Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 524/18
WYROK
z dnia 30 marca 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Beata Konik
Piotr Kozłowski
Emil Kuriata

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 marca 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2018 r. przez wykonawcę Net-o-
logy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Mysłowice, przy udziale
wykonawcy WASKO Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia: art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art.
7 ust. 1 ustawy Pzp przez bezpodstawne niezastosowanie, a w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia oferty WASKO Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach, mimo
iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp przez dokonanie
wyboru oferty, która nie spełnia wymagań określonych w SIWZ. Nakazuje
Zamawiającemu: Odrzucenie oferty WASKO Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż jej treść nie odpowiada treści
SIWZ oraz ponowne badanie i ocenę ofert. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp przez wezwanie WASKO Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści oferty, mimo, że nie było podstaw do takiego wezwania,
zaś obowiązek wykazania równoważności zaproponowanego rozwiązania spoczywał

na WASKO Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach w momencie składania oferty i
nie mógł być uzupełniony w drodze wyjaśnień określonych w tym przepisie ponieważ
stanowiło to niezgodne z przepisami ustawy Pzp uzupełnienie oferty po terminie
otwarcia ofert, uznaje za niepotwierdzony.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Miasto Mysłowice i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
3. Zasądza od zamawiającego Gminy Miasto Mysłowice kwotę 13 600,00 zł (trzynaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz.1579 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ……………………..…
……………………..…
……………………..…

Sygn. akt: KIO 524/18
UZASADNIENIE

Zamawiający – Miasto Mysłowice, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa serwerowni oraz
modernizacja infrastruktury teletechnicznej w budynku głównym Urzędu Miasta Mysłowice w
ramach zadania „Budowa serwerowni oraz modernizacja okablowania strukturalnego”
realizowanego w ramach Projektu „Budowa Mysłowickiej Infrastruktury Informacji jako
narzędzie zwiększania zakresu i jakości usług świadczonych drogą elektroniczną”
realizowanego w ramach Działania 2.1 Wsparcie rozwoju cyfrowych usług publicznych, Oś
priorytetowa II Cyfrowe Śląskie Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa
Śląskiego na lata 2014-2020”.

W dniu 20 marca 2018 r. wykonawca Net – o – logy spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego,
polegających na nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty złożonej przez Wasko Spółka
Akcyjna z siedzibą w Gliwicach, a w konsekwencji niezasadnym wyborze oferty tego
wykonawcy jako najkorzystniejszej mimo że oferta ta powinna być odrzucona z
przedmiotowego postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez ich bezpodstawne
niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty WĄSKO, mimo, iż
jej treść nie odpowiada treści SIWZ, tj. projektowi wykonawczemu dotyczącemu
instalacji klimatyzacji określonemu w załączniku nr 4 g do SIWZ, w szczególności
karcie doborowej urządzenia znajdującej się na str. 15 załącznika nr 4 g wraz z
kolejnymi, rysunkowi S01 stanowiącym rzut podziemia i dachu, instalacja klimatyzacji
i wentylacji znajdującemu się na str. 21 załącznika nr 4 g do SIWZ,
2. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie WĄSKO do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści oferty mimo, iż nie było podstaw do takiego wezwania, zaś
obowiązek wykazania równoważności zaproponowanego rozwiązania spoczywał na
WĄSKO w momencie składania oferty i nie mógł być uzupełniany w drodze wyjaśnień
określonych w tym przepisie albowiem stanowiło to niezgodne z zapisami PZP
uzupełnienie oferty po terminie otwarcia ofert,
3. naruszenie art. 7 ust. 3 PZP, poprzez błędne jego zastosowanie i dokonanie wyboru
oferty, która nie spełnia wymagań określonych w SIWZ, a także poprzez zaniechanie
wyboru oferty Odwołującego, mimo, iż jego oferta jest ofertą najkorzystniejszą w
postępowaniu.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty Odwołujący wniósł o:
1. dopuszczenie i przeprowadzenie:
1) dowodów zawnioskowanych poniżej przez Odwołującego,
2) dowodu z zeznań świadka autora projektu A. S.-B., wezwanie na adres prowadzonej
działalności gospodarczej IRMA IN WENT A. S. B., ul. Józefa Lompy 2/8A, 44-100 Gliwice.
3) dowodu z zeznań świadka A. Ł., wezwanie na adres siedziby Pracodawcy : ul.
Porcelanowa 23, 40-246 Katowice.
2. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
3. odrzucenie oferty WĄSKO,
4. przeprowadzenie ponownej oceny i badania ofert złożonych w postępowaniu i nakazanie
Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
5. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania wraz z kosztami
zastępstwa adwokackiego, które będą wynikać z faktury VAT, która zostanie złożona do akt
postępowania podczas rozprawy.


W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
Ad zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust.
1 ustawy Pzp, poprzez jego bezpodstawne niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie
odrzucenia oferty WASKO, mimo iż jest ona sprzeczna z wymogami określonymi w treści
SIWZ, tj. wymogami określonymi w załączniku nr 4 g do SIWZ tj. Projekt wykonawczy -
instalacje klimatyzacji, kartą doborową urządzenia - str. 15 załącznika nr 4 g wraz z
kolejnymi, str. 21 z rysunkiem S01 stanowiącym rzut podziemia i dachu, instalacja
klimatyzacji i wentylacji gdyż WASKO w żaden sposób nie wykazał, ani na etapie składania
ofert, ani na późniejszym etapie w wyniku wezwań Zamawiającego, że jego oferta spełnia
wymagania określone przez Zamawiającego.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Poprawienie oferty w
trybie art. 87 ust. 2 pkt. 2 w przedmiotowym postępowaniu nie miało jednak miejsca.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, zachodzi wówczas, gdy zawartość merytoryczna
oferty nie odpowiada między innymi pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego
wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ. Oferta nie odpowiadająca treści SIWZ to taka,
która jest sporządzona odmiennie niż określają to postanowienia specyfikacji. Zgodnie z

wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 stycznia 2015 roku, sygn. akt: KIO 2670/14
niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy
zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie odpowiada opisanemu w specyfikacji
przedmiotowi Zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania przedmiotu Zamówienia w stopniu zaspokajającym
oczekiwania i interesy Zamawiającego.
Należy wskazać, że oferta złożona przez WASKO nie spełnia wymogów określonych
przez Zamawiającego szczególnie w zakresie parametrów minimalnych lub maksymalnych
wprost wyrażonych w SIWZ.
Zamawiający określił parametry techniczne Zamawianego urządzenia w załączniku nr
4 pkt. g do SIWZ. Zestawiając te parametry określone w SIWZ z parametrami oferowanymi
przez WASKO otrzymujemy następujące porównanie - wraz z jednoczesnym wskazaniem
konsekwencji wynikających z zaoferowanych przez WASKO parametrów:

Moc chłodnicza całkowita: wymóg SIWZ - 12,5kW; parametr zaoferowany przez WASKO -
12,4 kW; Mniejsza wydajność chłodnicza
Moc chłodnicza netto: wymóg SIWZ min. 11,7 kW; parametr zaoferowany przez WASKO -
11,4 kW; Mniejsza wydajność chłodnicza
SHR: wymóg SIWZ - 100%; parametr zaoferowany przez WASKO - 98,3%; Część mocy
chłodniczej zużywana na wykraplanie wilgoci z powietrza, a nie na chłodzenie
EER: wymóg SIWZ - 3,12; parametr zaoferowany przez WASKO - 2,5; Znacznie gorszy
współczynnik efektywności energetycznej. Niniejsze oznacza wyższe koszty eksploatacji w
zakresie energii elektrycznej.
Wydatek powietrza: wymóg SIWZ - 3500 m3/h; parametr zaoferowany przez WASKO - 3300
m3/h; Mniejszy wydatek powietrza, wymagane minimum 3500 m3/h
Ilość wentylatorów: wymóg w SIWZ – 1, w ofercie WASKO – 2; Inna ilość wentylatorów w
jednostce wewnętrznej
Czynnik chłodniczy: w SIWZ - R407c; w ofercie WASKO - R410A; Niezgody czynnik
chłodniczy. Wymagany R407c
Moc akustyczna: w SIWZ - 76,5 dB(A), w ofercie WASKO - Brak danych Parametr niezbędny
do porównania obu rozwiązań w zakresie hałasu
Terminal graficzny: w SIWZ - C7000AT -1 szt. (Master - sterujące szafami); w ofercie
WASKO - Carel - 4 szt. Rozwiązanie Schneider bazuje na automatyce firmy Carel
stosowanej w rozwiązaniach klimatyzacji komfortowej.
Brak nadrzędnego sterownika zarządzającego systemem klimatyzacji precyzyjnej. Zgodnie z
projektem wymagany sterownik nadrzędny typu Master.
Nagrzewnica elektryczna 1 x 6kW brak danych

Nawilżacz parowy 2kg/h brak danych
Wymiary 600 x 600 x 1850 mm 850 x 420 x 1750 mm Szerokość urządzenia większa o
25 cm. Długość zabudowy wszystkich 4 szaf o 1,0 m większa od projektowanej.
Waga 141 kg 185 kg Waga pojedynczego urządzenia większa o 44 kg, łącznie różnica
wyniesie 176
Temperatura skraplania w SIWZ - 50 °C, w ofercie WASKO - brak danych
Moc cieplna skraplacza: w SIWZ - 16,3 k, w ofercie WASKO - W brak danych
Wydatek powietrza skraplacza: w SIWZ - 10 600 m3/h; w ofercie WASKO – 6113. Mniejszy
wydatek powietrza skraplacza. Praktycznie o połowę w stosunku do projektowanego.

