KIO 354/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 354/18
POSTANOWIENIE
z dnia 7 marca 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika w dniu 7 marca 2018
r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26
lutego 2018 r. przez konsorcjum firm: City Security S.A. (lider), ul. Świętojerska 5/7, 00-
236 Warszawa, Atos Sp. z o.o. (partner), ul. Widzewska 14, 92-229 Łódź w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego: Telewizję Polską
S.A., ul. J.P. Woronicza 17, 00-999 Warszawa, zgłaszający przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego:
- Solid Security Sp. z o.o. (lider) oraz Solid Sp. z o.o. (partner), ul. Postępu 17, 02-676
Warszawa
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie wykonawcy - konsorcjum firm: City Security S.A. (lider), ul.
Świętojerska 5/7, 00-236 Warszawa, Atos Sp. z o.o. (partner), ul. Widzewska
14, 92-229 Łódź,
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego - konsorcjum firm: City Security S.A.
(lider), ul. Świętojerska 5/7, 00-236 Warszawa, Atos Sp. z o.o. (partner), ul.
Widzewska 14, 92-229 Łódź,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego -
konsorcjum firm: City Security S.A. (lider), ul. Świętojerska 5/7, 00-236
Warszawa, Atos Sp. z o.o. (partner), ul. Widzewska 14, 92-229 Łódź, tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …..…………………
Sygn. akt: KIO 354/18
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne o wartości
przekraczającej równowartość kwoty 750.000,00 euro, t.j. na „Świadczenie usługi ochrony
osób i mienia oraz obsługi recepcji w obiektach Spółki Telewizja Polska S.A. z siedzibą w
Warszawie na okres 36 miesięcy" (ogłoszenie o zamówieniu - Dziennik Urzędowy Unii
Europejskiej z dnia 12 grudnia 2017r. pod numerem 2017/S 238-494723), w dniu 26 lutego
2018 r. zostało wniesione w postaci pisemnej odwołanie przez konsorcjum firm: City Security
S.A. (lider), Atos Sp. z o.o. (partner), z siedzibą lidera w Warszawie - (dalej zwany także
„odwołującym”) - wobec czynności wyboru oferty konsorcjum: Solid Security Sp. z o.o. (lider)
oraz Solid Sp. z o.o. (partner) z siedzibą lidera w Warszawie, jako oferty najkorzystniejszej, o
której to czynności odwołujący został powiadomiony w korespondencją elektroniczną w dniu
16 lutego 2018 r. W kopii odwołanie przekazano zamawiającemu w tym samym terminie.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 27 lutego 2018 r. pisemne przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (w kopii przesłane stronom), zgłosił
w dniu 2 marca 2018 r. wykonawca: Solid Security Sp. z o.o. (lider) oraz Solid Sp. z o.o.
(partner), który wnosił o oddalenie odwołania i tym samym utrzymanie w mocy wyboru jego
oferty do realizacji zamówienia.
Izba postanowiła dopuścić wykonawcę - konsorcjum: Solid Security Sp. z o.o. (lider)
oraz Solid Sp. z o.o. (partner) do udziału w postępowaniu odwoławczym. Zgłaszający
przystąpienie wykazał spełnienie przesłanek wyznaczonych przepisem art. 185 ust. 2 i 3
ustawy Pzp, gdyż posiada interes w popieraniu stanowiska zamawiającego na rzecz
utrzymania wyboru jego oferty do realizacji zamówienia. Przepis ten stanowi, że wykonawca
może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od otrzymania
kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza
się Prezesowi Izby w formie pisemnej albo elektronicznej (…), a jego kopię przesyła się
zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Wykonawcy, którzy przystąpili do
postępowania odwoławczego stają się jego uczestnikami, jeżeli mają interes w tym, aby
odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) zwanej „ustawą
Pzp”, tj.:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust 1, ust. 1a, ust. 2, ust. 3 ustawy Pzp
w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp:
- poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum firm: Solid Security Sp. z o.o. (lidera) oraz
Solid Sp. z o.o. (partnera) do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na jej cenę,
- poprzez nierzetelną i nieprawidłową ocenę oferty złożonej przez konsorcjum Solid, oraz
brak uznania, że cena wskazana w ofercie złożonej przez konsorcjum Solid jest ceną rażąco
niską, co skutkowało zaniechaniem odrzucenia oferty konsorcjum Solid jako zawierającej
rażąco niską cenę a tym samym naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania, a w konsekwencji zaś zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej w
przedmiotowym postępowaniu oferty odwołującego,
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Solid,
pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na sprzedaży usług i
towarów poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaży poniżej
kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców, a w konsekwencji zaś zaniechanie
wyboru jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu oferty odwołującego.
Wskazując na powyższe, odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
konsorcjum Solid,
2) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, w szczególności
przeprowadzenia przez zamawiającego postępowania wyjaśniającego cenę oferty konsorcjum
Solid,
3) odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Solid jako zawierającej rażąco niską cenę
i dokonanie wyboru oferty odwołującego,
4) obciążenie kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego, w tym zasądzenie
od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową
Izbą Odwoławczą - w załączeniu odwołujący przedłożył fakturę VAT.
Ponadto odwołujący wnosił o przeprowadzenie dowodów zawnioskowanych w treści
odwołania oraz dopuszczenie dowodu z dokumentacji ww. postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którą przekaże zamawiający.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący wskazał, że posiada interes
we wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku uchybień zamawiającego został pozbawiony
możliwości uzyskania zamówienia publicznego, które uzyskałby gdyż złożył ofertę
najkorzystniejszą według kryteriów oceny ofert wskazanych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ).
Odwołujący wyjaśniał, że zamawiający dnia 7 grudnia 2017 r. ogłosił postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne o wartości równej lub przekraczającej
równowartość kwoty 750.000,00 euro na „Świadczenie usługi ochrony osób i mienia oraz
obsługi recepcji w obiektach Spółki Telewizja Polska S.A. z siedzibą w Warszawie na okres
36 miesięcy” (postępowanie nr ZP/TADM/90/2017 - dalej „Przetarg"). Budżet jaki zamawiający
przewidział na realizację zamówienia - to kwota 49 364 181,52 zł. Do przetargu stanęło kilka
spółek oraz konsorcjów. Podmioty składające oferty, oprócz wskazania wartości zamówienia
brutto zostały także zobligowane przez zamawiającego (pkt 6 SIWZ) do przedstawienia w
formularzu oferty, odrębnie:
a) stawki wynagrodzenia netto (bez podatku VAT) za jedną roboczogodzinę z tytułu
realizacji usługi w zakresie ochrony osób i mienia oraz;
b) stawki wynagrodzenia netto (bez podatku VAT) za jedną roboczogodzinę z tytułu
realizacji usługi w zakresie obsługi recepcji.
Odwołujący zaznaczył, że:
- spośród łącznej liczby godzin świadczenia usługi w ramach zamówienia (1.576.935
godzin) realizacja usługi w zakresie ochrony osób i mienia (pkt. a) stanowi ok. 94,53 %
zamówienia (1.495.260 godzin), podczas gdy realizacja usługi w zakresie obsługi recepcji (pkt.
b) stanowi jedynie około 5,47 % zamówienia (około 81.675 godzin);
- usługa w zakresie ochrony osób i mienia, ma być realizowana przez pracowników
ochrony wyposażonych w broń palną i środki przymusu bezpośredniego - jest to tzw. usługa
SUFO (realizowana przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne), a więc wyłącznie
przy pomocy wysoko wykwalifikowanych pracowników ochrony, z których każdy musi
posiadać w szczególności: wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony oraz
legitymację osoby uprawnionej do posiadania broni palnej (co z kolei wymaga regularnych i
obligatoryjnych: badań lekarskich, kursów, treningów strzeleckich i innych), zwanych dalej
„pracownikami SUFO.”
Odwołujący przedstawił Tabelę obrazującą kwoty zaoferowane przez poszczególnych
wykonawców odrębnie dla przedmiotów zamówienia zdefiniowanych w pkt. a) i b) powyżej.
Podkreślił, że zamawiający wymagał, aby wszystkie osoby realizujące umowę (pracownicy
ochrony i recepcji) w imieniu wykonawcy były zatrudnione w oparciu o umowy o pracę - w
takim wymiarze czasu pracy, w jakim dana osoba będzie realizować usługi.
Odwołujący uznawał, że zamawiający zastrzegł, aby każda godzina czasu pracy każdej
z osób zaangażowanych przez wykonawcę do wykonywania umowy na rzecz zamawiającego
rozliczana była jak zatrudnienie na podstawie stosunku pracy, eliminując tym samym
możliwość np. zatrudnienia pracowników częściowo (na część godzin pracy) na etatach a w
pozostałym zakresie (reszta godzin pracy) na podstawie innych tytułów np. umów
cywilnoprawnych. Powyższe nie dotyczy tylko grup interwencyjnych (por. § 5 ust. 6 wzoru
umowy załączonej do SIWZ).
TABELA: Firma; Wartość zamówienia brutto; Wartość netto (bez podatku VAT) jednej
roboczogodziny pracowniczej pracownika ochrony; Wartość netto (bez podatku VAT) jednej
roboczogodziny pracowniczej pracownika recepcji.
BUDŻET ZAMAWIAJĄCEGO 49 364 281,52 zł 25,45 zł
1 KONSORCJUM SOLID 35 411 084,08 zł 17,95 zł 23,87 zł
2 KONSORCJUM CITY; ATOS (odwołujący) 45 969 232,19 zł 23,70 zł 23,70 zł
3 KONSORCJUM EKOTRADE 46 943 680,01 zł 24,35 zł 21,50 zł
4 KONSORCJUM MATPOL, FOSA, ART 49 191 023,95 zł 25,49 zł 23,00 zł
5 KONSORCJUM IMPEL 50 891 405,84 zł 26,42 zł 22,90 zł
6 NAFTOR 51 477 781,53 zł 26,54 zł 26,54 zł
7 KONSORCJUM KONSALNET 51 956 736,15 zł 26,89 zł 24,90 zł
8 KONSORCJUM STEKOP 52 176 048,35 zł 26,90 zł 26,90 zł
Na podstawie danych zobrazowanych w ww. Tabeli odwołujący przekonywał, że:
- większość wykonawców w złożonych przez siebie ofertach zaoferowała wyższą lub
znacznie wyższą stawkę godzinową za ten zakres zamówienia, która obejmuje usługi
pracowników ochrony, niż za tę część która obejmuje usługi pracowników recepcji, co jest
całkowicie uzasadnione z uwagi na zróżnicowane wymagania względem kwalifikacji
posiadanych przez osoby realizujące odmienny rodzaj usług, w tym wspomniane na wstępie
wymogi kwalifikacyjne pracowników ochrony realizujących usługę SUFO implikujące
konieczność odpowiedniego (stosownego do kwalifikacji) wynagrodzenia tych pracowników
(uwagi do pkt (iv) poniżej);
- kilku wykonawców (w tym odwołujący) zaoferowało „płaską stawkę” tj. taką samą dla
obu zakresów zamówienia, co także uwzględnia ponadprzeciętne wymogi kwalifikacyjne
pracowników SUFO;
- wyłącznie konsorcjum Solid zaoferowało znacznie (blisko 6,00 zł netto w przeliczeniu
na jedną godzinę) wyższą stawkę za część zamówienia obejmującą obsługę recepcji
względem stawki zaoferowanej tytułem ochrony, co powinno wzbudzić czujność
zamawiającego z uwagi na fakt, iż zakres zamówienia obejmujący obsługę recepcji stanowi
jedynie kilka procent ogółu zamówienia oraz do wykonania tej, mniejszościowej części
zamówienia, wykonawca może zaangażować osoby o znacznie niższych kwalifikacjach,
umiejętnościach i uprawnieniach niż osoby niezbędne do realizacji drugiego, większościowego
zakresu zamówienia - usług ochrony SUFO.
Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez konsorcjum Solid, pomimo, iż to
konsorcjum, w opinii odwołującego zaproponowało cenę rażąco niską.
Ponadto, zamawiający nie zażądał nawet przedłożenia od wybranego wykonawcy
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W odniesieniu do stanu prawnego dotyczącego rażąco niskiej ceny i braku wezwania
przez zamawiającego konsorcjum Solid do złożenia wyjaśnień w związku z rażąco niską ceną
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący argumentował, że ani polskie ustawodawstwo
ani też dyrektywny unijne nie definiują pojęcia rażąco niskiej ceny. Słownik Języka Polskiego
PWN opisuje przymiotnik „rażący” jako dający się łatwo stwierdzić, wyraźny, oczywisty,
niewątpliwy, bezsporny. Z dotychczasowej linii orzeczniczej wynika, że za ofertę z rażąco
niską ceną może być uznana oferta z ceną niewiarygodną, nierealistyczną, w porównaniu do
cen rynkowych podobnych zamówień. Ceną rażąco niską będzie zatem cena znacząco
odbiegająca od cen rynkowych przyjętych dla danego przedmiotu zamówienia, wskazująca na
fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej.
Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być albo świadome działanie
Wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji Wykonawcy. (wyrok KIO z dnia 11 maja 2010 r. sygn.
KIO/UZP 661/10).
Ponadto, z orzecznictwa KIO wynika, iż ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna,
cena, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na
zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalająca na
wygenerowanie przez niego zysku. (wyrok KIO z dnia 12 kwietnia 2012 r. sygn. KIO 560/12).
Dodatkowo odwołujący wskazał, że w wyroku z dnia 16 stycznia 2013 r. sygn. KIO
2885/12 uznano, że dla przyjęcia, że cena jest rażąco niska należy odnieść ją do cen
rynkowych, rzeczywistych, w szczególności w tym samym postępowaniu. W orzeczeniu KIO z
dnia 11 maja 2010 r. sygn. KIO/UZP 661/10 zostało wskazane, że punktem odniesienia do
kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej mogą być w szczególności: 1) ustalona należycie przez
zamawiającego szacunkowa wartość zamówienia powiększona o podatek VAT, 2) ceny
zaoferowane przez innych wykonawców, 3) ceny rynkowe przedmiotu zamówienia.
Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od
jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami
pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych
źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Reasumując, cena rażąco niska
jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na
dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych
kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na
którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej
branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających ( wyrok KIO
z dnia 4 sierpnia 2011 r., sygn. KIO 1562/11).
Jednocześnie odwołujący podnosił, że jeżeli w danym przypadku cena lub koszt oferty,
lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia lub cen oferowanych przez innych wykonawców, lub cen rynkowych przedmiotu
zamówienia, i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, zamawiający powinien zwrócić się o udzielenie wyjaśnień w tym
zakresie przez wykonawcę.
Zdaniem odwołującego, mimo nowelizacji przepisów ustawy Pzp dotyczących badania
ceny oferty, w dalszym ciągu jest aktualny ugruntowany pogląd, że odrzucenie oferty
zawierającej rażąco niską cenę nie może nastąpić wyłącznie na podstawie oceny
zamawiającego dokonanej a priori, lecz musi być poprzedzone postępowaniem
wyjaśniającym, w ramach którego wykonawca może wykazać, że cenę oferty obliczył w
sposób rzetelny i może za nią należycie wykonać umowę (por. wyrok KIO z dnia 9 lutego 2015
r. sygn. KIO 166/15).
Odwołujący zaznaczał, iż podnosząc zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez
zamawiającego - nie ma obowiązku udowodnienia, że cena oferty wybranej jest rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż musi wykazać jedynie zaistnienie możliwości
(podejrzenia) zaoferowania ceny rażąco niskiej (wyrok KIO z dnia 8 lutego 2015r. sygn. KIO
177/13).
W odniesieniu do zarzucanego wykonawcy wybranemu - konsorcjum Solid czynu
nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący powoływał się na art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.), który zawiera
generalną klauzulę czynu nieuczciwej konkurencji i wskazuje, iż czynem takim jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. W art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
wymieniono zaś przykładowe czyny nieuczciwej konkurencji, polegające na utrudnianiu
dostępu do rynku innym przedsiębiorcom. Przepis ten stanowi, iż czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez:
1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców;
2) nakłanianie osób trzecich do odmowy sprzedaży innym przedsiębiorcom albo
niedokonywania zakupu towarów lub usług od innych przedsiębiorców;
3) rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów;
4) pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży;
5) działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta
określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim
wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.
Mając na uwadze powyższe przepisy, a także przytoczone orzecznictwo dotyczące
kwalifikowania oferty wykonawcy, jako zawierającej rażąco niską cenę, odwołujący nie miał
wątpliwości, że złożenie oferty przez konsorcjum Solid, zawierającej cenę rażąco niską - jest
czynem nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Dla wykazania, że cena oferty konsorcjum Solid w realiach przedmiotowej sprawy, jest
rażąco niska i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, odwołujący naświetlił sytuację w branży
ochroniarskiej w Polsce, która charakteryzuje się niską rentownością. Wskazywał, że
podstawowym kosztem działalności przedsiębiorcy świadczącego usługi ochrony osób i
mienia są koszty wynagrodzeń i ich pochodne (koszty pracodawcy/zleceniodawcy).
Wprowadzone w ostatnich 26 miesiącach (w 2016 - tzw. oZUSowanie w 2017 - minimalnej
stawki godzinowej z umów cywilnoprawnych oraz w 2018 r. - zwiększenie ww. stawki
minimalnej); zmiany w prawie dotyczące kluczowych z punktu widzenia branży ochrony,
materii w tym ww. oskładkowanie umów zleceń oraz wprowadzenie (i jej następnie
zwiększenie) minimalnej stawki godzinowej od umowy zlecenia a także zwiększenie
minimalnego wynagrodzenia za pracę spowodowały, iż obecnie ceny zawarte w ofertach
składanych w przetargach publicznych przez wykonawców działających na rynku ochrony
osób i mienia zróżnicowane są w sposób minimalny.
Odwołujący zaznaczył, iż w odwołaniu posługuje się dwukrotnie określeniem stawek
netto. W pierwszym przypadku będzie to stawka wynagrodzenia netto wykonawcy za jedną
roboczogodzinę pracy pracownika i odwołujący określa ją, jako „stawka netto (bez VAT)". W
drugim zaś stawkę netto wynagrodzenia pracownika za jedną roboczogodzinę określa jako
„stawka netto”.
W pierwszej kolejności odwołujący wskazał, iż cena brutto oferty konsorcjum Solid jest
o prawie 14.000.000,00 zł niższa niż wartość zamówienia (budżetu zamawiającego)
powiększonego o należny podatek od towarów i usług, ustalona przez zamawiającego przed
wszczęciem postępowania, co w przeliczeniu na wartość procentową stanowi 28,26 %.
Ponadto cena ta jest o 12.591.039,93 zł niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert, co w przeliczeniu na wartość procentową stanowi 26,23%.
Dodatkowo odwołujący zaznaczał, że cena zawarta w ofercie złożonej przez
konsorcjum Solid jest o przeszło 10.500.000,00 zł niższa niż cena oferty złożonej przez
odwołującego, którego oferta uplasowała się na drugim miejscu. Podkreślał, iż różnice cen
brutto kolejnych ofert w stosunku do oferty złożonej przez odwołującego są nieznaczne (czego
dowodzi tabela załączona do pisma zamawiającego z dnia 16 lutego 2018 r. z wyborem oferty).
W ocenie odwołującego powyższe dane i wyliczenia, obiektywnie je oceniając powinny były u
racjonalnego zamawiającego wywołać podejrzenie złożenia oferty z rażąco niską ceną przez
konsorcjum Solid. Niemniej zamawiający pomimo tak jaskrawych różnic w złożonych ofertach
zaniechał możliwości uzyskania od konsorcjum Solid dodatkowych wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny.
Dowód: informacja zamawiającego dotycząca wyboru oferty konsorcjum Solid wraz z
załącznikami na okoliczność cen brutto zaoferowanych przez poszczególnych wykonawców,
Przechodząc do analizy zaoferowanych przez wykonawców stawek netto (bez VAT)
wynagrodzeń - odwołujący podnosił, że zamawiający oszacował (przewidział w budżecie)
koszt wykonania zamówienia w przeliczeniu na jedną roboczogodzinę na kwotę netto (bez
podatku VAT) 25,45 zł. Konsorcjum Solid zaoferowało zaś, dla zakresu zamówienia
obejmującego realizację usług ochrony osób i mienia przez SUFO (tj. dla zakresu
stanowiącego 94,53 % łącznej liczby roboczogodzin zamówienia) stawkę netto (bez VAT).
17,95 zł. Oferty następnych wykonawców przedstawiały się, w komentowanym zakresie
zamówienia następująco: 23,70 zł netto (bez VAT), 24,35 zł netto (bez VAT) itd. Różnica na
poziomie prawie 6,00 zł na stawce netto (bez VAT) za jedną roboczogodzinę pomiędzy ceną
z oferty wybranej, a kolejną najtańszą (należącą do odwołującego) ofertą, w przekonaniu
odwołującego - jest w branży ochrony sytuacją niespotykaną i musi rodzić podejrzenie
zaoferowania przez konsorcjum Solid ceny rażąco niskiej. Aby stawka netto bez VAT (17,95
zł) zaproponowana przez konsorcjum Solid dla tej części zamówienia, która obejmuje
realizację usługi ochrony fizycznej SUFO mogła zostać uznana za taką, w wyniku której
umowa z zamawiającym nie przyniesie dla tego wykonawcy strat już w założeniu, całkowity
koszt pracodawcy (wynikający z zatrudnienia kwalifikowanego pracownika ochrony SUFO i w
przeliczeniu na jedną godzinę zatrudnienia) musi być niższy niż 17,95 zł, co w ocenie
odwołującego jest absolutnie nierealne.
Odwołujący wyjaśniał, że partner jego konsorcjum dokonał w oparciu o SIWZ i projekt
umowy udostępnionej przez zamawiającego obliczeń, z których wynika, iż chcąc wypłacić
zatrudnionym pracownikom pensje na poziomie minimalnym tj. 2100 zł brutto wykonawca
mógłby zaproponować stawkę wynagrodzenia netto jednej roboczogodziny (bez VAT) na
poziomie 18,01 zł. Powyższe odwołujący oparł na przedstawionych obliczeniach:
Wynagrodzenie zasadnicze - 2100 zł brutto+ ZUS pracodawcy 20,61% tj. 432,81 zł= 2532,81
zł, 2532,81 zł + wskaźnik urlopowy 10% tj. 253,28 zł+ wskaźnik chorobowy 2% tj. 50,66 zł=
2836,75 zł
Wynagrodzenie za godziny nocne (liczone od najniższej krajowej) 2100 zł :168=12,5 zł
x20%=2,50 zł dodatek za jedną godzinę nocną
Średnia liczba godzin nocnych przy pracy całodobowej to 56 godz. (1/3 wszystkich godzin)
2,50 zł x56=140 zł+ ZUS pracodawcy 20,61% tj. 28,85 zł=168,85 zł
168,85 zł +wskaźnik urlopowy 10% tj. 16,89 zł +wskaźnik chorobowy 2% tj. 3,38 zł=189,12 zł
Suma kosztów
2836,75 zł + 189,12 zł= 3025,88 zł
3025,87: 168 godzin (średnia miesięczna ilość godzin)= 18,01 zł
W wyliczeniach przyjęto następujące założenia:
- wskaźnik urlopowy 10%
Średnia miesięczna ilość godzin pracy 168 g. x 12 miesięcy=2016 godzin pracy x 10%= 201,6
Wymiar urlopu 26 dni (208 godzin) rocznie
- wskaźnik chorobowy 2%
Przejęto założenia-możliwe 5 dni zwolnienia lekarskiego dla każdego pracownika rocznie 2016
godzin x 2%= 40,32 godzin tj. ok. 5 standardowych dni roboczych ( 5x8)
Kolejnym argumentem potwierdzającym w ocenie odwołującego, iż konsorcjum Solid
złożyło ofertę z rażąco niską ceną - jest informacja dotycząca warunków finansowych na jakich
w chwili obecnej ochrona obiektów zamawiającego jest wykonywana przez wykonawcę
Ekotrade. Z informacji jakie posiada odwołujący, Ekotrade wykonuje usługę w roku 2018 po
stawce wynagrodzenia netto za jedną roboczogodzinę w kwocie 19,23 zł (bez VAT), a więc o
1,28 zł większej od stawki zaoferowanej przez konsorcjum Solid. Ponadto spółka ta, znając
najlepiej specyfikę ochrony obiektów zamawiającego złożyła ofertę także i w przedmiotowym
przetargu. Cena netto jednej roboczogodziny pracownika SUFO zaproponowana przez
Ekotrade to 24,35 zł (bez VAT), a cena brutto całego zamówienia to 46.943.680,01 zł.
Powyższe powinno wzbudzić u zamawiającego obawy, iż cena zaproponowana przez
konsorcjum Solid jest rażąco niska, to bowiem wykonawca, który w chwili obecnej świadczy
usługi ochrony na rzecz zamawiającego posiada największą wiedzę jakiego rzędu stawki netto
jednej roboczogodziny pracownika ochrony dla danego kontraktu są adekwatne i rentowne.
Odwołujący zaznaczał, że z informacji jakimi dysponuje wynika, iż przy realizacji umowy
zawartej w wyniku poprzedniego przetargu rozpisanego przez zamawiającego (a realizowanej
obecnie przez Ekotrade) - brak było wymogu zatrudniania wszystkich pracowników ochrony
wykonawcy w oparciu o umowę o pracę. Powyższe znacznie wpływa na wysokość kosztów
realizacji kontraktu. Zatrudnienie pracowników w oparciu o umowę pracę powoduje, wzrost
kosztów jednej roboczogodziny pracownika o około 12% w stosunku do kosztów tej samej
roboczogodziny realizowanej przez osobę świadczącą usługę na podstawie umowy zlecenia,
z uwagi na konieczność uwzględnienia kosztów związanych z udzieleniem płatnych urlopów,
zapłatą wynagrodzenia za dni choroby, w części, która musi być opłacana przez pracodawcę
itp. Ponadto, należy też mieć na uwadze, że w obecnym przetargu, zamawiający (względem
dobiegającego końca zamówienia realizowanego przez Ekotrade) - znacznie rozszerzył
zakres zamówienia, dla wykonania którego niezbędne jest zatrudnienie kwalifikowanych
pracowników ochrony SUFO. Umowa realizowana obecnie przez Ekotrade wymaga bowiem
obsadzenia pracownikami SUFO wyłącznie posterunków ochrony położonych na terenie
Warszawy (tj. wyłącznie dla nieznacznej części obecnie obowiązującego zamówienia),
podczas gdy przy omawianym przetargu zamawiający żąda by wykonawca zapewnił
pracowników kwalifikowanych wyposażonych w broń palną oraz środki przymusu
bezpośredniego (tj. pracowników SUFO) na wszystkich posterunkach ochrony (§ 3 ust. 1 pkt
1 lit. a) w zw. z § 3 ust. 4 wzoru Umowy - załącznik nr 1 do SIWZ), tj. dla 94,53% łącznej liczby
roboczogodzin przewidzianej dla wykonania zamówienia. Okoliczność ta z uwagi na znacznie
wyższe wymagania finansowe kwalifikowanych pracowników SUFO także w sposób istotny
wpływa na koszt realizacji umowy.
