KIO 2739/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Marcin Jakóbczyk
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2739/17
WYROK
z dnia 12 stycznia 2018 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Marcin Jakóbczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2018 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2017 roku przez
wykonawcę Comparex Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa, Komendant Główny Policji
w Warszawie
przy udziale wykonawcy Comtegra S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty
wykonawcy Comtegra S.A. z siedzibą w Warszawie, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp jako niezgodnej w treści z treścią SIWZ;
2. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala;
3. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Skarb Państwa, Komendanta
Głównego Policji w Warszawie i:
a) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(słownie: piętnastu tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania
b) zasądza od Zamawiającego – Skarb Państwa, Komendanta Głównego Policji
w Warszawie na rzecz Odwołującego Comparex Poland Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie kwotę 18 600,00 zł (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych 00/100)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący:
sygn. akt KIO 2739/17
UZASADNIENIE
W dniu 28 grudnia 2017 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 180 ust. 1, art. 182 ust. 1 pkt 1) w zw. z art. 179 ust. 1 Ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r. r. poz. 1579 ze
zm.), - nazywanej dalej „ustawą Pzp”, odwołanie złożył wykonawca Comparex Poland
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie „Modernizacja,
optymalizacja infrastruktury sprzętowej, systemowej i aplikacyjnej Systemu Wspomagania
Obsługi Policji (SWOP)” prowadzi Zamawiający: Komendant Główny Policji, w imieniu
którego działa Komenda Główna Policji, Wydział Zamówień Publicznych i Funduszy
Pomocowych Biuro Finansów KGP z siedzibą w Warszawie.
Odwołujący wniósł odwołanie od:
1) czynności Zamawiającego w postaci wyboru oferty Comtegra S.A. w Warszawie
(„Comtegra”) jako oferty najkorzystniejszej i zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia
oferty Comtegra, co Zamawiający zobowiązany był uczynić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2,
art. 89 ust. 1 pkt 7b i art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp;
2) zaniechania Zamawiającego w zakresie wezwania Comtegra do uzupełnień oferty
w zakresie szczegółowego opisu oferowanego przedmiotu zamówienia z wyłączeniem
oprogramowania, co wobec wezwania Odwołującego do takich wyjaśnień stanowiło
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy
2) art. 89 ust. 1 pkt 7b Ustawy
3) art. 89 ust. 1 pkt 8 Ustawy
4) art. 7 ust. 1 Ustawy
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz:
1. nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności wyboru oferty Comtegra jako oferty
najkorzystniejszej;
2. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Comtegra;
3. nakazanie Zamawiającemu oceny pozostałych ofert w celu wyboru oferty
najkorzystniejszej,
4. ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia wniosku z pkt 2 nakazanie
Zamawiającemu wezwania Comtegra do złożenia szczegółowego opisu oferowanego
przedmiotu zamówienia z wyłączeniem oprogramowania.
Odwołujący uzyskał wiadomości o wyborze oferty Comtegra w dniu 18 grudnia 2017
roku zapoznając się z treścią ogłoszeń dotyczących postępowania zamieszczonych na
stronie internetowej Zamawiającego. Odwołanie złożono więc w terminie, kopia odwołania
została prawidłowo przekazana Zamawiającemu a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej
wysokości na rachunek UZP.
Odwołujący zaznaczył, że złożył ofertę w postępowaniu i przysługuje mu status
wykonawcy. W wyniku zastosowania kryteriów oceny ofert oferta Odwołującego uzyskała
94,01 (drugie), podczas gdy oferta Comtegra uzyskała 100 pkt. Zarzucone Zamawiającemu
w odwołaniu czynności i zaniechania nie doprowadziły do eliminacji z postępowania
wykonawcy Comtegra. W przypadku niezastosowania przez Odwołującego środka ochrony
prawnej Odwołujący poniesie szkodę w postaci utraty zysku z realizacji zamówienia,
wynikającą z niemożności zawarcia umowy na jego realizację. Natomiast w przypadku
uwzględnienia odwołania oferta Comtegra zostanie odrzucona, a Zamawiający dokona
ponownej oceny oferty, czego skutkiem będzie przyznanie ofercie Odwołującego 100 pkt
oraz konieczność wyboru oferty Odwołującego. Jednocześnie zaniechanie Zamawiającego
w braku wezwania Comtegra do złożenia szczegółowych wyjaśnień w przedmiocie
zaoferowanego asortymentu (poza oprogramowaniem) uniemożliwia Odwołującemu
kwestionowanie zgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy.
Stosownie do treści pkt 4.12 Załącznika nr 1 („OPZ”) do Załącznika nr 3 (wzór
Umowy) do SIWZ Zamawiający wymagał zaoferowania licencji na oprogramowanie Core
Infrastructure Suite Datacenter w ilości 64 sztuk (strona 30), gdzie wymaganie to powtórzono
w pkt 6.1 ppkt 1, 1.7 (strona 32) i pkt 9 (strona 37).
Zgodnie z treścią komunikatu Zamawiającego z dnia 24 października 2017 roku
(odpowiedzi na pytania i zmiany w SWIZ), Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia
szczegółowego opisu oferowanego przedmiotu zamówienia (Rozdział VII ust 2)
potwierdzającego spełnienie wszystkich wymagań Zamawiającego określonych w załączniku
nr 1 do umowy. Opis musiał zawierać: producenta, nazwę i model oferowanego asortymentu
w przypadku sprzętu i licencji oraz nazwę oferowanych szkoleń).
W ofercie Comtegra nie wymieniono oprogramowania Core Infrastructure Suite
Datacenter, co oznacza iż Comtegra nie zaoferowała tego oprogramowania,
a w konsekwencji treść oferty Comtegra jest sprzeczna z treścią wyżej powołanych
wymagań OPZ i tym samym podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy.
W uzupełnieniach z dnia 28 listopada 2017 Comtegra rozszerzyła wykaz
oprogramowania o oprogramowanie Core Infrastructure Suite Datacenter, jednak z uwagi na
treść art. 87 ust. 1 ustawy Pzp rozszerzenie oferowanego asortymentu o oprogramowanie
Core Infrastructure Suite Datacenter w ramach uzupełnień oferty nie mogło skutecznie
rozszerzyć zakresu oferty.
W ofercie Comtegra nie wymieniono także nazw zaoferowanych szkoleń lecz
zdawkowo wskazano na szkolenia odnoszące się do grup produktowych poszczególnych
jednostek asortymentu oprogramowania Microsoft: „Program szkoleń autorskich zbudowany
zostanie w oparciu o autoryzowane przez producenta szkolenia z danych grup produktowych
- Windows Server, System Center, SQL Server.”
Tymczasem zgodnie z wymaganiami OPZ (str. 33 pkt 9) wymagał szkoleń
produktowych tylko dla systemu operacyjnego oraz bazy danych, a w pozostałym zakresie
szkoleń obejmujących konkretne typy procesów realizowanych przez zaoferowane
rozwiązanie:
„9. Przeszkolenie kadry technicznej (administratorzy):
9.1.8 osób z Komendy Głównej Policji i Komendy Stołecznej z zakresu:
• nowej wersji systemu operacyjnego
• nowej wersji bazy danych
• rozwiązania HA i DR
• usługi katalogowej
• audytu i bezpieczeństwa danych
• procedur eksploatacyjnych
9.2.10 osób z Komendy Głównej Policji z zakresu:
• podstaw analizy i raportowanie BI, języka R,
• MS SQL, T/SQL”
W konsekwencji treść oferty Comtegra jest sprzeczna z treścią wyżej powołanych
wymagań OPZ i tym samym podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
Comtegra wraz z ofertą złożyła dokument potwierdzający wadium postaci gwarancji
ubezpieczeniowej Interisk S.A. wystawioną na beneficjenta gwarancji „Komendę Główną
Policji”.
Zgodnie z art. 5 ust. 2 ustawy o policji centralnym organem administracji rządowej jest
Komendant Główny Policji. Natomiast Komenda Główna Policji jest jednostką organizacyjną
Policji, która wykonuje zadania wynikające z zakresu działania oraz funkcji Komendanta
Głównego Policji, nie posiadającą odrębnej osobowości prawnej, co wynika z Zarządzenia nr
2 Głównego Komendanta Policji z dnia 1 kwietnia 2016 roku wydanego na podstawie art. 7
ust. 4 ustawy o Policji. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiającym jest Główny
Komendant Policji, który w relacjach cywilno-prawnych z wykonawcami, w tym w zakresie
dotyczącym wadium przetargowego reprezentuje Skarb Państwa.
Zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego zawartymi w odpowiedzi na pytanie 172 z
dnia 24 października 2017 roku Zamawiający wymagał ustanowienia wadium na rzecz
Skarbu Państwa - Głównego Komendanta Policji:
„Odpowiedź: Zamawiającym jest Komenda Główna Policji, natomiast Beneficjentem
w przypadku gwarancji (wadialnej, należytego wykonania umowy) jest Skarb Państwa -
Komendant Główny Policji”.
W takim stanie rzeczy wadialna gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona na zlecenie
Comtegra nie wskazuje właściwego beneficjenta gwarancji, co oznacza, iż wadium nie
zostało ustanowione a oferta nie została zabezpieczona wadium i jako taka podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Zgodnie z uzupełnieniami Comtegra, zawartymi w piśmie z dnia 28 listopada 2017
roku, Comtegra zaoferowała oprogramowanie Microsoft o numerach SKU, których analiza
prowadzi do wniosku, iż Zamawiającemu zaoferowano oprogramowanie w ramach programu
MPSA, tj. na podstawie umowy Microsoft Product and Service Agreement.
Aby możliwe było zaoferowanie Zamawiającemu produktów Microsoft w ramach
umowy MPSA konieczne jest spełnienie następujących wymogów:
1) dostawca (tu Comtegra) musi być autoryzowanym partnerem Microsoft o statusie
Licencing Solution Provider (LSP) (dawniej LAR) oraz
2) odbiorca (tu Zamawiający) musi potwierdzić zarejestrowanie w Microsoft dostawcy jako
partnera odpowiedzialnego za obsługę umowy MPSA zawartej przez odbiorcę z Microsoft.
Zgodnie z oficjalnymi informacjami publikowanymi przez Microsoft, Comtegra nie
posiada statusu LSP, zatem nie może dostarczyć Zamawiającemu produktów MPSA.
W takim stanie rzeczy oferta Comtegra obejmuje świadczenie niemożliwe, co powoduje
nieważność czynności prawnej jaką jest złożenie oferty, stosownie do art. 387 § 1 k.c, a idąc
dalej konieczność jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
W dniu 24 listopada 2017 roku Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z żądaniem
złożenia szczegółowego opisu oferowanego przedmiotu zamówienia, pomimo iż taki opis
został załączony do oferty w związku z modyfikacją SIWZ z dnia 24 października 2017 roku:
Odwołujący wykonał wezwanie składając Zamawiającemu w dniu 29 listopada 2017
roku szczegółowy opis oferowanego przedmiotu zamówienia, pomimo iż opis załączony do
oferty w pełni wyczerpywał dane wymagane zmodyfikowanym Rozdziałem VII ust.2 SIWZ.
W dniu 24 listopada 2017 roku Zamawiający wezwał do złożenia uzupełnień także
Comtegra, z tą jednak różnicą, iż wezwanie dotyczyło wyłącznie części oferty tj.
oprogramowania, natomiast nie dotyczyło sprzętu i szkoleń. W dniu 28 listopada 2017
Comtegra złożyła uzupełnienia.
Niewątpliwie zakres żądanych uzupełnień adresowany do Comtegra był węższy niż
zakres żądania uzupełnień adresowany do Odwołującego, pomimo faktu, iż poziom
szczegółowości w zakresie sprzętu i szkoleń był na podobnym poziomie. W efekcie
Zamawiający żądał uszczegółowienia informacji o zaoferowanym sprzęcie i szkoleniach
wyłącznie od Odwołującego i nie żądał takich informacji od Comtegra. W konsekwencji
Zamawiający dokonał dogłębnej analizy oferty Odwołującego w obszarze, w jakim
Zamawiający zaniechał analizy oferty Comtegra. Powyższe stanowi przejaw nierównego
traktowania wykonawców w zakresie obowiązku informacyjnego o przedmiocie oferty,
powodujący przyznanie Comtegra możliwości formułowania przez Comtegra zarzutów pod
adresem oferty Odwołującego w przypadku wyboru oferty Odwołującego, przy
uniemożliwieniu Odwołującemu formułowaniu analogicznych zarzutów względem oferty
Comtegra na wypadek wyboru oferty Comtegra.
Zamawiający w sposób nieuzasadniony obarczył Odwołującego szerszym
obowiązkiem informacyjnym niż Comtegra dopuszczając się tym naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy Pzp.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił jak na wstępie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie, złożonych pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania
i oceny ofert, w tym zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, oznacza, że potencjalne
stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego
(którego oferta zajęła drugie miejsce w rankingu) możliwości uzyskania zamówienia
i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego
złożył wykonawca Comtegra S.A. z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Przystępujący”. Izba
potwierdziła skuteczność przystąpienia.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości. Przystępujący popierał stanowisko Zamawiającego.
Izba ustaliła, że Odwołujący w odwołaniu prawidłowo przytoczył zapisy SIWZ,
ogłoszenia o zamówieniu oraz treść ofert złożonych w postępowaniu, istotną dla
rozstrzygnięcia przedmiotu sporu.
Na podstawie złożonej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania ustalono
także, że w dniu 24/11/2017 Zamawiający wezwał Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do złożenia szczegółowego opisu oferowanego przedmiotu potwierdzającego
spełnianie wszystkich wymagań, gdzie zdaniem Zamawiającego oferta nie zwierała opisu
spełniającego wymagania w zakresie licencji. Z oferty nie wynikała ilość oraz model
oferowanych licencji dla Core Infrastructure Suite Standard. Podano jedynie nazwę
producenta: Microsoft.
28/11/2017 wykonawca złożył wyjaśnienia, gdzie wskazał, że ofertuje w określonej
ilości licencje Microsoft Core Infrastructure Suite Standard w rozbiciu na CIS Standard SLSA
SKU GOV, CIS Standard SLSA SKU EDU, CIS Data Center SLSA SKU GOV oznaczone
symbolami AAA-29743, AAA30467. Podano także, że zasoby i specjaliści do prowadzenia
szkoleń, które realizowane będą przez autoryzowany ośrodek szkoleniowy Microsoft,
prowadzone będą przez trenerów posiadających odpowiednie certyfikaty, a program szkoleń
autorskich zbudowany zostanie w oparciu o autoryzowane przez producenta szkolenia z
danych grup produktowych.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała że odwołanie częściowo
zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodnej w treści
z treścią SIWZ.
W ramach rozważań natury ogólnej, skład orzekający Izby podziela utrwalony
w doktrynie i orzecznictwie pogląd, że zarówno treść SIWZ, jak i treść oferty stanowią
merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który
w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje
po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje
się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako
najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady – porównanie zaoferowanego przez
wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego
realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty
odpowiada treści SIWZ – jest z nią zgodna.
Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią SIWZ, ustawa
Pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie
zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 Pzp), w tym przekazał i udostępnił specyfikację
istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 1 i 2 Pzp), która ma zawierać w szczególności
opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, istotne warunki
umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 36
ust. 1 pkt 3, 4, 16 i 10 Pzp). Z drugiej strony art. 82 ust. 2 Pzp zastrzega dla oferty składanej
przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego formę pisemną pod
rygorem nieważności, a w art. 82 ust. 3 Pzp wprost wskazuje, że treść takiej oferty musi
odpowiadać treści specyfikacji.
W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w SIWZ wymagany
od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia.
W konsekwencji nie tylko treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również
nieskonkretyzowanie jej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez
zamawiającego, może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIWZ
gdyż – co do zasady – niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej
oferty, w szczególności z uwagi za naczelne zasady równego traktowania wykonawców
i zachowania uczciwej konkurencji.
W zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
mieści się bowiem również sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający,
o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym,
choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów {por.
J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009}.
Innymi słowy niezgodność treści oferty z treścią SIWZ może polegać na sporządzeniu
i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem,
że chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w SIWZ (tak wyrok Izby z 13
listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13).
Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty
z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka
niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SIWZ.
Wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ nie zawsze będzie to
podstawą do odrzucenia oferty, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wprost odsyła do art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią
SIWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest
poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru.
O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach
oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą
uczestnictwa w postępowaniu, a w konsekwencji – złożenia oferty zgodnej z SIWZ {tak m.in.
wyroki Izby z: 3 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 556/12), 9 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO
2343/12, KIO 2346/12), 22 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 2396/12, KIO 2416/13),
10 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1266/13) – o tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym
stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do oferowanego przedmiotu
w sposób nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy
wykonawcami.
