KIO 249/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:II Ca 1613/16 KIO 1967/16 KIO 2832/14 KIO 457/17 KIO 866/16 KIO 912/15 II Ca 1813/16 KIO 1967/18 KIO 2834/14
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 249/18
WYROK
z dnia 01 marca 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Luiza Łamejko
Andrzej Niwicki
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lutego 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lutego 2018 r. przez wykonawcę: Net
Marine – Marine Power Service sp. z o.o., ul. Kotwiczna 13, 70-673 Szczecin
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Komenda Portu Wojennego Gdynia,
Rondo Bitwy pod Oliwą 1, 81-103 Gdynia,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Net Marine – Marine Power
Service sp. z o.o., ul. Kotwiczna 13, 70-673 Szczecin, i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Net
Marine – Marine Power Service sp. z o.o., ul. Kotwiczna 13, 70-673 Szczecin
tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od wykonawcy: Net Marine – Marine Power Service sp. z o.o., ul. Kotwiczna
13, 70-673 Szczecin na rzecz zamawiającego: Komenda Portu Wojennego
Gdynia, Rondo Bitwy pod Oliwą 1, 81-103 Gdynia, stanowiącą koszty
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 249/18
Uzasadnienie
Zamawiający Komenda Portu Wojennego w Gdyni prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego, jako zamówienie
w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa na „Naprawę główną i dokową 266”. Ogłoszenie
o zamówieniu: 2017/S 129-264896 zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 8 lipca 2017 r.
W dniu 2 lutego 2018 r. Zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu zawiadomienie o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
6 i 7 Pzp. Unieważniając postępowanie Zamawiający powołał się na informację wskazującą,
że zadania będące przedmiotem zamówienia zostały uznane za zadania o podstawowym
znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa, a tym samym, na podstawie art. 4 ust. 5b Pzp, nie
stosuje się do nich przepisów ustawy. Zamawiający uznał, że nie istnieje dalsza możliwość
kontynuowania postępowania i dokonał jego unieważnienia.
Wykonawca Net Marine - Marine Power Service sp. z o.o., z siedzibą w Szczecinie
wniósł odwołanie wobec czynności unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, poprzez jego zastosowanie pomimo braku przesłanek do
unieważnienia postępowania, w sytuacji w której nie wystąpiła istotna zmiana
okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia
nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć;
2. art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, poprzez jego zastosowanie pomimo braku przesłanek do
unieważnienia postępowania, z uwagi na fakt, że w postępowaniu nie wystąpiły wady
uniemożliwiające zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego,
3. art. 4 pkt 5b Pzp, poprzez jego zastosowanie pomimo braku przesłanek ku temu, jak
również unieważnienie postępowania w oparciu o ten przepis po zakończeniu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wyjaśnił, że interes Odwołującego we wniesieniu odwołania wynika z
faktu, że unieważnienie postępowania pozbawia go możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia. Odwołujący został w dniu 28.09.2017 zawiadomiony o wynikach oceny
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i uzyskał informację, że został
dopuszczony do udziału w postępowaniu. Unieważnienie postępowania, celem
przeprowadzenia go w trybie określonym decyzją 376/MON Ministra Obrony Narodowej z
dnia 14 września 2015 r. w sprawie zasad i trybu udzielania w resorcie obrony narodowej
zamówień o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa (D.Urz. MON z 2015r.,
poz. 265) pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia.
1. Zarzut dotyczący wyłączenia stosowania ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności Odwołujący zauważył, że zarówno art. 346 Traktatu o
funkcjonowaniu Unii Europejskiej jak również będący jego odpowiednikiem w prawie
krajowym art. 4 ust. 5b Pzp, posługują się pojęciami produkcji i handlu bronią, a nie
remontów broni. Przedmiotem niniejszego zamówienia nie jest ani produkcja, ani zakup, a
jedynie naprawa główna i dokowa 266. W ocenie Odwołującego, już z tego powodu
wyłączone jest stosowanie do przedmiotowego postępowania przepisu art. 4 ust. 5b i tym
samym wyłączenie zamówienia ze stosowania ustawy Pzp. Żaden przepis, zarówno w
prawie UE, jak i prawie krajowym, nie precyzuje pojęcia produkcji i handlu bronią, w
szczególności nie wskazuje, że rozumienie tych pojęć powinno być różne od słownikowej
definicji. Ponadto, art. 346 TFUE stanowi wyjątek od zasady konkurencyjności wyrażonej w
TFUE (art. 101-109 TFUE, art. 120 TFUE oraz protokół nr 27 w sprawie rynku wewnętrznego
i konkurencji). Analogiczna sytuacja ma miejsce do przepisu art. 4 ust. 5b, który stanowi
wyjątek od zasady stosowania ustawy Pzp przez podmioty sektora publicznego. Przepisy te,
jako wyjątki powinny być interpretowane ściśle, a tym samym nie sposób jest przyjąć, aby
możliwa była rozszerzająca wykładnia pojęcia produkcji lub handlu na pojęcie remontu.
Ponadto, przepis art. 4 ust. 5b dotyczy dostaw w rozumieniu 2 pkt 2 Pzp, a nie usług,
a więc nie jest możliwe jego zastosowanie go do usługi remontu głównego i dokowego 266.
Na poparcie tej tezy Odwołujący przytoczył wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 4
marca 2010 r. sygn. akt: C-38/06 w sprawie Komisja Europejska v. Republika Portugalska,
zgodnie z którym: „Chociaż do państw członkowskich należy podjęcie środków
zmierzających do zagwarantowania ich bezpieczeństwa zewnętrznego i wewnętrznego, nie
wynika z tego, że takie środki nie są wcale objęte zastosowaniem prawa Unii. Traktat
ustanawia wyraźne odstępstwa mające zastosowanie w okolicznościach zagrażających
bezpieczeństwu publicznemu wyłącznie w art. 30 WE, 39 WE, 46 WE, 58 WE, 64 WE, 296
WE i 297 WE, które odnoszą się do wyjątkowych i w wyraźny sposób ograniczonych
przypadków. Z artykułów tych nie można wysnuć wniosku, że traktat zawiera na stałe
wpisany weń ogólny wyjątek wyłączający wszelkie środki podejmowane ze względów
bezpieczeństwa publicznego z zakresu prawa Unii. Uznanie istnienia takiego wyjątku, bez
względu na określone w traktacie szczególne wymogi, mogłoby zagrozić wiążącemu
charakterowi prawa Unii i jego jednolitemu stosowaniu.”
2. Zarzut dotyczący unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, na który powołał się Zamawiający, dla
unieważnienia postępowania konieczne jest łączne wystąpienie następujących przesłanek:
a) wystąpienie istotnej zmiany okoliczności,
b) brak interesu publicznego w prowadzeniu postępowania lub wykonaniu zamówienia,
c) brak wcześniejszej możliwości przewidzenia tej okoliczności.
Udowodnienie zaistnienia tych przesłanek obciąża Zamawiającego i konieczne jest już na
etapie unieważnienia postępowania, z uwagi na zakaz modyfikacji zarzutów odwołania
wynikający z art. 192 ust. 7 Pzp. Stanowisko powyższe znajduje odzwierciedlenie w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 stycznia 2015 r. wydanym w sprawie KIO 2834/14.
Przesłanki unieważnienia postępowania podlegają wykładni ścisłej, a ciężar udowodnienia
ich zaistnienia, zarówno w zakresie okoliczności faktycznych, jak i prawnych spoczywa na
zamawiającym. Przesłanki unieważnienia postępowania powinny zaistnieć kumulatywnie, a
brak wystąpienia jednej z nich powoduje, że unieważnienie postępowania jest
niedopuszczalne.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanki zarówno
braku interesu publicznego w dalszym prowadzeniu postępowania, jak również przesłanki
niemożności przewidzenia okoliczności będącej podstawą unieważnienia.
Z pisma Zamawiającego w przedmiocie unieważnienia postępowania w żaden
sposób nie można wywnioskować, w jaki sposób, w przypadku kontynuowania
postępowania, mógłby zostać naruszony interes publiczny. Wskazać należy, że sam fakt
zakwalifikowania okrętu 266, jako kluczowego dla bezpieczeństwa państwa, nie wyłącza
konieczności jego remontu, jak również wyłączenia jego wykonania przez Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że na rynku polskim operują cztery podmioty mogące podjąć się
takiego zamówienia i wszystkie te podmioty wzięły udział w przedmiotowym postępowaniu.
Jednocześnie z uwagi na fakt, że jest to okręt wojenny, wyłączone jest dokonanie jego
remontu poza terytorium RP. Wszystkie te podmioty funkcjonują jako spółki kapitałowe i
każda z nich posiada analogiczną koncesję pozwalającą na obrót bronią. Każdy z tych
podmiotów jest zatem w stanie wykonać remont okrętu, posiadając ku temu niezbędne
uprawnienia, jak również wymagany potencjał techniczny, co zostało zweryfikowane przez
Zamawiającego na etapie oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Nie
sposób jest w związku z powyższym przyjąć, aby wykonanie remontu okrętu przez inny
podmiot, leżało w interesie publicznym. Zauważyć też należy, że Zamawiający w żaden
sposób nie starał się uzasadnić wystąpienia tej przesłanki unieważnienia postępowania,
powołując się wyłącznie na pismo Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych z dnia 11 stycznia
2018 r., które w swojej treści także nie wskazuje istnienia interesu publicznego. Zamawiający
w żaden sposób nie wykazał też, aby nie był w stanie przewidzieć możliwości wystąpienia
zmiany okoliczności, ograniczając się jedynie do wskazania daty pisma Inspektoratu
Wsparcia Sił Zbrojnych.
3. Zarzut dotyczący unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
W ocenie Odwołującego, nie sposób jest uznać, aby postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego było obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazał, że na etapie weryfikacji wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu Zamawiający dokonał weryfikacji możliwości wykonania przedmiotowego
zamówienia przez Odwożącego, również pod kątem posiadania uprawnień do remontów
sprzętu wojskowego, w szczególności weryfikując posiadaną koncesję, jak również
doświadczenie w remontach okrętów oraz posiadanie świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego. Tym samym Odwołujący spełnia wszelkie wymogi dotyczące
bezpieczeństwa interesu państwa, w tym samym stopniu co pozostali wykonawcy. Zwrócić
uwagę należy, że decyzja Ministra Obrony Narodowej z dnia 14 września 2015 r. (Dz. Urz.
MON z 2015 r. poz. 265) jest w kwestii swojej regulacji dotyczącej warunków udziału w
postępowaniu analogiczna do postanowień ustawy Pzp w brzmieniu na dzień wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a ponadto pozwala na dokonanie oceny
zdolności wykonawcy pod kątem oceny informacji niejawnych, poprzez przedłożenie
świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego. Wykonawca w przedmiotowym postępowaniu
wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, a także, że posiada świadectwo
bezpieczeństwa przemysłowego w stopniu wymaganym dla wykonania remontu okrętu,
czego przejawem było zaproszenie go do składania ofert.