Następną kwestią, na którą odwołujący zwracał uwagę, to fakt iż spółki z grupy
konsorcjum Solid startując w innych przetargach na terenie kraju (o analogicznych jak niniejszy
wymaganiach, tj. przetargach na ochronę realizowaną przez pracowników SUFO) oferują
stawki wynagrodzenia netto za jedną roboczogodzinę w przedziałach 37,00 zł - 38,69 zł netto
(bez VAT), czyli przeszło dwukrotnie wyższe od stawki zaoferowanej w przedmiotowym
postępowaniu przetargowym. Przykładowo w przetargu ogłoszonym przez zamawiającego: 35
Wojskowy Oddział Gospodarczy Rząska k/Krakowa - konsorcjum Solid (skład konsorcjum
identyczny jak w przedmiotowym postępowaniu) złożyło: na zadanie nr 1 ofertę o wartości
brutto 13.485.486,92 zł, co przy zakładanej przez zamawiającego ilości roboczogodzin-
294.588 daje wartość netto jednej roboczogodziny na poziomie 37,22 zł (bez VAT) zgodnie z
równaniem 13.485.486,92 zł brutto / 294.588 rbg = 45,78 zł brutto / 1,23 = 37,22 zł, zaś na
zadanie nr 2 ofertę o wartości brutto 14.953.815,41 zł, co przy zakładanej przez
zamawiającego ilości roboczogodzin - 314.221,80 daje wartość netto jednej roboczogodziny
na poziomie 38,69 zł (bez VAT) zgodnie z równaniem 14.953.815,41 zł brutto / 314.221,80 rbg
= 47,59 zł brutto / 1,23 = 38,69 zł.
Odwołujący przyznał, że ma świadomość tego, że specyfika różnych kontraktów
warunkuje różne wynagrodzenia, ale różnica na poziomie 20 zł netto (bez VAT) na jednej
roboczogodzinie za analogiczny, oparty na pracownikach ochrony o takich samych
(najwyższych w branży) kwalifikacjach była dla odwołującego szokująca i świadcząca o
podaniu przez konsorcjum Solid ceny rażąco niskiej.
Dowód:
1) Informacja z otwarcia ofert z dnia 5 października 2017r. zamawiający: 35 Wojskowy
Oddział Gospodarczy Rząska k/Krakowa oraz Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej
oferty z dnia 06.12.2017r. Zamawiający: 35 Wojskowy Oddział Gospodarczy Rząska
k/Krakowa - na okoliczność wysokości złożonej przez konsorcjum Solid oferty.
2) Formularze cenowe z w/w przetargu na okoliczność wykazania zakładanej przez
zamawiającego ilości godzin do przepracowania.
Odwołujący zaznaczał, że w związku z sformułowanym przez zamawiającego
obowiązkiem realizacji usługi ochrony wyłącznie przez pracowników ochrony SUFO (§ 3 ust.
1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 3 ust. 4 wzoru umowy - załącznik nr 1 do SIWZ) - wyjaśnienia wymaga
sytuacja na rynku pracowników tego rodzaju - w kontekście oceny kosztów realizacji kontraktu.
Powtarzał, że pracownicy SUFO są to osoby o najwyższym w branży ochrony stopniu
kwalifikacji. Posiadanie przez takich pracowników dodatkowych uprawnień rodzi także
konieczność ich odpowiedniego (większego niż w przypadku zwykłych pracowników ochrony)
wynagradzania. Oczywistym jest zróżnicowanie wynagrodzeń pracowników tego samego
rodzaju w zależności od posiadanych przez te osoby uprawnień i kwalifikacji. Zjawisko to jest
powszechne i występuje w odniesieniu do każdej kategorii pracowników niezależnie od
branży. Powyższe potwierdza syntetyczna analiza poziomu różnic w wynagrodzeniach w
zależności od uprawnień i certyfikacji w ramach poszczególnych grup stanowiskowych
dokonana przez profesjonalny podmiot świadczący usługi rekrutacyjne i doradztwa
personalnego, która jednoznacznie wskazuje na istotny (47,8%) poziom zróżnicowania
wynagrodzeń w zależności od stopnia kwalifikacji w ramach różnych grup stanowiskowych.
Jako dowód odwołujący przedstawił: analizę rynkową poziomu różnic w wynagrodzeniach w
zależności od uprawnień i certyfikacji na okoliczność rynkowego wymogu wynagradzania
pracowników SUFO w sposób odpowiedni do posiadanych kwalifikacji. W chwili obecnej
stawki zatrudniania pracowników SUFO kształtują się na rynku na poziomie nie niższym niż
12 zł netto. Oczywiście różnice w stawkach uzasadnione są specyfiką konkretnego
zamówienia, jak i rynku, na którym są realizowane, jednakże odwołujący przyjmował w oparciu
o swoje doświadczenie i ogłoszenia prasowe zawierające podaną stawkę wynagrodzenia
pracownika kwalifikowanego ochrony, iż oscylują one w granicach 12 zł, i to najczęściej przy
umowie zlecenia, a nie o pracę.
Dowód: Ogłoszenia o pracę zamieszczone przez Spółki:
- Securitas - źródło- https://securitas.es-candidate.com/pl/iobs/description/O /271420752
- Basma Security - źródło-http://praca.gratka.pl/oferta/kwalifikowany-pracownik-ochrony-
3980901.html
- Solid Security- źródło- http://lublin.lento.pl/kwalifikowany-pracownik-ochrony-hoteI-12-
QQ.5759445.html
- Inny podmiot- źródło- http://praca.gratka.pl/oferta/pracownik-ochronydo-12-zl-netto/godz
na okoliczność wysokości stawek wynagrodzenia netto za jedną roboczogodzinę oferowanym
kwalifikowanym pracownikom ochrony.
Przyjmując zatem, że wyżej wymieniona stawka jest stawką minimalną dla
kwalifikowanych pracowników ochrony SUFO za jaką można znaleźć kandydatów do pracy,
według odwołującego - całkowity koszt pracodawcy w przeliczeniu na jedną godzinę pracy
pracownika kwalifikowanego ochrony SUFO określony na 12,00 zł netto wynosi (przy umowie
o pracę i założeniu przepracowania 168 godzin w skali miesiąca) około 22 zł. Stawka ta
stanowi, zatem dla wykonawcy w zasadzie minimalny godzinowy koszt zatrudnienia niezbędny
do poniesienia w celu wykonania zamówienia, a tym samym oznacza minimalny poziom stawki
netto (bez VAT) za jedną roboczogodzinę pracownika ochrony SUFO, co w odniesieniu do
omawianego przetargu oznacza, że realizacja zamówienia poniżej ww. stawki generuje stratę
po stronie wykonawcy. Powyższe wskazuje na nierealną i rażąco zaniżoną cenę, jaką w
ofercie wskazało konsorcjum Solid.
Odwołujący zwracał uwagę, że z oferty złożonej przez konsorcjum Solid wynika, iż jako
jedyny wykonawca - zamierza on wyżej wynagradzać pracowników recepcji (zaproponowana
stawka netto (bez VAT): 23,87 zł) - niż wykwalifikowanych pracowników ochrony SUFO
(zaproponowana stawka netto (bez VAT): 17,95 zł). Powyższe zrodziło u odwołującego
przypuszczenie, że osoba składająca w imieniu konsorcjum Solid ofertę w przedmiotowym
przetargu pomyliła stawki wynagrodzenia wykonawcy przewidziane dla zakresu zamówienia
obejmującego obsługę recepcji ze stawkami oferowanymi dla zakresu zamówienia
obejmującego usługę ochrony SUFO - podczas wpisywania ich do formularza cenowego.
Odwołujący wyjaśniał, że dokonał symulacji ceny oferty brutto, jaka powstałaby, gdyby
konsorcjum Solid nie popełniło domniemywanej powyżej omyłki. W tym wypadku różnica
pomiędzy ofertą konsorcjum Solid a odwołującego wynosiłaby tylko kilka tysięcy złotych a nie
10.500.000,00 zł. Odwołujący stwierdził, że o ile dokonanie takiej pomyłki i zaproponowanie
takich stawek przez konsorcjum Solid, samo w sobie nie potwierdza rażąco niskiej ceny, to
dokonując oceny tych stawek przez pryzmat rynku branży ochrony wskazuje, że są one rażąco
niskie i w zasadzie uniemożliwiają wykonanie zamówienia w tej cenie, bez ponoszenia strat.
Odwołujący zaznaczał, że rozkład ciężaru dowodu zgodnie z art. art. 190 ust. 1a ustawy
Pzp - w sytuacji, gdy odwołanie jest oparte na zarzucie zaniechania odrzucenia oferty, która
zawiera rażąco niską cenę - co do zasady nie będzie obciążał odwołującego, ale wykonawcę,
którego oferty dotyczy odwołanie. W sytuacji jednak, gdy wykonawca, który - zgodnie z
twierdzeniami odwołania - złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę - nie przystąpi do
postępowania odwoławczego, ciężar dowodu zostanie przeniesiony na zamawiającego.
W podsumowaniu przedstawionego uzasadnienia odwołujący powtórzył:
- iż cena brutto oferty konsorcjum Solid jest o prawie 14.000.000,00 zł niższa niż wartość
zamówienia (budżet zamawiającego) powiększonego o należny podatek od towarów i usług,
ustalona przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania, co w przeliczeniu na wartość
procentową stanowi 28,26 %. Ponadto cena ta jest o 12.591.039,93 zł niższa od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, co w przeliczeniu na wartość procentową
stanowi 26,23%. Dodatkowo cena zawarta w ofercie złożonej przez konsorcjum Solid jest o
przeszło 10.500.000,00 zł niższa niż cena oferty złożonej przez odwołującego, którego oferta
uplasowała się na drugim miejscu
- iż zamawiający oszacował (przewidział w budżecie) koszt wykonania zamówienia w
przeliczeniu na jedną roboczogodzinę na kwotę netto (bez podatku VAT) 25,45 zł. konsorcjum
Solid zaoferowało zaś, dla zakresu zamówienia obejmującego realizację usług ochrony osób i
mienia przez SUFO (tj. dla zakresu stanowiącego 94,53 % łącznej liczby roboczogodzin
zamówienia) stawkę netto (bez VAT) 17,95 zł. Oferty następnych wykonawców przedstawiały
się, w komentowanym zakresie zamówienia następująco: 23,70 zł stawka netto (bez VAT),
24,35 zł stawka netto (bez VAT) itd. Różnica na poziomie prawie 6,00 zł na stawce netto (bez
VAT) za jedną roboczogodzinę, pomiędzy ceną z oferty wybranej jako najkorzystniejsza, a
kolejną najtańszą (należącą do odwołującego) ofertą jest w branży ochrony sytuacją
niespotykaną i musi rodzić podejrzenie zaoferowania przez konsorcjum Solid ceny rażąco
niskiej
- iż obecny wykonawca kontraktu Ekotrade wykonuje usługę w roku 2018 przy wynagrodzenia
za jedną roboczogodzinę w kwocie stawki netto (bez VAT) 19,23 zł a więc o 1,28 zł większej
od stawki zaoferowanej przez konsorcjum Solid. Ponadto Spółka ta znając najlepiej specyfikę
ochrony obiektów zamawiającego złożyła ofertę także i w przedmiotowym przetargu. Cena
netto jednej roboczogodziny pracownika SUFO zaproponowana przez Ekotrade stawka (bez
VAT) to 24,35 zł, a cena brutto całego zamówienia to 46.943.680,01 zł. Mając dodatkowo na
uwadze, iż z informacji jakimi dysponuje odwołujący wynika, że przy realizacji umowy zawartej
w wyniku poprzedniego przetargu (a realizowanej obecnie przez Ekotrade) brak było wymogu
zatrudniania wszystkich pracowników ochrony wykonawcy w oparciu o umowę o pracę
- iż spółki z grupy konsorcjum Solid startując w innych przetargach na terenie kraju (o
analogicznych jak niniejszy wymaganiach tj. przetargach na ochronę realizowaną przez
pracowników SUFO) oferują (zwycięskie) stawki wynagrodzenia netto za jedną
roboczogodzinę w przedziałach 37,00 zł - 38,69 zł netto (bez VAT), czyli przeszło dwukrotnie
wyższe od stawki zaoferowanej w przedmiotowym postępowaniu przetargowym
- iż zamawiający wymaga świadczenia usług ochrony przez pracowników SUFO, a więc
pracowników wysoko wykwalifikowanych, których wynagrodzenie rynkowe za jedną
roboczogodzinę pracy kształtuje się na poziomie 12 zł netto
- iż z oferty złożonej przez konsorcjum Solid wynika, że jako jedyny wykonawca zamierza on
wyżej pracowników recepcji (zaproponowana stawka netto (bez VAT): 23,87 zł) niż
wykwalifikowanych pracowników ochrony SUFO (zaproponowana stawka netto (bez VAT):
17,95 zł), co prawdopodobnie wynika, z pomyłki pracownika konsorcjum Solid
- iż jak wynika z obliczeń odwołującego, konsorcjum Solid za zaproponowaną stawkę
wynagrodzenia jednej roboczogodziny 17,95 zł netto (bez VAT) nie będzie w stanie
pracownikom zapłacić nawet minimalnej stawki wynagrodzenia za pracę tj. 2100 brutto, a
trzeba mieć także na uwadze, iż wykonawca będzie musiał ponieść inne, dodatkowe koszty
obsługi kontraktu.
Mając na uwadze wskazane okoliczności odwołujący potrzymał twierdzenie, iż oferta
złożona przez konsorcjum Solid musi być uznana za ofertę zawierającą rażąco niską cenę,
gdyż odbiega ona w sposób znaczący od cen rynkowych przyjętych dla tego typu przedmiotu
zamówienia. Powyższe sugeruje, że usługa będzie albo realizowana poniżej kosztów
wytworzenia usługi, bez jakiegokolwiek zysku, albo też wykonawca nie będzie w stanie
realizować usługi w ogóle.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Na posiedzeniu niejawnym, bez udziału stron i uczestnika, stosownie do postanowień
art. 189 ust. 3 ustawy Pzp, Izba ustaliła, że odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika
- adwokata R. B. .