W ocenie Odwołującego oferty WASKO nie można uznać za spełniającej cechy rozwiązania
równoważnego. Zgodnie bowiem z pkt. III.4 SIWZ określonej przez Zamawiającego, wszelkie
„produkty pochodzące od konkretnych producentów, określają minimalne parametry
jakościowe i cechy użytkowe, jakim muszą odpowiadać towary, aby spełnić wymagania
stawiane przez Zamawiającego”. W dalszej kolejności Zamawiający precyzuje, że
„dokumentacja projektowa (...) dopuszcza jednocześnie produkty równoważne o
parametrach jakościowych i cechach użytkowych co najmniej na poziomie parametrów
wskazanego produkty, uznając tym samym każdy produkt o wskazanych parametrach lub
lepszych.”
W wyniku wezwania skierowanego do WASKO dnia 22 listopada 2017 r. oferta
pierwotna uzupełniona została o następujące, wskazane w tabeli parametry. Podkreślenia
wymaga fakt, iż uzupełnienie poszczególnych parametrów w wyniku wezwania do wyjaśnień
przez Zamawiającego nie tylko nie potwierdziło równoważności oferty WASKO, ale wręcz
dostarczyło dodatkowych informacji potwierdzających stawianą tezę o braku równoważności.
Zważyć dodatkowo należy, że jak wynika z korespondencji pomiędzy Zamawiającym
a autorem projektu A. C.-Sz. oraz Inżynierem Kontraktu, od samego początku postępowania
przetargowego pojawiały się poważne wątpliwości, co do spełniania przez WASKO
warunków określonych w SIWZ. Jak wskazuje wprost Inżynier Kontraktu, w swoim
stanowisku z dnia 8 grudnia 2017 r., na podstawie dokumentów dołączonych przez WASKO
do oferty, nie da się wykluczyć celowości odrzucenia oferty. W stanowisku tym zwrócono
przede wszystkim uwagę, iż na obecnym etapie postępowania kwestia zaprojektowania
klimatyzacji nadal nie została wyjaśniona. Szczególnego wyjaśnienia wymagało zwłaszcza
to, czy klimatyzacja pozostaje w zgodzie z projektem. Inżynier Kontraktu podkreślił też, iż
wymaga w tym względzie wyjaśnienia kwestia użycia urządzenia równoważnego. Inżynier
Kontraktu przytoczył zresztą w tym względzie orzeczenie KIO, z którym zgadza się
Odwołujący, zgodnie z którym Zamawiający w przypadku prowadzenia rozważań, co do
odrzucenia oferty nie może pozostawiać żadnych elementów oferty nie do końca

wyjaśnionych ( wyrok KIO z dnia 16 stycznia 2012 r. sygn. akt 22/12). Pismo Inżyniera
Kontraktu stanowiło asumpt do zwrócenia się z oficjalnym wezwaniem do WASKO celem
wykazania równoważności oferowanych rozwiązań.
Niezależnie od oceny dopuszczalności dowodzenia przez WĄSKO równoważności na
etapie postępowania po otwarciu ofert, wskazać trzeba, iż jak wynika z dokumentacji
zgromadzonej w toku postępowania przetargowego, odpowiedź WASKO na wezwanie do
wyjaśnień nie tylko nie była wystarczająca, ale i nie wykazała nawet w ograniczonym
zakresie, że istotnie oferowane rozwiązania uznać można za równoważne.
Co istotne, podniesione wątpliwości nie zostały jak do tej pory nadal wyjaśnione przez
WASKO. Nie przedstawiono też wystarczających dokumentów i wyjaśnień potwierdzających
równoważność zaproponowanych rozwiązań.
Z korespondencji pomiędzy Zamawiającym, a autorem projektu z dnia 9 stycznia
2018 r. wprost wynika, iż autor projektu wciąż nie ma pewności co do równoważności
proponowanych rozwiązań. Niniejsze jest spowodowane m.in. brakiem należytych danych w
ofercie WASKO, które to dane zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego nie mogły być
uzupełnione na etapie po otwarciu ofert przez WASKO.
Jak wskazywała w powołanej jako dowód w przedmiotowej sprawie korespondencji
świadek A. S. – B., na dzień 9 stycznia 2018 r., była ona zmuszona odmówić potwierdzenia
równoważności rozwiązań oferowanych przez WASKO.
Dodatkowo także, autor projektu podkreślił, iż brak jest danych dotyczących
możliwości prawidłowego montażu urządzeń w ciasnym pomieszczeniu technicznym, z
zachowaniem warunków wyspecyfikowanych w DTK proponowanych urządzeń
technicznych. Projektant wskazał także na okoliczność, iż w dacie zwrócenia się z
zapytaniem do projektanta, w dalszym ciągu WASKO nie ustosunkowało się co do
wymaganej mocy elektrycznej dla przedmiotowych urządzeń oraz kompatybilności
proponowanych zamiennych rozwiązań z projektowanymi w ramach opracowania
projektowego instalacjami elektrycznymi. Podkreślił także, brak ustosunkowania się WASKO
w temacie zakresu temperaturowego skraplaczy urządzeń. Jak podkreślał natomiast autor
projektu, temperatury zewnętrzne są bardzo istotne da tego typu instalacji. Już same te
wątpliwości winny skłonić Zamawiającego do odrzucenia oferty WASKO jako niezgodnej z
wymaganiami SIWZ.
Jak wynika z dalszej korespondencji z dnia 17 stycznia 2018 r. pomiędzy
Zamawiającym a autorem projektu, projektant podkreśla, iż po pierwsze w zakresie
parametrów elektrycznych oferowanych przez WASKO, a określonym w SIWZ są różnice,
które powinien zweryfikować uprawniony elektryk w zakresie ich wpływu na ew. konieczność
zmiany instalacji elektrycznej. Po drugie, w zakresie zachowania wytycznych DTR,
wymaganych przez producenta, co do sposobu rozmieszczenia urządzeń w pomieszczeniu

obsługiwanym tj. w zakresie odległości wymaganych od przegród budowlanych i wzajemnie
od urządzeń, WASKO wciąż nie udzieliło odpowiedzi. Załączony przez WASKO rysunek,
autor projektu uznaje za niewystarczający — brak bowiem jednoznacznego odniesienia się
do tego parametru. Konkludując swoją wypowiedź, autor projektu stwierdził, że jeśli oferent
(WASKO) udowodni, ze urządzenia się zmieszczą z zachowaniem wytycznych DTR, to
wyrazi zgodę na takie rozwiązanie. Jak wskazał, na ten moment się nie zgadza.
Powyższe wyraźnie dowodzi, iż i na tamtym etapie oferta przedstawiona przez
WASKO nie dość, iż nie była zgodna z wymaganiami Zamawiającego, to jeszcze
przedstawienie powyższego rysunku stanowiło jej niedopuszczalne uzupełnienie na etapie
po otwarciu ofert, co jest niedopuszczalne w postępowaniu przetargowym i doprowadziło do
naruszenia zasady równości oferentów. Mając na uwadze powyższe, nie sposób uznać, aby
zaoferowane rozwiązanie spełniało w najmniejszym chociażby stopniu wymogi
równoważności. Oferowane przez WASKO parametry nie spełniają bowiem ww. warunków
równoważności w żadnym z osiemnastu parametrów wymaganych przez Zamawiającego w
treści SIWZ- są bowiem na poziomie niższym od minimalnych lub wyższym od
maksymalnych oczekiwanych parametrów jakościowych określonych w SIWZ. Również autor
projektu oraz Inżynier Kontraktu kwestionują fakt, iż oferta WASKO mogłaby zostać uznana
za równoważną. Nawet sam autor projektu w swojej wypowiedzi z dnia 17 stycznia 2018 r. -
nie wyraził zgody na uznanie oferty WASKO za zgodną z zaprojektowanym rozwiązaniem.
W kontekście niespełniania przez WASKO wymagań określonych w SIWZ,
dodatkowo należy podkreślić, że oferent tak w toku składania ofert, jak i w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego, nie potwierdził żadnego z parametrów oferowanego urządzenia
— odwołując się li tylko do dokumentacji techniczno-ruchowej (dalej: DTR) i deklaracji
producenta.
Zaznaczyć wypada, iż jedynie karta doborowa sporządzona w fabrycznym programie
doborowym stanowi miarodajny materiał porównawczy dla parametrów projektowych. Poza
tym, jak wynika z analizy technicznej podane parametry techniczne wskazują na
nieprawdziwy współczynnik EER.
Odnosząc się do kwestii poszczególnych parametrów deklarowanych przez oferenta,
odwołujący wskazuje, jakie mają one znaczenie w kontekście całego projektu.
Czynnik SHR określa stosunek całkowitej mocy chłodniczej do mocy chłodniczej
jawnej. Czynnik ten wskazuje, czy urządzenie w projektowym punkcie pracy wykrapla parę
wodną zawartą w powietrzu. Wysokość na poziomie 100 % współczynnika SHR oznacza, że
urządzenie pracuje na sucho, bez wykraplania pary wodnej. Każdy zatem poziom
współczynnika poniżej 100 % oznaczać będzie, nie tyko zwiększenie zużycia energii
elektrycznej przez sprężarkę w celu uzyskania wymaganej mocy chłodniczej, ale również
osuszanie pomieszczenia (zmniejszenie wilgotności względnej powietrza w serwerowni).

Skutkować będzie to koniecznością włączenia systemu nawilżania, powodując tym samym
dalsze zwiększenie zapotrzebowania energii elektrycznej oraz zmuszać będzie użytkownika
do zwiększenia wydatków eksploatacyjnych przez częstsze parametry zmiany kociołków
nawilżacza. Tym samym parametr SHR określony przez WASKO na poziomie niższym niż
100% powoduje szereg ujemnych konsekwencji dla Zamawiającego.
Czynnik EER określa z kolei stosunek mocy chłodniczej i sumarycznego poboru
energii elektrycznej pobieranej przez wentylator i sprężarkę. Sumaryczne podawanie EER
dla kompletu urządzenie i skraplacz, może być mylne. Powodem jest okoliczność, że
urządzenie może współpracować ze skraplaczami o różnych poborach mocy, w zależności
od ich wykonania będącego przedmiotem wymagań projektowych (np. poziom ciśnienia
akustycznego). Obliczony EER przez WASKO wg nw, algorytmu wynosi 2,69, co
dyskwalifikuje urządzenie. Poziom określony w SIWZ wynosił 3,12.
Zgodnie z obliczeniem urządzenia oferowanego przez WASKO EER wynosi 2,695,
bowiem tyle wynika z algorytmu: 12,4 (0,8+3,8). Z kolei, dla urządzenia STULZ EER wynosi
3,125, bowiem tyle wynika z algorytmu 12,5 (08+3,2).
Tym samym deklarowana wartość EER wskazana przez WASKO określona jako 3,14
jest nieprawdziwa.
Również wydatek powietrza urządzenia oferowanego przez WASKO nie spełnia
minimalnych wymogów SIWZ.
Odnośnie mocy akustycznej, wskazać trzeba, iż treść wyjaśnień oraz oferty WASKO
potwierdza brak rozróżnienia, pojęcia mocy akustycznej oraz ciśnienia akustycznego. Dla
określenia poziomu hałasu w pomieszczeniu jedynym bowiem parametrem jest moc
akustyczna, jako parametr niezależny od akustyki pomieszczenia oraz odległości pomiaru.
WASKO nie określiła mocy akustycznej, a jedynie dokonała porównania do ciśnienia
akustycznego. Oba parametry są określone w karcie doborowej urządzenia referencyjnego.
WASKO nie odnosi się również do wagi skraplacza, a jedynie do wydatku powietrza. Uznaje
bowiem ten argument za nieistotny - a parametr ten określony był wprost w SIWZ. Nie
podaje również żadnych danych dotyczących wymiarów ciężaru oraz hałasu generowanego
przez urządzenie. Podkreślenia wymaga, iż również wymiary urządzenia oferowane przez
WASKO są niezgodne z SIWZ. Szerokość proponowanego urządzenia jest większa o 25 c.
Długość zabudowy wszystkich 4 szaf jest o jeden metr większa do projektowanej, a ciężar
urządzania jest większy o 44 kg — co sumarycznie zwiększa ciężar wszystkich jednostek o
176 kg.
Podsumowując powyższe rozważania, odwołujący w sposób dobitny wykazał, iż
oferta złożona przez WASKO nie spełnia wymagań SIWZ określonych przez Zamawiającego
i jest nie tylko nierównoważna, ale rodzi daleko idące konsekwencje dla całego projektu.