Reasumując, o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można mówić tylko
w przypadku, gdy przedmiot zamówienia wynikający z oferty nie odpowiada w pełni
przedmiotowi zamówienia opisanemu w SIWZ. Ta niekompatybilność oparta może być na
wielu płaszczyznach oferty, czy to w zakresie wykonania czy też sposobie wykonania
zamówienia. Jednocześnie za niezgodnych z treścią SIWZ nie uważa się sytuacji, w których
to aspekty formalne oferty nie odpowiadają zapisom SIWZ.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy
zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie odpowiada opisanemu w specyfikacji
przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym
oczekiwania i interesy Zamawiającego. Konieczność odrzucenia takiej oferty zachodzi także
w przypadku, kiedy niemożliwe staje się zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Stosownie bowiem do przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia
w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona.
Przenosząc powyższe rozważania natury ogólnej na grunt rozpoznawanej sprawy,
stwierdzić należy, iż tak rozumiana niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zaistniała
w ofercie Przystępującego w zakresie oferowanych Zamawiającemu licencji, co oznacza, że
Zamawiający winien był tę ofertę odrzucić.
Niewątpliwie w postępowaniu Zamawiający wymagał złożenia dokumentu, który
potwierdzał będzie, że oferowane dostawy spełniają określone w SIWZ wymagania.
Dokument ten miał zawierać szczegółowy opisu oferowanego przedmiotu zamówienia
i zawierać: producenta, nazwę i model oferowanego asortymentu w przypadku sprzętu
i licencji oraz nazwę oferowanych szkoleń.
Nie budzi wątpliwości Izby i Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego, że
oferta Przystępującego nie zawierała takiego szczegółowego opisu w zakresie licencji,
dlatego też zastosowano tryb przewidziany w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Ujęcie w jednej
pozycji tabelarycznej szeregu typu licencji, których dostarczenia wymagał Zamawiający nie
wypełniało przesłanki szczegółowego opisu. Dopiero w złożonych wyjaśnieniach wykonawca
przedstawił w rozbiciu na ilości, typu i modele licencje, które zamierza dostarczyć. W ocenie
Izby Zamawiający z zapisu oferty „licencje Core Infrastructure Suite Standard” nie mógł
wnioskować, że wykonawca oferuje wszystkie wymagane w SIWZ elementy składające się
na przedmiot zamówienia. Jednocześnie przedstawienie dopiero w złożonych wyjaśnieniach
jakiego typu licencje są oferowane stanowiło niedozwoloną zmianę treści oferty. Wbrew
twierdzeniom Przystępującego użycie w ofercie określenia „standard” nie wskazywało na
proponowanie licencji w pakiecie. Jak wykazał Odwołujący przez złożenie cenników ze stron
producenta oprogramowania, rozróżnia się oprogramowanie typu standard i typu data
center. Obu tych typów wymagał w OPZ Zamawiający. Rację przyznać należy
Przystępującemu, że z istoty czynności uszczegółowienia wynika większy zakres informacji,
niż został przekazany pierwotnie, ale oferta Przystępującego pierwotnie nie odnosiła się do
licencji typu data center. Wykonawca pozostawił pustą rubrykę tabeli, gdzie należało podać
nazwę komponentu, a wystarczyło w niej wpisać „pakiet”, co uprawdopodobniałoby tezy
prezentowane na rozprawie. Ponadto uszczegółowienie treści oferty musi odnosić się do
elementów znajdujących się już w ofercie, tymczasem Przystępujący dopiero przez złożenie
wyjaśnień wskazał konkretnie jakie licencje proponuje.
Zupełnie niezrozumiałe dla Izby są twierdzenia Zamawiającego, że wymagał on
szczegółowego opisu na potwierdzenie spełnienia wymagań i dlatego przy wyjaśnianiu
i uzupełnianiu tego dokumentu mogło dojść do zmiany jego treści. Ani Odwołujący, ani Izba
nie neguje charakteru tego dokumentu, iż odnosić się on miał do elementów przedmiotowych
opisu przedmiotu zamówienia. Ale właśnie z tego powodu miał on zawierać elementy, które
pozwolą zidentyfikować przedmiot świadczenia po stronie danego wykonawcy. Ten
przedmiot zaś w pierwotnej treści oferty nie został dookreślony, co oznacza, że wykonawca
nie złożył oferty na wymagany przedmiot zamówienia. Znajdujący się w ofercie
Przystępującego szczegółowy opis oferowanego przedmiotu nie potwierdził spełniania
wymagań Zamawiającego.
Odnośnie konieczności kwestionowania procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, to przy przedmiotowym charakterze szczegółowego opisu (jako dokumentu)
mogła być ona zastosowana, jednakże jej wynik nie może prowadzić do zmiany zakresu
proponowanego świadczenia, a taka sytuacja miała miejsce w przypadku oferty
Przystępującego. Możliwe jest wyjaśnianie i uzupełnianie treści dokumentów
przedmiotowych, ale w zakresie treści widniejącej w ofercie, nie zaś przedstawianie nowych
elementów, które winny od początku składać się na przedmiotową stronę świadczenia. Samo
zaś złożenie ogólnego oświadczenia w formularzu ofertowym o zgodności przedmiotu
zamówienia z SIWZ, nie jest w ocenie Izby wystarczające do potwierdzenia prawidłowości
konstrukcji oferty. W ocenie Izby zestawienie tabelaryczne składające się na szczegółowy
opis oferowanego przedmiotu zamówienia miało na celu potwierdzenie nie tylko, że
oferowane elementy są zgodne z opisem przedmiotu zamówienia, ale jednocześnie
identyfikowało ono zakres świadczenia wykonawcy, do wykonania którego zobowiązany
będzie po zawarciu umowy. Z tego powodu tę część należało uznać za merytoryczną treść
oferty, która nie może ulec zmianie w wyniku składania przez jej autora wyjaśnień
i uzupełnień.
Nie jest też prawdą, że Przystępujący przedstawił licencje w ramach jednego pakietu,
wykorzystując terminologię zaczerpniętą z oferty handlowej dostawcy oprogramowania (APN
Promise S.A.) z dnia 8 listopada 2017 r. Przedstawiona oferta handlowa zawiera
szczegółowe rozbicie na poszczególne typy licencji. Gdyby Przystępujący w taki sposób
skonstruował swoją ofertę, to dopiero wówczas potwierdzałaby ona wymagania
Zamawiającego. Jak już wspomniano, samo użycie określenia „standard” nie wskazuje na
oferowanie kompletu licencji.
Reasumując, z tych powodów Izba uznała, że oferta Przystępującego nie odpowiada
treści SIWZ i winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Co do niezgodności treści oferty z treścią SIWZ w zakresie oferowanych szkoleń,
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego. Oferta Przystępującego, a także złożone
wyjaśnienia odnoszące się do korzystania z zasobów podmiotu trzeciego szczegółowo
opisują zakres szkoleń, który pokrywa się z zakresem wymaganym SIWZ. Wykonawca
określił kto i gdzie będzie realizował szkolenia, na jakich zasadach, według jakich założeń
programowych oraz jakich grup produktowych będą one dotyczyły. Ten ciąg informacji
należało uznać za wystarczający. W tym także zakresie Odwołujący nie przedstawił żadnych
dowodów, które potwierdzałby braki oferty Przystępującego.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że oferta Przystępującego nie została
prawidłowo zabezpieczona wadium i dlatego powinna zostać odrzucona na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. Nie każda wada wniesionego zabezpieczenia skutkować będzie
koniecznością odrzucenie oferty wykonawcy, który nie wniósł wadium. Niezbędne jest
ustalenie, że Zamawiający nie będzie mógł z wniesionego zabezpieczenia skorzystać,
a zatem, że wniesione wadium nie potwierdza faktycznego zabezpieczenia interesów
Zamawiającego. Tego zaś Odwołujący nie wykazał. Słusznie zauważali zarówno
Zamawiający, jak też Przystępujący, że Specyfikacja jako Zamawiającego wskazywała
Komendę Główną Policji. Izba zgadza się z twierdzeniami Przystępującego, że wskazanie
w gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium jednostki organizacyjnej zamiast organu
(co jest częstym błędem zarówno samych wykonawców, jak też podmioty odpowiedzialne za
sporządzanie gwarancji) nie czyni gwarancji nieważną, niezabezpieczającą interesu
Zamawiającego. Jednostka organizacyjna (urząd, ministerstwo, komenda) służy tylko
i wyłącznie do pomocy przy spełnianiu przez organ, jakim jest w tym przypadku Komendant
Główny Policji, jego funkcji. Jednostka ta w żaden sposób nie jest odrębna od organu,
któremu służy. Tym samym nie można uznać, że gwarancja, w której jako beneficjent została
oznaczona Komenda, nie zabezpiecza interesów organu jakim jest Komendant. Poza
powyższym określenie gwarancja zawierała prawidłowy adres (tożsamy dla jednostki
i organu), prawidłowo określała kwotę zobowiązania, wskazywała nazwę prowadzonego
postępowania i określała przypadki umożliwiające zatrzymanie wadium, właściwy był także
termin ustanowienia gwarancji. Wszystkie te dane określone zostały w sposób prawidłowy
i nie pozostawiający w rezultacie żadnej wątpliwości co do tego, na czyją rzecz i w jakim
postępowaniu gwarancja została udzielona. Trudno wyobrazić sobie sytuację, w której
ubezpieczyciel próbowałby się uchylić od odpowiedzialności z tytułu tak oznaczonego
dokumentu.