Do odwołania załączono pełnomocnictwo w oparciu o art. 23 ust 2 ustawy Pzp z dnia
15 grudnia 2017 r., wystawione przez osoby uprawnione do reprezentacji partnera konsorcjum
- Atos Sp. z o.o., ul. Widzewska 14, 92-229 Łódź - uprawniające lidera - firmę City Security
S.A., ul. Świętojerska 5/7, 00-236 Warszawa - do działania w imieniu konsorcjum w danym
postępowaniu przetargowym, w tym do wnoszenia odwołań.
Do odwołania zostało dołączone w oryginale pełnomocnictwo z dnia 22 lutego 2018 r.
udzielone adwokatowi R. B., stwierdzające: „Ja niżej podpisany B. B., działając jako
uprawniony zarząd Spółki City Security S.A. z siedzibą przy ul. Świętojerska 5/7, 00-236
Warszawa, dla której Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy (…) XII Wydział Gospodarczy
Krajowego Rejestru Sądowego prowadzi rejestr przedsiębiorców za numerem KRS
0000412576, która to Spółka jest Liderem Konsorcjum Spółek City Security S.A. oraz Atos Sp.
z o.o. uprawnioną do reprezentowania w/w Konsorcjum niniejszym udzielam pełnomocnictwa:
adwokatowi R. B. do złożenia w imieniu Konsorcjum odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej
od wyników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (…) na „Świadczenie usługi
ochrony osób i mienia oraz obsługi recepcji w obiektach Spółki Telewizja Polska S.A. z
siedzibą w Warszawie na okres 36 miesięcy" (…).
Ponadto, do odwołania został załączony odpis z rejestru Przedsiębiorców Krajowego
Rejestru Sądowego z datą wystawienia 22 lutego 2018 r., Nr 0000412576, z którego wynika,
że spółkę City Security S.A. reprezentują:
- Prezes Zarządu – M. S.
- Wiceprezes Zarządu – B. J. K., oraz
- członek Zarządu – B. B. .
Jako organ uprawniony do reprezentacji podmiotu - City Security S.A. wskazany jest
zarząd. Z ujawnionego w KRS sposobu reprezentacji tego przedsiębiorcy wynika, że spółkę
reprezentują dwaj członkowie zarządu lub jeden członek zarządu wraz z prokurentem. Z
przedstawionego odpisu z rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego City
Security S.A. wynika, że prokurentów nie ustanowiono.
Do odwołania dołączono także wniosek o zmianą danych podmiotu w Rejestrze
Przedsiębiorców złożony dnia 31 stycznia 2017 r. w Sądzie Rejonowym dla m. st. Warszawy
XIII Wydział KRS - KRS-Z3 (wniosek o zmianę danych podmiotu w rejestrze przedsiębiorców)
z 2 załącznikami KRS-ZK - z wnioskami zmiany danych osób wchodzących w skład organu
uprawnionego do reprezentowania Spółki), tj.:
1) o wykreślenie Prezesa Zarządu – M. S.,
2) o wykreślenie Wiceprezes Zarządu – B. J. K.
- z pełnionych funkcji, gdyż jak wynika z załączonych do wniosku oświadczeń tych osób - ze
skutkiem na dzień 12 grudnia 2017 r. złożyli oni rezygnację z zajmowanych stanowisk.
Przedstawione wnioski potwierdzają, że zmiana statutu Spółki oraz zmiana sposobu
reprezentacji podmiotu - nie została dokonana i nie została zgłoszona do rejestru
przedsiębiorców KRS.
Z powyższego wynika, że wbrew ustanowionemu i ujawnionemu sposobowi
reprezentacji przedsiębiorcy - City Security S.A., że Spółkę reprezentują dwaj członkowie
zarządu lub jeden członek zarządu wraz z prokurentem, w dacie wystawienia pełnomocnictwa
z dnia 22 lutego 2018 r. udzielonego adwokatowi J. B., m. inn. do wniesienia odwołania - skład
organu Zarządu, uprawnionego do reprezentacji tej Spółki był obsadzony w sposób niepełny,
tj. przez jedną osobę członka Zarządu - pana B. B. . Z ustalonego sposobu reprezentacji, której
odwołujący nie zmienił, ani nie wnioskował o dokonanie takich zmian, wynika że reprezentacja
podmiotu jest łączna, a więc przez dwóch członków Zarządu, wchodzących w jego skład.
Odwołanie ze składu Zarządu dwóch osób, nie dowodzi, iż jednocześnie doszło do zmiany
sposobu reprezentacji Spółki City Security S.A.
Wystawienie pełnomocnictwa do wniesienia odwołania, jako czynności przekraczającej
zwykły zarząd, winno być dokonane zgodnie ze sposobem reprezentacji, a więc przez dwóch
członków Zarządu, lub jednego członka Zarządu z prokurentem lub prokurenta samoistnego,
gdyby został on ustanowiony, skoro tak ustalono - jak wynika to przedstawionego odpisu z
KRS - określającego wymieniony sposób reprezentacji Spółki City Security S.A.
Zgodnie z art. 368 § 1 i 2 Kodeksu spółek handlowych, zarząd prowadzi sprawy spółki
i reprezentuje spółkę. Zarząd składa się z jednego albo większej liczby członków. Na mocy art.
373 § 1 Kodeksu spółek handlowych, jeżeli zarząd jest wieloosobowy, sposób
reprezentowania spółki określa jej statut. Jeżeli statut nie zawiera żadnych postanowień w tym
przedmiocie, do składania oświadczeń w imieniu spółki wymagane jest współdziałanie dwóch
członków zarządu albo jednego członka zarządu łącznie z prokurentem.
Wygaśnięcie mandatu członków Zarządu City Security S.A. M. S. oraz B. J. K., wskutek
rezygnacji, powoduje ten skutek, iż do czasu uzupełnienia składu Zarządu do wymaganej w
rejestrze przedsiębiorców (lub w statucie) ilości członków dla skutecznej reprezentacji, Spółka
City Security S.A. pozbawiona jest tego organu. W spółce akcyjnej zarząd, co do zasady działa
kolegialnie.
Jednoznacznie wypowiedział się w tej kwestii Sad Najwyższy w postanowieniu z dnia
17 lutego 2011 r. Sygn. akt IV CZ 117/10 LEX nr 1157577, iż: „określony w umowie spółki
sposób reprezentacji musi być wyraźny, aby uchylić ustawowy wymóg reprezentacji łącznej.
Sprawa reprezentacji ma istotne znaczenie dla bezpieczeństwa obrotu. Postanowienia umowy
spółki muszą być w tym względzie jednoznaczne, aby nie wywoływać wątpliwości jaką ma być
reprezentacja spółki w konkretnym przypadku, zważywszy iż ewentualne braki w reprezentacji
pociągają za sobą daleko idące skutki: nieważność czynności prawnej, lub odrzucenie
czynności procesowej. Jeżeli strony chcą uchylić ustawowy wymóg reprezentacji łącznej
muszą więc w umowie wyraźnie wskazać przy jakich czynnościach spółkę może
reprezentować tylko jeden członek zarządu. Gdyby wolą wspólników było, aby także przy
dokonywaniu czynności sądowych oświadczenie woli miał składać tylko jeden członek
zarządu, powinni to wyraźnie wskazać w umowie spółki. Skoro umowa na ten temat nic nie
stanowi, to, działa zgodnie z art. 205 § 1 Kodeksu spółek handlowych reguła reprezentacji
łącznej.” Tak samo Kodeks Spółek Handlowych, Komentarz pod red. Prof. dr hab., Janusza A.
Strzępka, 7 wydanie z 2015 r., str. 909 teza 11 do art. 368 K.s.h. - „W przypadku bowiem
sztywnego określenia składu zarządu, wygaśnięcie mandatu któregoś z członków zarządu
powoduje ten skutek, że do czasu uzupełnienia składu zarządu do wymaganej statutem liczby
członków spółka pozbawiona jest tego organu (tak. np. A. Szajkowski, M. Tarska, A.
Szumański, w: Sołtysiński, Szumański, Szajkowski, Szwaja, Komentarz KSH, t. III, 2013 s.
563.
Należało przyjąć, iż ujawniony w KRS sposób reprezentacji łącznej lidera konsorcjum
odwołującego - City Security S.A. - stanowi odzwierciedlenie aktualnego sposobu
reprezentacji tego podmiotu. Wykazanie umocowania do reprezentowania strony będącej
osobą prawną, wymaga złożenia nie tylko pełnomocnictwa udzielonego przez osoby
działające w imieniu osoby prawnej, ale także wskazania dokumentu potwierdzającego
umocowanie tych osób do działania, jako organu osoby prawnej. W przypadku spółki akcyjnej
należało przedstawić dokument potwierdzający, że osoba która podpisała pełnomocnictwo w
imieniu spółki jest uprawniona do jej reprezentacji według postanowień art. 373 § 1 Kodeksu
spółek handlowych.
Zgodnie z art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze
Sądowym (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 700 ze zm.) domniemywa się, że dane wpisane do rejestru
są prawdziwe, z tego wynika, że odpis z KRS jest środkiem dowodowym określonego stanu.
Stosownie do postanowień § 4 ust. 1 pkt 9 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j.
Dz. U. z 2014 r., poz. 964, Dz. U. z 2017 r., poz. 14) odwołanie powinno zostać podpisane
przez osobę lub osoby upoważnione do reprezentowania podmiotu wnoszącego odwołanie.
Przepis § 4 ust. 2 pkt 3 powołanego rozporządzenia obligatoryjnie wymaga dołączenia do
odwołania dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego.
Skoro odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika, oprócz pełnomocnictwa, w
przypadku spółki prawa handlowego, należało wykazać odpisem z rejestru przedsiębiorców
Krajowego Rejestru Sądowego, uprawnienie osoby wystawiającej pełnomocnictwo do
dokonania takiej czynności. Ponadto, odpis z Krajowego Rejestru Sądowego dostępny jest w
odnośnej elektronicznej bazie danych.
Z przedstawionego odpisu z KRS odwołującego o numerze 0000 412576 wynika, że
został ustalony łączny sposób reprezentacji lidera konsorcjum odwołującego - City Security
S.A. przez Zarząd Spółki - przez dwóch członków Zarządu lub jednego członka zarządu wraz
z prokurentem. Wygaśnięcie mandatu wskutek rezygnacji dwóch członków Zarządu z
dotychczasowego trzyosobowego składu Zarządu - nie uchyla wymogu reprezentacji łącznej
- skoro sam sposób reprezentacji nie został zmieniony. Jest to równoznaczne z tym, że
wymieniona Spółka nie ma zarządu, co zachodzi wówczas, gdy zarządu nie powołano, lub też
nie obsadzono go należycie, to znaczy tak, ażeby w imieniu spółki mogły być składane wiążące
i ważne oświadczenia woli. Przy łącznej reprezentacji Spółki przez Zarząd, muszą w jego skład
wchodzić minimum dwie osoby.
Braki w zakresie treści odwołania, określonej art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, lub brak
pełnomocnictwa, podlegają uzupełnieniu na wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
stosownie do postanowień art. 187 ust. 3 ustawy Pzp, lub w trybie art. 187 ust. 7 tej ustawy.
Przepis wykonawczy § 13 ust. 2 pkt 1 powołanego wyżej rozporządzenia w sprawie regulaminu
postępowania (…) nakłada na przewodniczącego składu orzekającego obowiązek wezwania
odwołującego do poprawienia lub uzupełnienia odwołania, a więc w zakresie określonym w §
4 rozporządzenia w sprawie regulaminu (…), tj. ewentualnego wezwania do uzupełnienia
pełnomocnictwa albo innego dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania
odwołującego, a więc dopuszcza jedynie uzupełnienie dokumentów.
Nie mieści się w tym katalogu, wzywanie odwołującego będącego spółką kapitałową
do uzupełnienia składu osobowego organu reprezentacji (prawidłowego i pełnego dla składnia
wiążących oświadczeń woli), czy też wzywanie do zmiany statutu w zakresie zmiany sposobu
reprezentacji. Takich kompetencji przepisy Prawa zamówień publicznych Krajowej Izbie
Odwoławczej nie przyznają. Braki w obsadzie składu osobowego organu podmiotu będącego
osobą prawną, uniemożliwiające prowadzenie jej spraw, mogą być wypełniane w drodze
stosowania przepisu art. 42 K.c. § 1 Kodeksu cywilnego (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 459 ze zm.),
przewidującego, w sytuacji, jeżeli osoba prawna nie może prowadzić swych spraw z braku
powołanych do tego organów (w czym mieści się niewystarczająca dla skutecznej
reprezentacji obsada), że sąd może dla niej ustanowić kuratora. Ponadto kurator może być
ustanowiony także przez sąd rejestrowy w trybie postanowień art. 26 i art. 28 ustawy z 1997 r.
o Krajowym rejestrze sądowym.
W wyniku dokonanych jak wyżej ustaleń, Izba uznała, iż odwołanie zostało wniesione
przez podmiot nieuprawniony w rozumieniu art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Przepis art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, obliguje Izbę do odrzucenia odwołania, w przypadku
stwierdzenia, że zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych w tej normie.
Przesłanki odrzucenia odwołania Izba ustala z urzędu. Zaistnienie podstawy określonej
art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp zobowiązywało Izbę do odrzucenia odwołania, bez
merytorycznego rozpatrywania zgłoszonych zarzutów i żądań. Z mocy art. 189 ust. 3 ustawy
Pzp, Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym.
W tym stanie rzeczy Izba odrzuciła odwołanie, o czym orzekła postanowieniem na
podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Skoro odwołanie zostało odrzucone kosztami postępowania należało obciążyć
odwołującego. Zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238, Dz. U. z
2017 r., poz. 47) do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uiszczony wpis.
Na podstawie § 32 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w
sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2014 r., poz. 964,
Dz. U. z 2017 r., poz. 14), ogłoszenie postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze
wydanego na posiedzeniu niejawnym następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia
na tablicy ogłoszeń w siedzibie Izby, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie
internetowej Urzędu. Odpis postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom postępowania
odwoławczego.
Przewodniczący: ……………………..