Zwraca uwagę także nierzetelność wskazanych danych, w postaci informacji „parametr
uzyskanych od producenta”, a niedostępny w DTR.
Tym samym, nasuwa się wniosek, że oferta jest nie tylko niezgodna z SIWZ, ale
także rodzi poważne wątpliwości co do jej wiarygodności.
Opis przedmiotu zamówienia zawarty w SIWZ dotyczy merytorycznych warunków
realizacji przedmiotu zamówienia, a Zamawiający był zobowiązany dokonać weryfikacji
ocenianej oferty pod kątem realizacji w całości tegoż przedmiotu zamówienia. W ocenie
Odwołującego, oferta złożona przez WASKO prowadzi to zmiany istotnych elementów
przedmiotu zamówienia.
Podkreślenia wymaga fakt, że wymogi określone w SIWZ nie zostały
zakwestionowane przez WASKO w toku środków ochrony prawnej. Zgodnie z jednolitą w
tym względzie linią orzeczniczą, z którą należy się zgodzić, jeśli określone wymogi zostały
wyartykułowane w SIWZ i nie zostały skutecznie zakwestionowane, to są co do zasady one
w związku z tym wiążące dla Wykonawców jak i dla Zamawiającego. Tym samym, niemające
najmniejszego uzasadnienia było złożenie przez WASKO oferty niezgodnej z SIWZ i jako
taka oferta ta powinna podlegać odrzuceniu. Akceptowanie natomiast innych parametrów niż
te, które zostały przedstawione jako wymagania Zamawiającego i dopuszczanie składania
dodatkowych wyjaśnień stanowiących de facto uzupełnienie treści oferty doprowadziło do
nieuzasadnionego pokrzywdzenia pozostałych oferentów, którzy przecież również mogliby
zaproponować odmiennej treści ofertę (być może o obniżonej w stosunku do WASKO cenie)
proponując rozwiązania o obniżonych w stosunku do SIWZ parametrach tak samo jak
ostatecznie zaproponowało to WASKO.

Ad zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzuca naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie WASKO
do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, mimo iż nie było podstaw do takiego
wezwania, zaś obowiązek wykazania równoważności zaproponowanego rozwiązania
spoczywał na WASKO w momencie składania oferty i nie mógł być uzupełniany w drodze
wyjaśnień określonych w tym przepisie albowiem stanowiło to niezgodne z zapisami PZP
uzupełnienie oferty po terminie otwarcia ofert.
Zamawiający pismem z dnia 11 grudnia 2017 r. w sposób nieuprawniony na zasadzie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zwrócił się do WASKO o dzielenie wyjaśnień w zakresie treści
oferty i wykazanie, że przedstawione i przyjęte przez Wykonawcę rozwiązania techniczne
spełniają wymogi SIWZ w zakresie równoważności. W ocenie Odwołującego niniejsze
wezwanie wystosowane zostało z rażącym naruszeniem ustawy Prawo zamówień
publicznych wyrażającym się w braku podstaw prawnych do wzywania WASKO do składania
jakichkolwiek wyjaśnień nt. równoważności oferowanych rozwiązań technicznych, z uwagi na

fakt, iż to na WASKO spoczywał obowiązek wykazania równoważności - już w momencie
składania oferty. Tym samym uzupełnienie oferty WASKO w drodze wyjaśnień, na zasadzie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, stanowiło niezgodne z przepisami dokonanie ingerencji w treść
oferty po terminie otwarcia ofert. Na konieczność wykazania równoważności przez oferenta
wskazywano zresztą wprost w treści SIWZ.
Zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania
równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane
przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez
zamawiającego. Ciężar dowodu wykazania równoważności spoczywa na wykonawcy, który
się na nie powołuje — stosownie do postanowień art. 30 ust. 5 ustawy Pzp. Jednakże
dopuszczenie równoważności nie może stanowić jedynie wypełnienia nakazu
normatywnego. Opis spełnienia równoważności powinien pozostawać sprecyzowany, w taki
sposób, aby wskazywać zakreślone granice i przestrzeń, w których mieściłyby się oferty
równoważne. Tym samym, obowiązek wykazania równoważności zaproponowanego
rozwiązania spoczywał na WASKO już w momencie składania oferty i nie mógł być
przesunięty w czasie i uzupełniony w drodze wyjaśnień już po otwarciu ofert.
Istotnym w przedmiotowej sprawie jest fakt, iż już pierwotna oferta złożona przez
WASKO zawierała szereg istotnych braków. Jak stwierdza Inżynier Projektu oraz projektant,
w oferowanym przez WASKO projekcie niewyjaśnione zostały tak istotne elementy
przedmiotu zamówienia jak m.in. kwestia zaprojektowania klimatyzacji, przejawiająca się w
m.in. okolicznością czy klimatyzacja pozostaje w zgodzie z projektem a także kwestia
dowiedzenia użycia urządzenia równoważnego. Pomimo odpowiedzi WASKO na wezwanie
do wyjaśnień przez Zamawiającego, projektant wskazuje iż w dalszym ciągu WASKO nic
ustosunkowało się w zakresie wymaganej mocy elektrycznej dla urządzeń oraz
kompatybilności proponowanych zamiennych rozwiązań z projektowanymi w ramach
opracowania projektowego instalacjami elektrycznymi oraz na fakt, iż brak jest
ustosunkowania się WASKO w temacie zakresu temperaturowego skraplaczy urządzeń.
Jak podkreślił autor projektu, temperatury zewnętrzne są bardzo istotne da tego typu
instalacji. Jak już wyartykułowano powyżej, w korespondencji pomiędzy Zamawiającym, a
autorem projektu z dna 17 stycznia 2018 r. pojawiła się także poważna wątpliwość, co do
parametrów elektrycznych oferowanych przez WASKO, a określonych w SIWZ, wedle
twierdzeń autora projektu w ofercie WASKO są poważne różnice w stosunku do SWIZ, które
powinien zweryfikować uprawniony elektryk w zakresie ich wpływu na ew. konieczność
zmiany instalacji elektrycznej. Po drugie, w zakresie zachowania wytycznych DTR,
wymaganych przez producenta, co do sposobu rozmieszczenia urządzeń w pomieszczeniu
obsługiwanym tj. w zakresie odległości wymaganych od przegród budowlanych i wzajemnie
od urządzeń, WASKO wciąż nie udzieliło odpowiedzi. Załączony przez WASKO rysunek,

autor projektu uznaje za niewystarczający — brak bowiem jednoznacznego odniesienia się
do tego parametru. Konkludując swoją wypowiedź, autor projektu stwierdza, że jeśli oferent
(WASKO) udowodni, że urządzenia się zmieszczą z zachowaniem wytycznych DTR, to
wyrazi zgodę na takie rozwiązanie. Jak wskazał na tamten moment się nie zgadzał.
Dodatkowo, zgodnie z pkt. III.4 SIWZ określonej przez Zamawiającego wszelkie „produkty”
pochodzące od konkretnych producentów, określają minimalne parametry jakościowe i cechy
użytkowe, jakim muszą odpowiadać towary, aby spełnić wymagania stawiane przez
Zamawiającego. W dalszej kolejności Zamawiający precyzował, że dokumentacja projektowa
(...) dopuszcza jednocześnie produkty równoważne o parametrach jakościowych i cechach
użytkowych co najmniej na poziomie parametrów wskazanego produkty, uznając tym samym
każdy produkt o wskazanych parametrach lub lepszych. Mając na uwadze powyższe, nie
sposób uznać — abstrahując już od kwestii spóźnionego zdaniem odwołującego dowodzenia
równoważności przez WASKO, aby zaoferowane rozwiązanie spełniało w najmniejszym
chociażby stopniu wymogi równoważności. Oferowane przez WASKO parametry nie
spełniają bowiem ww. warunków równoważności.
Odwołujący podnosi też, iż Zamawiający nie miał prawa w przedmiotowym
postępowaniu przetargowym w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp żądać od WASKO
jakiegokolwiek uzupełnienia oferty poprzez udzielenie wyjaśnień. Co de facto w opisanym
stanie faktycznym właśnie miało miejsce. Działania takie stanowią rażące napuszenie
zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, gdyż sprowadzają się do
ustalenia istotnych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie
terminu składania ofert.
Za znamienne należy uznać, iż takie ustalenie następowało po otwarciu ofert, a więc
w czasie, gdy dostępne są dla wykonawcy wszystkie istotne postanowienia umowy
dookreślone w ofertach przez pozostałych wykonawców. Tym samym, w opinii odwołującego
działania Zamawiającego doprowadziły do niedopuszczalnego na gruncie obowiązujących
przepisów uzupełnienia treści oferty przez WASKO. Uzupełnione treści oferty przez WASKO
nie miały bowiem charakteru informacyjnego, ale stanowiły oświadczenie woli wykonawcy, iż
przedmiot zamówienia wykonany zostanie w określony sposób, zatem nie mogły podlegać
uzupełnieniu.
Jeśli WASKO chciało skorzystać z równoważnego rozwiązania, lecz miało wątpliwości co do
treści SIWZ zawsze mogło skorzystać z przysługujących mu w tym względzie środków
odwoławczych, bądź też zadać pytanie Zamawiającemu, które byłoby jawne dla pozostałych
uczestników postępowania przetargowego.
Zgodnie z wymogiem określonym w art. 84 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązkiem
zamawiającego jest zwrócenie oferty, która została złożona po terminie. Pod pozorem
wyjaśnień i uzupełnień wykonawca dokonał uzupełnienia treści oferty po terminie, a