Izba wskazuje, że zgodnie z aktualną linią orzeczniczą dopuszczalna i celowa jest
wykładnia dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej stanowiącego wadium, przy czym
wystarczającą podstawą dla dokonania takiej czynności są zasady ustawy Pzp i art. 65 k.c.
Izba nie podziela opinii prezentowanej na rozprawie, jakoby powyższa wykładnia była
niedopuszczalna ze względu na fakt, że gwarancja ubezpieczeniowa stanowi jednostronne
oświadczenie woli gwaranta. Należy zauważyć, iż zgodnie z przepisem art. 4 ust. 7 pkt 1
ustawy z dnia 11 września 2015 r. o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej
(Dz. U. z 2015 r., poz. 1844 ze zm.), czynnościami ubezpieczeniowymi jest zawieranie umów
ubezpieczenia, umów gwarancji ubezpieczeniowych lub zlecanie ich zawierania
uprawnionym pośrednikom ubezpieczeniowym w rozumieniu ustawy z dnia 22 maja 2003 r.
o pośrednictwie ubezpieczeniowym (Dz. U. z 2014 r. poz. 1450 oraz z 2015 r. poz. 1844),
a także wykonywanie tych umów. Tym samym ustawa o działalności ubezpieczeniowej
zalicza gwarancję ubezpieczeniową do kategorii umów. Jest to jedynie uprawnienie
pozwalające zakładom ubezpieczeń na udzielanie gwarancji, nie przesądza jednak o jej
treści. Należy zatem stwierdzić, że treść gwarancji ubezpieczeniowych kształtowana jest na
zasadzie swobody umów, ukonstytuowanej w art. 353 (1) k.c. Oznacza to, że strony mogą
same według swojej woli ukształtować treść łączącego je stosunku prawnego. Treść ta nie
może być sprzeczna z obowiązującym prawem, właściwością stosunku prawnego i zasadami
współżycia społecznego. Co do zasady przyjmuje się, iż gwarancja ubezpieczeniowa jest
umową trójstronną , w której zakład ubezpieczeń (gwarant) zaciąga własne zobowiązanie do
zapłaty na rzecz podmiotu uprawnionego (beneficjenta) określonej w treści gwarancji kwoty
w przypadku, gdyby osoba trzecia (zleceniodawca) nie spełniła swojego świadczenia.
Gwarancja jest więc samoistnym zobowiązaniem gwaranta, jednak nie oznacza to, że
gwarancja ubezpieczeniowa zmienia swój umowny charakter i staje się jednostronnym
oświadczeniem woli. Ponadto charakter prawny gwarancji pozostaje w ocenie Izby bez
wpływu na dopuszczalność jej wykładni jako oświadczenia woli. Dopuszczalność wykładni
oświadczeń woli jednostronnych nie jest bowiem przez kodeks cywilny wyłączona. Przywołać
należy brzmienie art. 65 k.c., zgodnie z którym: "§ 1. Oświadczenie woli należy tak
tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało,
zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. § 2. W umowach należy raczej
badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym
brzmieniu". Tym samym treść gwarancji ubezpieczeniowej może podlegać wykładni, która
winna uwzględniać m.in. okoliczności, w których złożone zostało oświadczenie woli
gwaranta, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Istotny jest także zgodny
zamiar stron i cel umowy, a nie tylko dosłowne jej brzmienie. Powyższe dyrektywy
interpretacyjne jednoznacznie potwierdzają konieczność uwzględnienia kontekstu
sytuacyjnego składanego oświadczenia woli, a zatem uwzględnienia wszystkich elementów
istotnych dla odkodowania faktycznego zamiaru składającego oświadczenie woli.
Izba podziela i przyjmuje za własne stanowisko wynikające z orzeczeń przywołanych
przez Przystępującego w złożonym na rozprawie piśmie procesowym. W ocenie składu
orzekającego złożona gwarancja zabezpiecza interesy Zamawiającego i skutecznie
zabezpiecza ofertę Przystępującego jako wadium. W tym zakresie nie miało więc znaczenia
oświadczenie z dnia 8 stycznia 2018 roku wystawione przez Towarzystwo Ubezpieczeniowe
InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group, ponieważ jest to
dokument wtórny do treści samej gwarancji wadialnej i wystawiony po dacie składania ofert.
W ocenie składu orzekającego Izby nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, który Odwołujący wiązał z okolicznością, że Comtegra nie posiada
statusu LSP, zatem nie może dostarczyć Zamawiającemu produktów w ramach programu
MPSA, na co wskazują numery seryjne oprogramowania podane w wyjaśnieniach przez
Przystępującego.
Dostrzeżenia wymaga, iż aby móc mówić o pierwotnej niemożliwości świadczenia
(a do tego odnosi się przywołany przez Odwołującego art. 387 § 1 kc), to świadczenie takie
musi być niemożliwe do wykonania w sposób obiektywny, a nie indywidualny dla
określonego wykonawcy. Aby umowę zawartą na podstawie tak oferowanego świadczenia
można było uznać za nieważną, Odwołujący musiałby udowodnić, że żaden podmiot nie
może spełnić tak opisanego świadczenia. Takich zaś dowodów nie przedstawiono.
Przystępujący nie kwestionował faktu, że nie posiada statusu partnera LSP w firmie
Microsoft. Nie można jednak pominąć okoliczności, że w ofercie Przystępującego znajduje
się zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów, pochodzące od firmy APN
Promise S.A. Jak wynika z listy firm posiadających status LSP aktywnych na polskim rynku,
złożonej przez Odwołującego na rozprawie, APN Promise S.A. z siedzibą w Warszawie jest
partnerem o takim statusie. Choć samo zobowiązanie do udostępnienia w ofercie wspomina
o zasobach ludzkich, to w swej treści wskazuje także na podwykonawstwo, a Przystępujący
złożył w przedmiotowej kwestii dodatkowe wyjaśnienia zaznaczając, że iż osoby
udostępnione, wykonywały będą usługi związane z warstwą infrastrukturalną, a także
dokumentacją i procedurami od strony technologii Microsoft. Takie oświadczenie, przy braku
dodatkowych założeń w SIWZ, jest w ocenie Izby wystarczające, aby uznać, że dostawa
licencji przy współpracy z podmiotem udostępniającym określone zasoby jest możliwa.
Izba nie dopatrzyła się także naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie
określonym zarzutami odwołania. Odwołujący kwestionował zakres żądanych uzupełnień
wymagany od Comtegra i Odwołującego. W ocenie składu Zamawiający przeprowadził
prawidłową analizę warstwy merytorycznej obu ofert i w sposób prawidłowy zakreślił poziom
treści wymagający wyjaśnień od wykonawców. Każda z ofert skonstruowana była w sposób
charakterystyczny dla danego wykonawcy i wymagała innego zakresu wezwania do
wyjaśnień, bądź też uzupełnienia. Treść skierowanych do wykonawców wezwań realizowała
przypisany im cel i dążyła do ujednolicenia zakresu informacji niezbędnych do oceny ofert.
Konkludując, Izba stwierdziła, że naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp miało
istotny wpływ na wynik prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia – wobec
czego – działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt 1 tej ustawy – orzekła,
jak w pkt 1. sentencji uwzględniając w części odwołanie. Izba nakazała powtórzenie procesu
badania i oceny ofert i odrzucenie na przywołanej podstawie oferty Przystępującego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami) – obciążając
Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz
jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie rachunku
złożonego do zamknięcia rozprawy.