POSTANOWIENIE
z dnia 7 marca 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika w dniu 7 marca 2018
r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26
lutego 2018 r. przez konsorcjum firm: City Security S.A. (lider), ul. Świętojerska 5/7, 00-
236 Warszawa, Atos Sp. z o.o. (partner), ul. Widzewska 14, 92-229 Łódź w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego: Telewizję Polską
S.A., ul. J.P. Woronicza 17, 00-999 Warszawa, zgłaszający przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego:
- Solid Security Sp. z o.o. (lider) oraz Solid Sp. z o.o. (partner), ul. Postępu 17, 02-676
Warszawa
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie wykonawcy - konsorcjum firm: City Security S.A. (lider), ul.
Świętojerska 5/7, 00-236 Warszawa, Atos Sp. z o.o. (partner), ul. Widzewska
14, 92-229 Łódź,
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego - konsorcjum firm: City Security S.A.
(lider), ul. Świętojerska 5/7, 00-236 Warszawa, Atos Sp. z o.o. (partner), ul.
Widzewska 14, 92-229 Łódź,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego -
konsorcjum firm: City Security S.A. (lider), ul. Świętojerska 5/7, 00-236
Warszawa, Atos Sp. z o.o. (partner), ul. Widzewska 14, 92-229 Łódź, tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …..…………………
Sygn. akt: KIO 354/18
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne o wartości
przekraczającej równowartość kwoty 750.000,00 euro, t.j. na „Świadczenie usługi ochrony
osób i mienia oraz obsługi recepcji w obiektach Spółki Telewizja Polska S.A. z siedzibą w
Warszawie na okres 36 miesięcy" (ogłoszenie o zamówieniu - Dziennik Urzędowy Unii
Europejskiej z dnia 12 grudnia 2017r. pod numerem 2017/S 238-494723), w dniu 26 lutego
2018 r. zostało wniesione w postaci pisemnej odwołanie przez konsorcjum firm: City Security
S.A. (lider), Atos Sp. z o.o. (partner), z siedzibą lidera w Warszawie - (dalej zwany także
„odwołującym”) - wobec czynności wyboru oferty konsorcjum: Solid Security Sp. z o.o. (lider)
oraz Solid Sp. z o.o. (partner) z siedzibą lidera w Warszawie, jako oferty najkorzystniejszej, o
której to czynności odwołujący został powiadomiony w korespondencją elektroniczną w dniu
16 lutego 2018 r. W kopii odwołanie przekazano zamawiającemu w tym samym terminie.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 27 lutego 2018 r. pisemne przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (w kopii przesłane stronom), zgłosił
w dniu 2 marca 2018 r. wykonawca: Solid Security Sp. z o.o. (lider) oraz Solid Sp. z o.o.
(partner), który wnosił o oddalenie odwołania i tym samym utrzymanie w mocy wyboru jego
oferty do realizacji zamówienia.
Izba postanowiła dopuścić wykonawcę - konsorcjum: Solid Security Sp. z o.o. (lider)
oraz Solid Sp. z o.o. (partner) do udziału w postępowaniu odwoławczym. Zgłaszający
przystąpienie wykazał spełnienie przesłanek wyznaczonych przepisem art. 185 ust. 2 i 3
ustawy Pzp, gdyż posiada interes w popieraniu stanowiska zamawiającego na rzecz
utrzymania wyboru jego oferty do realizacji zamówienia. Przepis ten stanowi, że wykonawca
może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od otrzymania
kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza
się Prezesowi Izby w formie pisemnej albo elektronicznej (…), a jego kopię przesyła się
zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Wykonawcy, którzy przystąpili do
postępowania odwoławczego stają się jego uczestnikami, jeżeli mają interes w tym, aby
odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) zwanej „ustawą
Pzp”, tj.:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust 1, ust. 1a, ust. 2, ust. 3 ustawy Pzp
w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp:
- poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum firm: Solid Security Sp. z o.o. (lidera) oraz
Solid Sp. z o.o. (partnera) do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na jej cenę,
- poprzez nierzetelną i nieprawidłową ocenę oferty złożonej przez konsorcjum Solid, oraz
brak uznania, że cena wskazana w ofercie złożonej przez konsorcjum Solid jest ceną rażąco
niską, co skutkowało zaniechaniem odrzucenia oferty konsorcjum Solid jako zawierającej
rażąco niską cenę a tym samym naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania, a w konsekwencji zaś zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej w
przedmiotowym postępowaniu oferty odwołującego,
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Solid,
pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na sprzedaży usług i
towarów poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaży poniżej
kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców, a w konsekwencji zaś zaniechanie
wyboru jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu oferty odwołującego.
Wskazując na powyższe, odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
konsorcjum Solid,
2) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, w szczególności
przeprowadzenia przez zamawiającego postępowania wyjaśniającego cenę oferty konsorcjum
Solid,
3) odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Solid jako zawierającej rażąco niską cenę
i dokonanie wyboru oferty odwołującego,
4) obciążenie kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego, w tym zasądzenie
od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową
Izbą Odwoławczą - w załączeniu odwołujący przedłożył fakturę VAT.
Ponadto odwołujący wnosił o przeprowadzenie dowodów zawnioskowanych w treści
odwołania oraz dopuszczenie dowodu z dokumentacji ww. postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którą przekaże zamawiający.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący wskazał, że posiada interes
we wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku uchybień zamawiającego został pozbawiony
możliwości uzyskania zamówienia publicznego, które uzyskałby gdyż złożył ofertę
najkorzystniejszą według kryteriów oceny ofert wskazanych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ).
Odwołujący wyjaśniał, że zamawiający dnia 7 grudnia 2017 r. ogłosił postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne o wartości równej lub przekraczającej
równowartość kwoty 750.000,00 euro na „Świadczenie usługi ochrony osób i mienia oraz
obsługi recepcji w obiektach Spółki Telewizja Polska S.A. z siedzibą w Warszawie na okres
36 miesięcy” (postępowanie nr ZP/TADM/90/2017 - dalej „Przetarg"). Budżet jaki zamawiający
przewidział na realizację zamówienia - to kwota 49 364 181,52 zł. Do przetargu stanęło kilka
spółek oraz konsorcjów. Podmioty składające oferty, oprócz wskazania wartości zamówienia
brutto zostały także zobligowane przez zamawiającego (pkt 6 SIWZ) do przedstawienia w
formularzu oferty, odrębnie:
a) stawki wynagrodzenia netto (bez podatku VAT) za jedną roboczogodzinę z tytułu
realizacji usługi w zakresie ochrony osób i mienia oraz;
b) stawki wynagrodzenia netto (bez podatku VAT) za jedną roboczogodzinę z tytułu
realizacji usługi w zakresie obsługi recepcji.
Odwołujący zaznaczył, że:
- spośród łącznej liczby godzin świadczenia usługi w ramach zamówienia (1.576.935
godzin) realizacja usługi w zakresie ochrony osób i mienia (pkt. a) stanowi ok. 94,53 %
zamówienia (1.495.260 godzin), podczas gdy realizacja usługi w zakresie obsługi recepcji (pkt.
b) stanowi jedynie około 5,47 % zamówienia (około 81.675 godzin);
- usługa w zakresie ochrony osób i mienia, ma być realizowana przez pracowników
ochrony wyposażonych w broń palną i środki przymusu bezpośredniego - jest to tzw. usługa
SUFO (realizowana przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne), a więc wyłącznie
przy pomocy wysoko wykwalifikowanych pracowników ochrony, z których każdy musi
posiadać w szczególności: wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony oraz
legitymację osoby uprawnionej do posiadania broni palnej (co z kolei wymaga regularnych i
obligatoryjnych: badań lekarskich, kursów, treningów strzeleckich i innych), zwanych dalej
„pracownikami SUFO.”
Odwołujący przedstawił Tabelę obrazującą kwoty zaoferowane przez poszczególnych
wykonawców odrębnie dla przedmiotów zamówienia zdefiniowanych w pkt. a) i b) powyżej.
Podkreślił, że zamawiający wymagał, aby wszystkie osoby realizujące umowę (pracownicy
ochrony i recepcji) w imieniu wykonawcy były zatrudnione w oparciu o umowy o pracę - w
takim wymiarze czasu pracy, w jakim dana osoba będzie realizować usługi.
Odwołujący uznawał, że zamawiający zastrzegł, aby każda godzina czasu pracy każdej
z osób zaangażowanych przez wykonawcę do wykonywania umowy na rzecz zamawiającego
rozliczana była jak zatrudnienie na podstawie stosunku pracy, eliminując tym samym
możliwość np. zatrudnienia pracowników częściowo (na część godzin pracy) na etatach a w
pozostałym zakresie (reszta godzin pracy) na podstawie innych tytułów np. umów
cywilnoprawnych. Powyższe nie dotyczy tylko grup interwencyjnych (por. § 5 ust. 6 wzoru
umowy załączonej do SIWZ).
TABELA: Firma; Wartość zamówienia brutto; Wartość netto (bez podatku VAT) jednej
roboczogodziny pracowniczej pracownika ochrony; Wartość netto (bez podatku VAT) jednej
roboczogodziny pracowniczej pracownika recepcji.
BUDŻET ZAMAWIAJĄCEGO 49 364 281,52 zł 25,45 zł
1 KONSORCJUM SOLID 35 411 084,08 zł 17,95 zł 23,87 zł
2 KONSORCJUM CITY; ATOS (odwołujący) 45 969 232,19 zł 23,70 zł 23,70 zł
3 KONSORCJUM EKOTRADE 46 943 680,01 zł 24,35 zł 21,50 zł
4 KONSORCJUM MATPOL, FOSA, ART 49 191 023,95 zł 25,49 zł 23,00 zł
5 KONSORCJUM IMPEL 50 891 405,84 zł 26,42 zł 22,90 zł
6 NAFTOR 51 477 781,53 zł 26,54 zł 26,54 zł
7 KONSORCJUM KONSALNET 51 956 736,15 zł 26,89 zł 24,90 zł
8 KONSORCJUM STEKOP 52 176 048,35 zł 26,90 zł 26,90 zł
Na podstawie danych zobrazowanych w ww. Tabeli odwołujący przekonywał, że:
- większość wykonawców w złożonych przez siebie ofertach zaoferowała wyższą lub
znacznie wyższą stawkę godzinową za ten zakres zamówienia, która obejmuje usługi
pracowników ochrony, niż za tę część która obejmuje usługi pracowników recepcji, co jest
całkowicie uzasadnione z uwagi na zróżnicowane wymagania względem kwalifikacji
posiadanych przez osoby realizujące odmienny rodzaj usług, w tym wspomniane na wstępie
wymogi kwalifikacyjne pracowników ochrony realizujących usługę SUFO implikujące
konieczność odpowiedniego (stosownego do kwalifikacji) wynagrodzenia tych pracowników
(uwagi do pkt (iv) poniżej);
- kilku wykonawców (w tym odwołujący) zaoferowało „płaską stawkę” tj. taką samą dla
obu zakresów zamówienia, co także uwzględnia ponadprzeciętne wymogi kwalifikacyjne
pracowników SUFO;
- wyłącznie konsorcjum Solid zaoferowało znacznie (blisko 6,00 zł netto w przeliczeniu
na jedną godzinę) wyższą stawkę za część zamówienia obejmującą obsługę recepcji
względem stawki zaoferowanej tytułem ochrony, co powinno wzbudzić czujność
zamawiającego z uwagi na fakt, iż zakres zamówienia obejmujący obsługę recepcji stanowi
jedynie kilka procent ogółu zamówienia oraz do wykonania tej, mniejszościowej części
zamówienia, wykonawca może zaangażować osoby o znacznie niższych kwalifikacjach,
umiejętnościach i uprawnieniach niż osoby niezbędne do realizacji drugiego, większościowego
zakresu zamówienia - usług ochrony SUFO.
Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez konsorcjum Solid, pomimo, iż to
konsorcjum, w opinii odwołującego zaproponowało cenę rażąco niską.
Ponadto, zamawiający nie zażądał nawet przedłożenia od wybranego wykonawcy
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W odniesieniu do stanu prawnego dotyczącego rażąco niskiej ceny i braku wezwania
przez zamawiającego konsorcjum Solid do złożenia wyjaśnień w związku z rażąco niską ceną
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący argumentował, że ani polskie ustawodawstwo
ani też dyrektywny unijne nie definiują pojęcia rażąco niskiej ceny. Słownik Języka Polskiego
PWN opisuje przymiotnik „rażący” jako dający się łatwo stwierdzić, wyraźny, oczywisty,
niewątpliwy, bezsporny. Z dotychczasowej linii orzeczniczej wynika, że za ofertę z rażąco
niską ceną może być uznana oferta z ceną niewiarygodną, nierealistyczną, w porównaniu do
cen rynkowych podobnych zamówień. Ceną rażąco niską będzie zatem cena znacząco
odbiegająca od cen rynkowych przyjętych dla danego przedmiotu zamówienia, wskazująca na
fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej.
Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być albo świadome działanie
Wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji Wykonawcy. (wyrok KIO z dnia 11 maja 2010 r. sygn.
KIO/UZP 661/10).
Ponadto, z orzecznictwa KIO wynika, iż ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna,
cena, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na
zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalająca na
wygenerowanie przez niego zysku. (wyrok KIO z dnia 12 kwietnia 2012 r. sygn. KIO 560/12).
Dodatkowo odwołujący wskazał, że w wyroku z dnia 16 stycznia 2013 r. sygn. KIO
2885/12 uznano, że dla przyjęcia, że cena jest rażąco niska należy odnieść ją do cen
rynkowych, rzeczywistych, w szczególności w tym samym postępowaniu. W orzeczeniu KIO z
dnia 11 maja 2010 r. sygn. KIO/UZP 661/10 zostało wskazane, że punktem odniesienia do
kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej mogą być w szczególności: 1) ustalona należycie przez
zamawiającego szacunkowa wartość zamówienia powiększona o podatek VAT, 2) ceny
zaoferowane przez innych wykonawców, 3) ceny rynkowe przedmiotu zamówienia.
Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od
jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami
pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych
źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Reasumując, cena rażąco niska
jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na
dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych
kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na
którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej
branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających ( wyrok KIO
z dnia 4 sierpnia 2011 r., sygn. KIO 1562/11).
Jednocześnie odwołujący podnosił, że jeżeli w danym przypadku cena lub koszt oferty,
lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia lub cen oferowanych przez innych wykonawców, lub cen rynkowych przedmiotu
zamówienia, i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, zamawiający powinien zwrócić się o udzielenie wyjaśnień w tym
zakresie przez wykonawcę.
Zdaniem odwołującego, mimo nowelizacji przepisów ustawy Pzp dotyczących badania
ceny oferty, w dalszym ciągu jest aktualny ugruntowany pogląd, że odrzucenie oferty
zawierającej rażąco niską cenę nie może nastąpić wyłącznie na podstawie oceny
zamawiającego dokonanej a priori, lecz musi być poprzedzone postępowaniem
wyjaśniającym, w ramach którego wykonawca może wykazać, że cenę oferty obliczył w
sposób rzetelny i może za nią należycie wykonać umowę (por. wyrok KIO z dnia 9 lutego 2015
r. sygn. KIO 166/15).
Odwołujący zaznaczał, iż podnosząc zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez
zamawiającego - nie ma obowiązku udowodnienia, że cena oferty wybranej jest rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż musi wykazać jedynie zaistnienie możliwości
(podejrzenia) zaoferowania ceny rażąco niskiej (wyrok KIO z dnia 8 lutego 2015r. sygn. KIO
177/13).
W odniesieniu do zarzucanego wykonawcy wybranemu - konsorcjum Solid czynu
nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący powoływał się na art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.), który zawiera
generalną klauzulę czynu nieuczciwej konkurencji i wskazuje, iż czynem takim jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. W art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
wymieniono zaś przykładowe czyny nieuczciwej konkurencji, polegające na utrudnianiu
dostępu do rynku innym przedsiębiorcom. Przepis ten stanowi, iż czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez:
1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców;
2) nakłanianie osób trzecich do odmowy sprzedaży innym przedsiębiorcom albo
niedokonywania zakupu towarów lub usług od innych przedsiębiorców;
3) rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów;
4) pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży;
5) działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta
określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim
wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.
Mając na uwadze powyższe przepisy, a także przytoczone orzecznictwo dotyczące
kwalifikowania oferty wykonawcy, jako zawierającej rażąco niską cenę, odwołujący nie miał
wątpliwości, że złożenie oferty przez konsorcjum Solid, zawierającej cenę rażąco niską - jest
czynem nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Dla wykazania, że cena oferty konsorcjum Solid w realiach przedmiotowej sprawy, jest
rażąco niska i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, odwołujący naświetlił sytuację w branży
ochroniarskiej w Polsce, która charakteryzuje się niską rentownością. Wskazywał, że
podstawowym kosztem działalności przedsiębiorcy świadczącego usługi ochrony osób i
mienia są koszty wynagrodzeń i ich pochodne (koszty pracodawcy/zleceniodawcy).
Wprowadzone w ostatnich 26 miesiącach (w 2016 - tzw. oZUSowanie w 2017 - minimalnej
stawki godzinowej z umów cywilnoprawnych oraz w 2018 r. - zwiększenie ww. stawki
minimalnej); zmiany w prawie dotyczące kluczowych z punktu widzenia branży ochrony,
materii w tym ww. oskładkowanie umów zleceń oraz wprowadzenie (i jej następnie
zwiększenie) minimalnej stawki godzinowej od umowy zlecenia a także zwiększenie
minimalnego wynagrodzenia za pracę spowodowały, iż obecnie ceny zawarte w ofertach
składanych w przetargach publicznych przez wykonawców działających na rynku ochrony
osób i mienia zróżnicowane są w sposób minimalny.
Odwołujący zaznaczył, iż w odwołaniu posługuje się dwukrotnie określeniem stawek
netto. W pierwszym przypadku będzie to stawka wynagrodzenia netto wykonawcy za jedną
roboczogodzinę pracy pracownika i odwołujący określa ją, jako „stawka netto (bez VAT)". W
drugim zaś stawkę netto wynagrodzenia pracownika za jedną roboczogodzinę określa jako
„stawka netto”.
W pierwszej kolejności odwołujący wskazał, iż cena brutto oferty konsorcjum Solid jest
o prawie 14.000.000,00 zł niższa niż wartość zamówienia (budżetu zamawiającego)
powiększonego o należny podatek od towarów i usług, ustalona przez zamawiającego przed
wszczęciem postępowania, co w przeliczeniu na wartość procentową stanowi 28,26 %.
Ponadto cena ta jest o 12.591.039,93 zł niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert, co w przeliczeniu na wartość procentową stanowi 26,23%.
Dodatkowo odwołujący zaznaczał, że cena zawarta w ofercie złożonej przez
konsorcjum Solid jest o przeszło 10.500.000,00 zł niższa niż cena oferty złożonej przez
odwołującego, którego oferta uplasowała się na drugim miejscu. Podkreślał, iż różnice cen
brutto kolejnych ofert w stosunku do oferty złożonej przez odwołującego są nieznaczne (czego
dowodzi tabela załączona do pisma zamawiającego z dnia 16 lutego 2018 r. z wyborem oferty).
W ocenie odwołującego powyższe dane i wyliczenia, obiektywnie je oceniając powinny były u
racjonalnego zamawiającego wywołać podejrzenie złożenia oferty z rażąco niską ceną przez
konsorcjum Solid. Niemniej zamawiający pomimo tak jaskrawych różnic w złożonych ofertach
zaniechał możliwości uzyskania od konsorcjum Solid dodatkowych wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny.
Dowód: informacja zamawiającego dotycząca wyboru oferty konsorcjum Solid wraz z
załącznikami na okoliczność cen brutto zaoferowanych przez poszczególnych wykonawców,
Przechodząc do analizy zaoferowanych przez wykonawców stawek netto (bez VAT)
wynagrodzeń - odwołujący podnosił, że zamawiający oszacował (przewidział w budżecie)
koszt wykonania zamówienia w przeliczeniu na jedną roboczogodzinę na kwotę netto (bez
podatku VAT) 25,45 zł. Konsorcjum Solid zaoferowało zaś, dla zakresu zamówienia
obejmującego realizację usług ochrony osób i mienia przez SUFO (tj. dla zakresu
stanowiącego 94,53 % łącznej liczby roboczogodzin zamówienia) stawkę netto (bez VAT).
17,95 zł. Oferty następnych wykonawców przedstawiały się, w komentowanym zakresie
zamówienia następująco: 23,70 zł netto (bez VAT), 24,35 zł netto (bez VAT) itd. Różnica na
poziomie prawie 6,00 zł na stawce netto (bez VAT) za jedną roboczogodzinę pomiędzy ceną
z oferty wybranej, a kolejną najtańszą (należącą do odwołującego) ofertą, w przekonaniu
odwołującego - jest w branży ochrony sytuacją niespotykaną i musi rodzić podejrzenie
zaoferowania przez konsorcjum Solid ceny rażąco niskiej. Aby stawka netto bez VAT (17,95
zł) zaproponowana przez konsorcjum Solid dla tej części zamówienia, która obejmuje
realizację usługi ochrony fizycznej SUFO mogła zostać uznana za taką, w wyniku której
umowa z zamawiającym nie przyniesie dla tego wykonawcy strat już w założeniu, całkowity
koszt pracodawcy (wynikający z zatrudnienia kwalifikowanego pracownika ochrony SUFO i w
przeliczeniu na jedną godzinę zatrudnienia) musi być niższy niż 17,95 zł, co w ocenie
odwołującego jest absolutnie nierealne.
Odwołujący wyjaśniał, że partner jego konsorcjum dokonał w oparciu o SIWZ i projekt
umowy udostępnionej przez zamawiającego obliczeń, z których wynika, iż chcąc wypłacić
zatrudnionym pracownikom pensje na poziomie minimalnym tj. 2100 zł brutto wykonawca
mógłby zaproponować stawkę wynagrodzenia netto jednej roboczogodziny (bez VAT) na
poziomie 18,01 zł. Powyższe odwołujący oparł na przedstawionych obliczeniach:
Wynagrodzenie zasadnicze - 2100 zł brutto+ ZUS pracodawcy 20,61% tj. 432,81 zł= 2532,81
zł, 2532,81 zł + wskaźnik urlopowy 10% tj. 253,28 zł+ wskaźnik chorobowy 2% tj. 50,66 zł=
2836,75 zł
Wynagrodzenie za godziny nocne (liczone od najniższej krajowej) 2100 zł :168=12,5 zł
x20%=2,50 zł dodatek za jedną godzinę nocną
Średnia liczba godzin nocnych przy pracy całodobowej to 56 godz. (1/3 wszystkich godzin)
2,50 zł x56=140 zł+ ZUS pracodawcy 20,61% tj. 28,85 zł=168,85 zł
168,85 zł +wskaźnik urlopowy 10% tj. 16,89 zł +wskaźnik chorobowy 2% tj. 3,38 zł=189,12 zł
Suma kosztów
2836,75 zł + 189,12 zł= 3025,88 zł
3025,87: 168 godzin (średnia miesięczna ilość godzin)= 18,01 zł
W wyliczeniach przyjęto następujące założenia:
- wskaźnik urlopowy 10%
Średnia miesięczna ilość godzin pracy 168 g. x 12 miesięcy=2016 godzin pracy x 10%= 201,6
Wymiar urlopu 26 dni (208 godzin) rocznie
- wskaźnik chorobowy 2%
Przejęto założenia-możliwe 5 dni zwolnienia lekarskiego dla każdego pracownika rocznie 2016
godzin x 2%= 40,32 godzin tj. ok. 5 standardowych dni roboczych ( 5x8)
Kolejnym argumentem potwierdzającym w ocenie odwołującego, iż konsorcjum Solid
złożyło ofertę z rażąco niską ceną - jest informacja dotycząca warunków finansowych na jakich
w chwili obecnej ochrona obiektów zamawiającego jest wykonywana przez wykonawcę
Ekotrade. Z informacji jakie posiada odwołujący, Ekotrade wykonuje usługę w roku 2018 po
stawce wynagrodzenia netto za jedną roboczogodzinę w kwocie 19,23 zł (bez VAT), a więc o
1,28 zł większej od stawki zaoferowanej przez konsorcjum Solid. Ponadto spółka ta, znając
najlepiej specyfikę ochrony obiektów zamawiającego złożyła ofertę także i w przedmiotowym
przetargu. Cena netto jednej roboczogodziny pracownika SUFO zaproponowana przez
Ekotrade to 24,35 zł (bez VAT), a cena brutto całego zamówienia to 46.943.680,01 zł.
Powyższe powinno wzbudzić u zamawiającego obawy, iż cena zaproponowana przez
konsorcjum Solid jest rażąco niska, to bowiem wykonawca, który w chwili obecnej świadczy
usługi ochrony na rzecz zamawiającego posiada największą wiedzę jakiego rzędu stawki netto
jednej roboczogodziny pracownika ochrony dla danego kontraktu są adekwatne i rentowne.
Odwołujący zaznaczał, że z informacji jakimi dysponuje wynika, iż przy realizacji umowy
zawartej w wyniku poprzedniego przetargu rozpisanego przez zamawiającego (a realizowanej
obecnie przez Ekotrade) - brak było wymogu zatrudniania wszystkich pracowników ochrony
wykonawcy w oparciu o umowę o pracę. Powyższe znacznie wpływa na wysokość kosztów
realizacji kontraktu. Zatrudnienie pracowników w oparciu o umowę pracę powoduje, wzrost
kosztów jednej roboczogodziny pracownika o około 12% w stosunku do kosztów tej samej
roboczogodziny realizowanej przez osobę świadczącą usługę na podstawie umowy zlecenia,
z uwagi na konieczność uwzględnienia kosztów związanych z udzieleniem płatnych urlopów,
zapłatą wynagrodzenia za dni choroby, w części, która musi być opłacana przez pracodawcę
itp. Ponadto, należy też mieć na uwadze, że w obecnym przetargu, zamawiający (względem
dobiegającego końca zamówienia realizowanego przez Ekotrade) - znacznie rozszerzył
zakres zamówienia, dla wykonania którego niezbędne jest zatrudnienie kwalifikowanych
pracowników ochrony SUFO. Umowa realizowana obecnie przez Ekotrade wymaga bowiem
obsadzenia pracownikami SUFO wyłącznie posterunków ochrony położonych na terenie
Warszawy (tj. wyłącznie dla nieznacznej części obecnie obowiązującego zamówienia),
podczas gdy przy omawianym przetargu zamawiający żąda by wykonawca zapewnił
pracowników kwalifikowanych wyposażonych w broń palną oraz środki przymusu
bezpośredniego (tj. pracowników SUFO) na wszystkich posterunkach ochrony (§ 3 ust. 1 pkt
1 lit. a) w zw. z § 3 ust. 4 wzoru Umowy - załącznik nr 1 do SIWZ), tj. dla 94,53% łącznej liczby
roboczogodzin przewidzianej dla wykonania zamówienia. Okoliczność ta z uwagi na znacznie
wyższe wymagania finansowe kwalifikowanych pracowników SUFO także w sposób istotny
wpływa na koszt realizacji umowy.