Zamawiający ten stan zaakceptował, co było niedopuszczalne. Treść bowiem pierwotnej
oferty złożonej przez WASKO nie jest tożsama z treścią oferty powstałej w wyniku
zestawienia oferty z nowymi wyjaśnieniami tj. danymi uzupełnionymi po upływie terminu
składania ofert.
Skonstatować należy, iż działania Zamawiającego, zdaniem Odwołującego,
naruszają art. 87 ust. 1 ustawy Ppz oraz prowadzą do nierównego traktowania wykonawców,
ponadto nie dają najmniejszych gwarancji, iż prowadzony przetarg odbywał się w warunkach
uczciwej konkurencji. Działania, takie według odwołującego, wpływają na wynik
prowadzonego postępowania, co w związku z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp doprowadzi do
zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu. Zwraca także uwagę odwołującego fakt, iż
takie działania stanowią również naruszenie dyscypliny finansów publicznych, gdyż
wypełniają znamiona czynu zabronionego, o którym mowa w art. 17 ust. 1 pkt. 4 ustawy z
dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.
Ustawa Prawo zamówień publicznych nakazuje, aby postępowanie o udzielenie
namówienia publicznego prowadzone było w sposób przejrzysty. Oznacza to między innymi,
iż zamawiający winien ustalone w SIWZ przez siebie warunki, jakim mają odpowiadać oferty,
egzekwować w sposób, w jaki został przewidziany. Weryfikacji ofert, może on jedynie
dokonywać w oparciu o postanowienia, które ustanowił, wiążące również samego
zamawiającego, który nie jest uprawniony aby je zmieniać, czy interpretować w sposób
dowolny i nierówny wobec pozostałych oferentów. Zatem, dokonując wyboru oferty, może
oprzeć tę czynność wyłącznie o dołączone do oferty dokumenty, które z natury rzeczy jako
określające treść zaoferowanego świadczenia, nie mogą ulegać zmianie i uzupełnieniom,
poza dopuszczalnymi przypadkami prostowania omyłek i składania wyjaśnień. Zamawiający
nie może po upływie terminu składania ofert, odstępować od ustalonych w SIWZ wymagań,
a w szczególności odnoszących się do treści oferty. Postawienie znaku równości ofert, które
spełniają postawione wymagania graniczne, z takimi, które ich nie spełniają zawszę narusza
zasadę wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp równego traktowania wykonawców i
respektowania reguł uczciwej konkurencji, co niestety miało miejsce w przedmiotowej
sprawie.
z natury przetargu nieograniczonego wynika, że wszystkie wymagania, które ma spełniać
oferta, zamawiający określa w SIWZ, a następnie prowadząc postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób przejrzysty, ustalone w SIWZ przez siebie warunki,
egzekwuje dokładnie w sposób, w jaki zostały przewidziane. Weryfikacji ofert, może jedynie
dokonywać w oparciu o postanowienia, które ustanowił, wiążących również dla samego
zamawiającego, który nie jest uprawniony aby je zmieniać, czy interpretować w sposób
dowolny. Zatem dokonując wyboru oferty, może oprzeć tę czynność wyłącznie o dołączone
do oferty dokumenty, w tym przypadku formularza oferty i załączników stanowiących jego

integralną część, które łącznie określają treść zaoferowanego świadczenia i nie mogą ulegać
zmianie i uzupełnieniom, poza dopuszczalnymi przypadkami prostowania omyłek i składania
wyjaśnień. Zamawiający nie może po upływie terminu składania ofert, odstępować od
jakichkolwiek ustalonych w SIWZ wymagań.
Zdaniem odwołującego, uzupełnienie oferty na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
mogłoby mieć miejsce, gdyby koncepcji w ogóle nie przedłożono lub gdyby nie zawierała
wymaganych elementów. W takiej bowiem sytuacji Zamawiający nie miałby pewności czy
oferta wykonawcy została przygotowana zgodnie z SIWZ. Ponadto, odwołujący pragnie
podkreślić raz jeszcze, iż oferta złożona przez WASKO, zarówno pierwotna, jak i zmieniona,
zawiera rozwiązania sprzeczne z SIWZ.
Reasumując, odwołujący zaznacza, iż oferta WASKO z powodu wykazanych powyżej
niezgodności jej treści z treścią SIWZ podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2
ustawy Pzp. Niezgodności powyższych nie można było bowiem usunąć w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, gdyż powodowałoby to niezgodne z przepisami ustawy uzupełnienie oferty po
terminie otwarcia ofert.

Ad zarzutu naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez błędne jego zastosowanie i
dokonanie wyboru oferty, która jest sprzeczna z treścią SIWZ i tym samym winna podlegać
odrzuceniu, a także stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, względnie dokonanie wyboru
oferty wykonawcy, który został wezwany do uzupełnienia swojej oferty z rażącym
naruszeniem przepisów oraz złożenia wyjaśnień dotyczących treści ofert w zakresie
wykazania równoważności, a także poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, mimo
iż jego oferta jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu jest jedynie konsekwencją
zasadności pozostałych zarzutów podniesionych w niniejszym odwołaniu. Gdyby
Zamawiający postąpił zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp oraz z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp i odrzucił ofertę WASKO, to dokonałby wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i udzielił zamówienia wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Uchybienie przepisom art. 89 ust. 1 pkt. 2-4 ustawy Pzp
oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp skutkuje naruszeniem przepisu art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.

Pismem z dnia 28 marca 2018 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie
domagając się oddalenia odwołania w całości.
Zamawiający wyjaśnił, że dokonał rzetelnej analizy i oceny zarzutów odwołania pod
względem merytorycznym, uznając, iż ostatecznie treść oferty firmy WASKO, z uwagi na
zastosowane rozwiązania równoważne do rozwiązań wskazanych w SIWZ, w pełni
odpowiadała treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W związku z powyższym,

odrzucenie tej oferty na podstawie art 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp nie byłoby uzasadnione, a
w świetle wiążących postanowień dokumentacji Postępowania w związku z faktem braku ich
podważenia na etapie ogłoszenia o zamówieniu — niemożliwe.
W ocenie Zamawiającego, kwestionowane przez Odwołującego czynności
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego w
zakresie wezwania firmy WASKO do wyjaśnień oraz wyboru oferty WASKO jako
najkorzystniejszej, nie stoją w sprzeczności z przepisami ustawy Pzp.
Zamawiający zwraca uwagę na fakt, iż w myśl zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, jak również starając się wypełnić obowiązek zgodnie z właściwymi
przepisami o finansach publicznych, w szczególności co do gospodarności i rzetelności przy
dokonywaniu zakupów, umieścił w Opisie Przedmiotu Zamówienia klauzulę dopuszczającą
zaproponowanie w ofercie rozwiązań równoważnych do tych przyjętych w SIWZ, tj. „W celu
zachowania reguły konkurencyjności dopuszcza się rozwiązania równoważne do
wyspecyfikowanych w treści niniejszego OPZ przy czym za rozwiązanie równoważne uważa
się takie rozwiązanie, które pod względem technologii, wydajności i funkcjonalności przez to
rozwiązanie oferowanych, nie ogranicza parametrów rozwiązania podstawowego w
szczególności w zakresie funkcjonalności i wydajności wyszczególnionych w rozwiązaniu
wyspecyfikowanym, przy czym nie podlegają porównaniu cechy rozwiązania właściwe
wyłącznie dla rozwiązania wyspecyfikowanego, takie jak: zastrzeżone patenty, własnościowe
rozwiązania technologiczne, własnościowe protokoły, wymiary itp., a jedynie te, które
stanowią o istocie całości zakładanych rozwiązań technologicznych i posiadają odniesienie w
rozwiązaniu równoważnym. W związku z tym, Wykonawca może zaproponować
rozwiązania, które realizują takie same funkcjonalności wyspecyfikowane przez
Zamawiającego w inny, niż podany sposób. Za rozwiązanie równoważne nie można uznać
rozwiązania identycznego (tożsamego), a jedynie takie, które w porównywanych cechach
wykazuje dokładnie tą samą lub bardzo zbliżoną wartość użytkowa. Przez bardzo zbliżoną
wartość użytkową rozumie się podobne, z dopuszczeniem nieznacznych różnic nie
wpływających w żadnym stopniu na zachowanie oraz realizowanie podobnych
funkcjonalności w danych warunkach, identycznych dla obu rozwiązań, dla których to
warunków rozwiązania te są dedykowane. Rozwiązanie równoważne musi zawierać
dokumentację dostarczoną przez Wykonawcę potwierdzającą, iż spełnia wymagania
funkcjonalne Zamawiającego, w tym wyniki porównań, testów, czy możliwości oferowanych
przez to rozwiązanie w odniesieniu do rozwiązania wyspecyfikowanego.” Powyższe zapisy
dopuszczały więc różnice pomiędzy rozwiązaniem równoważnym, a rozwiązaniem z SIWZ,
nie mające wpływu na zachowanie lub realizowanie podobnych funkcjonalności, czego - w
ocenie Zamawiającego - Odwołujący nie uwzględnił budując swoje stanowisko w niniejszej
sprawie. Co więcej, należy podkreślić, iż wyniki porównań, testów, czy możliwości

oferowanych przez rozwiązanie równoważne w odniesieniu do rozwiązania
wyspecyfikowanego nie były wymagane na etapie składania ofert.
W przypadku zaawansowanych technicznie przedmiotów zamówienia, jakim bez
wątpienia jest dedykowany system klimatyzacji, porównanie jednostkowe parametrów
technicznych może być utrudnione lub wręcz niemożliwe. Taka metodyka oceny
równoważności rozwiązania równoważnego w stosunku rozwiązania wyspecyfikowanego
wydaje się i może być odbierana przez oferentów jako bazująca na jednym, konkretnym
systemie co jest sprzeczne z podstawowymi zasadami zakazu opisywania przedmiotu
zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców.
Z całą pewnością przedmiot zamówienia, którego dotyczy odwołanie należy do
elementów technicznie skomplikowanych co potwierdza załączona dokumentacja w postaci
korespondencji elektronicznej pomiędzy podmiotami zainteresowanymi, tj. Zamawiającym,
Inżynierem Kontraktu i Projektantem. Podejście do zagadnienia podkreśla tylko i wyłączenie
regułę prowadzenia postępowania z należytą starannością, dbałość Zamawiającego o dobro
finansów publicznych, przy jednoczesnej realizacji zasad uczciwej konkurencji oraz zasad
równego traktowania wykonawców w przedmiotowym postępowaniu.
Należy podkreślić, że projektant - jako osoba odpowiedzialna za dokumentację
projektową w obszarze systemu klimatyzacji ostatecznie potwierdził spełnienie warunków
projektowych przez zaproponowane rozwiązanie równoważne, czego Odwołujący już nie
zauważa.
Projektant potwierdził również, że zaproponowane przez WASKO S.A. urządzenia nie
wymagają zamiany zaprojektowanej instalacji zasilającej 400/230V, co jednoznacznie obala
założenie Odwołującego, iż „projektant wskazuje iż WASKO w dalszym ciągu nie
ustosunkowało się w zakresie wymaganej mocy elektrycznej urządzeń oraz kompatybilności
proponowanych rozwiązań z projektowanymi w ramach opracowania projektowego
instalacjami elektrycznym/'
Ewentualne wątpliwości projektanta w zakresie parametrów elektrycznych
(wynikające z treści korespondencji elektronicznej z dnia 22.12.2017 r. przytoczonej jako
dowód poniżej) zostały poddane analizie przez projektanta dokumentacji z branży
elektrycznej i finalnie rozwiane (urządzenie proponowane przez Wykonawcę nie wymaga
konieczności zmiany zaprojektowanej instalacji elektrycznej). Informacja została przekazana
Zamawiającemu przez przedstawiciela projektanta telefonicznie, co zostało również
oznajmione Odwołującemu podczas analizy dokumentacji w Wydziale Zamówień
Publicznych Urzędu Miasta Mysłowice (16.03.2018 r.). Projektant potwierdził mailowo ww.
stanowisko w wiadomości mailowej z dnia 28.03.2018 r. Wątpliwości projektanta dotyczyły
jedynie sposobu rozmieszczenia urządzeń w pomieszczeniu i w żaden sposób nie były
związane z parametrami projektowymi, których spełnienie kwestionował Odwołujący w