Polemizując z argumentacją Zamawiającego, dotyczącą oceny wykonawcy pod
kątem występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa, Odwołujący
wskazał, że takiej oceny, zgodnie z ww. decyzją, dokonuje się w odniesieniu do zamówienia,
a nie do wykonawcy. Tym samym argument Zamawiającego, że mogłoby to powodować
wystąpienie przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o unieważnienie umowy
pozostaje bezzasadny. Odwołujący powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej,
w tym wyrok o sygn.. akt KIO 912/15, KIO 2832/14.
Odwołujący podkreślił, że uznanie remontu okrętu 266 jako zadania o podstawowym
znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa, abstrahując od wskazanej powyżej argumentacji,
mogłoby powodować unieważnienie postępowania wyłącznie w okresie jego trwania,
natomiast w przedmiotowym przypadku zamówienie to uzyskało taki status dopiero po jego
zakończeniu.
Odwołujący wskazał dodatkowo, że sprawa oparta na analogicznym stanie
faktycznym była już przedmiotem rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Net Marine
- Marine Power Service sp. z o.o. złożyła odwołanie wobec czynności unieważnienia
postępowania w oparciu o przepisy art. 93 ust. 1 pkt 6 i 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w odniesieniu do
decyzji Zamawiającego - Komendy Portu Wojennego w Świnoujściu. Podstawą
unieważnienia postępowania było zaakceptowanie wniosku Zamawiającego o występowaniu
podstawowego interesu bezpieczeństwa Państwa w odniesieniu do remontu głównego i
dokowego OTRM 824. Sprawa była rozpoznawana przez Krajową Izbę Odwoławczą pod
sygn. akt KIO 1967/16. Odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę, która nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. Krajowa Izba
Odwoławcza w całości potwierdziła argumentację Odwołującego, zbieżną z argumentacją
wskazaną w przedmiotowej sprawie. Odwołujący wskazał, że stan faktyczny różnił się tym,
że czynność unieważnienia została dokonana już po wyborze oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej, niemniej jednak niezależnie od tego, czy czynność ta została dokonana
po wyborze oferty najkorzystniejszej, czy przed składaniem ofert, Odwołujący ma interes we
wniesieniu odwołania, a przesłanki unieważnienia postępowania są takie same. Od
wskazanego powyżej wyroku KIO zamawiający - Komenda Portu Wojennego Świnoujście -
złożył skargę, która rozpoznawana była przez Sąd Okręgowy w Szczecinie. Wyrokiem z dnia
7 marca 2017 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: II Ca 1613/16 Sąd Okręgowy w Szczecinie
oddalił skargę. Sąd w całości podzielił argumentację wskazaną w orzeczeniu Izby.
Dodatkowo Sąd Okręgowy podkreślił, że zarówno dokonujący oceny występowania
podstawowego interesu bezpieczeństwa Państwa, jak i zamawiający, są jednostkami
organizacyjnymi Skarbu Państwa. Tym samym to Skarb Państwa sensu largo zarówno
podejmuje decyzje będącą podstawą unieważnienia postępowania, jak również unieważnia
postępowanie. Takie zachowanie zostało przez Sąd uznane za niedopuszczalne.
Odwołujący w pełni podziela argumentację wskazaną zarówno przez Izbę w wyroku KIO
1967/16 jak i Sąd Okręgowy w Szczecinie w wyroku II Ca 1613/16.
Pismem z dnia 26 lutego 2018 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie.
Wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wniósł także o przeprowadzenie dowodu z
dokumentu – zatwierdzonego przez Ministra Obrony Narodowej wniosku o dokonanie oceny
występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa dla zadania będącego
przedmiotem zamówienia, o klauzuli „Zastrzeżone” załączonego do kopii dokumentacji
przekazanej przez Zamawiającego za pismem nr Z-82/18 z dnia 15 lutego 2018 r.
W pierwszej kolejności Zamawiający uznał za bezpodstawny zarzut naruszenia art. 4
pkt 5b Pzp. Wskazał, że wyłączenie stosowania ustawy Pzp, o którym mowa w tym przepisie
dotyczy zamówień, których przedmiotem jest produkcja lub handel bronią, amunicją lub
materiałami wojennymi. Zamawiający podniósł, że pomimo braku w prawie unijnym jak i
krajowym definicji legalnej pojęcia „produkcja”, to w pojęciu tym mieści się zarówno
działalność wytwórcza/dostawa broni, amunicji lub materiałów wojennych (sprzętu
wojskowego –SpW), jak i wykonywanie napraw/remontów SpW, będącego na wyposażeniu
Sił Zbrojnych RP. Wynika to z definicji legalnej pojęcia „wytwarzanie” zawartej w art. 3 ust. 1
pkt 1 ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie
wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i
technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 290 ze zm.),
treści art. 4c Pzp oraz aktów prawnych/dokumentów unijnych i krajowych, a także
orzecznictwa KIO (wyrok KIO z dnia 7 czerwca 2016 r. sygn. akt KIO 866/16.
Ponadto, przepis art. 4c Pzp zawierający upoważnienie dla Rady Ministrów do
określenia w drodze rozporządzenia, na wniosek Ministra Obrony Narodowej (…), trybu
postępowania w sprawie oceny występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa
państwa, jednoznacznie wskazuje „mając na uwadze obowiązek zapewnienia prawidłowego
stosowania przepisu art. 346 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz potrzebę
zapewnienia bezpieczeństwa dostaw sprzętu wojskowego, a także właściwego wykonywania
napraw i remontów posiadanego sprzętu wojskowego.”
Ponadto, również Departament Zezwoleń i Koncesji Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych i Administracji, który w piśmie z dnia 29 stycznia 2016 r. uznał, że w ocenie
organu koncesyjnego czynności polegające na naprawach lub remontach wyrobów o
przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym należy zakwalifikować do działalności związanej z
wytwarzaniem.
Na powyższe rozumienie produkcji (wytwarzania) broni, amunicji lub materiałów
wojennych wskazuje także stanowisko Komisji Europejskiej zawarte w pkt 53 Noty
wyjaśniającej dotyczącej bezpieczeństwa dostaw, która odnosi się do zakupionego sprzętu,
jak i usług: „Zakupiony sprzęt/usługa (…).” „(…) konserwacji, serwisu w trakcie użytkowania”.
Zdaniem Zamawiającego, wbrew twierdzeniu Odwołującego, objęcie zadania
będącego przedmiotem przetargu klauzulą występowania podstawowego interesu
bezpieczeństwa państwa oznaczało, że dalsze prowadzenie postepowania w trybie
przewidzianym ustawą Pzp nie leżałoby w interesie publicznym. W interesie publicznym
zawsze będzie leżało zapewnienie ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa
państwa, zgodnie z treścią wniosku pozytywnie ocenionego przez Ministra Obrony
Narodowej. Zamawiający wyjaśnił, że wszczynając postepowanie w dniu 8 lipca 2017 r. nie
dysponował wiedzą i nie mógł przewidzieć, że dla przedmiotowego zamówienia w dniu 9
stycznia 2018 r. zostanie dokonana ocena występowania podstawowego interesu
bezpieczeństwa państwa, przez organ: Ministra Obrony Narodowej, na który Zamawiający
nie miał żadnego wpływu. Okoliczności tej nie zmienia fakt, że w czasie prowadzonego
postępowania w dniu 29 września 2017 r. Zamawiający został poinformowany przez
Centralny Organ Logistyczny – Inspektorat Wsparcia Sił Zbrojnych, jako właściwy organ
powołany do inicjowania procesu kwalifikowania zadania, jako istotnego dla podstawowego
interesu bezpieczeństwa państwa, zgodnie z decyzją Nr 92/MON Ministra Obrony Narodowej
z dnia 21 marca 2014 r. w sprawie szczególnego trybu postępowania w zakresie
kwalifikowania zamówień i oceny występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa
państwa (Dz. Urz. MON z 2014 r. poz. 101 z późn. zm.). Z istoty dokonanej oceny
występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa i zaistnienia przesłanek wyłączenia
stosowania ustawy Pzp do tego zamówienia wynika, że kontynuowanie postępowania bez
zastosowania właściwej podstawy i trybu nie jest możliwe na gruncie przepisów ustawy Pzp.
Zamawiający wskazał na orzeczenia KIO z dnia 7 listopada 2016 r. sygn. akt KIO 866/16, z
dnia 23 marca 2017 r. sygn. akt KIO 457/17. Zamawiający podkreślił, że wyłączenie
niektórych zamówień spod reżimu ustawy Pzp jest środkiem, jaki podjęło Państwo,
reprezentowane przez uprawniony organ, jakim jest Minister Obrony Narodowej, w celu
ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa, zgodnie z przepisami
rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 lutego 2013 r. w sprawie trybu postepowania w
zakresie oceny występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa (Dz. U. poz.
233) wydanego na podstawie upoważnienia zawartego w art. 4c Pzp. Uzasadnienie dla
zastosowania art. 4 pkt5b Pzp wyłączającego stosowanie ustawy do przedmiotowego
zamówienia, o którym mowa w art. 346 TFUE stanowi okoliczność, że „ zamówienie musi
być udzielone konkretnym wykonawcom krajowym, w celu utrzymania krajowego potencjału
przemysłu obronnego, ponieważ państwo uznaje za niezbędną dla swoich istotnych
interesów bezpieczeństwa posiadanie krajowego przemysłowego potencjału obsługowo-
naprawczego SpW, jakimi są okręty wojenne będące na wyposażeniu Sił Zbrojnych RP.”
Przedsiębiorcy (wykonawcy) wskazani w ocenie występowania podstawowego interesu
bezpieczeństwa państwa określani są z uwzględnieniem budowy narodowego potencjału
przemysłu obronnego w związanej z tym możliwości oddziaływania przez organy
organizujące i nadzorujące wykonywanie zadań na rzecz obronności państwa realizowanych
przez przedsiębiorców (Dz. U. Nr 122 poz. 1320 z późn. zm.) w czasie pokoju, a szczególnie
w sytuacji kryzysowej w tym wojny. Następuje to w oparciu o przedsiębiorców o szczególnym
znaczeniu gospodarczo-obronnym, o których mowa w rozporządzenie Rady Ministrów z dnia
3 listopada 2015 r. w sprawie wykazu przedsiębiorców o szczególnym znaczeniu
gospodarczo-obronnym (Dz. U. z 2015 r. poz. 1871 z późn. zm.) do których nie zalicza się
wykonawca wnoszący odwołanie. W związku z powyższym, zastosowanie przepisów ustawy
Pzp prowadziłoby do naruszenia istotnych interesów bezpieczeństwa państwa, gdyż
nieudzielenie zamówienia dla ww. wykonawców w rzeczywistości prowadziłoby do
niemożności utrzymania zdolności potencjału przemysłowego w tym obszarze, koniecznego
dla zabezpieczenia potrzeb Sił Zbrojnych RP.
