KIO 1066/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Piotr Cegłowski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:II CSK 553/06 KIO 122/11 KIO 1293/11 KIO 1398/11 KIO 1419/11 KIO 173/15 KIO 2094/11 KIO 669/13 KIO 933/13 KIO /UZP 343/11 UZP/ZO/0-151/06 UZP/ZO/0-1723/06 UZP/ZO/0-451/06
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1066/17
WYROK
z dnia 13 czerwca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 maja 2017 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: L. M. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą P.P.U.H. „L.” L. M., K. S. Sp. z o.o. (…)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wodociągi Białostockie Sp. z o.o.,
(…),
przy udziale wykonawcy Z. P. Sp. z o.o., (…) zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1 unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
1.2 powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie
wykonawcy Z. P. Sp. z o.o. do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Wodociągi Białostockie Sp.
z o.o., (…), i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: L. M. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą P.P.U.H. „L.” L. M., K. S. Sp. z o.o., (…) tytułem wpisu
od odwołania,
2) zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) od zamawiającego: Wodociągi Białostockie Sp. z o.o.,
(…) na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: L. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PPUH „L.” L. M., K. S. Sp. z
o.o., (…) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
………………………………
Sygn. akt: KIO 1066/17
Uzasadnienie
Zamawiający: Wodociągi Białostockie Sp. z o.o. z siedzibą w B. prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Usługę odbioru, transportu, przetworzenia odwodnionych komunalnych osadów ściekowych
o kodzie 19 08 05 z komunalnej oczyszczalni ścieków w B. w ilości 50 000 Mg”. Zamówienie
zostało podzielone na 4 części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 marca 2017 r. pod poz. 2017/S 052-097267.
Zamawiający w dniu 18 maja 2017r. przekazał wykonawcom informację
o rozstrzygnięciu postępowania w zadaniu IV. Jako najkorzystniejsza wybrana została oferta
złożona przez wykonawcę Z. P. Sp. z o.o. z siedzibą w O., (zwanego dalej „Z. P.”). Oferta
złożona przez Konsorcjum D. Sp. z o.o. Z. G. O. M. Sp. z o.o. (zwanego dalej „Konsorcjum
D. ”) została sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu ofert.
Konsorcjum: PPUH „L.” L. M., K. S. Sp. z o.o. z siedzibą w B., którego oferta uzyskała
trzecią pozycję w rankingu ofert wniosło odwołanie wobec:
1) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Z. P.,
2) zaniechania sprawdzenia złożonych ofert pod kątem spełnienia warunku
zagospodarowania odpadów objętych zamówieniem z zachowaniem zasady bliskości
określonej w art. 20 ust. 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z
2016 r. poz. 1987),
3) zaniechania wezwania wykonawcy Z. P. oraz Konsorcjum D. do wyjaśnienia
treści oferty w zakresie ceny z uwagi na zastosowanie przez wykonawców rażąco
niskiej ceny,
4) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy: Z. P. i Konsorcjum D. jako
nieważnych na podstawie odrębnych przepisów tj. art. 20 ust. 2 ustawy o odpadach
oraz zawierających rażąco niską cenę.
Odwołujący zarzucił naruszenie: art 22 ust. 1, art. 24aa, art. 89 ust. 1 pkt 2, 4 i 8 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.)
zwanej dalej „Pzp” oraz wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty Z. P. jako najkorzystniejszej,
2) odrzucenia ofert złożonych przez Z. P. oraz Konsorcjum D. jako nieważnych na
podstawie przepisów szczególnych - art. 20 ust. 2 ustawy o odpadach,
3) odrzucenia oferty złożonej przez Z. P. oraz oferty Konsorcjum D. jako
zawierających rażąco niską cenę,
ewentualnie - wezwania ww. wykonawców do wyjaśnienia treści oferty w zakresie ceny,
4) powtórzenia czynności oceny ofert zgodnie z przepisami Pzp i ustawy o odpadach i
uznanie za najkorzystniejszą - ofertę Odwołującego,
5) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów
przedstawionych podczas rozprawy.
Odwołujący wyjaśnił, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów
ustawy Pzp oraz art. 20 ust. 2 ustawy o odpadach interes Odwołującego doznał uszczerbku.
Gdyby Zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy o odpadach i wyrażoną w nich
zasadą bliskości oraz przepisami Pzp, to powinien odrzucić oferty pozostałych wykonawców
i dokonać wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W zadaniu IV jako najkorzystniejsza wybrana została oferta Z. P. z ceną
1.560.000,00 zł netto + 8% VAT = 1.684.000,00 zł brutto (78,00 zł netto Mg). Oferta
Odwołującego jest na trzecim miejscu pod względem wysokości ceny: 2,080.000,00 zł netto+
8% VAT = 2.246.400,00 zł brutto (104,00 netto Mg).
W toku postępowania Zamawiający zażądał od wykonawcy Z. P. przedłożenia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków niezbędnych do realizacji zamówienia,
w tym złożenia decyzji administracyjnych zezwalających prowadzenie działalności w
zakresie zagospodarowania odpadów objętych zamówieniem w ramach zadania IV.
Wykonawca Z. P. przedłożył:
- decyzję Starosty P. z dnia 14 marca 2014 r. nr 34/2014 znak OS.6233.4.2014, która
zezwala na przetwarzanie odpadu o kodzie 19 08 05 w ilości 9 200 Mg rocznie na działce o
nr geodezyjnym 194/15 w obrębie B., gmina S.
- decyzję Starosty O. z dnia 04.03.2014 r. znak RLŚ.6233.2.2014, zmienioną decyzją z
dnia 11.12.2015 r. znak RLŚ.6233.38.2015 zezwalającą na przetwarzania odpadu o kodzie
19 08 05 w ilości 25 920 Mg rocznie na działce nr 3/4 w miejscowości G. gmina G.
Zamawiający nie występował do innych wykonawców o wskazanie miejsca
zagospodarowania odpadów objętych zamówieniem. Nie wystąpił również do wykonawcy Z.
P. o wyjaśnienie, choć zaoferowana przez wykonawcę cena tj. 78 zł netto za
zagospodarowanie Mg odpadu jest o prawie 30% niższa od kwoty przeznaczonej przez
Zamawiającego na realizację zamówienia (111 zł netto), a biorąc pod uwagę odległość
pomiędzy miejscem odbioru odpadów od Zamawiającego do wskazanych przez wykonawcę
miejsc zagospodarowania odpadów - cena podana przez wykonawcę Z. P. Sp. z o.o. może
nie pokryć nawet kosztów transportu odpadów.
Zarzut naruszenia zasady bliskości — art. 20 ust. 2 ustawy o odpadach:
Zgodnie z art. 20 ust. 1 ustawy o odpadach, odpady z uwzględnieniem hierarchii
sposobów postępowania z odpadami, w pierwszej kolejności poddaje się przetwarzaniu w
miejscu ich powstania. Ustęp 2 tego artykułu stanowi, że odpady, które nie mogą być
przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów
postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art. 207
ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o której
mowa w art. 143 tej ustawy, do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być
przetworzone.
Przepisy ustawy o odpadach statuujące zasadę bliskości stanowią przepisy
szczególne w stosunku do Pzp i wiążą Zamawiającego. Pomimo zastosowania tzw.
„procedury odwróconej” Zamawiający obowiązany jest w przetargach dotyczących
zagospodarowania odpadów zbadać, w jakiej instalacji będą przetwarzane przekazywane
przez niego odpady i czy instalacja ta spełnia zasadę bliskości (odległość, najlepsza
dostępna technika, faktyczna możliwość odzysku odpadów - czyli wolne moce przerobowe).
Dopiero po zbadaniu ofert pod takim kątem Zamawiający mógłby podjąć decyzję o
ewentualnym odrzuceniu ofert nie spełniających warunku zasady bliskości. Bez poczynienia
takich ustaleń wybór oferty Z. P. jest przynajmniej przedwczesny i nieuzasadniony.
Odwołujący powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym wyrok z
dnia 27 czerwca 2011 roku, o sygn. akt KIO 1293/11, wyrok z dnia 15 lipca 2011 roku, sygn.
akt KIO 1398/11.
Innym aspektem w zasadzie bliskości jest, oprócz miejsca położenia instalacji w
której ma nastąpić zagospodarowanie odpadów - wolne moce przerobowe, tj. faktyczna
możliwość przetworzenia odpadów - w niniejszym postępowaniu Zamawiający zaniechał
zbadania również tego elementu.
W orzeczeniach KIO podkreśla się, że bez znaczenia pozostaje fakt, że jedynym
kryterium oceny ofert była cena. Przy wyborze instalacji do zagospodarowania odpadów
określonych w SIWZ nie mogą być brane pod uwagę wyłącznie przesłanki ekonomiczne.
Ponadto, przepisy ustawy o odpadach statuujące zasadę bliskości mają charakter
bezwzględnie obowiązujący i Zamawiający nie może uchylić się od ich stosowania, co
zostało potwierdzone m.in. w orzecznictwie jeszcze Zespołu Arbitrów (sygn. akt UZP/ZO/0-
151/06, UZP/ZO/0-451/06, UZP/ZO/O- 883/06, UZP/ZO/O- 1655/06). Stanowisko to
potwierdza również wyrok KIO z dnia 2 lutego 2011 r. (sygn. akt: KIO 122/11) Za godny
przytoczenia uznać należy też wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 20.06.2006 r. (sygn. akt;
UZP/ZO/0-1723/06): a także wyrok KIO /UZP 343/11 z dnia 02.03.2011 r. podkreślający
ważność zasady bliskości oraz opinię Urzędu Zamówień Publicznych - Departament Prawny,
14 Warszawa, z dnia 19.12.2007 r. UZP/DP/O-JDU/157047/30030/07, zgodnie z którą oferta
naruszająca zasadę bliskości powinna być odrzucona.
Obowiązek stosowania przy wyborze najkorzystniejszej oferty zasady bliskości
w całości potwierdzają również orzeczenia KIO, które zapadły na gruncie nowej ustawy
o odpadach z 14 grudnia 2012 r. m.in. wyrok z dnia 9 lutego 2015 r. sygn. akt KIO 173/15.
Wskazane przez wykonawcę Z. P. miejsca zagospodarowania odpadów są oddalone od
miejsca wytwarzania odpadów objętych zamówieniem:
- o 300 km - miejscowość G.
- o 415 km - miejscowość B.
Odwołujący ma możliwość dokonania odzysku odpadów objętych zamówieniem
w tym samym procesie odzysku R3 w miejscowości K., która oddalona jest od miejsca
wytwarzania odpadów o około 90 km, na dowód czego załączył decyzję Starosty H. z dnia
21.07.2016 r. znak OS.6233.2.2016.EC zezwalającą na odzysk odpadu o kodzie 19 08 05.
Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że również oferta Konsorcjum
D. nie spełnia warunków SIWZ i narusza zasadę bliskości, a oferowane przez Odwołującego
miejsce zagospodarowania odpadów objętych zamówieniem położone jest najbliżej miejsca
wytwarzania odpadów z pośród wszystkich ofert złożonych przez wykonawców w ramach
zadania IV.
Z uwagi na zaniechanie przez Zamawiającego zbadania realizacji zasady bliskości,
konieczne jest uchylenie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze
najkorzystniejszej oferty i nakazanie powtórzenia oceny ofert po uprzednim zbadaniu przez
Zamawiającego, które oferty realizują zasadę bliskości, z uwzględnieniem też mocy
przerobowych poszczególnych instalacji i ich ewentualnego już wykorzystania.