piśmie z dnia 14 listopada 2017 r. i na podstawie których, Zamawiający miałby odrzucić
ofertę firmy WASKO S.A. z racji zaproponowania rozwiązania nierównoważnego w stosunku
do rozwiązania wyspecyfikowanego.
Jednocześnie należy zauważyć, że obiektywnie rzecz biorąc wykonawca składający
ofertę na rozwiązanie równoważne nie wie (i nie ma możliwości wiedzieć) jakiego rodzaju
wątpliwości powstaną u projektanta. Tym samym składając ofertę, wykonawca nie jest w
stanie tak opisać równoważności, aby z góry uczynić zadość nieznanym wątpliwościom
podmiotu trzeciego. Wątpliwości projektanta nie mogą natomiast prowadzić do uznania
niezgodności z SIWZ oferty WASKO S.A. Należy podkreślić, że wątpliwości wyrażane przez
projektanta w żaden sposób nie znajdują oparcia w opisie wymagań dla rozwiązań
równoważnych określonych w SIWZ, które — co należy raz jeszcze podkreślić — nie zostały
zakwestionowane na etapie ogłoszenia Postępowania. Nie sposób nie zauważać, że oferta
może być weryfikowana li tylko przez pryzmat wymagań określonych w dokumentacji
Postępowania, przy czym projektant — nie będąc ekspertem w dziedzinie prawa zamówień
publicznych, nie będąc prawnikiem czy osobą na co dzień zajmującą się przepisami prawa
— nie musiał był wiedzieć. To pozwala zrozumieć (i takie podejście miał Zamawiający
dokonując analizy stanowiska projektanta), że projektant ma prawo odnosić się w swoich
uwagach do wszelkich aspektów, w tym chociażby własnych przekonań, tudzież
subiektywnych odczuć. Zamawiający jednak, zmuszony jest do postępowania drogą
wyłącznie zgodną z prawem i przez prawo zakreśloną, co uczynił, separując elementy opinii
projektanta, które nie znajdowały umocowania w dokumentacji Postępowania. Oferta
WASKO S.A. poza elementem równoważnym — nie wzbudziła żadnych wątpliwości
projektanta. Nadto, mając na względzie przedmiot zamówienia, z dużą odwagą można
postawić tezę, że w przedmiotowym Postępowaniu, w szczególności z uwagi na
odpowiedzialność projektanta, tylko zaoferowanie produktu referencyjnego (wskazanego
pierwotnie przez projektanta) nie wzbudziłoby jego wątpliwości. Innymi słowy: każdy inny
produkt niż określony przez projektanta w dokumentacji projektowej najpewniej
spowodowałby wątpliwości projektanta.
Należy podkreślić, że oprócz projektanta, Zamawiający posila się wiedzą Inżyniera
Kontraktu, który - działając jako podmiot odpowiedzialny za opis przedmiotu zamówienia nie
znalazł podstaw do uznania urządzenia za nierównoważne względem wyspecyfikowanego w
dokumentacji Postępowania. W ocenie Inżyniera Kontraktu zaproponowane urządzenie
spełnia wymagania techniczne opisu przedmiotu zamówienia z minimalnymi - jednak
dopuszczalnymi poprzez zastosowanie równoważności — rozbieżnościami. Pod kątem
funkcjonalności klimatyzacji i zapewnienia warunków dla urządzeń instalowanych w
serwerowni powyższe różnice nie stanowią ograniczenia funkcjonalności i urządzenie ma
zbliżoną wartość użytkową, co jest zgodne z SIWZ i wystarcza do uznania oferowanego

produktu z oczekiwaniem w SIWZ. Dodatkowo wymiary urządzenia nie stanowią przeszkody
w realizacji projektu, ponieważ miejsce lokalizacji klimatyzacji w pełni umożliwia ich montaż.
W związku z powyższym, nie jest zasadne twierdzenie Odwołującego, iż Inżynier Kontraktu
ostatecznie miał wątpliwości co do zgodności treści oferty WASKO S.A. z treścią SIWZ.
Należy zauważyć, że błędne jest założenie, iż wszystkie wymagania określone w
załączniku nr 4g do SIWZ są wymaganiami minimalnymi. Przykładowo rozwiązanie STULZ
zostało wskazane przez Zamawiającego jako rozwiązanie przykładowe w stosunku, do
którego zostały dopuszczone rozwiązania równoważne. W związku z powyższym, podstawą
odrzucenia oferty nie może być jej niezgodność z kartą katalogową produktu wskazanego
jako produkt referencyjny/ przykładowy w stosunku, do którego dopuszczone zostały
rozwiązania równoważne (dowodem jest cytowany powyżej fragment OPZ - str. 8).
W odniesieniu do zarzutu Odwołującego co do braku równoważności oferty WASKO
S.A., zwłaszcza w zakresie niespełnienia stosownych wymagań przez zaoferowane
urządzenia należy stwierdzić, że urządzenia spełniają wymagania techniczne OPZ z
minimalnymi rozbieżnościami przedstawionymi w ich tabeli. Główne parametry różnią się
nieznacznie (moc jawna 3%, SHR, 2%, wydatek powietrza 6%). Wymiary urządzenia nie
stanowią przeszkody w realizacji Projektu, ponieważ miejsce lokalizacji klimatyzacji
umożliwia ich montaż. Sprawa ta była również wyjaśniana w odpowiedzi udzielonej
uczestnikom postępowania na zapytania do SIWZ w dniu 20 października 2017 r.
(zagadnienie 19):
Zgodnie z zapisami Opisu Przedmiotu Zamówienia Zamawiający dopuszcza
rozwiązania równoważne zgodnie z opisem w pkt. 2 OPZ (. Nie jest konieczne zachowanie
równoważności pod względem wagi, kolorów, średnic, rozmiarów elementów, jeżeli zostanie
zachowana funkcjonalność systemu zgodnie z opisem w OPZ.”
Mając powyższe na uwadze oraz uwzględniając zebrany materiał oraz zapisy
dokumentacji przetargowej w zakresie równoważności, Zamawiający uznał za uzasadnione
wybranie oferty firmy WASKO S.A. jako najkorzystniejszej.
Zamawiający jest zobligowany do prowadzenia postępowania — przede wszystkim -
z należytą starannością. W związku z powyższym, Zamawiający nie może pozostawić
żadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych, zwłaszcza że przepis pozwala
zamawiającemu na żądanie od wykonawców wyjaśnień wobec wszystkich elementów treści
oferty, a nie tylko dotyczących jakichś szczególnych sformułowań. Wobec tego zamawiający,
u którego zrodziły się jakiekolwiek wątpliwości co do treści oferty jest wprost zobowiązany
(ze względu na regułę należytej staranności), a nie tylko uprawniony, do żądania wyjaśnień.
W tym zakresie Zamawiający przytoczył szereg wyroków KIO.
Zamawiający wyjaśnił, że zwrócił uwagę Wykonawcy WASKO S.A., że na podstawie
art. 30 ust. 5 ustawy Pzp Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne

opisywane przez Zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego
dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez Zamawiającego.
Zamawiający przypomniał także Wykonawcy WASKO S.A., iż zgodnie z orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej, aby udowodnić, że zaproponowany produkt równoważny spełnia
wymagania Zamawiającego, Wykonawca ma obowiązek skonstruowania oferty w taki
sposób, aby Zamawiający był w stanie ocenić, że proponowane równoważniki spełniają
wymagania Zamawiającego i będą należycie spełniały cel postępowania.
WASKO S.A. w swojej odpowiedzi z dnia 18.12.2017 r. stwierdziła, że „nie zamierza
unikać przedstawienia informacji na temat zaoferowanego rozwiązania. Dodatkowych
informacji nie można jednak w ocenie WASKO S.A. traktować jako wykazywania
równoważności (to zostało dokonane w ofercie), ale tylko przedstawienie dodatkowych
informacji na żądanie Zamawiającego.
W związku z powyższym, nie ma podstaw do twierdzenia, iż WASKO S.A. de facto
uzupełnił złożoną uprzednio ofertę. Zamawiający wezwał go bowiem do wyjaśnień w
zakresie tego co pierwotnie zostało przedstawione w ofercie. Z treści zapytania i udzielonej
odpowiedzi jasno wynika, iż nastąpiło doprecyzowanie, a nie uzupełnienie treści oferty.
Zgodnie z wyjaśnieniami wskazanymi w odpowiedzi na dwa pierwsze zarzuty,
Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty firmy WASKO S.A. z powodu
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ (tj. na podstawie art 87 ust 1 pkt 2 jak sugeruje
Odwołujący) ponieważ zastosował on w pełni dopuszczalne przez OPZ rozwiązania
równoważne. Co więcej, Zamawiający nie naruszył też przepisów PZP wzywając
Wykonawcę do wyjaśnień na podstawie art 87 ust 1 PZP z uwagi na konieczność
zachowania starannego działania w postępowaniu i likwidacji wszelkich niejasności co do
treści oferty. Mając powyższe na uwadze, wykonawca WASKO SA, któremu udzielono
zamówienie w niniejszym postępowaniu, został wybrany zgodnie z przepisami ustawy Pzp,
co czyni ww. zarzut Odwołującego bezpodstawnym.
Co jest warte podkreślenia, do dnia sporządzenia niniejszego pisma żaden z innych
potencjalnych Wykonawców nie zarzucił Zamawiającemu naruszenia w obszarze będącym
przedmiotem odwołania i nie przyłączył się do postępowania przed Krajową Izbą
Odwoławczą po stronie Odwołującego.

W dniu 26 marca 2018 r. wykonawca WASKO Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach
zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego do udziału w przedmiotowym postępowaniu
odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania.

W piśmie procesowym z dnia 28 marca 2018 r. Przystępujący wniósł o oddalenie
odwołania w całości.