W zakresie zasad i trybu udzielenia przedmiotowego zamówienia, w celu ochrony
podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa, o którym mowa w art. 346 ust. 1 lit.b
TFUE, do którego nie mają zastosowania przepisy ustawy Pzp, zastosowanie mają wytyczne
dotyczące udzielania w resorcie obrony narodowej zamówień o podstawowym znaczeniu dla
bezpieczeństwa, stanowiące załącznik do decyzji Nr 367/MON Ministra Obrony Narodowej z
dnia 14 września 2015 r. w sprawie zasad i trybu udzielania w resorcie obrony narodowej
zamówień o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa (Dz. Urz. Min. Obr. Nar.
Poz. 265). Zgodnie z § 3 ww. wytycznych, zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia uwzględniając wymagania dotyczące ochrony
podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa, zawarte we wniosku pozytywnie
ocenionym Ministra Obrony Narodowej (...).
W związku z powyższym rozstrzygające znaczenie dla dalszego toku prowadzonego
postępowania, a tym samym zaistnienia podstaw do unieważnienia postepowania, przy
spełnieniu pozostałych przesłanek, ma dokonana przez Ministra Obrony Narodowej ocena
występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa. W tej sytuacji Zamawiający
miał obowiązek unieważnić postepowanie również na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Zamawiający wyjaśnił, że okręt wojenny wraz z odnośnym sprzętem
specjalistycznym, który był przedmiotem prowadzonego postępowania został wymieniony w
poz. 9 Wykazu broni, amunicji i materiałów wojennych przyjętego decyzją Rady 255/58 z
dnia 15 kwietnia 1958 r., o którym mowa w art. 346 ust. 2 TFUE. Rada opublikowała
Wspólny Wykaz Uzbrojenia Unii Europejskiej, przyjęta przez Radę w dniu 6 marca 2017 r.
(Dz. U. UE L. 2017.70.1), w którym poz. ML9 a.1 określa Wojenne jednostki pływające (…),
(takie jak: jednostki pływające nawodne lub podwodne) specjalnie zaprojektowane lub
zmodyfikowane do celów wojskowych, bez względu na aktualny stan techniczny lub
zdolności do działania oraz bez względu na posiadanie systemów przenoszenia broni i
opancerzenia. Opis ten odpowiada przedmiotowi zamówienia jakim jest okręt wojenny 266.
Udzielenie tego zamówienia bez zastosowania ustawy Pzp nie wpłynie również na
warunki konkurencji w odniesieniu do produktów, które nie są przeznaczone wyłącznie do
celów wojskowych. Okręt wojenny jest sprzętem typowo wojskowym, niemającym
odpowiednika na rynku cywilnym i przez to nie może on konkurować z jakimikolwiek
produktami, które nie są przeznaczone do celów wojskowych.
W ocenie Zamawiającego, błędne jest opieranie uzasadnienia odwołania w niniejszej
sprawie na wyroku KIO z dnia 7 listopada 2016 r. sygn.. akt KIO 1967/18 oraz wyroku Sadu
Okręgowego w Szczecinie z dnia 7 marca 2017 r. sygn.. akt II Ca 1813/16. W ocenie
Zamawiającego, tezy powyższych orzeczeń budzą uzasadnione wątpliwości i nie mogą być
odnoszone do niniejszego postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. Interes Odwołującego we wniesieniu
odwołania wynika z faktu, że unieważnienie postępowania pozbawia Odwołującego
możliwości uzyskania zamówienia, pomimo, że został dopuszczony do udziału
w postępowaniu.
Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w przedmiocie „Naprawa główna i dokowa 266” w trybie przetargu ograniczonego poprzez
zamieszczenie ogłoszenia o zamówienia na własnej stronie internetowej w dniu 7 lipca 2017
r., tj. po przekazaniu ogłoszenia do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 5 lipca 2017 r. Publikacja ogłoszenia o zamówieniu w Dz.U. Unii Europejskiej
nastąpiła w dniu 8 lipca 2017 r. pod nr 2017/S 129-264896. W dniu 25 lipca 2017 r. nastąpiło
opublikowanie zmiany ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod nr 2017/S 140-288730 w zakresie przedłużenia terminu składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu upłynął
w dniu 8 sierpnia 2017 r. o godz. 13.30. Wnioski zostały złożone przez czterech
wykonawców, w tym Odwołującego. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została
przekazana wykonawcom wraz z zaproszeniem do składania ofert w dniu 28 września 2017r.
W dniu 29 września 2017 r. Zamawiający został poinformowany przez Centralny
Organ Logistyczny – Inspektorat Wsparcia Sił Zbrojnych RP o podjęciu działań w celu
dokonania oceny występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa dla
przedmiotowego zadania. W reakcji na powyższe zawiadomienie Zamawiający poinformował
wykonawców o wstrzymaniu prowadzonej procedury, jednocześnie przesuwając termin
składania ofert do dnia 15 stycznia 2018 r., a następnie do dnia 15 lutego 2018 r.
W dniu 11 stycznia 2018 r. Zamawiający otrzymał od Inspektoratu Wsparcia Sił
Zbrojnych RP informację, że Minister Obrony Narodowej zatwierdził w dniu 9 stycznia 2018 r.
wniosek zespołu ds. wypracowania rekomendacji występowania podstawowego interesu
bezpieczeństwa państwa, w którym zadanie będące przedmiotem niniejszego postępowania
zostało uznane za zadanie o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa.
Wniosek ten został opatrzony klauzulą „Zastrzeżone” w rozumieniu ustawy z dnia 5 sierpnia
2010 r. o ochronie informacji niejawnych (t.j. Dz. U. 2018 r. poz. 412).
Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dniu
2 lutego 2018 r. na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp oraz art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku
z art. 146 ust. 6 Pzp. Unieważnienie postępowania nastąpiło w celu przeprowadzenia go
w trybie określonym decyzją 376/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 14 września 2015
r. w sprawie zasad i trybu udzielania w resorcie obrony narodowej zamówień
o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa (D.Urz. MON z 2015 r., poz. 265).
Biorąc pod uwagę ustalone powyżej okoliczności, Izba zważyła, jak poniżej.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia przepisu art. 4 pkt 5b Pzp, poprzez jego
zastosowanie pomimo braku przesłanek ku temu, jak również unieważnienie postępowania
w oparciu o ten przepis po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Jak zgodnie twierdziły obie strony, zarówno przepis art. 346 Traktatu
o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, jak i art. 4 ust. 5b Pzp, posługują się pojęciami produkcji
i handlu bronią, które to pojęcia nie zostały ustawowo zdefiniowane – nie posiadają definicji
legalnej. Wyłączenie stosowania ustawy Pzp, o którym mowa w art. 4 pkt 5b Pzp dotyczy
zamówień, których przedmiotem jest produkcja lub handel bronią, amunicją lub materiałami
wojennymi.
Izba w pełni podzieliła stanowisko Zamawiającego, że pomimo braku w prawie
unijnym i krajowym definicji legalnej pojęcia „produkcja”, to w pojęciu tym mieści się zarówno
działalność wytwórcza/dostawa broni, amunicji lub materiałów wojennych (sprzętu
wojskowego –SpW), jak i wykonywanie napraw/remontów SpW, będącego na wyposażeniu
Sił Zbrojnych RP. Wynika to z definicji legalnej pojęcia „wytwarzanie” zawartej w art. 3 ust. 1
pkt 1 ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie
wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i
technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 290 ze zm.),
a także treści art. 4c Pzp. Przepis art. 4c Pzp zawierający upoważnienie dla Rady Ministrów
do określenia w drodze rozporządzenia, na wniosek Ministra Obrony Narodowej (…), trybu
postępowania w sprawie oceny występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa
państwa, jednoznacznie odnosi się do „dostaw sprzętu wojskowego, a także właściwego
wykonywania napraw i remontów posiadanego sprzętu wojskowego.” Potwierdza powyższe
także stanowisko Departamentu Zezwoleń i Koncesji Ministerstwa Spraw Wewnętrznych
i Administracji, wyrażone w piśmie z dnia 29 stycznia 2016 r., zgodnie z którym, czynności
polegające na naprawach lub remontach wyrobów o przeznaczeniu wojskowym lub
policyjnym należy zakwalifikować do działalności związanej z wytwarzaniem. Na powyższe
rozumienie pojęcia produkcji (wytwarzania) broni, amunicji lub materiałów wojennych
wskazuje także stanowisko Komisji Europejskiej zawarte w pkt 53 Noty wyjaśniającej
dotyczącej bezpieczeństwa dostaw, które odnosi się do zakupionego sprzętu, jak i usług:
„Zakupiony sprzęt/usługa (…).” „(…) konserwacji, serwisu w trakcie użytkowania”.
W świetle powyższego należało uznać, że przedmiot niniejszego zamówienia –
„naprawa główna i dokowa 266” wchodzi w zakres pojęcia produkcji lub handlu bronią,
amunicją lub materiałami wojennymi, o którym mowa w art. 4 ust. 5b Pzp, a zatem przepis
ten ma zastosowanie przedmiotu zamówienia objętego niniejszym postępowaniem.
Niezależnie od powyższego, nie potwierdziła się teza prezentowana przez
Odwołującego, że postępowanie zostało unieważnione po jego zakończeniu. Jak wynika z
dokumentacji tego postępowania, unieważnienie postępowania zostało dokonane przez
Zamawiającego na etapie zaproszenia wykonawców do składania ofert, a zatem jeszcze
przed upływem terminu składania ofert.
Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp,
poprzez jego zastosowanie, pomimo braku przesłanek do unieważnienia postępowania,
w sytuacji, w której nie wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można
było wcześniej przewidzieć.
Przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, nakazuje zamawiającemu unieważnienie
postępowania, jeśli nastąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie
postępowania lub zawarcie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było
wcześniej przewidzieć. Zgodnie z tym przepisem, unieważnienie postępowania może zatem
nastąpić w sytuacji łącznego wystąpienia następujących przesłanek:
- wystąpienie istotnej zmiany okoliczności,
- braku interesu publicznego w prowadzeniu postępowania lub wykonaniu zamówienia,
- braku wcześniejszej możliwości przewidzenia tej okoliczności.
Nie budzi wątpliwości fakt, że to na Zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania
zaistnienia tych przesłanek.
W ocenie Izby, Zamawiający w niniejszym postępowaniu wykazał zaistnienie ww.
przesłanek, w szczególności braku interesu publicznego w dalszym prowadzeniu
postępowania, jak również przesłanki niemożności przewidzenia okoliczności będącej
podstawą unieważnienia, kwestionowanych przez Odwołującego.