Następną kwestią, na którą odwołujący zwracał uwagę, to fakt iż spółki z grupy
konsorcjum Solid startując w innych przetargach na terenie kraju (o analogicznych jak niniejszy
wymaganiach, tj. przetargach na ochronę realizowaną przez pracowników SUFO) oferują
stawki wynagrodzenia netto za jedną roboczogodzinę w przedziałach 37,00 zł - 38,69 zł netto
(bez VAT), czyli przeszło dwukrotnie wyższe od stawki zaoferowanej w przedmiotowym
postępowaniu przetargowym. Przykładowo w przetargu ogłoszonym przez zamawiającego: 35
Wojskowy Oddział Gospodarczy Rząska k/Krakowa - konsorcjum Solid (skład konsorcjum
identyczny jak w przedmiotowym postępowaniu) złożyło: na zadanie nr 1 ofertę o wartości
brutto 13.485.486,92 zł, co przy zakładanej przez zamawiającego ilości roboczogodzin-
294.588 daje wartość netto jednej roboczogodziny na poziomie 37,22 zł (bez VAT) zgodnie z
równaniem 13.485.486,92 zł brutto / 294.588 rbg = 45,78 zł brutto / 1,23 = 37,22 zł, zaś na
zadanie nr 2 ofertę o wartości brutto 14.953.815,41 zł, co przy zakładanej przez
zamawiającego ilości roboczogodzin - 314.221,80 daje wartość netto jednej roboczogodziny
na poziomie 38,69 zł (bez VAT) zgodnie z równaniem 14.953.815,41 zł brutto / 314.221,80 rbg
= 47,59 zł brutto / 1,23 = 38,69 zł.
Odwołujący przyznał, że ma świadomość tego, że specyfika różnych kontraktów
warunkuje różne wynagrodzenia, ale różnica na poziomie 20 zł netto (bez VAT) na jednej
roboczogodzinie za analogiczny, oparty na pracownikach ochrony o takich samych
(najwyższych w branży) kwalifikacjach była dla odwołującego szokująca i świadcząca o
podaniu przez konsorcjum Solid ceny rażąco niskiej.
Dowód:
1) Informacja z otwarcia ofert z dnia 5 października 2017r. zamawiający: 35 Wojskowy
Oddział Gospodarczy Rząska k/Krakowa oraz Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej
oferty z dnia 06.12.2017r. Zamawiający: 35 Wojskowy Oddział Gospodarczy Rząska
k/Krakowa - na okoliczność wysokości złożonej przez konsorcjum Solid oferty.
2) Formularze cenowe z w/w przetargu na okoliczność wykazania zakładanej przez
zamawiającego ilości godzin do przepracowania.
Odwołujący zaznaczał, że w związku z sformułowanym przez zamawiającego
obowiązkiem realizacji usługi ochrony wyłącznie przez pracowników ochrony SUFO (§ 3 ust.
1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 3 ust. 4 wzoru umowy - załącznik nr 1 do SIWZ) - wyjaśnienia wymaga
sytuacja na rynku pracowników tego rodzaju - w kontekście oceny kosztów realizacji kontraktu.
Powtarzał, że pracownicy SUFO są to osoby o najwyższym w branży ochrony stopniu
kwalifikacji. Posiadanie przez takich pracowników dodatkowych uprawnień rodzi także
konieczność ich odpowiedniego (większego niż w przypadku zwykłych pracowników ochrony)
wynagradzania. Oczywistym jest zróżnicowanie wynagrodzeń pracowników tego samego
rodzaju w zależności od posiadanych przez te osoby uprawnień i kwalifikacji. Zjawisko to jest
powszechne i występuje w odniesieniu do każdej kategorii pracowników niezależnie od
branży. Powyższe potwierdza syntetyczna analiza poziomu różnic w wynagrodzeniach w
zależności od uprawnień i certyfikacji w ramach poszczególnych grup stanowiskowych
dokonana przez profesjonalny podmiot świadczący usługi rekrutacyjne i doradztwa
personalnego, która jednoznacznie wskazuje na istotny (47,8%) poziom zróżnicowania
wynagrodzeń w zależności od stopnia kwalifikacji w ramach różnych grup stanowiskowych.
Jako dowód odwołujący przedstawił: analizę rynkową poziomu różnic w wynagrodzeniach w
zależności od uprawnień i certyfikacji na okoliczność rynkowego wymogu wynagradzania
pracowników SUFO w sposób odpowiedni do posiadanych kwalifikacji. W chwili obecnej
stawki zatrudniania pracowników SUFO kształtują się na rynku na poziomie nie niższym niż
12 zł netto. Oczywiście różnice w stawkach uzasadnione są specyfiką konkretnego
zamówienia, jak i rynku, na którym są realizowane, jednakże odwołujący przyjmował w oparciu
o swoje doświadczenie i ogłoszenia prasowe zawierające podaną stawkę wynagrodzenia
pracownika kwalifikowanego ochrony, iż oscylują one w granicach 12 zł, i to najczęściej przy
umowie zlecenia, a nie o pracę.
Dowód: Ogłoszenia o pracę zamieszczone przez Spółki:
- Securitas - źródło- https://securitas.es-candidate.com/pl/iobs/description/O /271420752
- Basma Security - źródło-http://praca.gratka.pl/oferta/kwalifikowany-pracownik-ochrony-
3980901.html
- Solid Security- źródło- http://lublin.lento.pl/kwalifikowany-pracownik-ochrony-hoteI-12-
QQ.5759445.html
- Inny podmiot- źródło- http://praca.gratka.pl/oferta/pracownik-ochronydo-12-zl-netto/godz
na okoliczność wysokości stawek wynagrodzenia netto za jedną roboczogodzinę oferowanym
kwalifikowanym pracownikom ochrony.
Przyjmując zatem, że wyżej wymieniona stawka jest stawką minimalną dla
kwalifikowanych pracowników ochrony SUFO za jaką można znaleźć kandydatów do pracy,
według odwołującego - całkowity koszt pracodawcy w przeliczeniu na jedną godzinę pracy
pracownika kwalifikowanego ochrony SUFO określony na 12,00 zł netto wynosi (przy umowie
o pracę i założeniu przepracowania 168 godzin w skali miesiąca) około 22 zł. Stawka ta
stanowi, zatem dla wykonawcy w zasadzie minimalny godzinowy koszt zatrudnienia niezbędny
do poniesienia w celu wykonania zamówienia, a tym samym oznacza minimalny poziom stawki
netto (bez VAT) za jedną roboczogodzinę pracownika ochrony SUFO, co w odniesieniu do
omawianego przetargu oznacza, że realizacja zamówienia poniżej ww. stawki generuje stratę
po stronie wykonawcy. Powyższe wskazuje na nierealną i rażąco zaniżoną cenę, jaką w
ofercie wskazało konsorcjum Solid.
Odwołujący zwracał uwagę, że z oferty złożonej przez konsorcjum Solid wynika, iż jako
jedyny wykonawca - zamierza on wyżej wynagradzać pracowników recepcji (zaproponowana
stawka netto (bez VAT): 23,87 zł) - niż wykwalifikowanych pracowników ochrony SUFO
(zaproponowana stawka netto (bez VAT): 17,95 zł). Powyższe zrodziło u odwołującego
przypuszczenie, że osoba składająca w imieniu konsorcjum Solid ofertę w przedmiotowym
przetargu pomyliła stawki wynagrodzenia wykonawcy przewidziane dla zakresu zamówienia
obejmującego obsługę recepcji ze stawkami oferowanymi dla zakresu zamówienia
obejmującego usługę ochrony SUFO - podczas wpisywania ich do formularza cenowego.
Odwołujący wyjaśniał, że dokonał symulacji ceny oferty brutto, jaka powstałaby, gdyby
konsorcjum Solid nie popełniło domniemywanej powyżej omyłki. W tym wypadku różnica
pomiędzy ofertą konsorcjum Solid a odwołującego wynosiłaby tylko kilka tysięcy złotych a nie
10.500.000,00 zł. Odwołujący stwierdził, że o ile dokonanie takiej pomyłki i zaproponowanie
takich stawek przez konsorcjum Solid, samo w sobie nie potwierdza rażąco niskiej ceny, to
dokonując oceny tych stawek przez pryzmat rynku branży ochrony wskazuje, że są one rażąco
niskie i w zasadzie uniemożliwiają wykonanie zamówienia w tej cenie, bez ponoszenia strat.
Odwołujący zaznaczał, że rozkład ciężaru dowodu zgodnie z art. art. 190 ust. 1a ustawy
Pzp - w sytuacji, gdy odwołanie jest oparte na zarzucie zaniechania odrzucenia oferty, która
zawiera rażąco niską cenę - co do zasady nie będzie obciążał odwołującego, ale wykonawcę,
którego oferty dotyczy odwołanie. W sytuacji jednak, gdy wykonawca, który - zgodnie z
twierdzeniami odwołania - złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę - nie przystąpi do
postępowania odwoławczego, ciężar dowodu zostanie przeniesiony na zamawiającego.
W podsumowaniu przedstawionego uzasadnienia odwołujący powtórzył:
- iż cena brutto oferty konsorcjum Solid jest o prawie 14.000.000,00 zł niższa niż wartość
zamówienia (budżet zamawiającego) powiększonego o należny podatek od towarów i usług,
ustalona przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania, co w przeliczeniu na wartość
procentową stanowi 28,26 %. Ponadto cena ta jest o 12.591.039,93 zł niższa od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, co w przeliczeniu na wartość procentową
stanowi 26,23%. Dodatkowo cena zawarta w ofercie złożonej przez konsorcjum Solid jest o
przeszło 10.500.000,00 zł niższa niż cena oferty złożonej przez odwołującego, którego oferta
uplasowała się na drugim miejscu
- iż zamawiający oszacował (przewidział w budżecie) koszt wykonania zamówienia w
przeliczeniu na jedną roboczogodzinę na kwotę netto (bez podatku VAT) 25,45 zł. konsorcjum
Solid zaoferowało zaś, dla zakresu zamówienia obejmującego realizację usług ochrony osób i
mienia przez SUFO (tj. dla zakresu stanowiącego 94,53 % łącznej liczby roboczogodzin
zamówienia) stawkę netto (bez VAT) 17,95 zł. Oferty następnych wykonawców przedstawiały
się, w komentowanym zakresie zamówienia następująco: 23,70 zł stawka netto (bez VAT),
24,35 zł stawka netto (bez VAT) itd. Różnica na poziomie prawie 6,00 zł na stawce netto (bez
VAT) za jedną roboczogodzinę, pomiędzy ceną z oferty wybranej jako najkorzystniejsza, a
kolejną najtańszą (należącą do odwołującego) ofertą jest w branży ochrony sytuacją
niespotykaną i musi rodzić podejrzenie zaoferowania przez konsorcjum Solid ceny rażąco
niskiej
- iż obecny wykonawca kontraktu Ekotrade wykonuje usługę w roku 2018 przy wynagrodzenia
za jedną roboczogodzinę w kwocie stawki netto (bez VAT) 19,23 zł a więc o 1,28 zł większej
od stawki zaoferowanej przez konsorcjum Solid. Ponadto Spółka ta znając najlepiej specyfikę
ochrony obiektów zamawiającego złożyła ofertę także i w przedmiotowym przetargu. Cena
netto jednej roboczogodziny pracownika SUFO zaproponowana przez Ekotrade stawka (bez
VAT) to 24,35 zł, a cena brutto całego zamówienia to 46.943.680,01 zł. Mając dodatkowo na
uwadze, iż z informacji jakimi dysponuje odwołujący wynika, że przy realizacji umowy zawartej
w wyniku poprzedniego przetargu (a realizowanej obecnie przez Ekotrade) brak było wymogu
zatrudniania wszystkich pracowników ochrony wykonawcy w oparciu o umowę o pracę
- iż spółki z grupy konsorcjum Solid startując w innych przetargach na terenie kraju (o
analogicznych jak niniejszy wymaganiach tj. przetargach na ochronę realizowaną przez
pracowników SUFO) oferują (zwycięskie) stawki wynagrodzenia netto za jedną
roboczogodzinę w przedziałach 37,00 zł - 38,69 zł netto (bez VAT), czyli przeszło dwukrotnie
wyższe od stawki zaoferowanej w przedmiotowym postępowaniu przetargowym
- iż zamawiający wymaga świadczenia usług ochrony przez pracowników SUFO, a więc
pracowników wysoko wykwalifikowanych, których wynagrodzenie rynkowe za jedną
roboczogodzinę pracy kształtuje się na poziomie 12 zł netto
- iż z oferty złożonej przez konsorcjum Solid wynika, że jako jedyny wykonawca zamierza on
wyżej pracowników recepcji (zaproponowana stawka netto (bez VAT): 23,87 zł) niż
wykwalifikowanych pracowników ochrony SUFO (zaproponowana stawka netto (bez VAT):
17,95 zł), co prawdopodobnie wynika, z pomyłki pracownika konsorcjum Solid
- iż jak wynika z obliczeń odwołującego, konsorcjum Solid za zaproponowaną stawkę
wynagrodzenia jednej roboczogodziny 17,95 zł netto (bez VAT) nie będzie w stanie
pracownikom zapłacić nawet minimalnej stawki wynagrodzenia za pracę tj. 2100 brutto, a
trzeba mieć także na uwadze, iż wykonawca będzie musiał ponieść inne, dodatkowe koszty
obsługi kontraktu.
Mając na uwadze wskazane okoliczności odwołujący potrzymał twierdzenie, iż oferta
złożona przez konsorcjum Solid musi być uznana za ofertę zawierającą rażąco niską cenę,
gdyż odbiega ona w sposób znaczący od cen rynkowych przyjętych dla tego typu przedmiotu
zamówienia. Powyższe sugeruje, że usługa będzie albo realizowana poniżej kosztów
wytworzenia usługi, bez jakiegokolwiek zysku, albo też wykonawca nie będzie w stanie
realizować usługi w ogóle.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Na posiedzeniu niejawnym, bez udziału stron i uczestnika, stosownie do postanowień
art. 189 ust. 3 ustawy Pzp, Izba ustaliła, że odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika
- adwokata R. B. .