Zarzut rażąco niskiej ceny
Odwołujący wskazał, że Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia kwotę
111,00 zł netto, czyli 119,88 zł brutto za jeden Mg odpadów.
Wykonawca Z. P. zaoferował cenę 78 zł netto, tj. 84,24 zł brutto za Mg odpadów, co
stanowi około 70 % przyjętej przez Zamawiającego wartości zamówienia. Jakkolwiek ustawa
Pzp nie precyzje pojęcia rażąco niskiej ceny, to nie ulega wątpliwości, że w chwili oceny
ofert, jedynym obiektywnym wyznacznikiem tego, czy cena może być uznana za rażąco
niską jest wartość zamówienia z podatkiem VAT.
Zważywszy 30% różnicę w cenie oferowanej przez wykonawcę, którego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza, a wartością zamówienia, Zamawiający obowiązany
jest zwrócić się do wykonawcy o szczegółowe wyjaśnienie powodu zaproponowania tak
niskiej ceny.
Dodatkowo cena oferowana przez wykonawcę Z. P. nosi znamiona rażąco niskiej -
przedmiotowe zamówienie obejmuje nie tylko usługę zagospodarowania odpadów, ale
również ich transport przez wykonawcę z miejsca wytworzenia do miejsca
zagospodarowania oraz załadunek odpadów na środki transportowe. Wskazane przez
wykonawcę Z. P. miejsca zagospodarowania odpadów są oddalone od miejsca wytwarzania
odpadów objętych zamówieniem:
- 300 km - miejscowość G.
- 415 km — miejscowość B.
Z uwagi na wielkość zamówienia w zadaniu IV - 20 000 Mg i w zadaniu I, w którym
oferta tegoż wykonawcy również została uznana za najkorzystniejszą (10 000 Mg) oraz
posiadane decyzje zezwalające na przetwarzanie odpadów, przyjąć należy, że część
odpadów będzie przetwarzana w G., zaś część trafi do B.
Odwołujący zwrócił się do firm transportowych, które oferują usługę transportu
odpadu objętego zamówieniem i z przedstawionych ofert wynika, że minimalny koszt
transportu odpadów o kodzie 19 08 05 wynosi 3 zł netto za km (oferta firmy T.-K.” U. t. i d. J.
J. z S. - w załączeniu). Druga oferta opiewa na kwotę 4 zł netto za 1 km (K. P. J. z H. - w
załączeniu). Z przedstawionych ofert wynika, że minimalny koszt transportu odpadów
objętych zamówienia wynosi:
- na trasie B. – G. - 72 zł netto +23 % VAT = 88, 56 zł brutto za Mg
- na trasie B. – B. - 99,60 zł +23% VAT = 122,51 zł brutto za Mg.
Oferta wykonawcy Z. P. zawiera cenę 78 zł netto, czyli 84,24 zł brutto, co oznacza,
że w przypadku transportu do miejscowości G. - uzyskana przez wykonawcę cena ledwie
pokrywa koszty transportu, a w przypadku transportu do miejscowości B. - koszty samego
transportu przewyższają cenę. Trzeba pamiętać, że usługa obejmuje jeszcze koszt
załadunku odpadów, a przede wszystkim koszt ich zagospodarowania, których wykonawca
nie będzie w stanie pokryć z ceny uzyskanej w ramach zamówienia.
Przytoczone okoliczności jednoznacznie wskazują na to, że cena oferowana przez
wykonawcę Z. P. nosi znamiona rażąco niskiej i Zamawiający zobligowany był wystąpić do
wykonawcy o wyjaśnienie treści oferty w zakresie oferowanej ceny za wykonanie usługi
objętej zamówieniem.
Odwołujący wskazał, że analogiczne uwagi zgłasza do oferty Konsorcjum D. -
oferowana cena jest o prawie 20% niższa od wartości zamówienia, co również wskazuje na
to, że jest ona rażąco niska.
Wykonawca Z. P. Sp. z o.o. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w
niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego.
Zamawiający, pismem z dnia 12 czerwca 2017 r. złożył odpowiedź na odwołanie.
Wniósł o oddalenie odwołania jako niezasadnego oraz o obciążenie Odwołującego kosztami
postępowania. W zakresie zarzutów dotyczących zaniechania wezwania wykonawcy Z. P.
oraz Konsorcjum D. do wyjaśnienia wysokości ceny oferty oraz zarzutu zaniechania
odrzucenia ww. ofert jako zawierających rażąco niskie ceny Zamawiający wyjaśnił, że
zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia w zadaniu IV kwotę 2 397 600,00 zł (brutto).
Wykonawca Z. P. zaoferował wykonanie zamówienia za kwotę 1 684 800,00 zł (brutto), tj.
78,00 zł/Mg. Wartość ta nie jest niższa o 30% od wartości zamówienia, tym bardziej cena
ofert Konsorcjum D., która jest droższa – również nie przekracza ww. progu stanowiącego,
zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, jedna z przesłanek do wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień. Powyższe dwie oferty zawierają ceny, które nie są również niższe o ponad 30%
od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, która to wartość wynosi 1 531 958,4 zł
(brutto). Zamawiający nie powziął również wątpliwości co do wysokość cen ww. ofert, o
których mowa w art. 90 ust. 1 Pzp. Zdaniem Zamawiającego, na rynku przetwarzania
komunalnych odpadów osadów ściekowych o kodzie 19 08 05 panuje silna konkurencja, co
powoduje obniżanie cen za ww. usługi. Wykonawca Z. P. złożył ofertę na cztery zadania, co
oznacza odbiór hurtowy, a to ma istotny wpływ na wysokość ceny. Ponadto wykonawca
zamierza wykonać zamówienie samodzielnie, gdyż posiada obie decyzje: na transport i
przetwarzanie odpadów. Zdaniem Zamawiającego wszystkie ceny zaoferowane w zadaniu
IV są zbliżone i realistyczne.
W zakresie zarzutu zaniechania sprawdzenia złożonych przez wykonawców ofert pod
kątem spełnienia warunku zagospodarowania odpadów objętych zamówieniem z
zachowaniem zasady bliskości, określonej w art. 20 ust. 2 ustawy o odpadach (tj. Dz.U. z
2016 r. poz. 1987) oraz zarzutu zaniechania odrzucenia ofert wykonawcy Z. P. i Konsorcjum
D. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 8 Pzp, Zamawiający powołał się na postanowienia
SIWZ w pkt 3.1, w którym, wskazując na treść art. 96 ust. 1 pkt 1-3 ustawy o odpadach,
dopuścił „inne sposoby postępowania z komunalnymi odpadami ściekowymi z tym, że w
przypadku stosowania komunalnych osadów ściekowych obowiązuje zasada bliskości”, pkt
6.4., w którym określił warunki udziału w postępowaniu, w tym odpowiednie zezwolenia na
transport i przetwarzanie odpadów, pkt 7.14, w którym wskazał wymagane dokumenty w
zakresie ww. warunków udziału, pkt 14.1 w którym zapowiedział prowadzenie postepowania
w ramach tzw. Procedury odwróconej w myśl art. 24aa Pzp. Ponadto, Zamawiający wymagał
złożenia przez wykonawców w pkt 9 formularza oferty złożenia oświadczenia, że dysponuje
zasobami wynikającymi z posiadanych decyzji na odzysk lub unieszkodliwianie osadów
ściekowych celem realizacji umowy dla każdej stosowanej metody. W tym załączniku
wykonawcy mieli podać odpowiednio w ramach każdego zadania metodę odzysku (wg.
wykazu procesów odzysku z ustawy o odpadach albo metodę unieszkodliwiania (wg.
Wykazu procesów unieszkodliwiania z ww. ustawy). W §2 ust. 7 Zamawiający postanowił, że
„dopuszcza inne sposoby postępowania z komunalnymi osadami ściekowymi z tym, że w
przypadku stosowania komunalnych osadów ściekowych (dot. art. 96 ust. 1 pkt 4 i 5 ustawy
o odpadach) obowiązuje zasada bliskości. Na podstawie powyższych zapisów, które nie były
kwestionowane przez wykonawców, Zamawiający dokonał badania i oceny ofert i stwierdził,
że wszyscy wykonawcy złożyli oferty na odzysk odpadów metoda R3 i potwierdzili faktyczną
możliwość przetwarzania odpadów w pkt 9 formularza oferty. Po zbadaniu ofert Zamawiający
wezwał wykonawcę Z. P. do złożenia dokumentów wymaganych w SIWZ. Z przedłożonych
dokumentów (w tym decyzji nr RLŚ.6233.38.2014 z dnia 4 marca 2014 r. wraz ze zmianami
oraz OŚ.6233.4.2014 z dnia 14 marca 2014 r. wraz ze zmianami, jednoznacznie wynika, że
technologia zastosowana do przetwarzania osadów klasyfikuje sposób oferowanego
odzysku na recykling. Kompostowanie, które zaoferowała firma Z. P. jest recyklingiem
organicznym, który plasuje ten sposób odzysku w hierarchii postępowania z odpadami i
stawia ofertę wybranego wykonawcy wyżej aniżeli oferty pozostałych wykonawców. Z
informacji zawartych w złożonych decyzjach wynika, że w efekcie prowadzonego procesu
wykonawca uzyskuje środek poprawiający właściwości gleby, a nawet dysponuje decyzjami
Ministerstwa Rolnictwa i Rozwoju Wsi zezwalającymi na wprowadzenie do obrotu
organicznego środka poprawiającego właściwości gleby pn. PROEma-1 i PROEma-2.
Zamawiający podniósł również, że Odwołujący nie wykazał w jakim zakresie treść
oferty wykonawcy Z. P. nie odpowiada treści SIWZ, a także nie wskazał przepisów
odrębnych, na podstawie których oferta tego wykonawcy jest nieważna.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołanie zostało rozpoznane w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), która weszła
w życie w dniu 28 lipca 2016 r.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.
Wykonawca Z. P. przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
Izba rozpoznała odwołanie stosownie do brzmienia art. 192 ust. 7 Pzp. Izba wzięła
pod uwagę przy tym, że Odwołujący złożył na rozprawie oświadczenie, że cofa zarzuty
naruszenia przepisów art 22 ust. 1 oraz art. 24aa Pzp, które zostały zawarte w odwołaniu
bez szczegółowego uzasadnienia faktycznego. W powyższym zakresie zarzuty nie podlegały
zatem rozpoznaniu.
W przedmiotowym zamówieniu w Zadaniu IV została wybrana jako najkorzystniejsza -
oferta złożona przez wykonawcę Z. P. z ceną 1.684.000,00 zł brutto (78,00 zł netto Mg). Na
tę cześć zamówienia zostało złożonych pięć ofert. Oferta złożona przez Konsorcjum D.
zawiera cenę 1 965 600,00 zł brutto (91,00 zł netto Mg). Oferta Odwołującego została
sklasyfikowana na trzecim miejscu z ceną - 2.246.400,00 zł brutto (104,00 zł netto Mg).
Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia kwotę 111,00 zł netto za 1 Mg,
czyli 119,88 zł brutto za 1 Mg odpadów.
Stosownie do tzw. procedury odwróconej, przewidzianej w treści SIWZ, wynikającej
z art. 24aa Pzp, Zamawiający najpierw dokonał oceny ofert, a następnie wezwał wykonawcę,
którego oferta została oceniona najwyżej, tj. wykonawcę Z. P., do przedłożenia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w tym wezwał m.in. do
przedłożenia decyzji administracyjnych zezwalających na prowadzenie działalności w
zakresie transportu i przetwarzania odpadów objętych zamówieniem w ramach Zadania IV.