Przedmiot zamówienia - planowana naprawa główna i dokowa 266 dotyczy sprzętu
wojskowego odpowiadającego sprzętowi wymienionemu we wspólnym Wykazie Uzbrojenia
Unii Europejskiej sporządzonemu przez Radę. Z uzasadnienia decyzji o unieważnieniu
postępowania wynika, że istotną zmianą okoliczności jest uznanie zadania objętego
przedmiotem zamówienia za zadanie mające istotne znaczenie dla podstawowego interesu
bezpieczeństwa państwa, co powoduje, że według art. 4 pkt 5b Pzp, do prowadzonego
postępowania nie stosuje się przepisów ustawy Pzp, czego nie można było przewidzieć przy
wszczęciu postępowania, gdyż o podjętej w tym zakresie przez Ministra Obrony Narodowej
decyzji Zamawiający został poinformowany dopiero w dniu 11 stycznia 2018 r.
Zamawiający miał obowiązek uznać przedmiotowe zamówienie za zadanie o
podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa na podstawie dokumentu -
zatwierdzonego przez Ministra Obrony Narodowej wniosku o dokonanie oceny
występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa w stosunku do tego
zadania. Zatwierdzenie przez Ministra Obrony Narodowej wniosku w zakresie występowania
podstawowego interesu bezpieczeństwa w odniesieniu do tego zamówienia nastąpiło
zgodnie z obowiązującymi regulacjami prawnymi w zakresie stosownych w tym zakresie
procedur. Ocena Ministra Obrony Narodowej, że przy udzieleniu tego zamówienia należy
uwzględnić wymagania dotyczące ochrony podstawowego interesu bezpieczeństwa
państwa, z uwzględnieniem wszystkich warunków wynikających z art. 346 ust. 1 lit. b TFUE,
determinuje konieczność przeprowadzenia postępowania w oparciu o przepisy Decyzji Nr
367/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 14 września 2015 r. w sprawie zasad i trybu
udzielania w resorcie obrony narodowej zamówień o podstawowym znaczeniu dla
bezpieczeństwa państwa, jak również wyłącza możliwość zastosowania ustawy Pzp.
Zgodnie z § 3 ww. wytycznych, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia uwzględniając wymagania dotyczące ochrony podstawowego
interesu bezpieczeństwa państwa, zawarte we wniosku pozytywnie ocenionym Ministra
Obrony Narodowej (...). Wyłączenie niektórych zamówień spod reżimu ustawy Pzp jest
bowiem działaniem uprawnionym w świetle art. 346 TFUE. Podkreślić należy przy tym, że
badanie zasadności nadania danemu zadaniu klauzuli o podstawowym znaczeniu dla
bezpieczeństwa państwa przez organy ustawowo do tego powołane nie leży w zakresie
kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Badaniu może podlegać jedynie spełnienie warunków
określonych w art. 346 TFUE dla wyłączenia zamówienia spod reżimu ustawy Pzp.
Zgodnie zatem z obowiązującymi przepisami, dla tego zadania została dokonana
ocena występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa, stanowiąca
uzasadnienie dla wyłączenia stosowania ustawy Pzp dla tego zamówienia na podstawie art.
4 pkt 5b Pzp, umożliwiając powierzenie zamówienia podmiotom, które zapewnią
zabezpieczenie interesów wymienionych w dokonanej ocenie.
Objęcie zadania będącego przedmiotem zamówienia klauzulą o podstawowym
znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa oznacza jednocześnie, że prowadzenie
postępowania w trybie przewidzianym ustawą Pzp nie leży w interesie publicznym.
Jednocześnie decyzja Ministra Obrony Narodowej w kwestii zatwierdzenia wniosku w tym
zakresie stanowi okoliczność nową, której Zamawiający nie mógł przewidzieć na etapie
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Decyzja ta zapadła w
ramach stosownej procedury, wszczętej bez zaangażowania i jakiegokolwiek wpływu
(działania) ze strony Zamawiającego.
Izba podzieliła także stanowisko Zamawiającego, że udzielenie zamówienia bez
zastosowania ustawy Pzp nie wpłynie negatywnie na warunki konkurencji na rynku
wewnętrznym w odniesieniu do produktów, które nie są przeznaczone wyłącznie do celów
wojskowych. Okręt wojenny jest sprzętem typowo wojskowym, niemającym odpowiednika na
rynku cywilnym, a zatem nie może być przedmiotem konkurencji z produktami, które nie są
przeznaczone do celów wojskowych.
W ocenie Izby, słuszne jest uznanie w danym stanie faktycznym, że wystąpiła w
niniejszej sprawie istotna zmiana okoliczności, której Zamawiający nie mógł wcześniej (tj.
przed wszczęciem postępowania) przewidzieć. Jest to zmiana okoliczności, która ma
charakter okoliczności trwałej, nieodwracalnej, a także zewnętrznej wobec strony
postępowania, którą jest Zamawiający. Zauważyć należy, że Zamawiający należy do
stationes fisci, tj. jednostek organizacyjnych reprezentujących Skarb Państwa. Zakres tej
reprezentacji mieści się wyłącznie w ramach nadanych mu kompetencji, określonych w
ustawie. Zatem nie można uznać, że Port Wojenny w Gdyni i Minister Obrony Narodowej
stanowią jedną i tę samą stronę postępowania (Zamawiającego) w rozumieniu ustawy Pzp
(art. 2 pkt 12). W ocenie Izby, stroną postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie
jest szeroko rozumiany Skarb Państwa lecz konkretna jednostka, reprezentująca Skarb
Państwa w określonym zakresie. Zatem w stosunku do tej jednostki, inna jednostka
organizacyjna lub organ reprezentujący Skarb Państwa, jest organem/jednostką niezależną
(działającą tylko w zakresie ustawowo określonych kompetencji) i odrębną, wobec czego
należy uznać, że podejmowane przez te jednostki decyzje w zakresie ustawowo określonych
kompetencji, stanowią wzajemnie okoliczności zewnętrzne. Nie można więc uznać, że
decyzja Ministra Obrony Narodowej o zatwierdzeniu wniosku odnośnie oceny
przedmiotowego zadania pod kątem występowania istotnego znaczenia dla podstawowego
interesu bezpieczeństwa państwa, jest decyzją własną Zamawiającego lub że Zamawiający
mógł choćby przewidzieć, że taka decyzja i taka ocena zostanie w tej sprawie podjęta, skoro
leży ona w kompetencjach innego organu.
Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, poprzez jego zastosowanie pomimo braku
przesłanek do unieważnienia postępowania, z uwagi na fakt, że w postępowaniu nie
wystąpiły wady uniemożliwiające zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego, również nie zasługuje na uwzględnienie.
Umowa w sprawie zamówienia publicznego podlegałaby unieważnieniu wówczas,
gdy zostałaby zawarta z wykonawcą pomimo wyłączenia przedmiotu zamówienia spod
przepisów ustawy Pzp. Fakt, że na etapie weryfikacji wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu Zamawiający dokonał oceny możliwości wykonania przedmiotowego
zamówienia przez Odwożącego, m.in. pod kątem posiadania uprawnień do remontów
sprzętu wojskowego, w szczególności weryfikując koncesję posiadaną przez Odwołującego,
jak również doświadczenie w remontach okrętów oraz posiadanie świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego nie upoważnia Zamawiającego do kontynuowania
postępowania w trybie określonym ustawą Pzp, w sytuacji, gdy zamówienie zostało
wyłączone ze stosowania tej ustawy.
Okoliczność, że regulacja Ministra Obrony Narodowej z dnia 14 września 2015 r. (Dz.
Urz. MON z 2015 r. poz. 265) jest w zakresie dotyczącym warunków udziału w postępowaniu
analogiczna do postanowień ustawy Pzp, w brzmieniu na dzień wszczęcia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, oraz pozwala na dokonanie oceny zdolności wykonawcy
pod kątem dostępu do informacji niejawnych, poprzez przedłożenie świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego, nie jest równoznaczna z możliwością zamiennego
stosowania tych procedur. Zatem fakt, że wykonawca w przedmiotowym postępowaniu
wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie oznacza zatem, że może
realizować to zadanie w trybie decyzji Ministra Obrony Narodowej z dnia 14 września 2015 r.
(Dz. Urz. MON z 2015 r. poz. 265), co podnosił Odwołujący.
Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem prezentowanym przez Odwołującego, że
uznanie remontu okrętu 266 za zadanie o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa
państwa mogłoby powodować unieważnienie postępowania wyłącznie w okresie jego
trwania, natomiast w przedmiotowym przypadku zamówienie to uzyskało taki status dopiero
po jego zakończeniu. Etap oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie
jest etapem kończącym postępowanie w trybie przetargu ograniczonego. Jest to etap oceny
zdolności podmiotowych wykonawców, natomiast postepowanie kończy się w momencie
wyboru oferty najkorzystniejszej. W niniejszym postępowaniu nie nastąpił jeszcze nawet etap
składania ofert.
Z powyższych względów nie można też mówić o analogii występującej pomiędzy
stanem faktycznym w niniejszej sprawie, a sprawą, która była przedmiotem rozpoznania
przez Krajową Izbę Odwoławczą pod sygn. akt KIO 1967/16. Sam Odwołujący przyznał, że
stan faktyczny w obu sprawach różnił się tym, że w tamtym postępowaniu czynność
unieważnienia została dokonana po wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Powyższe okoliczności wziął pod uwagę Sąd Okręgowy w Szczecinie, który wyrokiem z dnia
7 marca 2017 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: II Ca 1613/16 oddalił skargę na ww. wyrok
KIO.
Na skutek zaistnienia przesłanek koniecznych do zastosowania przepisu art. 4 pkt 5b
Pzp w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, udzielenie zamówienia publicznego nie mogło
nastąpić w trybie ustawy Pzp. W konsekwencji zatem kontynuowanie postępowania bez
zastosowania właściwego trybu, jak również wbrew wyraźnemu przepisowi wyłączającemu
stosowanie ustawy Pzp, jeżeli wymaga tego podstawowy interes bezpieczeństwa państwa,
obarczone byłoby niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co stanowi podstawę do
unieważnienia postępowania w oparciu o przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Izba dokonała oceny dowodów powołanych przez obie strony postępowania w
zakresie ustalenia okoliczności, które spowodowały konieczność unieważnienia
przedmiotowego postępowania. W świetle zgromadzonego materiału dowodowego, w ocenie
Izby Zamawiający wykazał, że prowadzenie postępowania w okolicznościach, które
zaistniały w toku postępowania obarczone byłoby niemożliwą do usunięcia wadą, która
uniemożliwiała zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Postępowanie podlegało zatem unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
Pzp w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp. Fakt, że w chwili wszczęcia postępowania nie było ono
obarczone taką wadą nie ma znaczenia dla oceny prawidłowości i legalności postępowania
po wystąpieniu nowych okoliczności na późniejszym etapie, w szczególności w zakresie
wystąpienia przesłanek, o których mowa w art. 4 pkt 5b Pzp.