Ad zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił sprzeczność oferty WASKO S.A. ze wskazanymi w odwołaniu
postanowieniami SIWZ znajdującymi się w załączniku nr 4g. Odwołujący wskazał na stronę
nr 15 tego załącznika, którą jest karta katalogowa (data sheet) produktu STULZ oraz na
kolejne strony przedmiotowego załącznika, które dotyczą opisu rozwiązania STULZ, czyli
rozwiązania referencyjnego, w stosunku do którego w postępowaniu zostały dopuszczone
rozwiązania równoważne.
Odwołujący w sposób nieuprawniony przyjmuje na potrzeby formułowania zarzutów
odwołania, że wszystkie określone w powyżej wymienionych dokumentach wymagania, w
szczególności wymagania określone w karcie katalogowej produktu STULZ są wymaganiami
minimalnymi Zamawiającego. Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu, w projekcie
wykonawczym wskazane zostało rozwiązanie STULZ jako rozwiązanie referencyjne, do
którego dopuszczone zostały rozwiązania równoważne. Nie jest to równoznaczne z tym, że
rozwiązanie określone jako równoważne musi spełniać wszystkie parametry rozwiązania
referencyjnego.
Przystępujący stoi na stanowisku, że podstawą odrzucenia oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie może być niezgodność tej oferty z kartą katalogową produktu
wskazanego jako produkt referencyjny w stosunku do którego dopuszczone zostały
rozwiązania równoważne.
Dla WASKO S.A. oczywistym jest to, że w przypadku oferowania rozwiązań
równoważnych nie wszystkie parametry, którymi charakteryzuje się rozwiązanie podane jako
referencyjne będą spełnione. WASKO S.A. wskazuje, że Odwołujący cytuje wymagania
dotyczące równoważności ustalone w Postepowaniu w sposób wybiórczy, korzystny dla
siebie i podnoszonej argumentacji. Odwołujący cytuje pkt 111.4 SIWZ, całkowicie pomijając
fakt, że OPZ (strona nr 8) zawiera następujące postanowienia:
W celu zachowania reguły konkurencyjności dopuszcza się rozwiązania równoważne do
wyspecyfikowanych w treści niniejszego OPZ, przy czym za rozwiązanie równoważne uważa
się takie rozwiązanie, które pod względem technologii, wydajności i funkcjonalności przez to
rozwiązanie oferowanych, nie ogranicza parametrów rozwiązania podstawowego w
szczególności w zakresie funkcjonalności i wydajności wyszczególnionych w rozwiązaniu
wyspecyfikowanym, przy czym nie podlegają porównaniu cechy rozwiązania właściwe
wyłącznie dla rozwiązania wyspecyfikowanego, takie jak: zastrzeżone patenty, własnościowe
rozwiązania technologiczne, własnościowe protokoły, wymiary itp., a jedynie te, które
stanowią o istocie całości zakładanych rozwiązań technologicznych i posiadają odniesienie w
rozwiązaniu równoważnym.
W związku z tym, Wykonawca może zaproponować rozwiązania, które realizują takie
same funkcjonalności wyspecyfikowane przez Zamawiającego w inny, niż podany sposób.

Za rozwiązanie równoważne nie można uznać rozwiązania identycznego (tożsamego), a
jedynie takie, które w porównywanych cechach wykazuje dokładnie tą samą lub bardzo
zbliżoną wartość użytkową. Przez bardzo zbliżoną wartość użytkową rozumie się podobne, z
dopuszczeniem nieznacznych różnic nie wpływających w żadnym stopniu na zachowanie
oraz realizowanie podobnych funkcjonalności w danych warunkach, identycznych dla obu
rozwiązań, dla których to warunków rozwiązania te są dedykowane.
Powyższe postanowienia bezsprzecznie dopuszczają sytuację, że w przypadku
rozwiązania równoważnego dopuszczalne są odstępstwa od parametrów rozwiązania
referencyjnego.
Odwołujący powołuje w odwołaniu pismo Inżyniera Kontraktu z dnia 8.12.2018r, w
sposób nieuprawniony interpretując jego treść. Z przedmiotowego pisma wynika zgoła
odmienny wniosek niż wysnuł Odwołujący. Z pisma wynika bowiem, że informacje zawarte w
ofercie nie dają podstaw do odrzucenia oferty WASKO. Wskazać również należy, że
Odwołujący przedstawia korespondencję z Inżynierem Kontraktu w sposób wybiórczy —
pominięte zostało całkowicie stanowisko Inżyniera Kontraktu z dnia 22.12.2017r. zgodnie z
którym:
Zgodnie z pismem firmy WASKO, urządzenie spełnia wymagania techniczne OPZ z
minimalnymi rozbieżnościami przedstawionymi w ich tabeli. Główne parametry różnią się
nieznacznie (moc jawna 3%, SI IR, 2%, wydatek powietrza 6% Wymiary urządzenia nie
stanowią przeszkody w realizacji Projektu ponieważ miejsce lokalizacji klimatyzacji umożliwia
ich montaż.
Pod kątem funkcjonalności klimatyzacji i zapewnienia warunków dla urządzeń
instalowanych w serwerowni powyższe różnice nie stanowią ograniczenia funkcjonalności,
urządzenie ma zbliżoną do projektu wartość użytkową.
Zgodnie z zapisami OPZ oraz projektów dopuszczono rozwiązanie równoważne, a
przedstawiona w ofercie klimatyzacja spełnia wymagania równoważności.
Powyższe stanowisko Inżyniera Kontraktu jednoznacznie wskazuje, że rozwiązanie
oferowane przez WASKO S.A. spełnia wszystkie warunki funkcjonalne i użytkowe
Zamawiającego. Odstępstwa w parametrach w stosunku do rozwiązania referencyjnego
wynikają z faktu, że oferowane przez WASKO S.A. rozwiązanie nie jest rozwiązaniem
STULZ, tylko rozwiązaniem równoważnym.
Odwołujący powołuje w odwołaniu również korespondencję prowadzoną z
projektantem. Przedmiotowa korespondencja również została przytoczona fragmentarycznie.
Z informacji przekazanych przez projektanta w dniu 17.01.2017r. wynika, że głównym
powodem wątpliwości projektanta jest kwestia, czy zaoferowane urządzenia zmieszczą się w
miejscu dla nich przeznaczonym.

Powyższa kwestia została jednak jednoznacznie rozstrzygnięta przez Inżyniera
Kontraktu.
Przystępujący WASKO S.A. w odniesieniu do zgłaszanych przez projektanta
wątpliwości wskazuje z ostrożności, że wątpliwości przekazywane przez projektanta
Zamawiającemu nie mogą przesądzać o równoważności lub braku równoważności
rozwiązania zaoferowanego przez WASKO S.A. w Postępowaniu. Wykonawca wykazując
równoważność, czyni to na podstawie wymagań określonych w SIWZ. Wątpliwości
projektanta powstawały natomiast po złożeniu oferty i WASKO S.A. do chwili wniesienia
odwołania przez Odwołującego nie miała żadnej wiedzy na ten temat. Jednocześnie należy
zauważyć, że obiektywnie rzecz biorąc wykonawca składający ofertę na rozwiązanie
równoważne nie wie i nie ma możliwości wiedzieć jakiego rodzaju wątpliwości powstaną u
projektanta. Tym samym składając ofertę, wykonawca nie jest w stanie przedstawić
rozwiązania równoważnego, aby z góry uczynić zadość nieznanym wątpliwościom podmiotu
trzeciego (w tym przypadku projektanta). Należy podkreślić, że wątpliwości wyrażane przez
projektanta w żaden sposób nie wynikają z opisu wymagań dla rozwiązań równoważnych
zawartych w SIWZ. Oferta może być natomiast weryfikowana tylko przez pryzmat wymagań
określonych w SIWZ. W ocenie WASKO S.A. żadnych wątpliwości projektanta nie
wzbudziłoby w przedmiotowej sprawie tylko zaoferowanie produktu referencyjnego STULZ.
Każdy inny produkt powodowałby takie czy inne wątpliwości projektanta. Przystępujący
wskazuje, że w SIWZ nie zostały określone żadne podstawy (minimalne warunki
równoważności), dające podstawę do tego, aby wątpliwości zgłaszane przez projektanta
można było uznać za wiążące warunki równoważności. Przystępujący wskazał na
orzecznictwo KIO dotyczące zagadnienia równoważności, tj. wyrok o sygn. KIO 256/14; KIO
738/14; KIO 2864/13; KIO 2734/11.
W SIWZ nie zostały wskazane warunki równoważności, w szczególności nie
wskazano, które parametry są graniczne/minimalne i jakie odstępstwa od nich Zamawiający
dopuszcza. WASKO S.A. stoi na stanowisku, że na obecnym etapie Postepowania nie ma
możliwości, aby czy to Inżynier Kontraktu, projektant lub w szczególności Odwołujący
wskazywali, które elementy są istotne i których niespełnienie oznacza konieczność
odrzucenia oferty z uwagi na fakt niewykazania równoważności. Na tą kwestię WASKO S.A.
zwracał uwagę już w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach.
Ad zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Przystępujący wskazuje, iż treść oraz wykładnia przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
stanowi, że Zamawiający z wnioskiem o wyjaśnienia może się do wykonawców zwracać w
każdej sytuacji i w każdym zakresie. Niedopuszczalne jest natomiast prowadzenie negocjacji
w zakresie złożonej oferty.

Zgodnie ze złożonymi na wezwanie Zamawiającego wyjaśnieniami z dnia
18.12.2018r., równoważność oferowanego rozwiązania została wykazana już w ofercie.
Otrzymując wezwanie do wyjaśnień treści oferty Przystępujący uznał, że skoro u
Zamawiającego pojawiły się kwestie wymagające dodatkowych wyjaśnień ze strony WASKO
S.A., to kierując się należytą starannością, wyjaśnienia należy złożyć. WASKO S.A. nie
traktowała i nie traktuje złożonych wyjaśnień jako wykazywanie równoważności po złożeniu
oferty. Przystępujący równie dobrze mógłby zostać wezwany do kolejnych wyjaśnień, na
które pewnie również udzieliłby odpowiedzi, przy czym wyjaśnienia składane byłyby w
ramach wyjaśniania treści złożonej oferty, a nie w ramach uzupełniania treści oferty, która w
ofercie nie została określona. Przystępujący wyjaśnia, że ze złożonej oferty wynika w
szczególności co zostało dokładnie zaoferowane, zatem naturalnym jest, że składane
wyjaśnienia odnoszą się do zaoferowanego rozwiązania, a nie stanowią uzupełniania oferty.
W odwołaniu nie postawiono zarzutu, że przedmiot oferty WASKO S.A. jest
nieskonkretyzowany.
WASKO S.A. stoi na stanowisku, że sam fakt zaoferowania rozwiązania
równoważnego nie stoi na przeszkodzie udzielaniu wyjaśnień na podstawie żądania
Zamawiającego z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy, a także złożone dowody ustaliła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.

Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania o którym mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest podmiotem zainteresowanym o ubieganie się
o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego.

Izba dopuściła wykonawcę WASKO Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach, (dalej:
Przystępujący) do udziału w przedmiotowym postępowaniu w charakterze uczestnika
postępowania, gdyż w ocenie składu orzekającego zostały wypełnione wszystkie przesłanki,
o których mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp.

Jak wynika z dokumentacji postępowania, złożonych zostało 7 ofert, przy czym 5 z
nich zostało odrzuconych, natomiast 2 zostały przez Zamawiającego poddane ocenie, tj.:
1. Oferta Przystępującego – 100 pkt,
2. Oferta Odwołującego – 99,00 pkt.
Pismem z dnia 15 marca 2018 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego.

Zgodnie z treścią Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) w pkt
III.4 „Opis przedmiotu zamówienia” Zamawiający dopuścił możliwość oferowania rozwiązań
równoważnych i zawarł następujące postanowienia: (…) Wszelkie „produkty” pochodzące od
konkretnych producentów, określają minimalne parametry jakościowe i cechy użytkowe,
jakim muszą odpowiadać towary, aby spełnić wymagania stawiane przez Zamawiającego i
stanowią wyłącznie wzorzec jakościowy przedmiotu zamówienia. (…) Dokumentacja
projektowa, przy opisie przedmiotu zamówienia, wskazując oznaczenie konkretnego
producenta (dostawcy) lub konkretny produkt, dopuszcza jednocześnie produkty
równoważne o parametrach jakościowych i cechach użytkowych, co najmniej na poziomie
parametrów wskazanego produktu, uznając tym samym każdy produkt o wskazanych
parametrach lub lepszych. Zgodnie z powyższym Zamawiający dopuszcza oferowanie
materiałów i urządzeń równoważnych w stosunku do wskazanych w dokumentacji
projektowej, STWIORB oraz załącznikach do SIWZ za pomocą nazw producenta, pod
warunkiem, że zagwarantują one realizację robót w zgodzie z uzyskanym pozwoleniem na
budowę, zapewnią uzyskanie parametrów technicznych nie gorszych od założonych w
dokumentacji projektowej, STWIORB oraz SIWZ. (…).
Ponadto postanowienia dotyczące możliwości zaoferowana rozwiązania
równoważnego znalazły się w załączniku nr 4 do SIWZ „Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia” w rozdziale 2, gdzie wskazano m.in., że: (…) nie podlegają porównaniu cechy
rozwiązania właściwe wyłącznie dla rozwiązania wyspecyfikowanego, jakie jak: zastrzeżone
patenty, własnościowe rozwiązania technologiczne, własnościowe protokoły wymiary, itp.,
a jedynie te, które stanowią o istocie całości zakładanych rozwiązań technologicznych
i posiadają odniesienie w rozwiązaniu równoważnym. (…) Rozwiązanie równoważne musi
zawierać dokumentację dostarczoną przez Wykonawcę potwierdzającą, iż spełnia
wymagania funkcjonalne Zamawiającego, w tym wyniki porównań, testów, czy możliwości
oferowanych przez to rozwiązanie w odniesieniu do rozwiązania wyspecyfikowanego. (…)
Wszystkie nazwy własne urządzeń i materiałów użyte w dokumentacji przetargowej są
podane przykładowo i określają jedynie minimalne oczekiwane parametry jakościowe oraz
wymagany standard i mogą być zastąpione przez inne równoważne, jednak obowiązek
udowodnienia równoważności, zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy, leży po stronie Wykonawcy.”

Ponadto w załączniku nr 4g do SIWZ Zamawiający udostępnił wykonawcom biorącym
udział w przedmiotowym postępowaniu projekt wykonawczy oraz kartę katalogową
urządzenia firmy STULZ (w języku angielskim) wraz z rysunkami technicznymi.

Przystępujący wraz z ofertą złożył kartę katalogową urządzenia formy Schneider
Electric (w języku angielskim) wraz z rysunkami technicznymi.

Pismem z dnia 11 grudnia 2017 r. Zamawiający zwrócił się do Przystępującego w
trybie art. 87 ust. 1 w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp z prośbą o wyjaśnienie, czy
przedstawione i przyjęte przez Wykonawcę rozwiązania techniczne określone w Załączniku
nr 2 do formularza ofertowego – wykaz materiałów i urządzeń równoważnych – spełniają
wymogi SIWZ w zakresie równoważności. Zamawiający przywołał postanowienie SIWZ,
zgodnie z którym rozwiązanie równoważne musi zawierać dokumentację dostarczoną przez
Wykonawcę, potwierdzającą, iż spełnia wymagania funkcjonalne Zamawiającego, w tym
wyniki porównań, testów, czy możliwości oferowanych przez to rozwiązanie w odniesieniu
do rozwiązania wyspecyfikowanego. Ponadto Zamawiający wskazał, że wzywa Wykonawcę
do wyjaśnienia treści oferty w zakresie oferowanych rozwiązań równoważnych, w
odniesieniu do parametrów i możliwości rozwiązania wyspecyfikowanego SIWZ (patrz
załączona tabela). Jednocześnie Zamawiający prosi o ustosunkowanie się Wykonawcy do
kwestii umiejscowienia szaf na planie pomieszczenia wynikającego z założeń projektowych
(ze względu na inne wymiary urządzeń) oraz sposobu dystrybucji powietrza w
pomieszczeniu (ze względu na brak podłogi technicznej i wymóg nawiewu frontalnego).” Do
wezwanie załączona została tabela wraz ze wyspecyfikowanymi parametrami zgodnie z
SIWZ i wymaganiami:
- moc jawna netto jednej szafy klimatyzacyjnej – min 11,7 kW;
- pobierana moc elektryczna szafy klimatyzacyjnej i skraplacza – maks 3,12 kW;
- zainstalowane karty komunikacyjne – karta wspierająca komunikację przez protokół
IP/SNMP, MODBUS, BACnet;
- regulacja temperatury i wilgotności szafy klimatyzacyjnej – nawiew frontalny, zintegrowany
nawilżacz parowy oraz nagrzewnica elektryczna;
- wyposażenie – czujnik wycieku instalowany w każdej szafie klimatyzacyjnej; czujniki
temperatury wyniesione mocowane na frontach szaf serwerowych;
- zakres temperatury zewnętrznej pracy skraplacza – od min -30 C do min -40 C;
- moc chłodnicza całkowita – 12,5 kW;
- stosunek wydajności jawnej do całkowitej (SHR) – 100%;
- EER – 3,12;

- wydatek powietrza – 3500 m³/h;
- czynnik chłodniczy – R 407c;
- moc akustyczna – 76,dB (A);
- terminal graficzny – 1 szt. (Master – sterujące szafami);
- nagrzewnica elektryczna – 1 x 5 kW;
- nawilżacz parowy – 2 kg/h;
- temperatura skraplania – 50 C;
- moc cieplna skraplacza – 16,3 kW;
Wydatek powietrza skraplacza – 10 600 m³/h.

Pismem z 18 grudnia 2017 r. Przystępujący wyjaśnił, że w jego ocenie informacje
pozwalające na stwierdzenie równoważności znajdują się na stronach 36-39 oferty
zawierających dokumentację techniczną. Natomiast ze strony 35 oferty wynika, jakie
urządzenie zostało zaoferowane. Ponadto zdaniem Przystępującego Zamawiający nie podał
w dokumentacji postępowania, które dokładnie parametry szafy klimatyzacyjnej będą brane
pod uwagę przy ocenie rozwiązań równoważnych, i że Zamawiający w zasadzie nie podał
żadnych konkretnych parametrów, które zamierza porównywać w ramach badania
równoważności. Wobec powyższego Przystępujący uznał, że dla szafy klimatyzacji
precyzyjnej najistotniejszymi parametrami użytkowymi są: wydajność chłodnicza oraz
wydatek powietrza. Parametry te w produkcie opisanym przez Zamawiającego to
odpowiednio 12,5 kW i 3500 m³/h, a w produkcie zaoferowanym przez Przystępującego
wynoszą one odpowiednio 12,4 kW i 3300 m³/h i są wartościami nieznacznie różniącymi się
od wartości w produkcie podstawowym wskazanym przez Zamawiającego. Różnice te nie
wpływają w żadnym stopniu na wymagana przez Zamawiającego funkcjonalność czy
wydajność. Ponadto Przystępujący załączył do wyjaśnień wypełnioną tabelę z parametrami
szafy oraz rys. „Rozmieszczenie szaf klimatyzacyjnych w pomieszczeniu serwerowni”.
Jak podał (i ocenił lub skomentował) Przystępujący, oferowany przez niego sprzęt ma
następujące parametry (w porównaniu do urządzenia referencyjnego):
– moc jawna netto jednej szafy klimatyzacyjnej – 11,6 kW (nieznaczna różnica);
– Pobierana moc elektryczna szafy klimatyzacyjnej i skraplacza – 4,6 kW (Parametr sprzętu
referencyjnego podany nieprawidłowo – bez uwzględnienia mocy pobieranej przez
skraplacz. Moc pobierana sprzętu referencyjnego z uwzględnieniem mocy skraplacza wynosi
4,0 kW. Parametr oferowany nieznacznie różni się od podstawowego);
- zainstalowane karty komunikacyjne – karta wspierająca komunikację przez protokół
IP/SNMP, MODBUS, BACnet (W pełni zgodne z SIWZ, brak informacji o tym parametrze w
DTR. Informacje potwierdzone u producenta);

– regulacja temperatury i wilgotności szafy klimatyzacyjnej – nawiew frontalny, zintegrowany
nawilżacz parowy oraz nagrzewnica elektryczna (W pełni zgodne z SIWZ, brak informacji o
tym parametrze w DTR. Informacje potwierdzone u producenta);
– wyposażenie – czujnik wycieku instalowany w każdej szafie klimatyzacyjnej, czujniki
temperatury wyniesione mocowane na frontach szaf serwerowych (W pełni zgodne z SIWZ,
brak informacji o tym parametrze w DTR. Informacje potwierdzone u producenta);
- zakres temperatury zewnętrznej pracy skraplacza – do min +40 C (W DTR nie podano
temperatury minimalnej, w wykonaniu „Low Temperature” możliwa praca od -40 C);
- moc chłodnicza całkowita – 12,4 kW (parametr praktycznie równy parametrowi urządzenia
referencyjnego);
- stosunek wydajności jawnej do całkowitej (SHR) – 98,3% (nieznaczna różnica);
- EER – 2,5 (Ze względu na odmienny wzór zastosowany do obliczenia parametru EER
względem urządzenia referencyjnego nie jest możliwe porównanie urządzeń wprost. Przy
zastosowaniu tożsamego wzoru, jaki został wykorzystany do sprzętu referencyjnego,
parametr sprzętu oferowanego przedstawia wartość korzystniejszą (na poziomie 3,14).
Sprzęt referencyjny nie uwzględnia do obliczeń poboru mocy wszystkich podzespołów
systemu klimatyzacji);
- wydatek powietrza – 3 300 m³/h (nieznaczna różnica);
- czynnik chłodniczy – R 410A (nowszy czynnik, brak poślizgu temperaturowego – większa
stabilność temperaturowa);
- moc akustyczna – 54,9 dB (A) (znacząco cichszy od referencyjnego);
- terminal graficzny – 1 szt., Master – sterujące szafami (W pełni zgodne z SIWZ, brak
informacji o tym parametrze w DTR. Informacje potwierdzone u producenta);
- nagrzewnica elektryczna – 1 x 6 kW (parametr uzyskany od producenta. Parametr nieujęty
w DTR);
- nawilżacz parowy – 2 kg/h (Parametr uzyskany od producenta. Parametr nieujęty w DTR);
- temperatura skraplania – 50 C (Parametr uzyskany od producenta. Parametr nieujęty
w DTR);
- moc cieplna skraplacza – 16,6 kW (Parametr uzyskany od producenta. Parametr nieujęty
w DTR);
- wydatek powietrza skraplacza – 6113 m³/h (Parametr nienadający się do porównania
ze względu na różne konstrukcje chłodnic proponowanych urządzeń. Różnica w wartościach
pozostaje w tym przypadku bez wpływu na wartości użytkowe i funkcjonalne urządzenia
oferowanego).