Zamawiający nie występował do wszystkich wykonawców o przedłożenie stosownych decyzji
w zakresie posiadania zezwoleń na transport i przetwarzanie odpadów, z treści których
mogłoby wynikać miejsce zagospodarowywania odpadów przez poszczególnych
wykonawców. Zamawiający nie wymagał wskazania w ofercie miejsca zagospodarowania
przez wykonawców odpadów objętych przedmiotem zamówienia.
Wykonawca Z. P. na ww. wezwanie przedłożył Zamawiającemu:
- decyzję Starosty P. z dnia 14 marca 2014 r. nr 34/2014 znak OS.6233.4.2014 –
zezwalającą na przetwarzanie odpadu o kodzie 19 08 05 w ilości 9 200 Mg rocznie na
działce o nr geodezyjnym 194/15 w obrębie miejscowości B. na terenie gminy S.,
- decyzję Starosty O. z dnia 04.03.2014 r. znak RLŚ.6233.2.2014, zmienioną decyzją z
dnia 11.12.2015 r. znak RLŚ.6233.38.2015 - zezwalającą na przetwarzania odpadu o kodzie
19 08 05 w ilości 25 920 Mg rocznie na działce nr 3/4 w miejscowości G. na terenie gminy G.
Zarzut zaniechania wezwania wykonawcy Z. P. oraz Konsorcjum D. do wyjaśnienia treści
oferty w zakresie zaoferowanej ceny z uwagi na zastosowanie przez wykonawców rażąco
niskiej ceny i zaniechania odrzucenia tych ofert, jako zawierających rażąco niską cenę - na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Wykonawca Z. P. zaoferował cenę 78 zł netto, tj. 84,24 zł brutto za Mg odpadów, co
stanowi niewiele ponad 70 % przyjętej przez Zamawiającego wartości zamówienia. Cena
zaoferowana przez Konsorcjum D. jest niższa o blisko 20% od wartości przedmiotu
zamówienia.
Z uwagi zatem na brak wypełnienia się przesłanek określonych w art. 90 ust. 1aa Pzp
Zamawiający nie wzywał wykonawców Z. P. oraz Konsorcjum D. do złożenia wyjaśnień w
zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Zamawiający
wyjaśnił także nie powziął wątpliwości co do wysokości zaoferowanej ceny przez ww.
wykonawców w rozumieniu art. 90 ust. 1 Pzp.
W związku z powyższym, tj. wobec braku uprzedniego wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 lub 1aa Pzp, Izba uznała za przedwczesny zarzut
zaniechania odrzucenia ww. ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, zarówno
w odniesieniu do oferty wykonawcy Z. P., jak i oferty Konsorcjum D.
W świetle aktualnego orzecznictwa KIO odrzucenie oferty, jako zawierającej rażąco niską
cenę, nie może nastąpić przed umożliwieniem wykonawcy złożenia stosownych wyjaśnień.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że w chwili oceny ofert jedynym
obiektywnym wyznacznikiem tego, czy cena może być uznana za rażąco niską jest wartość
zamówienia z podatkiem VAT. W świetle orzecznictwa i doktryny nie budzi wątpliwości fakt,
że stosowanie wskaźników arytmetycznych przy badaniu ceny oferty nie jest wystarczające
do stwierdzenia, czy cena oferty jest rażąco niska. Konieczne jest dokonanie szczegółowej
oceny kalkulacji ceny danej oferty w świetle warunków realizacji zamówienia dostępnych
danemu wykonawcy. Wystąpienie przesłanek arytmetycznych określonych w art. 90 ust.1aa
Pzp w odniesieniu do danej oferty stanowi jedynie uzasadnienie do wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień, a nie do uznania, że cena oferty jest rażąco niska.
Co do zaniechania wezwania ww. wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90
ust. 1 Pzp, Izba uznała, że zarzut potwierdził się w stosunku do oferty wykonawcy Z. P.,
natomiast w stosunku do oferty złożonej przez Konsorcjum D. Odwołujący nie wykazał
zaistnienia okoliczności uzasadniających takie wezwanie.
W odniesieniu do oferty wykonawcy Z. P. Odwołujący wskazał, że koszty transportu
odpadów z miejsca wytworzenia do miejsca zagospodarowania oraz koszty załadunku
odpadów na środki transportowe stanowią istotny element przedmiotu zamówienia. Biorąc
pod uwagę, że wskazane przez wykonawcę Z. P. miejsca zagospodarowania odpadów są
znacznie oddalone od miejsca wytwarzania odpadów objętych zamówieniem (ok. 300 km do
miejscowości G. oraz ok 400 km do miejscowości B.), koszt ten może mieć istotne znaczenie
dla kalkulacji ceny oferty. Odwołujący przedstawił na potwierdzenie powyższego oferty firm
transportowych na usługę transportu odpadu objętego zamówieniem, z których wynika, że
minimalny koszt transportu odpadów o kodzie 19 08 05 wynosi 3 i 4 zł netto za km (oferta
firmy T.-K.” U. t. i d. J. J. z S. oraz oferta K. P. J. z H.). W oparciu o te ceny Odwołujący
przedstawił wyliczenia, z których wynika, że minimalny koszt transportu odpadów objętych
zamówienia wynosi:
- na trasie B. – G. - 88, 56 zł brutto za Mg
- na trasie B. – B. - 122,51 zł brutto za Mg.
W przypadku zatem oferty wykonawcy Z. P. zaoferowana cena zaledwie pokrywa
rynkowe koszty transportu odpadów do miejscowości G., a w przypadku transportu do
miejscowości B. – rynkowe koszty transportu przewyższają nawet cenę oferty. Nie budzi
wątpliwości fakt, że koszt realizacji zamówienia obejmuje dodatkowo inne koszty, jak koszty
załadunku odpadów oraz ich zagospodarowania.
W tych okolicznościach, w ocenie Izby, Zamawiający winien powziąć wątpliwości co
do wysokości ceny oferty Z. P. w zakresie możliwości pokrycia kosztów realizacji zamówienia
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, a zatem powinien był wystąpić do wykonawcy Z. P.
na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp o wyjaśnienie sposobu kalkulacji zaoferowanej ceny za
wykonanie przedmiotu zamówienia.
Jednocześnie twierdzenie Odwołującego, że zaoferowana przez wykonawcę Z. P.
cena, „może nie pokryć nawet kosztów transportu odpadów” nie dowodzi faktu,
że cena oferty jest rażąco niska, lecz uzasadnia jedynie wezwanie wykonawcy Z. P. do
złożenia wyjaśnień.
Biorąc pod uwagę, że Odwołujący nie wykazał uzasadnionych wątpliwości co do
rażącego charakteru ceny oferty Konsorcjum D., Izba uznała zarzut zaniechania wezwania
tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp za nieuzasadniony.
Jak wyjaśnił Zamawiający, Odwołujący w toku prowadzonego postępowania nie
zapoznawał się z treścią tej oferty, a ponadto ani w odwołaniu, ani na rozprawie nie
przedstawił argumentacji na poparcie tego zarzutu, opierając się jedynie na
przypuszczeniach np. co do odległości miejsca przetwarzania odpadów przez tego
wykonawcę od miejsca wytwarzania odpadów. Nie sposób uznać, że podniesiony przez
Odwołującego jedyny argument, że cena tej oferty jest o prawie 20% niższa od wartości
zamówienia, stanowi dowód na to, że cena tej oferty jest rażąco niska lub że wystąpiły
wątpliwości obligujące Zamawiającego do żądania od Konsorcjum D. wyjaśnień co do
wysokości zaoferowanej ceny.
Zarzut zaniechania sprawdzenia złożonych ofert pod kątem spełnienia warunku
zagospodarowania odpadów objętych zamówieniem z zachowaniem zasady bliskości
określonej w art. 20 ust. 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2016 r.
poz. 1987) oraz zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy: Z. P. i oferty Konsorcjum D., jako
nieważnych na podstawie odrębnych przepisów, tj. art. 20 ust. 2 ustawy o odpadach na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Zgodnie z art. 20 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U.
z 2016 r. poz. 1987), odpady z uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania
z odpadami, w pierwszej kolejności poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania.
Ustęp 2 tego artykułu stanowi, że odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich
powstania, przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami
oraz najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001
r. - Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143 tej ustawy, do
najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone.
Zgodnie z art. 207 ust. 1 ustawy Prawo ochrony środowiska, najlepsze dostępne
techniki powinny spełniać wymagania, przy których określaniu uwzględnia się
jednocześnie:1) rachunek kosztów i korzyści; 2) czas niezbędny do wdrożenia najlepszych
dostępnych technik dla danego rodzaju instalacji; 3) zapobieganie zagrożeniom dla
środowiska powodowanym przez emisje lub ich ograniczenie do minimum; 4) podjęcie
środków zapobiegających poważnym awariom przemysłowym lub zmniejszających do
minimum powodowane przez nie zagrożenia dla środowiska; 5) termin oddania instalacji do
eksploatacji; 6) dokumenty referencyjne BAT oraz konkluzje BAT, o ile zostały opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Ust. 1a. Przy określaniu najlepszych dostępnych
technik bierze się pod uwagę wymagania, o których mowa w art. 143, także w przypadku,
gdy instalacja nie jest nowo uruchamiana lub zmieniana w sposób istotny.
Przepis art. 143 ww. ustawy ust. 1 wskazuje, że technologia stosowana w nowo
uruchamianych lub zmienianych w sposób istotny instalacjach i urządzeniach powinna
spełniać wymagania, przy których określeniu uwzględnia się w szczególności: 1) stosowanie
substancji o małym potencjale zagrożeń; 2) efektywne wytwarzanie oraz wykorzystanie
energii; 3) zapewnienie racjonalnego zużycia wody i innych surowców oraz materiałów
i paliw; 4) stosowanie technologii bezodpadowych i małoodpadowych oraz możliwość
odzysku powstających odpadów; 5) rodzaj, zasięg oraz wielkość emisji; 6) wykorzystywanie
porównywalnych procesów i metod, które zostały skutecznie zastosowane w skali
przemysłowej; 7) (uchylony); 8) postęp naukowo-techniczny.
W ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający jest
zobowiązany zarówno do stosowania przepisów ustawy Pzp, jak i innych przepisów
powszechnie obowiązujących. Nie ulega wątpliwości, że przy realizowaniu zadań
dotyczących odbioru i zagospodarowania odpadów przepisy ustawy o odpadach statuujące
zasadę bliskości wiążą Zamawiającego, zgodnie z art. 20 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia
2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 1987). Zamawiający powinien zawrzeć w SIWZ
stosowne postanowienia umożliwiające ustalenie okoliczności istotnych z punktu widzenia
zachowania zasady bliskości przy udzielaniu zamówienia z poszanowaniem przepisów tej
ustawy.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zastrzegł w pkt 3.1 SIWZ,
że komunalne osady ściekowe będące przedmiotem zamówienia nie mogą być stosowane
do odzysku w trybie art. 96 ust. 1 pkt 1,2,3 ustawy o odpadach, tj. w rolnictwie, rozumianym
jako uprawa płodów rolnych, do uprawy roślin przeznaczonych do produkcji kompostu, do
uprawy roślin nieprzeznaczonych do spożycia i do produkcji pasz. Zamawiający dopuścił
przy tym „inne sposoby postępowania z komunalnymi osadami ściekowymi z tym,
że w przypadku stosowania komunalnych osadów ściekowych obowiązuje zasada bliskości.”