Do odwołania załączono pełnomocnictwo w oparciu o art. 23 ust 2 ustawy Pzp z dnia
15 grudnia 2017 r., wystawione przez osoby uprawnione do reprezentacji partnera konsorcjum
- Atos Sp. z o.o., ul. Widzewska 14, 92-229 Łódź - uprawniające lidera - firmę City Security
S.A., ul. Świętojerska 5/7, 00-236 Warszawa - do działania w imieniu konsorcjum w danym
postępowaniu przetargowym, w tym do wnoszenia odwołań.
Do odwołania zostało dołączone w oryginale pełnomocnictwo z dnia 22 lutego 2018 r.
udzielone adwokatowi R. B., stwierdzające: „Ja niżej podpisany B. B., działając jako
uprawniony zarząd Spółki City Security S.A. z siedzibą przy ul. Świętojerska 5/7, 00-236
Warszawa, dla której Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy (…) XII Wydział Gospodarczy
Krajowego Rejestru Sądowego prowadzi rejestr przedsiębiorców za numerem KRS
0000412576, która to Spółka jest Liderem Konsorcjum Spółek City Security S.A. oraz Atos Sp.
z o.o. uprawnioną do reprezentowania w/w Konsorcjum niniejszym udzielam pełnomocnictwa:
adwokatowi R. B. do złożenia w imieniu Konsorcjum odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej
od wyników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (…) na „Świadczenie usługi
ochrony osób i mienia oraz obsługi recepcji w obiektach Spółki Telewizja Polska S.A. z
siedzibą w Warszawie na okres 36 miesięcy" (…).
Ponadto, do odwołania został załączony odpis z rejestru Przedsiębiorców Krajowego
Rejestru Sądowego z datą wystawienia 22 lutego 2018 r., Nr 0000412576, z którego wynika,
że spółkę City Security S.A. reprezentują:
- Prezes Zarządu – M. S.
- Wiceprezes Zarządu – B. J. K., oraz
- członek Zarządu – B. B. .
Jako organ uprawniony do reprezentacji podmiotu - City Security S.A. wskazany jest
zarząd. Z ujawnionego w KRS sposobu reprezentacji tego przedsiębiorcy wynika, że spółkę
reprezentują dwaj członkowie zarządu lub jeden członek zarządu wraz z prokurentem. Z
przedstawionego odpisu z rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego City
Security S.A. wynika, że prokurentów nie ustanowiono.
Do odwołania dołączono także wniosek o zmianą danych podmiotu w Rejestrze
Przedsiębiorców złożony dnia 31 stycznia 2017 r. w Sądzie Rejonowym dla m. st. Warszawy
XIII Wydział KRS - KRS-Z3 (wniosek o zmianę danych podmiotu w rejestrze przedsiębiorców)
z 2 załącznikami KRS-ZK - z wnioskami zmiany danych osób wchodzących w skład organu
uprawnionego do reprezentowania Spółki), tj.:
1) o wykreślenie Prezesa Zarządu – M. S.,
2) o wykreślenie Wiceprezes Zarządu – B. J. K.
- z pełnionych funkcji, gdyż jak wynika z załączonych do wniosku oświadczeń tych osób - ze
skutkiem na dzień 12 grudnia 2017 r. złożyli oni rezygnację z zajmowanych stanowisk.
Przedstawione wnioski potwierdzają, że zmiana statutu Spółki oraz zmiana sposobu
reprezentacji podmiotu - nie została dokonana i nie została zgłoszona do rejestru
przedsiębiorców KRS.
Z powyższego wynika, że wbrew ustanowionemu i ujawnionemu sposobowi
reprezentacji przedsiębiorcy - City Security S.A., że Spółkę reprezentują dwaj członkowie
zarządu lub jeden członek zarządu wraz z prokurentem, w dacie wystawienia pełnomocnictwa
z dnia 22 lutego 2018 r. udzielonego adwokatowi J. B., m. inn. do wniesienia odwołania - skład
organu Zarządu, uprawnionego do reprezentacji tej Spółki był obsadzony w sposób niepełny,
tj. przez jedną osobę członka Zarządu - pana B. B. . Z ustalonego sposobu reprezentacji, której
odwołujący nie zmienił, ani nie wnioskował o dokonanie takich zmian, wynika że reprezentacja
podmiotu jest łączna, a więc przez dwóch członków Zarządu, wchodzących w jego skład.
Odwołanie ze składu Zarządu dwóch osób, nie dowodzi, iż jednocześnie doszło do zmiany
sposobu reprezentacji Spółki City Security S.A.
Wystawienie pełnomocnictwa do wniesienia odwołania, jako czynności przekraczającej
zwykły zarząd, winno być dokonane zgodnie ze sposobem reprezentacji, a więc przez dwóch
członków Zarządu, lub jednego członka Zarządu z prokurentem lub prokurenta samoistnego,
gdyby został on ustanowiony, skoro tak ustalono - jak wynika to przedstawionego odpisu z
KRS - określającego wymieniony sposób reprezentacji Spółki City Security S.A.
Zgodnie z art. 368 § 1 i 2 Kodeksu spółek handlowych, zarząd prowadzi sprawy spółki
i reprezentuje spółkę. Zarząd składa się z jednego albo większej liczby członków. Na mocy art.
373 § 1 Kodeksu spółek handlowych, jeżeli zarząd jest wieloosobowy, sposób
reprezentowania spółki określa jej statut. Jeżeli statut nie zawiera żadnych postanowień w tym
przedmiocie, do składania oświadczeń w imieniu spółki wymagane jest współdziałanie dwóch
członków zarządu albo jednego członka zarządu łącznie z prokurentem.
Wygaśnięcie mandatu członków Zarządu City Security S.A. M. S. oraz B. J. K., wskutek
rezygnacji, powoduje ten skutek, iż do czasu uzupełnienia składu Zarządu do wymaganej w
rejestrze przedsiębiorców (lub w statucie) ilości członków dla skutecznej reprezentacji, Spółka
City Security S.A. pozbawiona jest tego organu. W spółce akcyjnej zarząd, co do zasady działa
kolegialnie.
Jednoznacznie wypowiedział się w tej kwestii Sad Najwyższy w postanowieniu z dnia
17 lutego 2011 r. Sygn. akt IV CZ 117/10 LEX nr 1157577, iż: „określony w umowie spółki
sposób reprezentacji musi być wyraźny, aby uchylić ustawowy wymóg reprezentacji łącznej.
Sprawa reprezentacji ma istotne znaczenie dla bezpieczeństwa obrotu. Postanowienia umowy
spółki muszą być w tym względzie jednoznaczne, aby nie wywoływać wątpliwości jaką ma być
reprezentacja spółki w konkretnym przypadku, zważywszy iż ewentualne braki w reprezentacji
pociągają za sobą daleko idące skutki: nieważność czynności prawnej, lub odrzucenie
czynności procesowej. Jeżeli strony chcą uchylić ustawowy wymóg reprezentacji łącznej
muszą więc w umowie wyraźnie wskazać przy jakich czynnościach spółkę może
reprezentować tylko jeden członek zarządu. Gdyby wolą wspólników było, aby także przy
dokonywaniu czynności sądowych oświadczenie woli miał składać tylko jeden członek
zarządu, powinni to wyraźnie wskazać w umowie spółki. Skoro umowa na ten temat nic nie
stanowi, to, działa zgodnie z art. 205 § 1 Kodeksu spółek handlowych reguła reprezentacji
łącznej.” Tak samo Kodeks Spółek Handlowych, Komentarz pod red. Prof. dr hab., Janusza A.
Strzępka, 7 wydanie z 2015 r., str. 909 teza 11 do art. 368 K.s.h. - „W przypadku bowiem
sztywnego określenia składu zarządu, wygaśnięcie mandatu któregoś z członków zarządu
powoduje ten skutek, że do czasu uzupełnienia składu zarządu do wymaganej statutem liczby
członków spółka pozbawiona jest tego organu (tak. np. A. Szajkowski, M. Tarska, A.
Szumański, w: Sołtysiński, Szumański, Szajkowski, Szwaja, Komentarz KSH, t. III, 2013 s.
563.
Należało przyjąć, iż ujawniony w KRS sposób reprezentacji łącznej lidera konsorcjum
odwołującego - City Security S.A. - stanowi odzwierciedlenie aktualnego sposobu
reprezentacji tego podmiotu. Wykazanie umocowania do reprezentowania strony będącej
osobą prawną, wymaga złożenia nie tylko pełnomocnictwa udzielonego przez osoby
działające w imieniu osoby prawnej, ale także wskazania dokumentu potwierdzającego
umocowanie tych osób do działania, jako organu osoby prawnej. W przypadku spółki akcyjnej
należało przedstawić dokument potwierdzający, że osoba która podpisała pełnomocnictwo w
imieniu spółki jest uprawniona do jej reprezentacji według postanowień art. 373 § 1 Kodeksu
spółek handlowych.
Zgodnie z art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze
Sądowym (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 700 ze zm.) domniemywa się, że dane wpisane do rejestru
są prawdziwe, z tego wynika, że odpis z KRS jest środkiem dowodowym określonego stanu.
Stosownie do postanowień § 4 ust. 1 pkt 9 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j.
Dz. U. z 2014 r., poz. 964, Dz. U. z 2017 r., poz. 14) odwołanie powinno zostać podpisane
przez osobę lub osoby upoważnione do reprezentowania podmiotu wnoszącego odwołanie.
Przepis § 4 ust. 2 pkt 3 powołanego rozporządzenia obligatoryjnie wymaga dołączenia do
odwołania dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego.
Skoro odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika, oprócz pełnomocnictwa, w
przypadku spółki prawa handlowego, należało wykazać odpisem z rejestru przedsiębiorców
Krajowego Rejestru Sądowego, uprawnienie osoby wystawiającej pełnomocnictwo do
dokonania takiej czynności. Ponadto, odpis z Krajowego Rejestru Sądowego dostępny jest w
odnośnej elektronicznej bazie danych.
Z przedstawionego odpisu z KRS odwołującego o numerze 0000 412576 wynika, że
został ustalony łączny sposób reprezentacji lidera konsorcjum odwołującego - City Security
S.A. przez Zarząd Spółki - przez dwóch członków Zarządu lub jednego członka zarządu wraz
z prokurentem. Wygaśnięcie mandatu wskutek rezygnacji dwóch członków Zarządu z
dotychczasowego trzyosobowego składu Zarządu - nie uchyla wymogu reprezentacji łącznej
- skoro sam sposób reprezentacji nie został zmieniony. Jest to równoznaczne z tym, że
wymieniona Spółka nie ma zarządu, co zachodzi wówczas, gdy zarządu nie powołano, lub też
nie obsadzono go należycie, to znaczy tak, ażeby w imieniu spółki mogły być składane wiążące
i ważne oświadczenia woli. Przy łącznej reprezentacji Spółki przez Zarząd, muszą w jego skład
wchodzić minimum dwie osoby.
Braki w zakresie treści odwołania, określonej art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, lub brak
pełnomocnictwa, podlegają uzupełnieniu na wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
stosownie do postanowień art. 187 ust. 3 ustawy Pzp, lub w trybie art. 187 ust. 7 tej ustawy.
Przepis wykonawczy § 13 ust. 2 pkt 1 powołanego wyżej rozporządzenia w sprawie regulaminu
postępowania (…) nakłada na przewodniczącego składu orzekającego obowiązek wezwania
odwołującego do poprawienia lub uzupełnienia odwołania, a więc w zakresie określonym w §
4 rozporządzenia w sprawie regulaminu (…), tj. ewentualnego wezwania do uzupełnienia
pełnomocnictwa albo innego dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania
odwołującego, a więc dopuszcza jedynie uzupełnienie dokumentów.
Nie mieści się w tym katalogu, wzywanie odwołującego będącego spółką kapitałową
do uzupełnienia składu osobowego organu reprezentacji (prawidłowego i pełnego dla składnia
wiążących oświadczeń woli), czy też wzywanie do zmiany statutu w zakresie zmiany sposobu
reprezentacji. Takich kompetencji przepisy Prawa zamówień publicznych Krajowej Izbie
Odwoławczej nie przyznają. Braki w obsadzie składu osobowego organu podmiotu będącego
osobą prawną, uniemożliwiające prowadzenie jej spraw, mogą być wypełniane w drodze
stosowania przepisu art. 42 K.c. § 1 Kodeksu cywilnego (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 459 ze zm.),
przewidującego, w sytuacji, jeżeli osoba prawna nie może prowadzić swych spraw z braku
powołanych do tego organów (w czym mieści się niewystarczająca dla skutecznej
reprezentacji obsada), że sąd może dla niej ustanowić kuratora. Ponadto kurator może być
ustanowiony także przez sąd rejestrowy w trybie postanowień art. 26 i art. 28 ustawy z 1997 r.
o Krajowym rejestrze sądowym.
W wyniku dokonanych jak wyżej ustaleń, Izba uznała, iż odwołanie zostało wniesione
przez podmiot nieuprawniony w rozumieniu art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Przepis art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, obliguje Izbę do odrzucenia odwołania, w przypadku
stwierdzenia, że zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych w tej normie.
Przesłanki odrzucenia odwołania Izba ustala z urzędu. Zaistnienie podstawy określonej
art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp zobowiązywało Izbę do odrzucenia odwołania, bez
merytorycznego rozpatrywania zgłoszonych zarzutów i żądań. Z mocy art. 189 ust. 3 ustawy
Pzp, Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym.
W tym stanie rzeczy Izba odrzuciła odwołanie, o czym orzekła postanowieniem na
podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Skoro odwołanie zostało odrzucone kosztami postępowania należało obciążyć
odwołującego. Zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238, Dz. U. z
2017 r., poz. 47) do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uiszczony wpis.
Na podstawie § 32 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w
sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2014 r., poz. 964,
Dz. U. z 2017 r., poz. 14), ogłoszenie postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze
wydanego na posiedzeniu niejawnym następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia
na tablicy ogłoszeń w siedzibie Izby, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie
internetowej Urzędu. Odpis postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom postępowania
odwoławczego.
Przewodniczący: ……………………..