Mając powyższe na uwadze, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego
art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 Pzp, a zatem biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238 ze zm.).
………………………………
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 01 marca 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Luiza Łamejko
Andrzej Niwicki
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lutego 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lutego 2018 r. przez wykonawcę: Net
Marine – Marine Power Service sp. z o.o., ul. Kotwiczna 13, 70-673 Szczecin
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Komenda Portu Wojennego Gdynia,
Rondo Bitwy pod Oliwą 1, 81-103 Gdynia,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Net Marine – Marine Power
Service sp. z o.o., ul. Kotwiczna 13, 70-673 Szczecin, i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Net
Marine – Marine Power Service sp. z o.o., ul. Kotwiczna 13, 70-673 Szczecin
tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od wykonawcy: Net Marine – Marine Power Service sp. z o.o., ul. Kotwiczna
13, 70-673 Szczecin na rzecz zamawiającego: Komenda Portu Wojennego
Gdynia, Rondo Bitwy pod Oliwą 1, 81-103 Gdynia, stanowiącą koszty
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 249/18
Uzasadnienie
Zamawiający Komenda Portu Wojennego w Gdyni prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego, jako zamówienie
w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa na „Naprawę główną i dokową 266”. Ogłoszenie
o zamówieniu: 2017/S 129-264896 zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 8 lipca 2017 r.
W dniu 2 lutego 2018 r. Zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu zawiadomienie o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
6 i 7 Pzp. Unieważniając postępowanie Zamawiający powołał się na informację wskazującą,
że zadania będące przedmiotem zamówienia zostały uznane za zadania o podstawowym
znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa, a tym samym, na podstawie art. 4 ust. 5b Pzp, nie
stosuje się do nich przepisów ustawy. Zamawiający uznał, że nie istnieje dalsza możliwość
kontynuowania postępowania i dokonał jego unieważnienia.
Wykonawca Net Marine - Marine Power Service sp. z o.o., z siedzibą w Szczecinie
wniósł odwołanie wobec czynności unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, poprzez jego zastosowanie pomimo braku przesłanek do
unieważnienia postępowania, w sytuacji w której nie wystąpiła istotna zmiana
okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia
nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć;
2. art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, poprzez jego zastosowanie pomimo braku przesłanek do
unieważnienia postępowania, z uwagi na fakt, że w postępowaniu nie wystąpiły wady
uniemożliwiające zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego,
3. art. 4 pkt 5b Pzp, poprzez jego zastosowanie pomimo braku przesłanek ku temu, jak
również unieważnienie postępowania w oparciu o ten przepis po zakończeniu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wyjaśnił, że interes Odwołującego we wniesieniu odwołania wynika z
faktu, że unieważnienie postępowania pozbawia go możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia. Odwołujący został w dniu 28.09.2017 zawiadomiony o wynikach oceny
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i uzyskał informację, że został
dopuszczony do udziału w postępowaniu. Unieważnienie postępowania, celem
przeprowadzenia go w trybie określonym decyzją 376/MON Ministra Obrony Narodowej z
dnia 14 września 2015 r. w sprawie zasad i trybu udzielania w resorcie obrony narodowej
zamówień o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa (D.Urz. MON z 2015r.,
poz. 265) pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia.
1. Zarzut dotyczący wyłączenia stosowania ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności Odwołujący zauważył, że zarówno art. 346 Traktatu o
funkcjonowaniu Unii Europejskiej jak również będący jego odpowiednikiem w prawie
krajowym art. 4 ust. 5b Pzp, posługują się pojęciami produkcji i handlu bronią, a nie
remontów broni. Przedmiotem niniejszego zamówienia nie jest ani produkcja, ani zakup, a
jedynie naprawa główna i dokowa 266. W ocenie Odwołującego, już z tego powodu
wyłączone jest stosowanie do przedmiotowego postępowania przepisu art. 4 ust. 5b i tym
samym wyłączenie zamówienia ze stosowania ustawy Pzp. Żaden przepis, zarówno w
prawie UE, jak i prawie krajowym, nie precyzuje pojęcia produkcji i handlu bronią, w
szczególności nie wskazuje, że rozumienie tych pojęć powinno być różne od słownikowej
definicji. Ponadto, art. 346 TFUE stanowi wyjątek od zasady konkurencyjności wyrażonej w
TFUE (art. 101-109 TFUE, art. 120 TFUE oraz protokół nr 27 w sprawie rynku wewnętrznego
i konkurencji). Analogiczna sytuacja ma miejsce do przepisu art. 4 ust. 5b, który stanowi
wyjątek od zasady stosowania ustawy Pzp przez podmioty sektora publicznego. Przepisy te,
jako wyjątki powinny być interpretowane ściśle, a tym samym nie sposób jest przyjąć, aby
możliwa była rozszerzająca wykładnia pojęcia produkcji lub handlu na pojęcie remontu.
Ponadto, przepis art. 4 ust. 5b dotyczy dostaw w rozumieniu 2 pkt 2 Pzp, a nie usług,
a więc nie jest możliwe jego zastosowanie go do usługi remontu głównego i dokowego 266.
Na poparcie tej tezy Odwołujący przytoczył wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 4
marca 2010 r. sygn. akt: C-38/06 w sprawie Komisja Europejska v. Republika Portugalska,
zgodnie z którym: „Chociaż do państw członkowskich należy podjęcie środków
zmierzających do zagwarantowania ich bezpieczeństwa zewnętrznego i wewnętrznego, nie
wynika z tego, że takie środki nie są wcale objęte zastosowaniem prawa Unii. Traktat
ustanawia wyraźne odstępstwa mające zastosowanie w okolicznościach zagrażających
bezpieczeństwu publicznemu wyłącznie w art. 30 WE, 39 WE, 46 WE, 58 WE, 64 WE, 296
WE i 297 WE, które odnoszą się do wyjątkowych i w wyraźny sposób ograniczonych
przypadków. Z artykułów tych nie można wysnuć wniosku, że traktat zawiera na stałe
wpisany weń ogólny wyjątek wyłączający wszelkie środki podejmowane ze względów
bezpieczeństwa publicznego z zakresu prawa Unii. Uznanie istnienia takiego wyjątku, bez
względu na określone w traktacie szczególne wymogi, mogłoby zagrozić wiążącemu
charakterowi prawa Unii i jego jednolitemu stosowaniu.”
2. Zarzut dotyczący unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, na który powołał się Zamawiający, dla
unieważnienia postępowania konieczne jest łączne wystąpienie następujących przesłanek:
a) wystąpienie istotnej zmiany okoliczności,
b) brak interesu publicznego w prowadzeniu postępowania lub wykonaniu zamówienia,
c) brak wcześniejszej możliwości przewidzenia tej okoliczności.
Udowodnienie zaistnienia tych przesłanek obciąża Zamawiającego i konieczne jest już na
etapie unieważnienia postępowania, z uwagi na zakaz modyfikacji zarzutów odwołania
wynikający z art. 192 ust. 7 Pzp. Stanowisko powyższe znajduje odzwierciedlenie w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 stycznia 2015 r. wydanym w sprawie KIO 2834/14.
Przesłanki unieważnienia postępowania podlegają wykładni ścisłej, a ciężar udowodnienia
ich zaistnienia, zarówno w zakresie okoliczności faktycznych, jak i prawnych spoczywa na
zamawiającym. Przesłanki unieważnienia postępowania powinny zaistnieć kumulatywnie, a
brak wystąpienia jednej z nich powoduje, że unieważnienie postępowania jest
niedopuszczalne.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanki zarówno
braku interesu publicznego w dalszym prowadzeniu postępowania, jak również przesłanki
niemożności przewidzenia okoliczności będącej podstawą unieważnienia.
Z pisma Zamawiającego w przedmiocie unieważnienia postępowania w żaden
sposób nie można wywnioskować, w jaki sposób, w przypadku kontynuowania
postępowania, mógłby zostać naruszony interes publiczny. Wskazać należy, że sam fakt
zakwalifikowania okrętu 266, jako kluczowego dla bezpieczeństwa państwa, nie wyłącza
konieczności jego remontu, jak również wyłączenia jego wykonania przez Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że na rynku polskim operują cztery podmioty mogące podjąć się
takiego zamówienia i wszystkie te podmioty wzięły udział w przedmiotowym postępowaniu.
Jednocześnie z uwagi na fakt, że jest to okręt wojenny, wyłączone jest dokonanie jego
remontu poza terytorium RP. Wszystkie te podmioty funkcjonują jako spółki kapitałowe i
każda z nich posiada analogiczną koncesję pozwalającą na obrót bronią. Każdy z tych
podmiotów jest zatem w stanie wykonać remont okrętu, posiadając ku temu niezbędne
uprawnienia, jak również wymagany potencjał techniczny, co zostało zweryfikowane przez
Zamawiającego na etapie oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Nie
sposób jest w związku z powyższym przyjąć, aby wykonanie remontu okrętu przez inny
podmiot, leżało w interesie publicznym. Zauważyć też należy, że Zamawiający w żaden
sposób nie starał się uzasadnić wystąpienia tej przesłanki unieważnienia postępowania,
powołując się wyłącznie na pismo Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych z dnia 11 stycznia
2018 r., które w swojej treści także nie wskazuje istnienia interesu publicznego. Zamawiający
w żaden sposób nie wykazał też, aby nie był w stanie przewidzieć możliwości wystąpienia
zmiany okoliczności, ograniczając się jedynie do wskazania daty pisma Inspektoratu
Wsparcia Sił Zbrojnych.
3. Zarzut dotyczący unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
W ocenie Odwołującego, nie sposób jest uznać, aby postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego było obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazał, że na etapie weryfikacji wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu Zamawiający dokonał weryfikacji możliwości wykonania przedmiotowego
zamówienia przez Odwożącego, również pod kątem posiadania uprawnień do remontów
sprzętu wojskowego, w szczególności weryfikując posiadaną koncesję, jak również
doświadczenie w remontach okrętów oraz posiadanie świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego. Tym samym Odwołujący spełnia wszelkie wymogi dotyczące
bezpieczeństwa interesu państwa, w tym samym stopniu co pozostali wykonawcy. Zwrócić
uwagę należy, że decyzja Ministra Obrony Narodowej z dnia 14 września 2015 r. (Dz. Urz.
MON z 2015 r. poz. 265) jest w kwestii swojej regulacji dotyczącej warunków udziału w
postępowaniu analogiczna do postanowień ustawy Pzp w brzmieniu na dzień wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a ponadto pozwala na dokonanie oceny
zdolności wykonawcy pod kątem oceny informacji niejawnych, poprzez przedłożenie
świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego. Wykonawca w przedmiotowym postępowaniu
wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, a także, że posiada świadectwo
bezpieczeństwa przemysłowego w stopniu wymaganym dla wykonania remontu okrętu,
czego przejawem było zaproszenie go do składania ofert.
Polemizując z argumentacją Zamawiającego, dotyczącą oceny wykonawcy pod
kątem występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa, Odwołujący
wskazał, że takiej oceny, zgodnie z ww. decyzją, dokonuje się w odniesieniu do zamówienia,
a nie do wykonawcy. Tym samym argument Zamawiającego, że mogłoby to powodować
wystąpienie przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o unieważnienie umowy
pozostaje bezzasadny. Odwołujący powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej,
w tym wyrok o sygn.. akt KIO 912/15, KIO 2832/14.
Odwołujący podkreślił, że uznanie remontu okrętu 266 jako zadania o podstawowym
znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa, abstrahując od wskazanej powyżej argumentacji,
mogłoby powodować unieważnienie postępowania wyłącznie w okresie jego trwania,
natomiast w przedmiotowym przypadku zamówienie to uzyskało taki status dopiero po jego
zakończeniu.
Odwołujący wskazał dodatkowo, że sprawa oparta na analogicznym stanie
faktycznym była już przedmiotem rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Net Marine
- Marine Power Service sp. z o.o. złożyła odwołanie wobec czynności unieważnienia
postępowania w oparciu o przepisy art. 93 ust. 1 pkt 6 i 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w odniesieniu do
decyzji Zamawiającego - Komendy Portu Wojennego w Świnoujściu. Podstawą
unieważnienia postępowania było zaakceptowanie wniosku Zamawiającego o występowaniu
podstawowego interesu bezpieczeństwa Państwa w odniesieniu do remontu głównego i
dokowego OTRM 824. Sprawa była rozpoznawana przez Krajową Izbę Odwoławczą pod
sygn. akt KIO 1967/16. Odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę, która nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. Krajowa Izba
Odwoławcza w całości potwierdziła argumentację Odwołującego, zbieżną z argumentacją
wskazaną w przedmiotowej sprawie. Odwołujący wskazał, że stan faktyczny różnił się tym,
że czynność unieważnienia została dokonana już po wyborze oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej, niemniej jednak niezależnie od tego, czy czynność ta została dokonana
po wyborze oferty najkorzystniejszej, czy przed składaniem ofert, Odwołujący ma interes we
wniesieniu odwołania, a przesłanki unieważnienia postępowania są takie same. Od
wskazanego powyżej wyroku KIO zamawiający - Komenda Portu Wojennego Świnoujście -
złożył skargę, która rozpoznawana była przez Sąd Okręgowy w Szczecinie. Wyrokiem z dnia
7 marca 2017 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: II Ca 1613/16 Sąd Okręgowy w Szczecinie
oddalił skargę. Sąd w całości podzielił argumentację wskazaną w orzeczeniu Izby.
Dodatkowo Sąd Okręgowy podkreślił, że zarówno dokonujący oceny występowania
podstawowego interesu bezpieczeństwa Państwa, jak i zamawiający, są jednostkami
organizacyjnymi Skarbu Państwa. Tym samym to Skarb Państwa sensu largo zarówno
podejmuje decyzje będącą podstawą unieważnienia postępowania, jak również unieważnia
postępowanie. Takie zachowanie zostało przez Sąd uznane za niedopuszczalne.
Odwołujący w pełni podziela argumentację wskazaną zarówno przez Izbę w wyroku KIO
1967/16 jak i Sąd Okręgowy w Szczecinie w wyroku II Ca 1613/16.
Pismem z dnia 26 lutego 2018 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie.
Wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wniósł także o przeprowadzenie dowodu z
dokumentu – zatwierdzonego przez Ministra Obrony Narodowej wniosku o dokonanie oceny
występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa dla zadania będącego
przedmiotem zamówienia, o klauzuli „Zastrzeżone” załączonego do kopii dokumentacji
przekazanej przez Zamawiającego za pismem nr Z-82/18 z dnia 15 lutego 2018 r.
W pierwszej kolejności Zamawiający uznał za bezpodstawny zarzut naruszenia art. 4
pkt 5b Pzp. Wskazał, że wyłączenie stosowania ustawy Pzp, o którym mowa w tym przepisie
dotyczy zamówień, których przedmiotem jest produkcja lub handel bronią, amunicją lub
materiałami wojennymi. Zamawiający podniósł, że pomimo braku w prawie unijnym jak i
krajowym definicji legalnej pojęcia „produkcja”, to w pojęciu tym mieści się zarówno
działalność wytwórcza/dostawa broni, amunicji lub materiałów wojennych (sprzętu
wojskowego –SpW), jak i wykonywanie napraw/remontów SpW, będącego na wyposażeniu
Sił Zbrojnych RP. Wynika to z definicji legalnej pojęcia „wytwarzanie” zawartej w art. 3 ust. 1
pkt 1 ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie
wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i
technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 290 ze zm.),
treści art. 4c Pzp oraz aktów prawnych/dokumentów unijnych i krajowych, a także
orzecznictwa KIO (wyrok KIO z dnia 7 czerwca 2016 r. sygn. akt KIO 866/16.
Ponadto, przepis art. 4c Pzp zawierający upoważnienie dla Rady Ministrów do
określenia w drodze rozporządzenia, na wniosek Ministra Obrony Narodowej (…), trybu
postępowania w sprawie oceny występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa
państwa, jednoznacznie wskazuje „mając na uwadze obowiązek zapewnienia prawidłowego
stosowania przepisu art. 346 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz potrzebę
zapewnienia bezpieczeństwa dostaw sprzętu wojskowego, a także właściwego wykonywania
napraw i remontów posiadanego sprzętu wojskowego.”
Ponadto, również Departament Zezwoleń i Koncesji Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych i Administracji, który w piśmie z dnia 29 stycznia 2016 r. uznał, że w ocenie
organu koncesyjnego czynności polegające na naprawach lub remontach wyrobów o
przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym należy zakwalifikować do działalności związanej z
wytwarzaniem.
Na powyższe rozumienie produkcji (wytwarzania) broni, amunicji lub materiałów
wojennych wskazuje także stanowisko Komisji Europejskiej zawarte w pkt 53 Noty
wyjaśniającej dotyczącej bezpieczeństwa dostaw, która odnosi się do zakupionego sprzętu,
jak i usług: „Zakupiony sprzęt/usługa (…).” „(…) konserwacji, serwisu w trakcie użytkowania”.
Zdaniem Zamawiającego, wbrew twierdzeniu Odwołującego, objęcie zadania
będącego przedmiotem przetargu klauzulą występowania podstawowego interesu
bezpieczeństwa państwa oznaczało, że dalsze prowadzenie postepowania w trybie
przewidzianym ustawą Pzp nie leżałoby w interesie publicznym. W interesie publicznym
zawsze będzie leżało zapewnienie ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa
państwa, zgodnie z treścią wniosku pozytywnie ocenionego przez Ministra Obrony
Narodowej. Zamawiający wyjaśnił, że wszczynając postepowanie w dniu 8 lipca 2017 r. nie
dysponował wiedzą i nie mógł przewidzieć, że dla przedmiotowego zamówienia w dniu 9
stycznia 2018 r. zostanie dokonana ocena występowania podstawowego interesu
bezpieczeństwa państwa, przez organ: Ministra Obrony Narodowej, na który Zamawiający
nie miał żadnego wpływu. Okoliczności tej nie zmienia fakt, że w czasie prowadzonego
postępowania w dniu 29 września 2017 r. Zamawiający został poinformowany przez
Centralny Organ Logistyczny – Inspektorat Wsparcia Sił Zbrojnych, jako właściwy organ
powołany do inicjowania procesu kwalifikowania zadania, jako istotnego dla podstawowego
interesu bezpieczeństwa państwa, zgodnie z decyzją Nr 92/MON Ministra Obrony Narodowej
z dnia 21 marca 2014 r. w sprawie szczególnego trybu postępowania w zakresie
kwalifikowania zamówień i oceny występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa
państwa (Dz. Urz. MON z 2014 r. poz. 101 z późn. zm.). Z istoty dokonanej oceny
występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa i zaistnienia przesłanek wyłączenia
stosowania ustawy Pzp do tego zamówienia wynika, że kontynuowanie postępowania bez
zastosowania właściwej podstawy i trybu nie jest możliwe na gruncie przepisów ustawy Pzp.
Zamawiający wskazał na orzeczenia KIO z dnia 7 listopada 2016 r. sygn. akt KIO 866/16, z
dnia 23 marca 2017 r. sygn. akt KIO 457/17. Zamawiający podkreślił, że wyłączenie
niektórych zamówień spod reżimu ustawy Pzp jest środkiem, jaki podjęło Państwo,
reprezentowane przez uprawniony organ, jakim jest Minister Obrony Narodowej, w celu
ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa, zgodnie z przepisami
rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 lutego 2013 r. w sprawie trybu postepowania w
zakresie oceny występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa (Dz. U. poz.
233) wydanego na podstawie upoważnienia zawartego w art. 4c Pzp. Uzasadnienie dla
zastosowania art. 4 pkt5b Pzp wyłączającego stosowanie ustawy do przedmiotowego
zamówienia, o którym mowa w art. 346 TFUE stanowi okoliczność, że „ zamówienie musi
być udzielone konkretnym wykonawcom krajowym, w celu utrzymania krajowego potencjału
przemysłu obronnego, ponieważ państwo uznaje za niezbędną dla swoich istotnych
interesów bezpieczeństwa posiadanie krajowego przemysłowego potencjału obsługowo-
naprawczego SpW, jakimi są okręty wojenne będące na wyposażeniu Sił Zbrojnych RP.”
Przedsiębiorcy (wykonawcy) wskazani w ocenie występowania podstawowego interesu
bezpieczeństwa państwa określani są z uwzględnieniem budowy narodowego potencjału
przemysłu obronnego w związanej z tym możliwości oddziaływania przez organy
organizujące i nadzorujące wykonywanie zadań na rzecz obronności państwa realizowanych
przez przedsiębiorców (Dz. U. Nr 122 poz. 1320 z późn. zm.) w czasie pokoju, a szczególnie
w sytuacji kryzysowej w tym wojny. Następuje to w oparciu o przedsiębiorców o szczególnym
znaczeniu gospodarczo-obronnym, o których mowa w rozporządzenie Rady Ministrów z dnia
3 listopada 2015 r. w sprawie wykazu przedsiębiorców o szczególnym znaczeniu
gospodarczo-obronnym (Dz. U. z 2015 r. poz. 1871 z późn. zm.) do których nie zalicza się
wykonawca wnoszący odwołanie. W związku z powyższym, zastosowanie przepisów ustawy
Pzp prowadziłoby do naruszenia istotnych interesów bezpieczeństwa państwa, gdyż
nieudzielenie zamówienia dla ww. wykonawców w rzeczywistości prowadziłoby do
niemożności utrzymania zdolności potencjału przemysłowego w tym obszarze, koniecznego
dla zabezpieczenia potrzeb Sił Zbrojnych RP.
W zakresie zasad i trybu udzielenia przedmiotowego zamówienia, w celu ochrony
podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa, o którym mowa w art. 346 ust. 1 lit.b
TFUE, do którego nie mają zastosowania przepisy ustawy Pzp, zastosowanie mają wytyczne
dotyczące udzielania w resorcie obrony narodowej zamówień o podstawowym znaczeniu dla
bezpieczeństwa, stanowiące załącznik do decyzji Nr 367/MON Ministra Obrony Narodowej z
dnia 14 września 2015 r. w sprawie zasad i trybu udzielania w resorcie obrony narodowej
zamówień o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa (Dz. Urz. Min. Obr. Nar.
Poz. 265). Zgodnie z § 3 ww. wytycznych, zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia uwzględniając wymagania dotyczące ochrony
podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa, zawarte we wniosku pozytywnie
ocenionym Ministra Obrony Narodowej (...).
W związku z powyższym rozstrzygające znaczenie dla dalszego toku prowadzonego
postępowania, a tym samym zaistnienia podstaw do unieważnienia postepowania, przy
spełnieniu pozostałych przesłanek, ma dokonana przez Ministra Obrony Narodowej ocena
występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa. W tej sytuacji Zamawiający
miał obowiązek unieważnić postepowanie również na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Zamawiający wyjaśnił, że okręt wojenny wraz z odnośnym sprzętem
specjalistycznym, który był przedmiotem prowadzonego postępowania został wymieniony w
poz. 9 Wykazu broni, amunicji i materiałów wojennych przyjętego decyzją Rady 255/58 z
dnia 15 kwietnia 1958 r., o którym mowa w art. 346 ust. 2 TFUE. Rada opublikowała
Wspólny Wykaz Uzbrojenia Unii Europejskiej, przyjęta przez Radę w dniu 6 marca 2017 r.
(Dz. U. UE L. 2017.70.1), w którym poz. ML9 a.1 określa Wojenne jednostki pływające (…),
(takie jak: jednostki pływające nawodne lub podwodne) specjalnie zaprojektowane lub
zmodyfikowane do celów wojskowych, bez względu na aktualny stan techniczny lub
zdolności do działania oraz bez względu na posiadanie systemów przenoszenia broni i
opancerzenia. Opis ten odpowiada przedmiotowi zamówienia jakim jest okręt wojenny 266.
Udzielenie tego zamówienia bez zastosowania ustawy Pzp nie wpłynie również na
warunki konkurencji w odniesieniu do produktów, które nie są przeznaczone wyłącznie do
celów wojskowych. Okręt wojenny jest sprzętem typowo wojskowym, niemającym
odpowiednika na rynku cywilnym i przez to nie może on konkurować z jakimikolwiek
produktami, które nie są przeznaczone do celów wojskowych.
W ocenie Zamawiającego, błędne jest opieranie uzasadnienia odwołania w niniejszej
sprawie na wyroku KIO z dnia 7 listopada 2016 r. sygn.. akt KIO 1967/18 oraz wyroku Sadu
Okręgowego w Szczecinie z dnia 7 marca 2017 r. sygn.. akt II Ca 1813/16. W ocenie
Zamawiającego, tezy powyższych orzeczeń budzą uzasadnione wątpliwości i nie mogą być
odnoszone do niniejszego postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. Interes Odwołującego we wniesieniu
odwołania wynika z faktu, że unieważnienie postępowania pozbawia Odwołującego
możliwości uzyskania zamówienia, pomimo, że został dopuszczony do udziału
w postępowaniu.
Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w przedmiocie „Naprawa główna i dokowa 266” w trybie przetargu ograniczonego poprzez
zamieszczenie ogłoszenia o zamówienia na własnej stronie internetowej w dniu 7 lipca 2017
r., tj. po przekazaniu ogłoszenia do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 5 lipca 2017 r. Publikacja ogłoszenia o zamówieniu w Dz.U. Unii Europejskiej
nastąpiła w dniu 8 lipca 2017 r. pod nr 2017/S 129-264896. W dniu 25 lipca 2017 r. nastąpiło
opublikowanie zmiany ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod nr 2017/S 140-288730 w zakresie przedłużenia terminu składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu upłynął
w dniu 8 sierpnia 2017 r. o godz. 13.30. Wnioski zostały złożone przez czterech
wykonawców, w tym Odwołującego. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została
przekazana wykonawcom wraz z zaproszeniem do składania ofert w dniu 28 września 2017r.
W dniu 29 września 2017 r. Zamawiający został poinformowany przez Centralny
Organ Logistyczny – Inspektorat Wsparcia Sił Zbrojnych RP o podjęciu działań w celu
dokonania oceny występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa dla
przedmiotowego zadania. W reakcji na powyższe zawiadomienie Zamawiający poinformował
wykonawców o wstrzymaniu prowadzonej procedury, jednocześnie przesuwając termin
składania ofert do dnia 15 stycznia 2018 r., a następnie do dnia 15 lutego 2018 r.
W dniu 11 stycznia 2018 r. Zamawiający otrzymał od Inspektoratu Wsparcia Sił
Zbrojnych RP informację, że Minister Obrony Narodowej zatwierdził w dniu 9 stycznia 2018 r.
wniosek zespołu ds. wypracowania rekomendacji występowania podstawowego interesu
bezpieczeństwa państwa, w którym zadanie będące przedmiotem niniejszego postępowania
zostało uznane za zadanie o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa.
Wniosek ten został opatrzony klauzulą „Zastrzeżone” w rozumieniu ustawy z dnia 5 sierpnia
2010 r. o ochronie informacji niejawnych (t.j. Dz. U. 2018 r. poz. 412).
Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dniu
2 lutego 2018 r. na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp oraz art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku
z art. 146 ust. 6 Pzp. Unieważnienie postępowania nastąpiło w celu przeprowadzenia go
w trybie określonym decyzją 376/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 14 września 2015
r. w sprawie zasad i trybu udzielania w resorcie obrony narodowej zamówień
o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa (D.Urz. MON z 2015 r., poz. 265).
Biorąc pod uwagę ustalone powyżej okoliczności, Izba zważyła, jak poniżej.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia przepisu art. 4 pkt 5b Pzp, poprzez jego
zastosowanie pomimo braku przesłanek ku temu, jak również unieważnienie postępowania
w oparciu o ten przepis po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Jak zgodnie twierdziły obie strony, zarówno przepis art. 346 Traktatu
o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, jak i art. 4 ust. 5b Pzp, posługują się pojęciami produkcji
i handlu bronią, które to pojęcia nie zostały ustawowo zdefiniowane – nie posiadają definicji
legalnej. Wyłączenie stosowania ustawy Pzp, o którym mowa w art. 4 pkt 5b Pzp dotyczy
zamówień, których przedmiotem jest produkcja lub handel bronią, amunicją lub materiałami
wojennymi.
Izba w pełni podzieliła stanowisko Zamawiającego, że pomimo braku w prawie
unijnym i krajowym definicji legalnej pojęcia „produkcja”, to w pojęciu tym mieści się zarówno
działalność wytwórcza/dostawa broni, amunicji lub materiałów wojennych (sprzętu
wojskowego –SpW), jak i wykonywanie napraw/remontów SpW, będącego na wyposażeniu
Sił Zbrojnych RP. Wynika to z definicji legalnej pojęcia „wytwarzanie” zawartej w art. 3 ust. 1
pkt 1 ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie
wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i
technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 290 ze zm.),
a także treści art. 4c Pzp. Przepis art. 4c Pzp zawierający upoważnienie dla Rady Ministrów
do określenia w drodze rozporządzenia, na wniosek Ministra Obrony Narodowej (…), trybu
postępowania w sprawie oceny występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa
państwa, jednoznacznie odnosi się do „dostaw sprzętu wojskowego, a także właściwego
wykonywania napraw i remontów posiadanego sprzętu wojskowego.” Potwierdza powyższe
także stanowisko Departamentu Zezwoleń i Koncesji Ministerstwa Spraw Wewnętrznych
i Administracji, wyrażone w piśmie z dnia 29 stycznia 2016 r., zgodnie z którym, czynności
polegające na naprawach lub remontach wyrobów o przeznaczeniu wojskowym lub
policyjnym należy zakwalifikować do działalności związanej z wytwarzaniem. Na powyższe
rozumienie pojęcia produkcji (wytwarzania) broni, amunicji lub materiałów wojennych
wskazuje także stanowisko Komisji Europejskiej zawarte w pkt 53 Noty wyjaśniającej
dotyczącej bezpieczeństwa dostaw, które odnosi się do zakupionego sprzętu, jak i usług:
„Zakupiony sprzęt/usługa (…).” „(…) konserwacji, serwisu w trakcie użytkowania”.
W świetle powyższego należało uznać, że przedmiot niniejszego zamówienia –
„naprawa główna i dokowa 266” wchodzi w zakres pojęcia produkcji lub handlu bronią,
amunicją lub materiałami wojennymi, o którym mowa w art. 4 ust. 5b Pzp, a zatem przepis
ten ma zastosowanie przedmiotu zamówienia objętego niniejszym postępowaniem.
Niezależnie od powyższego, nie potwierdziła się teza prezentowana przez
Odwołującego, że postępowanie zostało unieważnione po jego zakończeniu. Jak wynika z
dokumentacji tego postępowania, unieważnienie postępowania zostało dokonane przez
Zamawiającego na etapie zaproszenia wykonawców do składania ofert, a zatem jeszcze
przed upływem terminu składania ofert.
Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp,
poprzez jego zastosowanie, pomimo braku przesłanek do unieważnienia postępowania,
w sytuacji, w której nie wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można
było wcześniej przewidzieć.
Przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, nakazuje zamawiającemu unieważnienie
postępowania, jeśli nastąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie
postępowania lub zawarcie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było
wcześniej przewidzieć. Zgodnie z tym przepisem, unieważnienie postępowania może zatem
nastąpić w sytuacji łącznego wystąpienia następujących przesłanek:
- wystąpienie istotnej zmiany okoliczności,
- braku interesu publicznego w prowadzeniu postępowania lub wykonaniu zamówienia,
- braku wcześniejszej możliwości przewidzenia tej okoliczności.
Nie budzi wątpliwości fakt, że to na Zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania
zaistnienia tych przesłanek.
W ocenie Izby, Zamawiający w niniejszym postępowaniu wykazał zaistnienie ww.
przesłanek, w szczególności braku interesu publicznego w dalszym prowadzeniu
postępowania, jak również przesłanki niemożności przewidzenia okoliczności będącej
podstawą unieważnienia, kwestionowanych przez Odwołującego.