Powyższe postanowienia zostały powtórzone w § 2 ust. 8 Wzoru umowy.
Zamawiający nie wymagał wskazania przez wykonawców w ofercie miejsc, w których
wykonawca będzie przetwarzał odpady. Miejsca te mogły być zatem ustalone przez
Zamawiającego dopiero w oparciu o dokumenty składane przez wykonawcę, którego oferta
została sklasyfikowana najwyżej, na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Podkreślić należy, że na etapie formułowania i wyjaśniania treści SIWZ
żaden z wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu nie zaskarżył
wskazanych powyżej postanowień SIWZ w ramach środków ochrony prawnej.
Zamawiający dokonał badania ofert pod kątem przesłanek skutkujących odrzuceniem
ofert. Następnie, po stwierdzeniu, że żadna oferta nie podlega odrzuceniu, dokonał badania
ofert pod kątem hierarchii sposobów postępowania z odpadami, określonej w art. 17 ustawy
o odpadach, zgodnie z którym „Wprowadza się następującą hierarchię sposobów
postępowania z odpadami: 1) zapobieganie powstawania odpadów, 2) przygotowanie do
ponownego użycia, 3) recykling, 4) inne procesy odzysku, 5) unieszkodliwianie.”
Zamawiający stwierdził w oparciu o treść ofert, że wszystkie oferty złożone w Zadaniu IV
przewidują odzysk odpadów metodą R3, tj. „Recykling lub regeneracja substancji
organicznych, które nie są stosowane jako rozpuszczalniki (włączając kompostowanie i inne
biologiczne procesy przekształcania)”.
W oparciu o postanowienie pkt 9 Formularza ofertowego Zamawiający ustalił także,
że wszyscy wykonawcy potwierdzili w swoich ofertach, że posiadają faktyczne możliwości
przetwarzania odpadów wynikające z posiadanych decyzji na odzysk osadów ściekowych na
potrzeby realizacji umowy dla metody odzysku R3. Podnosząc zarzut zaniechania zbadania
możliwości przetwarzania odpadów przez wykonawców, Odwołujący nie przedstawił żadnych
dowodów na okoliczność, że wykonawca Z. P. lub Konsorcjum D. lub inny wykonawca nie
posiada możliwości przetworzenia odpadów w ilościach objętych przedmiotowym
postępowaniem (Zadanie IV – 20 tys. Mg). Izba nie stwierdziła zatem
w ustalonym stanie faktycznym zaniechania przez Zamawiającego dokonania badania
realizacji zasady bliskości, z uwzględnieniem mocy przerobowych poszczególnych instalacji.
Zgodnie z zasadą bliskości, odzysk lub unieszkodliwienie odpadów należy
przeprowadzić w miejscu możliwie najbliższym do miejsca powstania tych odpadów. Przy
ustalaniu takiego miejsca należy jednak brać pod uwagę w pierwszej kolejności - hierarchię
sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art.
207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o której
mowa w art. 143 tej ustawy.
W oparciu o dokumenty złożone przez wykonawcę Z. P. w trybie art. 26 ust. 1 Pzp,
Zamawiający ustalił, że ww. wykonawca posiada technologię zastosowaną do przetwarzania
osadów, która klasyfikuje sposób oferowanego odzysku na recykling. Jak wyjaśnił
Zamawiający, w procesie recyklingu odpad (efekt jego przetworzenia) staje się produktem.
Kompostowanie odpadów, które zaoferowała firma Z. P. jest recyklingiem organicznym, który
plasuje ten sposób odzysku w hierarchii postępowania z odpadami wyżej niż w przypadku
pozostałych wykonawców. W wyniku recyklingu powstaje środek poprawiający właściwości
gleby, który posiada zezwolenie na wprowadzenie do obrotu pn. PROEma-1 i PROEma-2.
Powyższe wynika z treści decyzji Starosty O. nr RLŚ. 6233.2.2014 z dnia 4 marca 2014 r.,
ze zmianą z dnia 5 maja 2014 r., 16 stycznia 2015 r. i 11 grudnia 2015 r. oraz decyzji z dnia
14 marca 2014 r. Starosty P. nr 34/2014 ze zmianą z 20 listopada 2014 r., 11 sierpnia 2015
r. i 26 stycznia 2016 r. Zgodnie z obowiązującym prawem, odpad 190606 dotyczy
„przefermentowanych odpadów z beztlenowego rozkładu odpadów zwierzęcych i roślinnych”.
W art. 2 pkt 6c ustawy o odpadach określa się, że „Przepisów ustawy nie stosuje się do (...)
innych, niebędących niebezpiecznymi, naturalnych substancji pochodzących z produkcji
rolniczej lub leśnej wykorzystywanej w rolnictwie, leśnictwie lub do produkcji energii z takiej
biomasy za pomocą procesów lub metod, które nie są szkodliwe dla środowiska ani nie
stanowią zagrożenia dla życia i zdrowia ludzi.” Ponadto definicja odpadu: „każda substancja
lub przedmiot, których posiadacz pozbywa się, zamierza się pozbyć lub do których pozbycia
się jest obowiązany”, pozwala traktować taką substancję jako odpad bądź jako produkt
uboczny, podlegający obrotowi handlowemu. Może być on zatem poddany procesowi
unieszkodliwienia albo procesowi odzysku. Jako odzysk, zgodnie z art. 2. u. 1 pkt. 14 ustawy
o odpadach, rozumie się „jakikolwiek proces, którego głównym wynikiem jest to, aby odpady
służyły użytecznemu zastosowaniu przez zastąpienie innych materiałów, które w przeciwnym
wypadku zostałyby użyte do spełnienia danej funkcji, lub w wyniku którego odpady są
przygotowywane do spełnienia takiej funkcji w danym zakładzie lub ogólnie w
gospodarstwie.” Możliwości odzysku odpadów wylistowano w załączniku nr 1 do ustawy o
odpadach. W przypadku produktu, o którym mowa w decyzji Starosty O. nr RLŚ.
6233.2.2014 z dnia 4 marca 2014 r., ze zmianą z dnia 5 maja 2014 r., 16 stycznia 2015 r. i
11 grudnia 2015 r. wskazana metoda odzysku możliwa do zastosowania w przypadku
substancji powstającej w wyniku przetworzenia odpadu - to proces R10 – „obróbka na
powierzchni ziemi przynosząca korzyści dla rolnictwa lub poprawę stanu środowiska”, czyli
wykorzystanie powstałego produktu jako substytutu nawozu, co świadczy o metodzie
recyklingu organicznego, która jest klasyfikowana najwyżej.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że Zamawiający dokonał badania
oferty wykonawcy Z. P. z uwzględnieniem reguł, określonych w art. 20 ust. 2 ustawy o
odpadach oraz przewidzianych w SIWZ w odniesieniu do zasady bliskości. Zamawiający
dokonał wyboru oferty Z. P. jako najkorzystniejszej, biorąc pod uwagę najlepszą dostępną
technikę, faktyczną możliwość odzysku odpadów - czyli wolne moce przerobowe oraz
odległość od miejsca wytworzenia odpadów, tj. uwzględniając okoliczności istotne w ramach
zasady bliskości. Fizyczna odległość miejsca przetwarzania odpadów od miejsca ich
wytworzenia ma znaczenie drugorzędne w przypadku, gdy odpady są przetwarzane w
sposób, który w hierarchii postępowania z odpadami jest sklasyfikowany w ww. ustawie
najwyżej z pośród wszystkich złożonych ofert. Dostrzeżenia wymaga przy tym fakt, że
Odwołujący nie przedstawił jednocześnie dowodów na okoliczność, że inny wykonawca w
Zadaniu IV stosuje metodę przetwarzanie odpadów na wskazanym wyżej poziomie.
Dodatkowo Izba stwierdziła, że w odniesieniu do oferty Konsorcjum D. Odwołujący nie
przedstawił żadnych dowodów na to, że oferta Konsorcjum D. nie spełnia warunków SIWZ
lub narusza zasadę bliskości.
W danym stanie faktycznym nie można podzielić także stanowiska Odwołującego,
że w niniejszej sprawie oferta wybranego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 8 Pzp, który statuuje obowiązek odrzucenia oferty, jeżeli jest ona nieważna na
podstawie odrębnych przepisów. Ustawa o odpadach, w tym wskazywany przez
Odwołującego przepis art. 20 ust. 2 ustawy o odpadach, nie zawiera norm prawnych, które
stanowiłyby o nieważności oferty, w której zaoferowano świadczenie usługi
zagospodarowania odpadów objętych przedmiotem zamówienia w miejscach dostępnych
wybranemu wykonawcy położonych w określonej odległości od miejsca wytworzenia
odpadów. Z przepisu art. 20 ust. 2 ustawy o odpadach nie wynika bezwzględny zakaz
przewożenia odpadów stanowiących przedmiot zamówienia do miejsca przetwarzania
odpadów położonego w określonej odległości od miejsca ich wytworzenia. Odległość tę
bierze się pod uwagę z uprzednim uwzględnieniem hierarchii technologii i technik
unieszkodliwiania odpadów, określonych w ustawie. Nie można zatem uznać, że tego
rodzaju oferta jest sama w sobie dotknięta nieważnością w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 8
Pzp. Jak wskazano powyżej, na gruncie ustawy o odpadach, brak jest ku temu podstaw
prawnych. Powyższa ocena koresponduje z poglądami zawartymi w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej – przykładowo w wyroku z dnia 10 października 2011 r., sygn. akt KIO
2094/11, oraz w wyroku z dnia 13 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1419/11. W uzasadnieniu
wyroku z dnia 2 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 669/13, Krajowa Izba Odwoławcza zajęła
stanowisko, że przepisy prawa nie przewidują sankcji nieważności oferty w sytuacji
naruszenia wymogów wynikających z ustawy o odpadach, a tym samym nie znajduje
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp. Tożsame stanowisko zawarto również w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 maja 2013 r. o sygn. akt KIO 933/13.
Ponadto, przyjęcie, że przepis art. 20 ust. 2 ustawy o odpadach ma charakter
bezwzględnie obowiązujący, a wobec tego odstępstwo od jego zastosowania skutkuje
nieważnością czynności prawnej, jako sprzecznej z ustawą z mocy art. 58 § 1 K.c. nie może
dotyczyć oferty, tj. czynności prawnej w postaci złożenia oświadczenia woli. Jak wskazano
w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2007 r., sygn. akt II CSK 553/06 „przepis art.
58 K.c. dotyczy sytuacji, gdy czynność prawna już w chwili rodzenia się była sprzeczna
z ustawą i zasadami współżycia społecznego lub miała na celu obejście ustawy”. Ustawa
o odpadach nie zakazuje zaoferowania instalacji w pewnej odległości od miejsca
wytworzenia odpadów lub spoza terenu województwa. Trudno także uznać, by złożenie
takiej oferty mogło być w tym przypadku sprzeczne z zasadami współżycia społecznego lub
nakierowane na obejście ustawy.
Podsumowując, w ocenie Izby, w niniejszej sprawie nie zaistniały podstawy do
uznania, że oferta wykonawcy Z. P. lub oferta Konsorcjum D. obarczone są wadą
nieważności na podstawie odrębnych przepisów, co skutkowałoby odrzuceniem oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp. W konsekwencji, Izba nie podzieliła stanowiska
Odwołującego, że Zamawiający dopuścił się w tym zakresie zaniechań, czym miał naruszyć
art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp. Powyższe oferty nie podlegają także odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący nie wskazał w ramach tego zarzutu postanowień SIWZ,
z którymi miałaby być niezgodna treść powyższych ofert.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zm.).