Przewodniczący:
WYROK
z dnia 12 stycznia 2018 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Marcin Jakóbczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2018 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2017 roku przez
wykonawcę Comparex Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa, Komendant Główny Policji
w Warszawie
przy udziale wykonawcy Comtegra S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty
wykonawcy Comtegra S.A. z siedzibą w Warszawie, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp jako niezgodnej w treści z treścią SIWZ;
2. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala;
3. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Skarb Państwa, Komendanta
Głównego Policji w Warszawie i:
a) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(słownie: piętnastu tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania
b) zasądza od Zamawiającego – Skarb Państwa, Komendanta Głównego Policji
w Warszawie na rzecz Odwołującego Comparex Poland Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie kwotę 18 600,00 zł (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych 00/100)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący:
sygn. akt KIO 2739/17
UZASADNIENIE
W dniu 28 grudnia 2017 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 180 ust. 1, art. 182 ust. 1 pkt 1) w zw. z art. 179 ust. 1 Ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r. r. poz. 1579 ze
zm.), - nazywanej dalej „ustawą Pzp”, odwołanie złożył wykonawca Comparex Poland
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie „Modernizacja,
optymalizacja infrastruktury sprzętowej, systemowej i aplikacyjnej Systemu Wspomagania
Obsługi Policji (SWOP)” prowadzi Zamawiający: Komendant Główny Policji, w imieniu
którego działa Komenda Główna Policji, Wydział Zamówień Publicznych i Funduszy
Pomocowych Biuro Finansów KGP z siedzibą w Warszawie.
Odwołujący wniósł odwołanie od:
1) czynności Zamawiającego w postaci wyboru oferty Comtegra S.A. w Warszawie
(„Comtegra”) jako oferty najkorzystniejszej i zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia
oferty Comtegra, co Zamawiający zobowiązany był uczynić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2,
art. 89 ust. 1 pkt 7b i art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp;
2) zaniechania Zamawiającego w zakresie wezwania Comtegra do uzupełnień oferty
w zakresie szczegółowego opisu oferowanego przedmiotu zamówienia z wyłączeniem
oprogramowania, co wobec wezwania Odwołującego do takich wyjaśnień stanowiło
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy
2) art. 89 ust. 1 pkt 7b Ustawy
3) art. 89 ust. 1 pkt 8 Ustawy
4) art. 7 ust. 1 Ustawy
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz:
1. nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności wyboru oferty Comtegra jako oferty
najkorzystniejszej;
2. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Comtegra;
3. nakazanie Zamawiającemu oceny pozostałych ofert w celu wyboru oferty
najkorzystniejszej,
4. ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia wniosku z pkt 2 nakazanie
Zamawiającemu wezwania Comtegra do złożenia szczegółowego opisu oferowanego
przedmiotu zamówienia z wyłączeniem oprogramowania.
Odwołujący uzyskał wiadomości o wyborze oferty Comtegra w dniu 18 grudnia 2017
roku zapoznając się z treścią ogłoszeń dotyczących postępowania zamieszczonych na
stronie internetowej Zamawiającego. Odwołanie złożono więc w terminie, kopia odwołania
została prawidłowo przekazana Zamawiającemu a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej
wysokości na rachunek UZP.
Odwołujący zaznaczył, że złożył ofertę w postępowaniu i przysługuje mu status
wykonawcy. W wyniku zastosowania kryteriów oceny ofert oferta Odwołującego uzyskała
94,01 (drugie), podczas gdy oferta Comtegra uzyskała 100 pkt. Zarzucone Zamawiającemu
w odwołaniu czynności i zaniechania nie doprowadziły do eliminacji z postępowania
wykonawcy Comtegra. W przypadku niezastosowania przez Odwołującego środka ochrony
prawnej Odwołujący poniesie szkodę w postaci utraty zysku z realizacji zamówienia,
wynikającą z niemożności zawarcia umowy na jego realizację. Natomiast w przypadku
uwzględnienia odwołania oferta Comtegra zostanie odrzucona, a Zamawiający dokona
ponownej oceny oferty, czego skutkiem będzie przyznanie ofercie Odwołującego 100 pkt
oraz konieczność wyboru oferty Odwołującego. Jednocześnie zaniechanie Zamawiającego
w braku wezwania Comtegra do złożenia szczegółowych wyjaśnień w przedmiocie
zaoferowanego asortymentu (poza oprogramowaniem) uniemożliwia Odwołującemu
kwestionowanie zgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy.
Stosownie do treści pkt 4.12 Załącznika nr 1 („OPZ”) do Załącznika nr 3 (wzór
Umowy) do SIWZ Zamawiający wymagał zaoferowania licencji na oprogramowanie Core
Infrastructure Suite Datacenter w ilości 64 sztuk (strona 30), gdzie wymaganie to powtórzono
w pkt 6.1 ppkt 1, 1.7 (strona 32) i pkt 9 (strona 37).
Zgodnie z treścią komunikatu Zamawiającego z dnia 24 października 2017 roku
(odpowiedzi na pytania i zmiany w SWIZ), Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia
szczegółowego opisu oferowanego przedmiotu zamówienia (Rozdział VII ust 2)
potwierdzającego spełnienie wszystkich wymagań Zamawiającego określonych w załączniku
nr 1 do umowy. Opis musiał zawierać: producenta, nazwę i model oferowanego asortymentu
w przypadku sprzętu i licencji oraz nazwę oferowanych szkoleń).
W ofercie Comtegra nie wymieniono oprogramowania Core Infrastructure Suite
Datacenter, co oznacza iż Comtegra nie zaoferowała tego oprogramowania,
a w konsekwencji treść oferty Comtegra jest sprzeczna z treścią wyżej powołanych
wymagań OPZ i tym samym podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy.
W uzupełnieniach z dnia 28 listopada 2017 Comtegra rozszerzyła wykaz
oprogramowania o oprogramowanie Core Infrastructure Suite Datacenter, jednak z uwagi na
treść art. 87 ust. 1 ustawy Pzp rozszerzenie oferowanego asortymentu o oprogramowanie
Core Infrastructure Suite Datacenter w ramach uzupełnień oferty nie mogło skutecznie
rozszerzyć zakresu oferty.
W ofercie Comtegra nie wymieniono także nazw zaoferowanych szkoleń lecz
zdawkowo wskazano na szkolenia odnoszące się do grup produktowych poszczególnych
jednostek asortymentu oprogramowania Microsoft: „Program szkoleń autorskich zbudowany
zostanie w oparciu o autoryzowane przez producenta szkolenia z danych grup produktowych
- Windows Server, System Center, SQL Server.”
Tymczasem zgodnie z wymaganiami OPZ (str. 33 pkt 9) wymagał szkoleń
produktowych tylko dla systemu operacyjnego oraz bazy danych, a w pozostałym zakresie
szkoleń obejmujących konkretne typy procesów realizowanych przez zaoferowane
rozwiązanie:
„9. Przeszkolenie kadry technicznej (administratorzy):
9.1.8 osób z Komendy Głównej Policji i Komendy Stołecznej z zakresu:
• nowej wersji systemu operacyjnego
• nowej wersji bazy danych
• rozwiązania HA i DR
• usługi katalogowej
• audytu i bezpieczeństwa danych
• procedur eksploatacyjnych
9.2.10 osób z Komendy Głównej Policji z zakresu:
• podstaw analizy i raportowanie BI, języka R,
• MS SQL, T/SQL”
W konsekwencji treść oferty Comtegra jest sprzeczna z treścią wyżej powołanych
wymagań OPZ i tym samym podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
Comtegra wraz z ofertą złożyła dokument potwierdzający wadium postaci gwarancji
ubezpieczeniowej Interisk S.A. wystawioną na beneficjenta gwarancji „Komendę Główną
Policji”.
Zgodnie z art. 5 ust. 2 ustawy o policji centralnym organem administracji rządowej jest
Komendant Główny Policji. Natomiast Komenda Główna Policji jest jednostką organizacyjną
Policji, która wykonuje zadania wynikające z zakresu działania oraz funkcji Komendanta
Głównego Policji, nie posiadającą odrębnej osobowości prawnej, co wynika z Zarządzenia nr
2 Głównego Komendanta Policji z dnia 1 kwietnia 2016 roku wydanego na podstawie art. 7
ust. 4 ustawy o Policji. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiającym jest Główny
Komendant Policji, który w relacjach cywilno-prawnych z wykonawcami, w tym w zakresie
dotyczącym wadium przetargowego reprezentuje Skarb Państwa.
Zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego zawartymi w odpowiedzi na pytanie 172 z
dnia 24 października 2017 roku Zamawiający wymagał ustanowienia wadium na rzecz
Skarbu Państwa - Głównego Komendanta Policji:
„Odpowiedź: Zamawiającym jest Komenda Główna Policji, natomiast Beneficjentem
w przypadku gwarancji (wadialnej, należytego wykonania umowy) jest Skarb Państwa -
Komendant Główny Policji”.
W takim stanie rzeczy wadialna gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona na zlecenie
Comtegra nie wskazuje właściwego beneficjenta gwarancji, co oznacza, iż wadium nie
zostało ustanowione a oferta nie została zabezpieczona wadium i jako taka podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Zgodnie z uzupełnieniami Comtegra, zawartymi w piśmie z dnia 28 listopada 2017
roku, Comtegra zaoferowała oprogramowanie Microsoft o numerach SKU, których analiza
prowadzi do wniosku, iż Zamawiającemu zaoferowano oprogramowanie w ramach programu
MPSA, tj. na podstawie umowy Microsoft Product and Service Agreement.
Aby możliwe było zaoferowanie Zamawiającemu produktów Microsoft w ramach
umowy MPSA konieczne jest spełnienie następujących wymogów:
1) dostawca (tu Comtegra) musi być autoryzowanym partnerem Microsoft o statusie
Licencing Solution Provider (LSP) (dawniej LAR) oraz
2) odbiorca (tu Zamawiający) musi potwierdzić zarejestrowanie w Microsoft dostawcy jako
partnera odpowiedzialnego za obsługę umowy MPSA zawartej przez odbiorcę z Microsoft.
Zgodnie z oficjalnymi informacjami publikowanymi przez Microsoft, Comtegra nie
posiada statusu LSP, zatem nie może dostarczyć Zamawiającemu produktów MPSA.
W takim stanie rzeczy oferta Comtegra obejmuje świadczenie niemożliwe, co powoduje
nieważność czynności prawnej jaką jest złożenie oferty, stosownie do art. 387 § 1 k.c, a idąc
dalej konieczność jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
W dniu 24 listopada 2017 roku Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z żądaniem
złożenia szczegółowego opisu oferowanego przedmiotu zamówienia, pomimo iż taki opis
został załączony do oferty w związku z modyfikacją SIWZ z dnia 24 października 2017 roku:
Odwołujący wykonał wezwanie składając Zamawiającemu w dniu 29 listopada 2017
roku szczegółowy opis oferowanego przedmiotu zamówienia, pomimo iż opis załączony do
oferty w pełni wyczerpywał dane wymagane zmodyfikowanym Rozdziałem VII ust.2 SIWZ.
W dniu 24 listopada 2017 roku Zamawiający wezwał do złożenia uzupełnień także
Comtegra, z tą jednak różnicą, iż wezwanie dotyczyło wyłącznie części oferty tj.
oprogramowania, natomiast nie dotyczyło sprzętu i szkoleń. W dniu 28 listopada 2017
Comtegra złożyła uzupełnienia.
Niewątpliwie zakres żądanych uzupełnień adresowany do Comtegra był węższy niż
zakres żądania uzupełnień adresowany do Odwołującego, pomimo faktu, iż poziom
szczegółowości w zakresie sprzętu i szkoleń był na podobnym poziomie. W efekcie
Zamawiający żądał uszczegółowienia informacji o zaoferowanym sprzęcie i szkoleniach
wyłącznie od Odwołującego i nie żądał takich informacji od Comtegra. W konsekwencji
Zamawiający dokonał dogłębnej analizy oferty Odwołującego w obszarze, w jakim
Zamawiający zaniechał analizy oferty Comtegra. Powyższe stanowi przejaw nierównego
traktowania wykonawców w zakresie obowiązku informacyjnego o przedmiocie oferty,
powodujący przyznanie Comtegra możliwości formułowania przez Comtegra zarzutów pod
adresem oferty Odwołującego w przypadku wyboru oferty Odwołującego, przy
uniemożliwieniu Odwołującemu formułowaniu analogicznych zarzutów względem oferty
Comtegra na wypadek wyboru oferty Comtegra.
Zamawiający w sposób nieuzasadniony obarczył Odwołującego szerszym
obowiązkiem informacyjnym niż Comtegra dopuszczając się tym naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy Pzp.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił jak na wstępie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie, złożonych pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania
i oceny ofert, w tym zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, oznacza, że potencjalne
stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego
(którego oferta zajęła drugie miejsce w rankingu) możliwości uzyskania zamówienia
i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego
złożył wykonawca Comtegra S.A. z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Przystępujący”. Izba
potwierdziła skuteczność przystąpienia.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości. Przystępujący popierał stanowisko Zamawiającego.
Izba ustaliła, że Odwołujący w odwołaniu prawidłowo przytoczył zapisy SIWZ,
ogłoszenia o zamówieniu oraz treść ofert złożonych w postępowaniu, istotną dla
rozstrzygnięcia przedmiotu sporu.
Na podstawie złożonej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania ustalono
także, że w dniu 24/11/2017 Zamawiający wezwał Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do złożenia szczegółowego opisu oferowanego przedmiotu potwierdzającego
spełnianie wszystkich wymagań, gdzie zdaniem Zamawiającego oferta nie zwierała opisu
spełniającego wymagania w zakresie licencji. Z oferty nie wynikała ilość oraz model
oferowanych licencji dla Core Infrastructure Suite Standard. Podano jedynie nazwę
producenta: Microsoft.
28/11/2017 wykonawca złożył wyjaśnienia, gdzie wskazał, że ofertuje w określonej
ilości licencje Microsoft Core Infrastructure Suite Standard w rozbiciu na CIS Standard SLSA
SKU GOV, CIS Standard SLSA SKU EDU, CIS Data Center SLSA SKU GOV oznaczone
symbolami AAA-29743, AAA30467. Podano także, że zasoby i specjaliści do prowadzenia
szkoleń, które realizowane będą przez autoryzowany ośrodek szkoleniowy Microsoft,
prowadzone będą przez trenerów posiadających odpowiednie certyfikaty, a program szkoleń
autorskich zbudowany zostanie w oparciu o autoryzowane przez producenta szkolenia z
danych grup produktowych.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała że odwołanie częściowo
zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodnej w treści
z treścią SIWZ.
W ramach rozważań natury ogólnej, skład orzekający Izby podziela utrwalony
w doktrynie i orzecznictwie pogląd, że zarówno treść SIWZ, jak i treść oferty stanowią
merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który
w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje
po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje
się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako
najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady – porównanie zaoferowanego przez
wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego
realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty
odpowiada treści SIWZ – jest z nią zgodna.
Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią SIWZ, ustawa
Pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie
zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 Pzp), w tym przekazał i udostępnił specyfikację
istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 1 i 2 Pzp), która ma zawierać w szczególności
opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, istotne warunki
umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 36
ust. 1 pkt 3, 4, 16 i 10 Pzp). Z drugiej strony art. 82 ust. 2 Pzp zastrzega dla oferty składanej
przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego formę pisemną pod
rygorem nieważności, a w art. 82 ust. 3 Pzp wprost wskazuje, że treść takiej oferty musi
odpowiadać treści specyfikacji.
W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w SIWZ wymagany
od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia.
W konsekwencji nie tylko treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również
nieskonkretyzowanie jej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez
zamawiającego, może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIWZ
gdyż – co do zasady – niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej
oferty, w szczególności z uwagi za naczelne zasady równego traktowania wykonawców
i zachowania uczciwej konkurencji.
W zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
mieści się bowiem również sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający,
o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym,
choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów {por.
J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009}.
Innymi słowy niezgodność treści oferty z treścią SIWZ może polegać na sporządzeniu
i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem,
że chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w SIWZ (tak wyrok Izby z 13
listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13).
Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty
z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka
niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SIWZ.
Wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ nie zawsze będzie to
podstawą do odrzucenia oferty, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wprost odsyła do art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią
SIWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest
poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru.
O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach
oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą
uczestnictwa w postępowaniu, a w konsekwencji – złożenia oferty zgodnej z SIWZ {tak m.in.
wyroki Izby z: 3 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 556/12), 9 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO
2343/12, KIO 2346/12), 22 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 2396/12, KIO 2416/13),
10 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1266/13) – o tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym
stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do oferowanego przedmiotu
w sposób nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy
wykonawcami.
