niewątpliwym, zdaniem Izby jest także fakt, że wykonawca
uzyskanie odpowiedniego poziomu recyklingu i ograniczenia biomasy miał wykazać, a więc
„udowodnić „ dowieść” „poprzeć dowodami”. Tym samym winien to być dokument od
podmiotu na którym spoczywa uzyskanie ww. poziomów, gdyż tylko on posiada wiedzę w
tym zakresie, a nie może to być oświadczenie własne wykonawcy.
Odnosząc się w tym zakresie do stanowiska Przystępującego, iż brak jest podstaw
prawnych, aby oczekiwać podania w referencjach przez podmioty na rzecz których
świadczone były usługi, informacji o uzyskanych przy wykonywaniu zamówienia poziomów
recyklingu i ograniczenia biomasy, gdyż byłoby to sprzeczne z przepisami Rozporządzenia
Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, Izba wskazuje, że niewątpliwie w Pzp
brak jest przepisu, który stanowiłyby definicję legalną pojęcia „referencja” i wskazywał jakie
treści referencja winna obligatoryjnie zawierać. Jednakże zauważyć należy, iż Zmawiający w
żądaniu „wykazania” uzyskania odpowiednich poziomów recyklingu nie wskazał nazwy
dokumentu, który miał potwierdzać uzyskanie w roku kalendarzowym odpowiedniego
poziomu recyklingu, czy tez ograniczenia biomasy. Tym samym mógł to być jakikolwiek
dokument od zamawiającego usługę, z którego wymagane informacje by wynikały. Tak więc
mogły to być także referencje o określonej treści. Natomiast nie może nim być dokument w
postaci oświadczenia własnego wykonawcy.
Odnosząc się do powyższego Izba uznała, że wykonawca ENERIS nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postepowaniu. Podkreślić należy, że inna ocena ustalonego
stanu faktycznego prowadziłaby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, gdyż
niewątpliwym jest, że gdyby postawiony warunek wykazania uzyskania określonych
poziomów recyklingu i uzyskania biomasy nie byłby odnoszony do roku kalendarzowego to
być może także inni wykonawcy spełniający warunek udziału w obecnej interpretacji SIWZ
przez Zamawiającego byliby zainteresowani złożeniem oferty. Ma to zasadne odniesienie do
sytuacji, jaka miała miejsce przy poprzednim postepowaniu tego Zamawiającego w tym
przedmiocie, gdzie przy ustalonych takich samych warunkach udziału Zamawiający
wykluczył wykonawcę z postepowania z powodu nie wykazania, cyt.” czy Przedsiębiorstwo
…XXX… przy świadczeniu ww. usługi osiągnęło w danym roku kalendarzowym w
odniesieniu do masy odebranych odpadów komunalnych ww. poziomy” (dowód w postaci
dokumentu zawiadomieniu o wykluczeniu z postepowania z dnia 25 stycznia 2017 roku).
W zakresie tego zarzutu Izba dokonała także oceny, czy zasadnym byłoby
uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu wezwanie Przystępującego w trybie
art. 26 ust.3 Pzp do uzupełnienia dokumentów w zakresie wykazania warunku udziału w
postępowaniu. Wskazać należy, iż z analizy treści oferty jednoznacznie wynikało, że
ENERIS (złożył oświadczenie - Załącznik nr 3 do SIWZ oraz oświadczenie iż samodzielnie
spełnia warunki udziału w postepowaniu) zamierza zamówienie wykonać samodzielnie i nie
zamierza korzystać z zasobów podmiotu trzeciego. Biorąc pod uwagę obowiązujący w tym
zakresie stan prawny w szczególności oparty na wyroku TSUE z dnia 4 maja 2017 r., C-
387/14 w sprawie Esaprojekt, Izba uznała, że wykonawca, który opiera się jedynie na
własnych zdolnościach, gdy okaże się, że przedłożone przez niego oświadczenia i
dokumenty nie potwierdzają spełniania warunku, nie może (w ramach uzupełnienia na
wezwanie zamawiającego) przedstawiać dokumentów podmiotów trzecich, tzn. dopiero na
tym etapie powoływać się na ich zdolności w celu wykazania spełniania warunków udziału.
Trybunał stwierdził, że artykuł 51 poprzednio obowiązującej dyrektywy 2004/18/WE w
związku z art. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie
temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on
warunki uczestnictwa w postępowaniu, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna
oferta.
Powyższe znajduje także oparcie w orzecznictwie KIO - z którym Izba w tym składzie
się utożsamia, – przykładowo wyrok z dnia 16 sierpnia 2017 r. sygn. akt KIO 1581/17, gdzie
Izba wskazała, iż nie ma na gruncie aktualnie obowiązującego stanu prawnego (dyrektywa
2014/24/UE) możliwości powołania się na zdolności podmiotów trzecich w zakresie, w jakim
wykonawcy w momencie składania ofert opierali się jedynie na własnych zdolnościach. Izba
podkreśliła, że możliwa jest tylko zmiana własnego potencjału na inny własny potencjał czyli
np. wskazanie usługi X zamiast usługi Y.
Podkreślić należy, że Przystępujący znając treść zarzutów odwołania – odniósł się do
nich w piśmie procesowym, nie podniósł kwestii, iż wykonywał także inne usługi niż te
wskazane w Wykazie, które mogłyby spełnić warunek udziału w tym postepowaniu. Ponadto
Izba uznaje za powyższym wyrokiem TSUE, że wykonawca winien już w ofercie zawrzeć
dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postepowaniu, a biorąc pod
uwagę zasadę koncentracji środków dowodowych, winien był wskazać na rozprawie, że
posiada inne wykonane usługi, które mogą potwierdzić spełnienie warunku udziału, gdyby
Izba uwzględniła ten zarzut odwołania (a więc były wykonywane w okresie roku
kalendarzowego) – czego nie uczynił. Niewątpliwym jest, że wykonawca za okres 3 ostatnich
lat przed terminem składania ofert przedstawił wykonanie dwóch usług, które nie obejmowały
roku kalendarzowego i tym samym nie mogły być podstawą do wykazania uzyskania w skali
roku kalendarzowego określonego poziomu recyklingu i uzyskania ograniczenia biomasy
odpadów. Tym samy Izba uznała, ze w tej sytuacji brak było podstaw do nakazania
wezwania wykonawcy ENERIS do przedłożenia dokumentu mogącego potwierdzić
spełnianie warunku udziału, gdyż prowadziłoby to tylko do przewlekłości postepowania.
Wobec powyższego zasadnym okazało się żądanie wykluczenia wykonawcy ENERIS
z postepowania z powodu nie wykazania spełniania warunku udziału w postepowaniu (art.
24 ust.1 pkt 12 Pzp).
Odnośnie zarzutu drugiego dotyczącego niezgodności treści oferty z SIWZ z powodu
niezachowania w ustaleniach oferty Przystępującego zasady bliskości wynikającej z przepisu
art. 20 ust.2 ustawy o odpadach Izba wskazuje, że zgodnie z art. 20 ust. 1 ustawy o
odpadach, odpady z uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania z odpadami, w
pierwszej kolejności poddaje się je przetwarzaniu w miejscu ich powstania. Ustęp 2 tego
artykułu stanowi, że odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania,
przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz
najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. -
Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143 tej ustawy, do najbliżej
położonych miejsc w których mogą być przetworzone.
Zasada bliskości ściśle wiąże się z zasadą samowystarczalności. Treść tych zasad
zgodnie z art. 16 ust.3 dyrektywy ramowej o odpadach, ograniczona jest obecnie do
unieszkodliwiania odpadów oraz odzysku zmieszanych odpadów komunalnych. Dlatego też
w zakresie odpadów selektywnie zbieranych – czego dotyczy przedmiotowy zarzut,
wystarczającym spełnieniem tego wymogu przez wykonawcę jest wskazanie w ofercie
instalacji ujętej w uchwale samorządu danego województwa. Za prawidłowe uznać też
należy - jak w przedmiotowym postepowaniu, wskazanie instalacji, która posiada zezwolenie
do przyjmowania jak największej ilości kodów odpadów. W tej materii nawiązać należy także
do regulacji wprowadzonej w art. 9e ust. 1 pkt 1 u.c.p.g., która pozwala na to, by wybrany w
drodze przetargu na odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych
przedsiębiorca decydował do jakiej instalacji trafią odpady zebrane selektywnie z terenu
gminy, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą
dostępną technikę lub technologię, zgodnie z zasadą bliskości. Jeżeli jednak Wykonawca z
góry zobowiązał się w umowie, do której instalacji będzie dostarczał odpady – odpowiada
przed Gminą z tytułu właściwego wykonania umowy, co w tym postepowaniu nie miało
miejsca.
Zasada bliskości ma w szczególności odniesienie do odpadów komunalnych - co
potwierdza orzeczenie TSUE z 12 grudnia 2013 roku sygn.. C-292/12 w którym Trybunał
stwierdził, że powyższy art. 16 ust. 3 dyrektywy zezwala jednostce samorządu lokalnego na
nałożenie na przedsiębiorstwo prowadzące zbiórkę odpadów na jej terenie obowiązku
transportowania zmieszanych odpadów komunalnych zebranych od gospodarstw
domowych, a w stosownym wypadku także od innych wytwórców, do odpowiedniej i
najbliższej instalacji przetwarzania, która zlokalizowana jest w tym samym państwie
członkowskim co wskazana jednostka samorządu lokalnego.
Izba odnosząc się do treści postanowień SIWZ w których Zamawiający nie stawia
dodatkowych obostrzeń w zakresie bliskości instalacji odbioru odpadów selektywnie
zbieranych poza wskazaniem ww. przepisów prawa, uznała, że podniesiony zarzut jest
niezasadny. Ponadto wskazać należy iż próba wywodzenia z treści SIWZ obowiązków
wykonawców wprost w nich nie wyrażonych należy uznać za niedopuszczalną. Ocena ofert
w oparciu o wymagania niewskazane w SIWZ i nie wynikające wprost jednoznacznie z
przepisów powszechnie obowiązujących byłaby oceną w oparciu o kryteria nie wyrażone w
SIWZ i tym samym stanowiłaby naruszenia przepisu art. 91 ust.1 ustawy Pzp (wyrok KIO z
13 czerwca 2017 roku sygn.. KIO 1066/17).
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co niewątpliwie miało miejsce w zakresie zarzutu oznaczonego nr 1.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w
sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm).
Przewodniczący …………………….
.