Przedmiot zamówienia - planowana naprawa główna i dokowa 266 dotyczy sprzętu
wojskowego odpowiadającego sprzętowi wymienionemu we wspólnym Wykazie Uzbrojenia
Unii Europejskiej sporządzonemu przez Radę. Z uzasadnienia decyzji o unieważnieniu
postępowania wynika, że istotną zmianą okoliczności jest uznanie zadania objętego
przedmiotem zamówienia za zadanie mające istotne znaczenie dla podstawowego interesu
bezpieczeństwa państwa, co powoduje, że według art. 4 pkt 5b Pzp, do prowadzonego
postępowania nie stosuje się przepisów ustawy Pzp, czego nie można było przewidzieć przy
wszczęciu postępowania, gdyż o podjętej w tym zakresie przez Ministra Obrony Narodowej
decyzji Zamawiający został poinformowany dopiero w dniu 11 stycznia 2018 r.
Zamawiający miał obowiązek uznać przedmiotowe zamówienie za zadanie o
podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa na podstawie dokumentu -
zatwierdzonego przez Ministra Obrony Narodowej wniosku o dokonanie oceny
występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa w stosunku do tego
zadania. Zatwierdzenie przez Ministra Obrony Narodowej wniosku w zakresie występowania
podstawowego interesu bezpieczeństwa w odniesieniu do tego zamówienia nastąpiło
zgodnie z obowiązującymi regulacjami prawnymi w zakresie stosownych w tym zakresie
procedur. Ocena Ministra Obrony Narodowej, że przy udzieleniu tego zamówienia należy
uwzględnić wymagania dotyczące ochrony podstawowego interesu bezpieczeństwa
państwa, z uwzględnieniem wszystkich warunków wynikających z art. 346 ust. 1 lit. b TFUE,
determinuje konieczność przeprowadzenia postępowania w oparciu o przepisy Decyzji Nr
367/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 14 września 2015 r. w sprawie zasad i trybu
udzielania w resorcie obrony narodowej zamówień o podstawowym znaczeniu dla
bezpieczeństwa państwa, jak również wyłącza możliwość zastosowania ustawy Pzp.
Zgodnie z § 3 ww. wytycznych, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia uwzględniając wymagania dotyczące ochrony podstawowego
interesu bezpieczeństwa państwa, zawarte we wniosku pozytywnie ocenionym Ministra
Obrony Narodowej (...). Wyłączenie niektórych zamówień spod reżimu ustawy Pzp jest
bowiem działaniem uprawnionym w świetle art. 346 TFUE. Podkreślić należy przy tym, że
badanie zasadności nadania danemu zadaniu klauzuli o podstawowym znaczeniu dla
bezpieczeństwa państwa przez organy ustawowo do tego powołane nie leży w zakresie
kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Badaniu może podlegać jedynie spełnienie warunków
określonych w art. 346 TFUE dla wyłączenia zamówienia spod reżimu ustawy Pzp.
Zgodnie zatem z obowiązującymi przepisami, dla tego zadania została dokonana
ocena występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa, stanowiąca
uzasadnienie dla wyłączenia stosowania ustawy Pzp dla tego zamówienia na podstawie art.
4 pkt 5b Pzp, umożliwiając powierzenie zamówienia podmiotom, które zapewnią
zabezpieczenie interesów wymienionych w dokonanej ocenie.
Objęcie zadania będącego przedmiotem zamówienia klauzulą o podstawowym
znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa oznacza jednocześnie, że prowadzenie
postępowania w trybie przewidzianym ustawą Pzp nie leży w interesie publicznym.
Jednocześnie decyzja Ministra Obrony Narodowej w kwestii zatwierdzenia wniosku w tym
zakresie stanowi okoliczność nową, której Zamawiający nie mógł przewidzieć na etapie
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Decyzja ta zapadła w
ramach stosownej procedury, wszczętej bez zaangażowania i jakiegokolwiek wpływu
(działania) ze strony Zamawiającego.
Izba podzieliła także stanowisko Zamawiającego, że udzielenie zamówienia bez
zastosowania ustawy Pzp nie wpłynie negatywnie na warunki konkurencji na rynku
wewnętrznym w odniesieniu do produktów, które nie są przeznaczone wyłącznie do celów
wojskowych. Okręt wojenny jest sprzętem typowo wojskowym, niemającym odpowiednika na
rynku cywilnym, a zatem nie może być przedmiotem konkurencji z produktami, które nie są
przeznaczone do celów wojskowych.
W ocenie Izby, słuszne jest uznanie w danym stanie faktycznym, że wystąpiła w
niniejszej sprawie istotna zmiana okoliczności, której Zamawiający nie mógł wcześniej (tj.
przed wszczęciem postępowania) przewidzieć. Jest to zmiana okoliczności, która ma
charakter okoliczności trwałej, nieodwracalnej, a także zewnętrznej wobec strony
postępowania, którą jest Zamawiający. Zauważyć należy, że Zamawiający należy do
stationes fisci, tj. jednostek organizacyjnych reprezentujących Skarb Państwa. Zakres tej
reprezentacji mieści się wyłącznie w ramach nadanych mu kompetencji, określonych w
ustawie. Zatem nie można uznać, że Port Wojenny w Gdyni i Minister Obrony Narodowej
stanowią jedną i tę samą stronę postępowania (Zamawiającego) w rozumieniu ustawy Pzp
(art. 2 pkt 12). W ocenie Izby, stroną postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie
jest szeroko rozumiany Skarb Państwa lecz konkretna jednostka, reprezentująca Skarb
Państwa w określonym zakresie. Zatem w stosunku do tej jednostki, inna jednostka
organizacyjna lub organ reprezentujący Skarb Państwa, jest organem/jednostką niezależną
(działającą tylko w zakresie ustawowo określonych kompetencji) i odrębną, wobec czego
należy uznać, że podejmowane przez te jednostki decyzje w zakresie ustawowo określonych
kompetencji, stanowią wzajemnie okoliczności zewnętrzne. Nie można więc uznać, że
decyzja Ministra Obrony Narodowej o zatwierdzeniu wniosku odnośnie oceny
przedmiotowego zadania pod kątem występowania istotnego znaczenia dla podstawowego
interesu bezpieczeństwa państwa, jest decyzją własną Zamawiającego lub że Zamawiający
mógł choćby przewidzieć, że taka decyzja i taka ocena zostanie w tej sprawie podjęta, skoro
leży ona w kompetencjach innego organu.
Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, poprzez jego zastosowanie pomimo braku
przesłanek do unieważnienia postępowania, z uwagi na fakt, że w postępowaniu nie
wystąpiły wady uniemożliwiające zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego, również nie zasługuje na uwzględnienie.
Umowa w sprawie zamówienia publicznego podlegałaby unieważnieniu wówczas,
gdy zostałaby zawarta z wykonawcą pomimo wyłączenia przedmiotu zamówienia spod
przepisów ustawy Pzp. Fakt, że na etapie weryfikacji wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu Zamawiający dokonał oceny możliwości wykonania przedmiotowego
zamówienia przez Odwożącego, m.in. pod kątem posiadania uprawnień do remontów
sprzętu wojskowego, w szczególności weryfikując koncesję posiadaną przez Odwołującego,
jak również doświadczenie w remontach okrętów oraz posiadanie świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego nie upoważnia Zamawiającego do kontynuowania
postępowania w trybie określonym ustawą Pzp, w sytuacji, gdy zamówienie zostało
wyłączone ze stosowania tej ustawy.
Okoliczność, że regulacja Ministra Obrony Narodowej z dnia 14 września 2015 r. (Dz.
Urz. MON z 2015 r. poz. 265) jest w zakresie dotyczącym warunków udziału w postępowaniu
analogiczna do postanowień ustawy Pzp, w brzmieniu na dzień wszczęcia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, oraz pozwala na dokonanie oceny zdolności wykonawcy
pod kątem dostępu do informacji niejawnych, poprzez przedłożenie świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego, nie jest równoznaczna z możliwością zamiennego
stosowania tych procedur. Zatem fakt, że wykonawca w przedmiotowym postępowaniu
wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie oznacza zatem, że może
realizować to zadanie w trybie decyzji Ministra Obrony Narodowej z dnia 14 września 2015 r.
(Dz. Urz. MON z 2015 r. poz. 265), co podnosił Odwołujący.
Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem prezentowanym przez Odwołującego, że
uznanie remontu okrętu 266 za zadanie o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa
państwa mogłoby powodować unieważnienie postępowania wyłącznie w okresie jego
trwania, natomiast w przedmiotowym przypadku zamówienie to uzyskało taki status dopiero
po jego zakończeniu. Etap oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie
jest etapem kończącym postępowanie w trybie przetargu ograniczonego. Jest to etap oceny
zdolności podmiotowych wykonawców, natomiast postepowanie kończy się w momencie
wyboru oferty najkorzystniejszej. W niniejszym postępowaniu nie nastąpił jeszcze nawet etap
składania ofert.
Z powyższych względów nie można też mówić o analogii występującej pomiędzy
stanem faktycznym w niniejszej sprawie, a sprawą, która była przedmiotem rozpoznania
przez Krajową Izbę Odwoławczą pod sygn. akt KIO 1967/16. Sam Odwołujący przyznał, że
stan faktyczny w obu sprawach różnił się tym, że w tamtym postępowaniu czynność
unieważnienia została dokonana po wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Powyższe okoliczności wziął pod uwagę Sąd Okręgowy w Szczecinie, który wyrokiem z dnia
7 marca 2017 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: II Ca 1613/16 oddalił skargę na ww. wyrok
KIO.
Na skutek zaistnienia przesłanek koniecznych do zastosowania przepisu art. 4 pkt 5b
Pzp w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, udzielenie zamówienia publicznego nie mogło
nastąpić w trybie ustawy Pzp. W konsekwencji zatem kontynuowanie postępowania bez
zastosowania właściwego trybu, jak również wbrew wyraźnemu przepisowi wyłączającemu
stosowanie ustawy Pzp, jeżeli wymaga tego podstawowy interes bezpieczeństwa państwa,
obarczone byłoby niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co stanowi podstawę do
unieważnienia postępowania w oparciu o przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Izba dokonała oceny dowodów powołanych przez obie strony postępowania w
zakresie ustalenia okoliczności, które spowodowały konieczność unieważnienia
przedmiotowego postępowania. W świetle zgromadzonego materiału dowodowego, w ocenie
Izby Zamawiający wykazał, że prowadzenie postępowania w okolicznościach, które
zaistniały w toku postępowania obarczone byłoby niemożliwą do usunięcia wadą, która
uniemożliwiała zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Postępowanie podlegało zatem unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
Pzp w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp. Fakt, że w chwili wszczęcia postępowania nie było ono
obarczone taką wadą nie ma znaczenia dla oceny prawidłowości i legalności postępowania
po wystąpieniu nowych okoliczności na późniejszym etapie, w szczególności w zakresie
wystąpienia przesłanek, o których mowa w art. 4 pkt 5b Pzp.
Mając powyższe na uwadze, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego
art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 Pzp, a zatem biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238 ze zm.).
………………………………
………………………………
………………………………