Reasumując, o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można mówić tylko
w przypadku, gdy przedmiot zamówienia wynikający z oferty nie odpowiada w pełni
przedmiotowi zamówienia opisanemu w SIWZ. Ta niekompatybilność oparta może być na
wielu płaszczyznach oferty, czy to w zakresie wykonania czy też sposobie wykonania
zamówienia. Jednocześnie za niezgodnych z treścią SIWZ nie uważa się sytuacji, w których
to aspekty formalne oferty nie odpowiadają zapisom SIWZ.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy
zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie odpowiada opisanemu w specyfikacji
przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym
oczekiwania i interesy Zamawiającego. Konieczność odrzucenia takiej oferty zachodzi także
w przypadku, kiedy niemożliwe staje się zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Stosownie bowiem do przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia
w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona.
Przenosząc powyższe rozważania natury ogólnej na grunt rozpoznawanej sprawy,
stwierdzić należy, iż tak rozumiana niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zaistniała
w ofercie Przystępującego w zakresie oferowanych Zamawiającemu licencji, co oznacza, że
Zamawiający winien był tę ofertę odrzucić.
Niewątpliwie w postępowaniu Zamawiający wymagał złożenia dokumentu, który
potwierdzał będzie, że oferowane dostawy spełniają określone w SIWZ wymagania.
Dokument ten miał zawierać szczegółowy opisu oferowanego przedmiotu zamówienia
i zawierać: producenta, nazwę i model oferowanego asortymentu w przypadku sprzętu
i licencji oraz nazwę oferowanych szkoleń.
Nie budzi wątpliwości Izby i Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego, że
oferta Przystępującego nie zawierała takiego szczegółowego opisu w zakresie licencji,
dlatego też zastosowano tryb przewidziany w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Ujęcie w jednej
pozycji tabelarycznej szeregu typu licencji, których dostarczenia wymagał Zamawiający nie
wypełniało przesłanki szczegółowego opisu. Dopiero w złożonych wyjaśnieniach wykonawca
przedstawił w rozbiciu na ilości, typu i modele licencje, które zamierza dostarczyć. W ocenie
Izby Zamawiający z zapisu oferty „licencje Core Infrastructure Suite Standard” nie mógł
wnioskować, że wykonawca oferuje wszystkie wymagane w SIWZ elementy składające się
na przedmiot zamówienia. Jednocześnie przedstawienie dopiero w złożonych wyjaśnieniach
jakiego typu licencje są oferowane stanowiło niedozwoloną zmianę treści oferty. Wbrew
twierdzeniom Przystępującego użycie w ofercie określenia „standard” nie wskazywało na
proponowanie licencji w pakiecie. Jak wykazał Odwołujący przez złożenie cenników ze stron
producenta oprogramowania, rozróżnia się oprogramowanie typu standard i typu data
center. Obu tych typów wymagał w OPZ Zamawiający. Rację przyznać należy
Przystępującemu, że z istoty czynności uszczegółowienia wynika większy zakres informacji,
niż został przekazany pierwotnie, ale oferta Przystępującego pierwotnie nie odnosiła się do
licencji typu data center. Wykonawca pozostawił pustą rubrykę tabeli, gdzie należało podać
nazwę komponentu, a wystarczyło w niej wpisać „pakiet”, co uprawdopodobniałoby tezy
prezentowane na rozprawie. Ponadto uszczegółowienie treści oferty musi odnosić się do
elementów znajdujących się już w ofercie, tymczasem Przystępujący dopiero przez złożenie
wyjaśnień wskazał konkretnie jakie licencje proponuje.
Zupełnie niezrozumiałe dla Izby są twierdzenia Zamawiającego, że wymagał on
szczegółowego opisu na potwierdzenie spełnienia wymagań i dlatego przy wyjaśnianiu
i uzupełnianiu tego dokumentu mogło dojść do zmiany jego treści. Ani Odwołujący, ani Izba
nie neguje charakteru tego dokumentu, iż odnosić się on miał do elementów przedmiotowych
opisu przedmiotu zamówienia. Ale właśnie z tego powodu miał on zawierać elementy, które
pozwolą zidentyfikować przedmiot świadczenia po stronie danego wykonawcy. Ten
przedmiot zaś w pierwotnej treści oferty nie został dookreślony, co oznacza, że wykonawca
nie złożył oferty na wymagany przedmiot zamówienia. Znajdujący się w ofercie
Przystępującego szczegółowy opis oferowanego przedmiotu nie potwierdził spełniania
wymagań Zamawiającego.
Odnośnie konieczności kwestionowania procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, to przy przedmiotowym charakterze szczegółowego opisu (jako dokumentu)
mogła być ona zastosowana, jednakże jej wynik nie może prowadzić do zmiany zakresu
proponowanego świadczenia, a taka sytuacja miała miejsce w przypadku oferty
Przystępującego. Możliwe jest wyjaśnianie i uzupełnianie treści dokumentów
przedmiotowych, ale w zakresie treści widniejącej w ofercie, nie zaś przedstawianie nowych
elementów, które winny od początku składać się na przedmiotową stronę świadczenia. Samo
zaś złożenie ogólnego oświadczenia w formularzu ofertowym o zgodności przedmiotu
zamówienia z SIWZ, nie jest w ocenie Izby wystarczające do potwierdzenia prawidłowości
konstrukcji oferty. W ocenie Izby zestawienie tabelaryczne składające się na szczegółowy
opis oferowanego przedmiotu zamówienia miało na celu potwierdzenie nie tylko, że
oferowane elementy są zgodne z opisem przedmiotu zamówienia, ale jednocześnie
identyfikowało ono zakres świadczenia wykonawcy, do wykonania którego zobowiązany
będzie po zawarciu umowy. Z tego powodu tę część należało uznać za merytoryczną treść
oferty, która nie może ulec zmianie w wyniku składania przez jej autora wyjaśnień
i uzupełnień.
Nie jest też prawdą, że Przystępujący przedstawił licencje w ramach jednego pakietu,
wykorzystując terminologię zaczerpniętą z oferty handlowej dostawcy oprogramowania (APN
Promise S.A.) z dnia 8 listopada 2017 r. Przedstawiona oferta handlowa zawiera
szczegółowe rozbicie na poszczególne typy licencji. Gdyby Przystępujący w taki sposób
skonstruował swoją ofertę, to dopiero wówczas potwierdzałaby ona wymagania
Zamawiającego. Jak już wspomniano, samo użycie określenia „standard” nie wskazuje na
oferowanie kompletu licencji.
Reasumując, z tych powodów Izba uznała, że oferta Przystępującego nie odpowiada
treści SIWZ i winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Co do niezgodności treści oferty z treścią SIWZ w zakresie oferowanych szkoleń,
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego. Oferta Przystępującego, a także złożone
wyjaśnienia odnoszące się do korzystania z zasobów podmiotu trzeciego szczegółowo
opisują zakres szkoleń, który pokrywa się z zakresem wymaganym SIWZ. Wykonawca
określił kto i gdzie będzie realizował szkolenia, na jakich zasadach, według jakich założeń
programowych oraz jakich grup produktowych będą one dotyczyły. Ten ciąg informacji
należało uznać za wystarczający. W tym także zakresie Odwołujący nie przedstawił żadnych
dowodów, które potwierdzałby braki oferty Przystępującego.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że oferta Przystępującego nie została
prawidłowo zabezpieczona wadium i dlatego powinna zostać odrzucona na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. Nie każda wada wniesionego zabezpieczenia skutkować będzie
koniecznością odrzucenie oferty wykonawcy, który nie wniósł wadium. Niezbędne jest
ustalenie, że Zamawiający nie będzie mógł z wniesionego zabezpieczenia skorzystać,
a zatem, że wniesione wadium nie potwierdza faktycznego zabezpieczenia interesów
Zamawiającego. Tego zaś Odwołujący nie wykazał. Słusznie zauważali zarówno
Zamawiający, jak też Przystępujący, że Specyfikacja jako Zamawiającego wskazywała
Komendę Główną Policji. Izba zgadza się z twierdzeniami Przystępującego, że wskazanie
w gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium jednostki organizacyjnej zamiast organu
(co jest częstym błędem zarówno samych wykonawców, jak też podmioty odpowiedzialne za
sporządzanie gwarancji) nie czyni gwarancji nieważną, niezabezpieczającą interesu
Zamawiającego. Jednostka organizacyjna (urząd, ministerstwo, komenda) służy tylko
i wyłącznie do pomocy przy spełnianiu przez organ, jakim jest w tym przypadku Komendant
Główny Policji, jego funkcji. Jednostka ta w żaden sposób nie jest odrębna od organu,
któremu służy. Tym samym nie można uznać, że gwarancja, w której jako beneficjent została
oznaczona Komenda, nie zabezpiecza interesów organu jakim jest Komendant. Poza
powyższym określenie gwarancja zawierała prawidłowy adres (tożsamy dla jednostki
i organu), prawidłowo określała kwotę zobowiązania, wskazywała nazwę prowadzonego
postępowania i określała przypadki umożliwiające zatrzymanie wadium, właściwy był także
termin ustanowienia gwarancji. Wszystkie te dane określone zostały w sposób prawidłowy
i nie pozostawiający w rezultacie żadnej wątpliwości co do tego, na czyją rzecz i w jakim
postępowaniu gwarancja została udzielona. Trudno wyobrazić sobie sytuację, w której
ubezpieczyciel próbowałby się uchylić od odpowiedzialności z tytułu tak oznaczonego
dokumentu.