Inżynier Kontraktu wyraził swoje stanowisko w piśmie będącym załącznikiem do
wiadomości email z 20 i 22 grudnia 2017 r., gdzie wskazał, co następuje: Zgodnie z pismem
firmy WASKO, urządzenie spełnia wymagania techniczne OPZ z minimalnymi
rozbieżnościami przedstawionymi w ich tabeli. Główne parametry różnią się nieznacznie
(moc jawna 3%, SHR 2%, wydatek powietrza 6%). Wymiary urządzenia nie stanowią
przeszkody w realizacji Projektu ponieważ miejsce lokalizacji klimatyzacji umożliwia ich
montaż. Pod kątem funkcjonalności klimatyzacji i zapewnienia warunków urządzeń
instalowanych w serwerowni powyższe różnice nie stanowią ograniczenia funkcjonalności,
urządzenie ma zbliżoną do projektu wartość użytkową.
Ponadto Inżynier Kontraktu wyraził opinię, że postanowienie SIWZ, zgodnie z którym
rozwiązanie równoważne musi zawierać dokumentację dostarczoną przez Wykonawcę,
potwierdzającą, iż spełnia wymagania funkcjonalne Zamawiającego, w tym wyniki porównań,
testów, czy możliwości oferowanych przez to rozwiązanie w odniesieniu do rozwiązania
wyspecyfikowanego nie wskazuje wprost, ze Wykonawca musi dołączyć do oferty jakieś
dokumenty, a można ten zapis odnosić do etapu realizacji zamówienia.
Zamawiający zwrócił się również o opinię do autora projektu, który wskazał, że
różnice w wydajności chłodniczej i ilości powietrza są do zaakceptowania. Projektant zwrócił
uwagę na brak danych na temat możliwości prawidłowego montażu urządzeń w ciasnym
pomieszczeniu technicznym, z zachowaniem warunków wyspecyfikowanych w DTR,
proponowanych urządzeń technicznych oraz na brak ustosunkowania się oferenta w
zakresie wymaganej mocy elektrycznej dla urządzeń oraz kompatybilności proponowanych
zamiennych rozwiązań z projektowanymi w ramach opracowania projektowego instalacjami
elektrycznymi i na brak ustosunkowania się w temacie zakresu temperaturowego pracy
skraplaczy urządzeń (temperatury zewnętrzne, co jest bardzo istotne dla tego typu instalacji).

Izba zważyła co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ potwierdził się zarzut pierwszy.
Odnosząc się do zarzutu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ w pierwszej
kolejności trzeba wskazać, iż skład orzekający nie podziela stanowiska prezentowanego
przez Przystępującego, zgodnie z którym Zamawiający nie określił wymogów
równoważności. Postanowienia SIWZ w zakresie równoważności referują wprost do
paramentów wskazanych w treści SIWZ wraz z załącznikami. Z postanowień tych, choć nie
są doskonałe, wynika, że wszelkie produkty pochodzące od konkretnych producentów
określają minimalne parametry jakościowe i cechy użytkowe, jakim muszą odpowiadać

towary, by spełnić wymagania stawiane przez Zamawiającego oraz że za rozwiązanie
równoważone uważa się takie rozwiązanie, które pod względem technologii, wydajności i
funkcjonalności przez to rozwiązanie oferowanych, nie ogranicza parametrów rozwiązania
podstawowego, w szczególności w zakresie funkcjonalności i wydajności wyszczególnionych
w rozwiązaniu wyspecyfikowanym. SIWZ zawiera również postanowienie, zgodnie z którym
rozwiązanie równoważne musi zawierać dokumentację dostarczoną przez Wykonawcę,
potwierdzającą, że spełnia wymagania funkcjonalne Zamawiającego, w tym wyniki
porównań, testów czy możliwości oferowanych przez to rozwiązanie w odniesieniu do
rozwiązania wyspecyfikowanego.
Jest okolicznością bezsporną, że taka dokumentacja nie została załączona do oferty
Przystępującego. Oferta zawiera tylko kartę katalogową i rysunki. Z tych załączników nie
wynikają nawet wszystkie informacje istotne dla Zamawiającego, czego dowodem jest
wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia treści SIWZ w trybie art. 87 ust. 1 ustawy. Załączniki te
w ocenie Izby dowodzą jedynie tego, jakie (niektóre) parametry ma oferowany sprzęt,
natomiast nie są dowodem na to, że mimo zachodzących różnic między oferowanym
rozwiązaniem a tym wyspecyfikowanym, rozwiązanie oferowane jest równoważne. W ocenie
składu orzekającego Przystępujący nie wykazał tego w treści oferty. Nie potwierdzają tego
również złożone przez Przystępującego wyjaśnienia. Na pierwszy rzut oka widać, że niektóre
parametry oferowanego przez Przystępującego sprzętu prezentują wartości poniżej tych
wyspecyfikowanych przez Zamawiającego. W takiej sytuacji nie wystarczy w ocenie składu
orzekającego samo porównanie tych parametrów i oświadczenie, że mimo zachodzących
(na niekorzyść) różnic spełniają one wymóg równoważności, bo różnica jest nieznaczna.
Skład orzekając podziela prezentowane dotychczas w orzecznictwie Izby stanowisko,
zgodnie z którym ciężar wykazania, że proponowane rozwiązania równoważne spełniają
wymagania zamawiającego, spoczywa na wykonawcy, który je oferuje, a wykonawca w
takiej sytuacji zobowiązany jest wykazać się szczególna starannością przy składaniu oferty,
aby udowodnić zamawiającemu spełnianie wymagań.
W przedmiotowej sprawie z postanowień SIWZ wprost wynika obowiązek załączenia
ww. dokumentów dla rozwiązania równoważnego. Oprócz omawianego postanowienia,
Zamawiający zawarł również odniesienie do treści art. 30 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z
którym wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez
zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub
roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego. W związku
z powyższym oczywistym jest, że skoro wykonawca decyduje się na zaoferowanie
rozwiązania równoważnego, to w braku odmiennych postanowień SIWZ, ma on obowiązek
wykazania równoważności już na etapie składania oferty, a nie na etapie późniejszym
(podpisania umowy czy wykonania zamówienia). Z tych względów stanowisko

Zamawiającego, zgodnie z którym dokumenty na potwierdzenie równoważności nie były
wymagane w ofercie, nie zasługuje na akceptację. Podkreślić raz jeszcze należy, że to na
wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że oferowane przez niego rozwiązanie spełnia
wymagania SIWZ. Zwrócić uwagę należy, że Przystępujący zdawał sobie z tego sprawę,
skoro załączył do oferty kartę katalogową i rysunki. Jednak jak wskazano – te nie dowodzą,
że oferowane rozwiązanie jest zgodne z treścią SIWZ. Podobnie nie wykazały tego
udzielone wyjaśnienia. Nawet na tym etapie wykonawca nie złożył żadnych dowodów na
potwierdzenie równoważności, lecz ograniczył się jedynie do własnego oświadczenia, bardzo
lakonicznego.
Zaoferowany przez Przystępującego sprzęt w przypadku znacznej części parametrów
miał wartości poniżej tych wyspecyfikowanych (określonych przez Zamawiającego jako
minimalne). Ponadto niektórych parametrów nie dało się porównać wprost, gdyż
prezentowały one wartości odmienne ze względu na zastosowanie innych wzorów do
obliczeń, albo było to niemożliwe ze względu na różnice konstrukcyjne. W takich
przypadkach wykonawca jest w szczególności zobowiązany do dbałości w wykazaniu w
sposób niebudzący wątpliwości, że oferowane rozwiązanie będzie spełniać wymagania
Zamawiającego. Natomiast w przedmiotowej sprawie Przystępujący, poza oświadczeniem
własnym, nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów. W tym miejscu wskazać należy,
że nie przekonują również dowody przedstawione przez Zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie, tj. korespondencja e-mail dotycząca weryfikacji równoważności oferowanego
systemu klimatyzacji z 28 marca 2018 r. Zamawiający poinformował o dokonaniu wyboru
oferty najkorzystniejszej 15 marca 2018 r., zatem korespondencja, na którą powołuje się
Zamawiający miała miejsce na długo po wyborze oferty najkorzystniejszej. Z tego powodu –
abstrahując od tego, że to na Przystępującym ciążył obowiązek wykazania w ofercie
równoważności – w ocenie Izby zgłoszony dowód jest bez znaczenia dla sprawy.
Zamawiający nie otrzymał od Przystępującego w toku badania jego oferty dowodów
pozwalających na potwierdzenie równoważności w sposób wymagany w SIWZ.

W ocenie Izby nie potwierdziły się pozostałe zarzuty. Przede wszystkim
w przedmiotowej sprawie Zamawiający miał prawo mieć wątpliwości co do tego, czy
oferowany sprzęt spełnia wymagania wskazane w SIWZ. Faktem jest, że w wyniku
udzielonych odpowiedzi Przystępujący podał parametry, o których nie było mowy w treści
oferty, i w tym kontekście można mówić o uzupełnieniu jej treści. Jednak skład orzekający
rozpoznając ten zarzut miał na uwadze okoliczność, że Przystępujący w ofercie
zaproponował Zamawiającemu konkretny sprzęt, tj. określony model określonego
producenta i to jest treść jego oferty. Natomiast Odwołujący nie wykazał, że w wyniku
uzupełnienia parametrów, o których nie było pierwotnie mowy w ofercie, doszło do zmiany

jej treści, tj., że w wyniku tego uzupełnienia Przystępujący zaoferował inny sprzęt (inny
model bądź też sprzęt innego producenta).