………………………………
WYROK
z dnia 13 czerwca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 maja 2017 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: L. M. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą P.P.U.H. „L.” L. M., K. S. Sp. z o.o. (…)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wodociągi Białostockie Sp. z o.o.,
(…),
przy udziale wykonawcy Z. P. Sp. z o.o., (…) zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1 unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
1.2 powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie
wykonawcy Z. P. Sp. z o.o. do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Wodociągi Białostockie Sp.
z o.o., (…), i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: L. M. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą P.P.U.H. „L.” L. M., K. S. Sp. z o.o., (…) tytułem wpisu
od odwołania,
2) zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) od zamawiającego: Wodociągi Białostockie Sp. z o.o.,
(…) na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: L. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PPUH „L.” L. M., K. S. Sp. z
o.o., (…) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
………………………………
Sygn. akt: KIO 1066/17
Uzasadnienie
Zamawiający: Wodociągi Białostockie Sp. z o.o. z siedzibą w B. prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Usługę odbioru, transportu, przetworzenia odwodnionych komunalnych osadów ściekowych
o kodzie 19 08 05 z komunalnej oczyszczalni ścieków w B. w ilości 50 000 Mg”. Zamówienie
zostało podzielone na 4 części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 marca 2017 r. pod poz. 2017/S 052-097267.
Zamawiający w dniu 18 maja 2017r. przekazał wykonawcom informację
o rozstrzygnięciu postępowania w zadaniu IV. Jako najkorzystniejsza wybrana została oferta
złożona przez wykonawcę Z. P. Sp. z o.o. z siedzibą w O., (zwanego dalej „Z. P.”). Oferta
złożona przez Konsorcjum D. Sp. z o.o. Z. G. O. M. Sp. z o.o. (zwanego dalej „Konsorcjum
D. ”) została sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu ofert.
Konsorcjum: PPUH „L.” L. M., K. S. Sp. z o.o. z siedzibą w B., którego oferta uzyskała
trzecią pozycję w rankingu ofert wniosło odwołanie wobec:
1) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Z. P.,
2) zaniechania sprawdzenia złożonych ofert pod kątem spełnienia warunku
zagospodarowania odpadów objętych zamówieniem z zachowaniem zasady bliskości
określonej w art. 20 ust. 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z
2016 r. poz. 1987),
3) zaniechania wezwania wykonawcy Z. P. oraz Konsorcjum D. do wyjaśnienia
treści oferty w zakresie ceny z uwagi na zastosowanie przez wykonawców rażąco
niskiej ceny,
4) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy: Z. P. i Konsorcjum D. jako
nieważnych na podstawie odrębnych przepisów tj. art. 20 ust. 2 ustawy o odpadach
oraz zawierających rażąco niską cenę.
Odwołujący zarzucił naruszenie: art 22 ust. 1, art. 24aa, art. 89 ust. 1 pkt 2, 4 i 8 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.)
zwanej dalej „Pzp” oraz wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty Z. P. jako najkorzystniejszej,
2) odrzucenia ofert złożonych przez Z. P. oraz Konsorcjum D. jako nieważnych na
podstawie przepisów szczególnych - art. 20 ust. 2 ustawy o odpadach,
3) odrzucenia oferty złożonej przez Z. P. oraz oferty Konsorcjum D. jako
zawierających rażąco niską cenę,
ewentualnie - wezwania ww. wykonawców do wyjaśnienia treści oferty w zakresie ceny,
4) powtórzenia czynności oceny ofert zgodnie z przepisami Pzp i ustawy o odpadach i
uznanie za najkorzystniejszą - ofertę Odwołującego,
5) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów
przedstawionych podczas rozprawy.
Odwołujący wyjaśnił, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów
ustawy Pzp oraz art. 20 ust. 2 ustawy o odpadach interes Odwołującego doznał uszczerbku.
Gdyby Zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy o odpadach i wyrażoną w nich
zasadą bliskości oraz przepisami Pzp, to powinien odrzucić oferty pozostałych wykonawców
i dokonać wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W zadaniu IV jako najkorzystniejsza wybrana została oferta Z. P. z ceną
1.560.000,00 zł netto + 8% VAT = 1.684.000,00 zł brutto (78,00 zł netto Mg). Oferta
Odwołującego jest na trzecim miejscu pod względem wysokości ceny: 2,080.000,00 zł netto+
8% VAT = 2.246.400,00 zł brutto (104,00 netto Mg).
W toku postępowania Zamawiający zażądał od wykonawcy Z. P. przedłożenia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków niezbędnych do realizacji zamówienia,
w tym złożenia decyzji administracyjnych zezwalających prowadzenie działalności w
zakresie zagospodarowania odpadów objętych zamówieniem w ramach zadania IV.
Wykonawca Z. P. przedłożył:
- decyzję Starosty P. z dnia 14 marca 2014 r. nr 34/2014 znak OS.6233.4.2014, która
zezwala na przetwarzanie odpadu o kodzie 19 08 05 w ilości 9 200 Mg rocznie na działce o
nr geodezyjnym 194/15 w obrębie B., gmina S.
- decyzję Starosty O. z dnia 04.03.2014 r. znak RLŚ.6233.2.2014, zmienioną decyzją z
dnia 11.12.2015 r. znak RLŚ.6233.38.2015 zezwalającą na przetwarzania odpadu o kodzie
19 08 05 w ilości 25 920 Mg rocznie na działce nr 3/4 w miejscowości G. gmina G.
Zamawiający nie występował do innych wykonawców o wskazanie miejsca
zagospodarowania odpadów objętych zamówieniem. Nie wystąpił również do wykonawcy Z.
P. o wyjaśnienie, choć zaoferowana przez wykonawcę cena tj. 78 zł netto za
zagospodarowanie Mg odpadu jest o prawie 30% niższa od kwoty przeznaczonej przez
Zamawiającego na realizację zamówienia (111 zł netto), a biorąc pod uwagę odległość
pomiędzy miejscem odbioru odpadów od Zamawiającego do wskazanych przez wykonawcę
miejsc zagospodarowania odpadów - cena podana przez wykonawcę Z. P. Sp. z o.o. może
nie pokryć nawet kosztów transportu odpadów.
Zarzut naruszenia zasady bliskości — art. 20 ust. 2 ustawy o odpadach:
Zgodnie z art. 20 ust. 1 ustawy o odpadach, odpady z uwzględnieniem hierarchii
sposobów postępowania z odpadami, w pierwszej kolejności poddaje się przetwarzaniu w
miejscu ich powstania. Ustęp 2 tego artykułu stanowi, że odpady, które nie mogą być
przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów
postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art. 207
ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o której
mowa w art. 143 tej ustawy, do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być
przetworzone.
Przepisy ustawy o odpadach statuujące zasadę bliskości stanowią przepisy
szczególne w stosunku do Pzp i wiążą Zamawiającego. Pomimo zastosowania tzw.
„procedury odwróconej” Zamawiający obowiązany jest w przetargach dotyczących
zagospodarowania odpadów zbadać, w jakiej instalacji będą przetwarzane przekazywane
przez niego odpady i czy instalacja ta spełnia zasadę bliskości (odległość, najlepsza
dostępna technika, faktyczna możliwość odzysku odpadów - czyli wolne moce przerobowe).
Dopiero po zbadaniu ofert pod takim kątem Zamawiający mógłby podjąć decyzję o
ewentualnym odrzuceniu ofert nie spełniających warunku zasady bliskości. Bez poczynienia
takich ustaleń wybór oferty Z. P. jest przynajmniej przedwczesny i nieuzasadniony.
Odwołujący powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym wyrok z
dnia 27 czerwca 2011 roku, o sygn. akt KIO 1293/11, wyrok z dnia 15 lipca 2011 roku, sygn.
akt KIO 1398/11.
Innym aspektem w zasadzie bliskości jest, oprócz miejsca położenia instalacji w
której ma nastąpić zagospodarowanie odpadów - wolne moce przerobowe, tj. faktyczna
możliwość przetworzenia odpadów - w niniejszym postępowaniu Zamawiający zaniechał
zbadania również tego elementu.
W orzeczeniach KIO podkreśla się, że bez znaczenia pozostaje fakt, że jedynym
kryterium oceny ofert była cena. Przy wyborze instalacji do zagospodarowania odpadów
określonych w SIWZ nie mogą być brane pod uwagę wyłącznie przesłanki ekonomiczne.
Ponadto, przepisy ustawy o odpadach statuujące zasadę bliskości mają charakter
bezwzględnie obowiązujący i Zamawiający nie może uchylić się od ich stosowania, co
zostało potwierdzone m.in. w orzecznictwie jeszcze Zespołu Arbitrów (sygn. akt UZP/ZO/0-
151/06, UZP/ZO/0-451/06, UZP/ZO/O- 883/06, UZP/ZO/O- 1655/06). Stanowisko to
potwierdza również wyrok KIO z dnia 2 lutego 2011 r. (sygn. akt: KIO 122/11) Za godny
przytoczenia uznać należy też wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 20.06.2006 r. (sygn. akt;
UZP/ZO/0-1723/06): a także wyrok KIO /UZP 343/11 z dnia 02.03.2011 r. podkreślający
ważność zasady bliskości oraz opinię Urzędu Zamówień Publicznych - Departament Prawny,
14 Warszawa, z dnia 19.12.2007 r. UZP/DP/O-JDU/157047/30030/07, zgodnie z którą oferta
naruszająca zasadę bliskości powinna być odrzucona.
Obowiązek stosowania przy wyborze najkorzystniejszej oferty zasady bliskości
w całości potwierdzają również orzeczenia KIO, które zapadły na gruncie nowej ustawy
o odpadach z 14 grudnia 2012 r. m.in. wyrok z dnia 9 lutego 2015 r. sygn. akt KIO 173/15.
Wskazane przez wykonawcę Z. P. miejsca zagospodarowania odpadów są oddalone od
miejsca wytwarzania odpadów objętych zamówieniem:
- o 300 km - miejscowość G.
- o 415 km - miejscowość B.
Odwołujący ma możliwość dokonania odzysku odpadów objętych zamówieniem
w tym samym procesie odzysku R3 w miejscowości K., która oddalona jest od miejsca
wytwarzania odpadów o około 90 km, na dowód czego załączył decyzję Starosty H. z dnia
21.07.2016 r. znak OS.6233.2.2016.EC zezwalającą na odzysk odpadu o kodzie 19 08 05.
Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że również oferta Konsorcjum
D. nie spełnia warunków SIWZ i narusza zasadę bliskości, a oferowane przez Odwołującego
miejsce zagospodarowania odpadów objętych zamówieniem położone jest najbliżej miejsca
wytwarzania odpadów z pośród wszystkich ofert złożonych przez wykonawców w ramach
zadania IV.
Z uwagi na zaniechanie przez Zamawiającego zbadania realizacji zasady bliskości,
konieczne jest uchylenie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze
najkorzystniejszej oferty i nakazanie powtórzenia oceny ofert po uprzednim zbadaniu przez
Zamawiającego, które oferty realizują zasadę bliskości, z uwzględnieniem też mocy
przerobowych poszczególnych instalacji i ich ewentualnego już wykorzystania.
Zarzut rażąco niskiej ceny
Odwołujący wskazał, że Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia kwotę
111,00 zł netto, czyli 119,88 zł brutto za jeden Mg odpadów.
Wykonawca Z. P. zaoferował cenę 78 zł netto, tj. 84,24 zł brutto za Mg odpadów, co
stanowi około 70 % przyjętej przez Zamawiającego wartości zamówienia. Jakkolwiek ustawa
Pzp nie precyzje pojęcia rażąco niskiej ceny, to nie ulega wątpliwości, że w chwili oceny
ofert, jedynym obiektywnym wyznacznikiem tego, czy cena może być uznana za rażąco
niską jest wartość zamówienia z podatkiem VAT.
Zważywszy 30% różnicę w cenie oferowanej przez wykonawcę, którego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza, a wartością zamówienia, Zamawiający obowiązany
jest zwrócić się do wykonawcy o szczegółowe wyjaśnienie powodu zaproponowania tak
niskiej ceny.
Dodatkowo cena oferowana przez wykonawcę Z. P. nosi znamiona rażąco niskiej -
przedmiotowe zamówienie obejmuje nie tylko usługę zagospodarowania odpadów, ale
również ich transport przez wykonawcę z miejsca wytworzenia do miejsca
zagospodarowania oraz załadunek odpadów na środki transportowe. Wskazane przez
wykonawcę Z. P. miejsca zagospodarowania odpadów są oddalone od miejsca wytwarzania
odpadów objętych zamówieniem:
- 300 km - miejscowość G.
- 415 km — miejscowość B.
Z uwagi na wielkość zamówienia w zadaniu IV - 20 000 Mg i w zadaniu I, w którym
oferta tegoż wykonawcy również została uznana za najkorzystniejszą (10 000 Mg) oraz
posiadane decyzje zezwalające na przetwarzanie odpadów, przyjąć należy, że część
odpadów będzie przetwarzana w G., zaś część trafi do B.
Odwołujący zwrócił się do firm transportowych, które oferują usługę transportu
odpadu objętego zamówieniem i z przedstawionych ofert wynika, że minimalny koszt
transportu odpadów o kodzie 19 08 05 wynosi 3 zł netto za km (oferta firmy T.-K.” U. t. i d. J.
J. z S. - w załączeniu). Druga oferta opiewa na kwotę 4 zł netto za 1 km (K. P. J. z H. - w
załączeniu). Z przedstawionych ofert wynika, że minimalny koszt transportu odpadów
objętych zamówienia wynosi:
- na trasie B. – G. - 72 zł netto +23 % VAT = 88, 56 zł brutto za Mg
- na trasie B. – B. - 99,60 zł +23% VAT = 122,51 zł brutto za Mg.
Oferta wykonawcy Z. P. zawiera cenę 78 zł netto, czyli 84,24 zł brutto, co oznacza,
że w przypadku transportu do miejscowości G. - uzyskana przez wykonawcę cena ledwie
pokrywa koszty transportu, a w przypadku transportu do miejscowości B. - koszty samego
transportu przewyższają cenę. Trzeba pamiętać, że usługa obejmuje jeszcze koszt
załadunku odpadów, a przede wszystkim koszt ich zagospodarowania, których wykonawca
nie będzie w stanie pokryć z ceny uzyskanej w ramach zamówienia.
Przytoczone okoliczności jednoznacznie wskazują na to, że cena oferowana przez
wykonawcę Z. P. nosi znamiona rażąco niskiej i Zamawiający zobligowany był wystąpić do
wykonawcy o wyjaśnienie treści oferty w zakresie oferowanej ceny za wykonanie usługi
objętej zamówieniem.
Odwołujący wskazał, że analogiczne uwagi zgłasza do oferty Konsorcjum D. -
oferowana cena jest o prawie 20% niższa od wartości zamówienia, co również wskazuje na
to, że jest ona rażąco niska.
Wykonawca Z. P. Sp. z o.o. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w
niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego.
Zamawiający, pismem z dnia 12 czerwca 2017 r. złożył odpowiedź na odwołanie.
Wniósł o oddalenie odwołania jako niezasadnego oraz o obciążenie Odwołującego kosztami
postępowania. W zakresie zarzutów dotyczących zaniechania wezwania wykonawcy Z. P.
oraz Konsorcjum D. do wyjaśnienia wysokości ceny oferty oraz zarzutu zaniechania
odrzucenia ww. ofert jako zawierających rażąco niskie ceny Zamawiający wyjaśnił, że
zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia w zadaniu IV kwotę 2 397 600,00 zł (brutto).
Wykonawca Z. P. zaoferował wykonanie zamówienia za kwotę 1 684 800,00 zł (brutto), tj.
78,00 zł/Mg. Wartość ta nie jest niższa o 30% od wartości zamówienia, tym bardziej cena
ofert Konsorcjum D., która jest droższa – również nie przekracza ww. progu stanowiącego,
zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, jedna z przesłanek do wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień. Powyższe dwie oferty zawierają ceny, które nie są również niższe o ponad 30%
od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, która to wartość wynosi 1 531 958,4 zł
(brutto). Zamawiający nie powziął również wątpliwości co do wysokość cen ww. ofert, o
których mowa w art. 90 ust. 1 Pzp. Zdaniem Zamawiającego, na rynku przetwarzania
komunalnych odpadów osadów ściekowych o kodzie 19 08 05 panuje silna konkurencja, co
powoduje obniżanie cen za ww. usługi. Wykonawca Z. P. złożył ofertę na cztery zadania, co
oznacza odbiór hurtowy, a to ma istotny wpływ na wysokość ceny. Ponadto wykonawca
zamierza wykonać zamówienie samodzielnie, gdyż posiada obie decyzje: na transport i
przetwarzanie odpadów. Zdaniem Zamawiającego wszystkie ceny zaoferowane w zadaniu
IV są zbliżone i realistyczne.
W zakresie zarzutu zaniechania sprawdzenia złożonych przez wykonawców ofert pod
kątem spełnienia warunku zagospodarowania odpadów objętych zamówieniem z
zachowaniem zasady bliskości, określonej w art. 20 ust. 2 ustawy o odpadach (tj. Dz.U. z
2016 r. poz. 1987) oraz zarzutu zaniechania odrzucenia ofert wykonawcy Z. P. i Konsorcjum
D. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 8 Pzp, Zamawiający powołał się na postanowienia
SIWZ w pkt 3.1, w którym, wskazując na treść art. 96 ust. 1 pkt 1-3 ustawy o odpadach,
dopuścił „inne sposoby postępowania z komunalnymi odpadami ściekowymi z tym, że w
przypadku stosowania komunalnych osadów ściekowych obowiązuje zasada bliskości”, pkt
6.4., w którym określił warunki udziału w postępowaniu, w tym odpowiednie zezwolenia na
transport i przetwarzanie odpadów, pkt 7.14, w którym wskazał wymagane dokumenty w
zakresie ww. warunków udziału, pkt 14.1 w którym zapowiedział prowadzenie postepowania
w ramach tzw. Procedury odwróconej w myśl art. 24aa Pzp. Ponadto, Zamawiający wymagał
złożenia przez wykonawców w pkt 9 formularza oferty złożenia oświadczenia, że dysponuje
zasobami wynikającymi z posiadanych decyzji na odzysk lub unieszkodliwianie osadów
ściekowych celem realizacji umowy dla każdej stosowanej metody. W tym załączniku
wykonawcy mieli podać odpowiednio w ramach każdego zadania metodę odzysku (wg.
wykazu procesów odzysku z ustawy o odpadach albo metodę unieszkodliwiania (wg.
Wykazu procesów unieszkodliwiania z ww. ustawy). W §2 ust. 7 Zamawiający postanowił, że
„dopuszcza inne sposoby postępowania z komunalnymi osadami ściekowymi z tym, że w
przypadku stosowania komunalnych osadów ściekowych (dot. art. 96 ust. 1 pkt 4 i 5 ustawy
o odpadach) obowiązuje zasada bliskości. Na podstawie powyższych zapisów, które nie były
kwestionowane przez wykonawców, Zamawiający dokonał badania i oceny ofert i stwierdził,
że wszyscy wykonawcy złożyli oferty na odzysk odpadów metoda R3 i potwierdzili faktyczną
możliwość przetwarzania odpadów w pkt 9 formularza oferty. Po zbadaniu ofert Zamawiający
wezwał wykonawcę Z. P. do złożenia dokumentów wymaganych w SIWZ. Z przedłożonych
dokumentów (w tym decyzji nr RLŚ.6233.38.2014 z dnia 4 marca 2014 r. wraz ze zmianami
oraz OŚ.6233.4.2014 z dnia 14 marca 2014 r. wraz ze zmianami, jednoznacznie wynika, że
technologia zastosowana do przetwarzania osadów klasyfikuje sposób oferowanego
odzysku na recykling. Kompostowanie, które zaoferowała firma Z. P. jest recyklingiem
organicznym, który plasuje ten sposób odzysku w hierarchii postępowania z odpadami i
stawia ofertę wybranego wykonawcy wyżej aniżeli oferty pozostałych wykonawców. Z
informacji zawartych w złożonych decyzjach wynika, że w efekcie prowadzonego procesu
wykonawca uzyskuje środek poprawiający właściwości gleby, a nawet dysponuje decyzjami
Ministerstwa Rolnictwa i Rozwoju Wsi zezwalającymi na wprowadzenie do obrotu
organicznego środka poprawiającego właściwości gleby pn. PROEma-1 i PROEma-2.
Zamawiający podniósł również, że Odwołujący nie wykazał w jakim zakresie treść
oferty wykonawcy Z. P. nie odpowiada treści SIWZ, a także nie wskazał przepisów
odrębnych, na podstawie których oferta tego wykonawcy jest nieważna.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołanie zostało rozpoznane w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), która weszła
w życie w dniu 28 lipca 2016 r.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.
Wykonawca Z. P. przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
Izba rozpoznała odwołanie stosownie do brzmienia art. 192 ust. 7 Pzp. Izba wzięła
pod uwagę przy tym, że Odwołujący złożył na rozprawie oświadczenie, że cofa zarzuty
naruszenia przepisów art 22 ust. 1 oraz art. 24aa Pzp, które zostały zawarte w odwołaniu
bez szczegółowego uzasadnienia faktycznego. W powyższym zakresie zarzuty nie podlegały
zatem rozpoznaniu.
W przedmiotowym zamówieniu w Zadaniu IV została wybrana jako najkorzystniejsza -
oferta złożona przez wykonawcę Z. P. z ceną 1.684.000,00 zł brutto (78,00 zł netto Mg). Na
tę cześć zamówienia zostało złożonych pięć ofert. Oferta złożona przez Konsorcjum D.
zawiera cenę 1 965 600,00 zł brutto (91,00 zł netto Mg). Oferta Odwołującego została
sklasyfikowana na trzecim miejscu z ceną - 2.246.400,00 zł brutto (104,00 zł netto Mg).
Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia kwotę 111,00 zł netto za 1 Mg,
czyli 119,88 zł brutto za 1 Mg odpadów.
Stosownie do tzw. procedury odwróconej, przewidzianej w treści SIWZ, wynikającej
z art. 24aa Pzp, Zamawiający najpierw dokonał oceny ofert, a następnie wezwał wykonawcę,
którego oferta została oceniona najwyżej, tj. wykonawcę Z. P., do przedłożenia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w tym wezwał m.in. do
przedłożenia decyzji administracyjnych zezwalających na prowadzenie działalności w
zakresie transportu i przetwarzania odpadów objętych zamówieniem w ramach Zadania IV.
Zamawiający nie występował do wszystkich wykonawców o przedłożenie stosownych decyzji
w zakresie posiadania zezwoleń na transport i przetwarzanie odpadów, z treści których
mogłoby wynikać miejsce zagospodarowywania odpadów przez poszczególnych
wykonawców. Zamawiający nie wymagał wskazania w ofercie miejsca zagospodarowania
przez wykonawców odpadów objętych przedmiotem zamówienia.
Wykonawca Z. P. na ww. wezwanie przedłożył Zamawiającemu:
- decyzję Starosty P. z dnia 14 marca 2014 r. nr 34/2014 znak OS.6233.4.2014 –
zezwalającą na przetwarzanie odpadu o kodzie 19 08 05 w ilości 9 200 Mg rocznie na
działce o nr geodezyjnym 194/15 w obrębie miejscowości B. na terenie gminy S.,
- decyzję Starosty O. z dnia 04.03.2014 r. znak RLŚ.6233.2.2014, zmienioną decyzją z
dnia 11.12.2015 r. znak RLŚ.6233.38.2015 - zezwalającą na przetwarzania odpadu o kodzie
19 08 05 w ilości 25 920 Mg rocznie na działce nr 3/4 w miejscowości G. na terenie gminy G.
Zarzut zaniechania wezwania wykonawcy Z. P. oraz Konsorcjum D. do wyjaśnienia treści
oferty w zakresie zaoferowanej ceny z uwagi na zastosowanie przez wykonawców rażąco
niskiej ceny i zaniechania odrzucenia tych ofert, jako zawierających rażąco niską cenę - na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Wykonawca Z. P. zaoferował cenę 78 zł netto, tj. 84,24 zł brutto za Mg odpadów, co
stanowi niewiele ponad 70 % przyjętej przez Zamawiającego wartości zamówienia. Cena
zaoferowana przez Konsorcjum D. jest niższa o blisko 20% od wartości przedmiotu
zamówienia.
Z uwagi zatem na brak wypełnienia się przesłanek określonych w art. 90 ust. 1aa Pzp
Zamawiający nie wzywał wykonawców Z. P. oraz Konsorcjum D. do złożenia wyjaśnień w
zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Zamawiający
wyjaśnił także nie powziął wątpliwości co do wysokości zaoferowanej ceny przez ww.
wykonawców w rozumieniu art. 90 ust. 1 Pzp.
W związku z powyższym, tj. wobec braku uprzedniego wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 lub 1aa Pzp, Izba uznała za przedwczesny zarzut
zaniechania odrzucenia ww. ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, zarówno
w odniesieniu do oferty wykonawcy Z. P., jak i oferty Konsorcjum D.
W świetle aktualnego orzecznictwa KIO odrzucenie oferty, jako zawierającej rażąco niską
cenę, nie może nastąpić przed umożliwieniem wykonawcy złożenia stosownych wyjaśnień.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że w chwili oceny ofert jedynym
obiektywnym wyznacznikiem tego, czy cena może być uznana za rażąco niską jest wartość
zamówienia z podatkiem VAT. W świetle orzecznictwa i doktryny nie budzi wątpliwości fakt,
że stosowanie wskaźników arytmetycznych przy badaniu ceny oferty nie jest wystarczające
do stwierdzenia, czy cena oferty jest rażąco niska. Konieczne jest dokonanie szczegółowej
oceny kalkulacji ceny danej oferty w świetle warunków realizacji zamówienia dostępnych
danemu wykonawcy. Wystąpienie przesłanek arytmetycznych określonych w art. 90 ust.1aa
Pzp w odniesieniu do danej oferty stanowi jedynie uzasadnienie do wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień, a nie do uznania, że cena oferty jest rażąco niska.
Co do zaniechania wezwania ww. wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90
ust. 1 Pzp, Izba uznała, że zarzut potwierdził się w stosunku do oferty wykonawcy Z. P.,
natomiast w stosunku do oferty złożonej przez Konsorcjum D. Odwołujący nie wykazał
zaistnienia okoliczności uzasadniających takie wezwanie.
W odniesieniu do oferty wykonawcy Z. P. Odwołujący wskazał, że koszty transportu
odpadów z miejsca wytworzenia do miejsca zagospodarowania oraz koszty załadunku
odpadów na środki transportowe stanowią istotny element przedmiotu zamówienia. Biorąc
pod uwagę, że wskazane przez wykonawcę Z. P. miejsca zagospodarowania odpadów są
znacznie oddalone od miejsca wytwarzania odpadów objętych zamówieniem (ok. 300 km do
miejscowości G. oraz ok 400 km do miejscowości B.), koszt ten może mieć istotne znaczenie
dla kalkulacji ceny oferty. Odwołujący przedstawił na potwierdzenie powyższego oferty firm
transportowych na usługę transportu odpadu objętego zamówieniem, z których wynika, że
minimalny koszt transportu odpadów o kodzie 19 08 05 wynosi 3 i 4 zł netto za km (oferta
firmy T.-K.” U. t. i d. J. J. z S. oraz oferta K. P. J. z H.). W oparciu o te ceny Odwołujący
przedstawił wyliczenia, z których wynika, że minimalny koszt transportu odpadów objętych
zamówienia wynosi:
- na trasie B. – G. - 88, 56 zł brutto za Mg
- na trasie B. – B. - 122,51 zł brutto za Mg.
W przypadku zatem oferty wykonawcy Z. P. zaoferowana cena zaledwie pokrywa
rynkowe koszty transportu odpadów do miejscowości G., a w przypadku transportu do
miejscowości B. – rynkowe koszty transportu przewyższają nawet cenę oferty. Nie budzi
wątpliwości fakt, że koszt realizacji zamówienia obejmuje dodatkowo inne koszty, jak koszty
załadunku odpadów oraz ich zagospodarowania.
W tych okolicznościach, w ocenie Izby, Zamawiający winien powziąć wątpliwości co
do wysokości ceny oferty Z. P. w zakresie możliwości pokrycia kosztów realizacji zamówienia
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, a zatem powinien był wystąpić do wykonawcy Z. P.
na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp o wyjaśnienie sposobu kalkulacji zaoferowanej ceny za
wykonanie przedmiotu zamówienia.
Jednocześnie twierdzenie Odwołującego, że zaoferowana przez wykonawcę Z. P.
cena, „może nie pokryć nawet kosztów transportu odpadów” nie dowodzi faktu,
że cena oferty jest rażąco niska, lecz uzasadnia jedynie wezwanie wykonawcy Z. P. do
złożenia wyjaśnień.
Biorąc pod uwagę, że Odwołujący nie wykazał uzasadnionych wątpliwości co do
rażącego charakteru ceny oferty Konsorcjum D., Izba uznała zarzut zaniechania wezwania
tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp za nieuzasadniony.
Jak wyjaśnił Zamawiający, Odwołujący w toku prowadzonego postępowania nie
zapoznawał się z treścią tej oferty, a ponadto ani w odwołaniu, ani na rozprawie nie
przedstawił argumentacji na poparcie tego zarzutu, opierając się jedynie na
przypuszczeniach np. co do odległości miejsca przetwarzania odpadów przez tego
wykonawcę od miejsca wytwarzania odpadów. Nie sposób uznać, że podniesiony przez
Odwołującego jedyny argument, że cena tej oferty jest o prawie 20% niższa od wartości
zamówienia, stanowi dowód na to, że cena tej oferty jest rażąco niska lub że wystąpiły
wątpliwości obligujące Zamawiającego do żądania od Konsorcjum D. wyjaśnień co do
wysokości zaoferowanej ceny.
Zarzut zaniechania sprawdzenia złożonych ofert pod kątem spełnienia warunku
zagospodarowania odpadów objętych zamówieniem z zachowaniem zasady bliskości
określonej w art. 20 ust. 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2016 r.
poz. 1987) oraz zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy: Z. P. i oferty Konsorcjum D., jako
nieważnych na podstawie odrębnych przepisów, tj. art. 20 ust. 2 ustawy o odpadach na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Zgodnie z art. 20 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U.
z 2016 r. poz. 1987), odpady z uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania
z odpadami, w pierwszej kolejności poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania.
Ustęp 2 tego artykułu stanowi, że odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich
powstania, przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami
oraz najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001
r. - Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143 tej ustawy, do
najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone.
Zgodnie z art. 207 ust. 1 ustawy Prawo ochrony środowiska, najlepsze dostępne
techniki powinny spełniać wymagania, przy których określaniu uwzględnia się
jednocześnie:1) rachunek kosztów i korzyści; 2) czas niezbędny do wdrożenia najlepszych
dostępnych technik dla danego rodzaju instalacji; 3) zapobieganie zagrożeniom dla
środowiska powodowanym przez emisje lub ich ograniczenie do minimum; 4) podjęcie
środków zapobiegających poważnym awariom przemysłowym lub zmniejszających do
minimum powodowane przez nie zagrożenia dla środowiska; 5) termin oddania instalacji do
eksploatacji; 6) dokumenty referencyjne BAT oraz konkluzje BAT, o ile zostały opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Ust. 1a. Przy określaniu najlepszych dostępnych
technik bierze się pod uwagę wymagania, o których mowa w art. 143, także w przypadku,
gdy instalacja nie jest nowo uruchamiana lub zmieniana w sposób istotny.
Przepis art. 143 ww. ustawy ust. 1 wskazuje, że technologia stosowana w nowo
uruchamianych lub zmienianych w sposób istotny instalacjach i urządzeniach powinna
spełniać wymagania, przy których określeniu uwzględnia się w szczególności: 1) stosowanie
substancji o małym potencjale zagrożeń; 2) efektywne wytwarzanie oraz wykorzystanie
energii; 3) zapewnienie racjonalnego zużycia wody i innych surowców oraz materiałów
i paliw; 4) stosowanie technologii bezodpadowych i małoodpadowych oraz możliwość
odzysku powstających odpadów; 5) rodzaj, zasięg oraz wielkość emisji; 6) wykorzystywanie
porównywalnych procesów i metod, które zostały skutecznie zastosowane w skali
przemysłowej; 7) (uchylony); 8) postęp naukowo-techniczny.
W ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający jest
zobowiązany zarówno do stosowania przepisów ustawy Pzp, jak i innych przepisów
powszechnie obowiązujących. Nie ulega wątpliwości, że przy realizowaniu zadań
dotyczących odbioru i zagospodarowania odpadów przepisy ustawy o odpadach statuujące
zasadę bliskości wiążą Zamawiającego, zgodnie z art. 20 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia
2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 1987). Zamawiający powinien zawrzeć w SIWZ
stosowne postanowienia umożliwiające ustalenie okoliczności istotnych z punktu widzenia
zachowania zasady bliskości przy udzielaniu zamówienia z poszanowaniem przepisów tej
ustawy.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zastrzegł w pkt 3.1 SIWZ,
że komunalne osady ściekowe będące przedmiotem zamówienia nie mogą być stosowane
do odzysku w trybie art. 96 ust. 1 pkt 1,2,3 ustawy o odpadach, tj. w rolnictwie, rozumianym
jako uprawa płodów rolnych, do uprawy roślin przeznaczonych do produkcji kompostu, do
uprawy roślin nieprzeznaczonych do spożycia i do produkcji pasz. Zamawiający dopuścił
przy tym „inne sposoby postępowania z komunalnymi osadami ściekowymi z tym,
że w przypadku stosowania komunalnych osadów ściekowych obowiązuje zasada bliskości.”
Powyższe postanowienia zostały powtórzone w § 2 ust. 8 Wzoru umowy.
Zamawiający nie wymagał wskazania przez wykonawców w ofercie miejsc, w których
wykonawca będzie przetwarzał odpady. Miejsca te mogły być zatem ustalone przez
Zamawiającego dopiero w oparciu o dokumenty składane przez wykonawcę, którego oferta
została sklasyfikowana najwyżej, na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Podkreślić należy, że na etapie formułowania i wyjaśniania treści SIWZ
żaden z wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu nie zaskarżył
wskazanych powyżej postanowień SIWZ w ramach środków ochrony prawnej.
Zamawiający dokonał badania ofert pod kątem przesłanek skutkujących odrzuceniem
ofert. Następnie, po stwierdzeniu, że żadna oferta nie podlega odrzuceniu, dokonał badania
ofert pod kątem hierarchii sposobów postępowania z odpadami, określonej w art. 17 ustawy
o odpadach, zgodnie z którym „Wprowadza się następującą hierarchię sposobów
postępowania z odpadami: 1) zapobieganie powstawania odpadów, 2) przygotowanie do
ponownego użycia, 3) recykling, 4) inne procesy odzysku, 5) unieszkodliwianie.”
Zamawiający stwierdził w oparciu o treść ofert, że wszystkie oferty złożone w Zadaniu IV
przewidują odzysk odpadów metodą R3, tj. „Recykling lub regeneracja substancji
organicznych, które nie są stosowane jako rozpuszczalniki (włączając kompostowanie i inne
biologiczne procesy przekształcania)”.
W oparciu o postanowienie pkt 9 Formularza ofertowego Zamawiający ustalił także,
że wszyscy wykonawcy potwierdzili w swoich ofertach, że posiadają faktyczne możliwości
przetwarzania odpadów wynikające z posiadanych decyzji na odzysk osadów ściekowych na
potrzeby realizacji umowy dla metody odzysku R3. Podnosząc zarzut zaniechania zbadania
możliwości przetwarzania odpadów przez wykonawców, Odwołujący nie przedstawił żadnych
dowodów na okoliczność, że wykonawca Z. P. lub Konsorcjum D. lub inny wykonawca nie
posiada możliwości przetworzenia odpadów w ilościach objętych przedmiotowym
postępowaniem (Zadanie IV – 20 tys. Mg). Izba nie stwierdziła zatem
w ustalonym stanie faktycznym zaniechania przez Zamawiającego dokonania badania
realizacji zasady bliskości, z uwzględnieniem mocy przerobowych poszczególnych instalacji.
Zgodnie z zasadą bliskości, odzysk lub unieszkodliwienie odpadów należy
przeprowadzić w miejscu możliwie najbliższym do miejsca powstania tych odpadów. Przy
ustalaniu takiego miejsca należy jednak brać pod uwagę w pierwszej kolejności - hierarchię
sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art.
207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o której
mowa w art. 143 tej ustawy.
W oparciu o dokumenty złożone przez wykonawcę Z. P. w trybie art. 26 ust. 1 Pzp,
Zamawiający ustalił, że ww. wykonawca posiada technologię zastosowaną do przetwarzania
osadów, która klasyfikuje sposób oferowanego odzysku na recykling. Jak wyjaśnił
Zamawiający, w procesie recyklingu odpad (efekt jego przetworzenia) staje się produktem.
Kompostowanie odpadów, które zaoferowała firma Z. P. jest recyklingiem organicznym, który
plasuje ten sposób odzysku w hierarchii postępowania z odpadami wyżej niż w przypadku
pozostałych wykonawców. W wyniku recyklingu powstaje środek poprawiający właściwości
gleby, który posiada zezwolenie na wprowadzenie do obrotu pn. PROEma-1 i PROEma-2.
Powyższe wynika z treści decyzji Starosty O. nr RLŚ. 6233.2.2014 z dnia 4 marca 2014 r.,
ze zmianą z dnia 5 maja 2014 r., 16 stycznia 2015 r. i 11 grudnia 2015 r. oraz decyzji z dnia
14 marca 2014 r. Starosty P. nr 34/2014 ze zmianą z 20 listopada 2014 r., 11 sierpnia 2015
r. i 26 stycznia 2016 r. Zgodnie z obowiązującym prawem, odpad 190606 dotyczy
„przefermentowanych odpadów z beztlenowego rozkładu odpadów zwierzęcych i roślinnych”.
W art. 2 pkt 6c ustawy o odpadach określa się, że „Przepisów ustawy nie stosuje się do (...)
innych, niebędących niebezpiecznymi, naturalnych substancji pochodzących z produkcji
rolniczej lub leśnej wykorzystywanej w rolnictwie, leśnictwie lub do produkcji energii z takiej
biomasy za pomocą procesów lub metod, które nie są szkodliwe dla środowiska ani nie
stanowią zagrożenia dla życia i zdrowia ludzi.” Ponadto definicja odpadu: „każda substancja
lub przedmiot, których posiadacz pozbywa się, zamierza się pozbyć lub do których pozbycia
się jest obowiązany”, pozwala traktować taką substancję jako odpad bądź jako produkt
uboczny, podlegający obrotowi handlowemu. Może być on zatem poddany procesowi
unieszkodliwienia albo procesowi odzysku. Jako odzysk, zgodnie z art. 2. u. 1 pkt. 14 ustawy
o odpadach, rozumie się „jakikolwiek proces, którego głównym wynikiem jest to, aby odpady
służyły użytecznemu zastosowaniu przez zastąpienie innych materiałów, które w przeciwnym
wypadku zostałyby użyte do spełnienia danej funkcji, lub w wyniku którego odpady są
przygotowywane do spełnienia takiej funkcji w danym zakładzie lub ogólnie w
gospodarstwie.” Możliwości odzysku odpadów wylistowano w załączniku nr 1 do ustawy o
odpadach. W przypadku produktu, o którym mowa w decyzji Starosty O. nr RLŚ.
6233.2.2014 z dnia 4 marca 2014 r., ze zmianą z dnia 5 maja 2014 r., 16 stycznia 2015 r. i
11 grudnia 2015 r. wskazana metoda odzysku możliwa do zastosowania w przypadku
substancji powstającej w wyniku przetworzenia odpadu - to proces R10 – „obróbka na
powierzchni ziemi przynosząca korzyści dla rolnictwa lub poprawę stanu środowiska”, czyli
wykorzystanie powstałego produktu jako substytutu nawozu, co świadczy o metodzie
recyklingu organicznego, która jest klasyfikowana najwyżej.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że Zamawiający dokonał badania
oferty wykonawcy Z. P. z uwzględnieniem reguł, określonych w art. 20 ust. 2 ustawy o
odpadach oraz przewidzianych w SIWZ w odniesieniu do zasady bliskości. Zamawiający
dokonał wyboru oferty Z. P. jako najkorzystniejszej, biorąc pod uwagę najlepszą dostępną
technikę, faktyczną możliwość odzysku odpadów - czyli wolne moce przerobowe oraz
odległość od miejsca wytworzenia odpadów, tj. uwzględniając okoliczności istotne w ramach
zasady bliskości. Fizyczna odległość miejsca przetwarzania odpadów od miejsca ich
wytworzenia ma znaczenie drugorzędne w przypadku, gdy odpady są przetwarzane w
sposób, który w hierarchii postępowania z odpadami jest sklasyfikowany w ww. ustawie
najwyżej z pośród wszystkich złożonych ofert. Dostrzeżenia wymaga przy tym fakt, że
Odwołujący nie przedstawił jednocześnie dowodów na okoliczność, że inny wykonawca w
Zadaniu IV stosuje metodę przetwarzanie odpadów na wskazanym wyżej poziomie.
Dodatkowo Izba stwierdziła, że w odniesieniu do oferty Konsorcjum D. Odwołujący nie
przedstawił żadnych dowodów na to, że oferta Konsorcjum D. nie spełnia warunków SIWZ
lub narusza zasadę bliskości.
W danym stanie faktycznym nie można podzielić także stanowiska Odwołującego,
że w niniejszej sprawie oferta wybranego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 8 Pzp, który statuuje obowiązek odrzucenia oferty, jeżeli jest ona nieważna na
podstawie odrębnych przepisów. Ustawa o odpadach, w tym wskazywany przez
Odwołującego przepis art. 20 ust. 2 ustawy o odpadach, nie zawiera norm prawnych, które
stanowiłyby o nieważności oferty, w której zaoferowano świadczenie usługi
zagospodarowania odpadów objętych przedmiotem zamówienia w miejscach dostępnych
wybranemu wykonawcy położonych w określonej odległości od miejsca wytworzenia
odpadów. Z przepisu art. 20 ust. 2 ustawy o odpadach nie wynika bezwzględny zakaz
przewożenia odpadów stanowiących przedmiot zamówienia do miejsca przetwarzania
odpadów położonego w określonej odległości od miejsca ich wytworzenia. Odległość tę
bierze się pod uwagę z uprzednim uwzględnieniem hierarchii technologii i technik
unieszkodliwiania odpadów, określonych w ustawie. Nie można zatem uznać, że tego
rodzaju oferta jest sama w sobie dotknięta nieważnością w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 8
Pzp. Jak wskazano powyżej, na gruncie ustawy o odpadach, brak jest ku temu podstaw
prawnych. Powyższa ocena koresponduje z poglądami zawartymi w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej – przykładowo w wyroku z dnia 10 października 2011 r., sygn. akt KIO
2094/11, oraz w wyroku z dnia 13 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1419/11. W uzasadnieniu
wyroku z dnia 2 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 669/13, Krajowa Izba Odwoławcza zajęła
stanowisko, że przepisy prawa nie przewidują sankcji nieważności oferty w sytuacji
naruszenia wymogów wynikających z ustawy o odpadach, a tym samym nie znajduje
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp. Tożsame stanowisko zawarto również w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 maja 2013 r. o sygn. akt KIO 933/13.
Ponadto, przyjęcie, że przepis art. 20 ust. 2 ustawy o odpadach ma charakter
bezwzględnie obowiązujący, a wobec tego odstępstwo od jego zastosowania skutkuje
nieważnością czynności prawnej, jako sprzecznej z ustawą z mocy art. 58 § 1 K.c. nie może
dotyczyć oferty, tj. czynności prawnej w postaci złożenia oświadczenia woli. Jak wskazano
w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2007 r., sygn. akt II CSK 553/06 „przepis art.
58 K.c. dotyczy sytuacji, gdy czynność prawna już w chwili rodzenia się była sprzeczna
z ustawą i zasadami współżycia społecznego lub miała na celu obejście ustawy”. Ustawa
o odpadach nie zakazuje zaoferowania instalacji w pewnej odległości od miejsca
wytworzenia odpadów lub spoza terenu województwa. Trudno także uznać, by złożenie
takiej oferty mogło być w tym przypadku sprzeczne z zasadami współżycia społecznego lub
nakierowane na obejście ustawy.
Podsumowując, w ocenie Izby, w niniejszej sprawie nie zaistniały podstawy do
uznania, że oferta wykonawcy Z. P. lub oferta Konsorcjum D. obarczone są wadą
nieważności na podstawie odrębnych przepisów, co skutkowałoby odrzuceniem oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp. W konsekwencji, Izba nie podzieliła stanowiska
Odwołującego, że Zamawiający dopuścił się w tym zakresie zaniechań, czym miał naruszyć
art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp. Powyższe oferty nie podlegają także odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący nie wskazał w ramach tego zarzutu postanowień SIWZ,
z którymi miałaby być niezgodna treść powyższych ofert.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zm.).
………………………………