Izba wskazuje, że zgodnie z aktualną linią orzeczniczą dopuszczalna i celowa jest
wykładnia dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej stanowiącego wadium, przy czym
wystarczającą podstawą dla dokonania takiej czynności są zasady ustawy Pzp i art. 65 k.c.
Izba nie podziela opinii prezentowanej na rozprawie, jakoby powyższa wykładnia była
niedopuszczalna ze względu na fakt, że gwarancja ubezpieczeniowa stanowi jednostronne
oświadczenie woli gwaranta. Należy zauważyć, iż zgodnie z przepisem art. 4 ust. 7 pkt 1
ustawy z dnia 11 września 2015 r. o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej
(Dz. U. z 2015 r., poz. 1844 ze zm.), czynnościami ubezpieczeniowymi jest zawieranie umów
ubezpieczenia, umów gwarancji ubezpieczeniowych lub zlecanie ich zawierania
uprawnionym pośrednikom ubezpieczeniowym w rozumieniu ustawy z dnia 22 maja 2003 r.
o pośrednictwie ubezpieczeniowym (Dz. U. z 2014 r. poz. 1450 oraz z 2015 r. poz. 1844),
a także wykonywanie tych umów. Tym samym ustawa o działalności ubezpieczeniowej
zalicza gwarancję ubezpieczeniową do kategorii umów. Jest to jedynie uprawnienie
pozwalające zakładom ubezpieczeń na udzielanie gwarancji, nie przesądza jednak o jej
treści. Należy zatem stwierdzić, że treść gwarancji ubezpieczeniowych kształtowana jest na
zasadzie swobody umów, ukonstytuowanej w art. 353 (1) k.c. Oznacza to, że strony mogą
same według swojej woli ukształtować treść łączącego je stosunku prawnego. Treść ta nie
może być sprzeczna z obowiązującym prawem, właściwością stosunku prawnego i zasadami
współżycia społecznego. Co do zasady przyjmuje się, iż gwarancja ubezpieczeniowa jest
umową trójstronną , w której zakład ubezpieczeń (gwarant) zaciąga własne zobowiązanie do
zapłaty na rzecz podmiotu uprawnionego (beneficjenta) określonej w treści gwarancji kwoty
w przypadku, gdyby osoba trzecia (zleceniodawca) nie spełniła swojego świadczenia.
Gwarancja jest więc samoistnym zobowiązaniem gwaranta, jednak nie oznacza to, że
gwarancja ubezpieczeniowa zmienia swój umowny charakter i staje się jednostronnym
oświadczeniem woli. Ponadto charakter prawny gwarancji pozostaje w ocenie Izby bez
wpływu na dopuszczalność jej wykładni jako oświadczenia woli. Dopuszczalność wykładni
oświadczeń woli jednostronnych nie jest bowiem przez kodeks cywilny wyłączona. Przywołać
należy brzmienie art. 65 k.c., zgodnie z którym: "§ 1. Oświadczenie woli należy tak
tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało,
zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. § 2. W umowach należy raczej
badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym
brzmieniu". Tym samym treść gwarancji ubezpieczeniowej może podlegać wykładni, która
winna uwzględniać m.in. okoliczności, w których złożone zostało oświadczenie woli
gwaranta, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Istotny jest także zgodny
zamiar stron i cel umowy, a nie tylko dosłowne jej brzmienie. Powyższe dyrektywy
interpretacyjne jednoznacznie potwierdzają konieczność uwzględnienia kontekstu
sytuacyjnego składanego oświadczenia woli, a zatem uwzględnienia wszystkich elementów
istotnych dla odkodowania faktycznego zamiaru składającego oświadczenie woli.
Izba podziela i przyjmuje za własne stanowisko wynikające z orzeczeń przywołanych
przez Przystępującego w złożonym na rozprawie piśmie procesowym. W ocenie składu
orzekającego złożona gwarancja zabezpiecza interesy Zamawiającego i skutecznie
zabezpiecza ofertę Przystępującego jako wadium. W tym zakresie nie miało więc znaczenia
oświadczenie z dnia 8 stycznia 2018 roku wystawione przez Towarzystwo Ubezpieczeniowe
InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group, ponieważ jest to
dokument wtórny do treści samej gwarancji wadialnej i wystawiony po dacie składania ofert.
W ocenie składu orzekającego Izby nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, który Odwołujący wiązał z okolicznością, że Comtegra nie posiada
statusu LSP, zatem nie może dostarczyć Zamawiającemu produktów w ramach programu
MPSA, na co wskazują numery seryjne oprogramowania podane w wyjaśnieniach przez
Przystępującego.
Dostrzeżenia wymaga, iż aby móc mówić o pierwotnej niemożliwości świadczenia
(a do tego odnosi się przywołany przez Odwołującego art. 387 § 1 kc), to świadczenie takie
musi być niemożliwe do wykonania w sposób obiektywny, a nie indywidualny dla
określonego wykonawcy. Aby umowę zawartą na podstawie tak oferowanego świadczenia
można było uznać za nieważną, Odwołujący musiałby udowodnić, że żaden podmiot nie
może spełnić tak opisanego świadczenia. Takich zaś dowodów nie przedstawiono.
Przystępujący nie kwestionował faktu, że nie posiada statusu partnera LSP w firmie
Microsoft. Nie można jednak pominąć okoliczności, że w ofercie Przystępującego znajduje
się zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów, pochodzące od firmy APN
Promise S.A. Jak wynika z listy firm posiadających status LSP aktywnych na polskim rynku,
złożonej przez Odwołującego na rozprawie, APN Promise S.A. z siedzibą w Warszawie jest
partnerem o takim statusie. Choć samo zobowiązanie do udostępnienia w ofercie wspomina
o zasobach ludzkich, to w swej treści wskazuje także na podwykonawstwo, a Przystępujący
złożył w przedmiotowej kwestii dodatkowe wyjaśnienia zaznaczając, że iż osoby
udostępnione, wykonywały będą usługi związane z warstwą infrastrukturalną, a także
dokumentacją i procedurami od strony technologii Microsoft. Takie oświadczenie, przy braku
dodatkowych założeń w SIWZ, jest w ocenie Izby wystarczające, aby uznać, że dostawa
licencji przy współpracy z podmiotem udostępniającym określone zasoby jest możliwa.
Izba nie dopatrzyła się także naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie
określonym zarzutami odwołania. Odwołujący kwestionował zakres żądanych uzupełnień
wymagany od Comtegra i Odwołującego. W ocenie składu Zamawiający przeprowadził
prawidłową analizę warstwy merytorycznej obu ofert i w sposób prawidłowy zakreślił poziom
treści wymagający wyjaśnień od wykonawców. Każda z ofert skonstruowana była w sposób
charakterystyczny dla danego wykonawcy i wymagała innego zakresu wezwania do
wyjaśnień, bądź też uzupełnienia. Treść skierowanych do wykonawców wezwań realizowała
przypisany im cel i dążyła do ujednolicenia zakresu informacji niezbędnych do oceny ofert.
Konkludując, Izba stwierdziła, że naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp miało
istotny wpływ na wynik prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia – wobec
czego – działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt 1 tej ustawy – orzekła,
jak w pkt 1. sentencji uwzględniając w części odwołanie. Izba nakazała powtórzenie procesu
badania i oceny ofert i odrzucenie na przywołanej podstawie oferty Przystępującego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami) – obciążając
Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz
jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie rachunku
złożonego do zamknięcia rozprawy.
Przewodniczący: