KIO 796/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Artur Szmigiel
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 796/18
WYROK
z dnia 9 maja 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Danuta Dziubińska
Protokolant: Artur Szmigiel
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 maja 2018 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietna 2018 r. przez wykonawcę AKCES Edukacja
K., P. Spółka Jawna ul. Wysogotowska 9, 62-081 Przeźmierowo
w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Powiatu Toruńskiego ul. Towarowa 4-6,
87-100 Toruń
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego - AKCES Edukacja K., P. Spółka Jawna
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych 00 groszy) uiszczoną przez wykonawcę AKCES
Edukacja K., P. Spółka Jawna tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt KIO 796/18
Uzasadnienie
Zarząd Powiatu Toruńskiego (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
postępowanie pn: „Zakup i dostawa zestawów bazowych konstrukcyjnych robotów oraz
szkolenie dla nauczycieli z zakresu robotyki”, znak postępowania: OR.272.4.3.2018.
Postępowanie zostało podzielone na części. Wartość zamówienia jest mniejsza od kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o
zamówienie zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 540579-N-2018 z
dnia 5 kwietnia 2018 r. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) została
zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego.
W dniu 20 kwietnia 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty w części I i II, podając, iż w części I za najkorzystniejszą została
uznana oferta złożona przez wykonawcę U. M. – K., prowadzącą działalność gospodarczą
pod firmą U. M. – K. KLADREW (dalej: „UMKK”).
W dniu 24 kwietnia 2018 r. wykonawca AKCES Edukacja K., P. Spółka Jawna (dalej:
„Odwołujący”) wniósł odwołanie na czynność wyboru w części I oferty najkorzystniejszej
złożonej przez wykonawcę UMKK i na zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 24 ust. 1 pkt 17 w związku z art. 24 ust. 4 w związku z art.89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy UMKK z postępowania o udzielenie
przedmiotowego zamówienia publicznego, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia
oferty tego wykonawcy, pomimo, iż w wyniku lekkomyślności lub co najmniej niedbalstwa
przedstawił on informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego w zakresie spełnienia
kryterium oceny ofert w postaci posiadania i warunków gwarancji jakości na objęte
przedmiotem oferty zestawy, które to informacje mają istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu;
2) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy UMKK jako oferty
najkorzystniejszej, podczas gdy zgodnie z kryteriami oceny ofert obowiązującymi w
postępowaniu za najkorzystniejszą powinna zostać uznana oferta złożona przez
Odwołującą;
3) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2018, poz. 419), dalej jako „u.z.n.k,",
poprzez rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości co
do cech zestawów zaoferowanych w postępowaniu przez wykonawcę UMKK w zakresie
objęcia ww. zestawów gwarancją jakości i warunków tej gwarancji.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu oraz unieważnienie
czynności wyboru oferty wykonawcy UMKK jako najkorzystniejszej w postępowaniu,
2) wykluczenie wykonawcy UMKK z postępowania,
3) odrzucenie oferty wykonawcy UMKK,
4) dokonanie ponownej oceny ofert i ponownego dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej,
5) wezwanie wykonawcy UMKK do złożenia wyjaśnień w zakresie faktu posiadania oraz
warunków gwarancji na zestawy bazowe konstrukcyjne robotów objęte złożoną ofertą.
Ponadto Odwołujący wniósł o:
6) przeprowadzenie dowodów z:
a) treści wiadomości e-mail wysłanej przez Pana M C, reprezentującego LEGO
Education do Pana J P w dniu 18 kwietnia 2018 roku,
b) print screen z oficjalnej strony internetowej LEGO Education Support dotyczącej
regionalnej obsługi klienta LEGO na terenie Polski,
c) przesłuchania stron,
- na okoliczność, iż wykonawca UMKK nie należy do sieci dystrybucyjnej LEGO Group,
przez co nie jest w stanie spełnić warunków gwarancji określonych przez Zamawiającego w
SIWZ, w tym w Umowie stanowiącej załącznik do SIWZ, na zestawy bazowe konstrukcyjne
robotów objęte przedmiotem zamówienia w Części I, jak również na okoliczność, iż w
odniesieniu do zestawów pochodzących od LEGO Education, których dostawę zaoferował
wykonawca UMKK tj. LEGO Education Mindstorms EV3, warunki gwarancji określone przez
Zamawiającego może spełnić tylko podmiot z obowiązującym kontraktem z LEGO Group na
obsługę gwarancyjna oraz, że aktualnie Odwołująca jest jednostką upoważnioną do
serwisowania sprzętu LEGO Education w Polsce.
Odwołujący podał, iż posiada interes prawny w złożeniu odwołania ponieważ
w przypadku prawidłowej oceny oferty złożonej prze wykonawcę UMKK, przy uwzględnieniu
okoliczności, podniesionych w odwołaniu, jego oferta zostałaby uznana za najkorzystniejszą,
co wynika z protokołu postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, iż opis przedmiotu zamówienia
w Części I, obejmuje dostawę 129 zestawów bazowych konstrukcyjnych robotów. SIWZ
zawiera m.in. wymagania dotyczące obowiązku zapewnienia serwisu gwarancyjnego
i pogwarancyjnego oraz określa, iż wymagany okres gwarancyjny nie może być krótszy niż
24 miesiące, liczony od dnia dostawy zestawów bazowych do wskazanych przez
Zamawiającego miejsc. Wymagane przeglądy w okresie gwarancyjnym wykonawca wykona
bezpłatnie. Czas oczekiwania na usunięcie uszkodzenia nie może być dłuższy niż 7 dni od
zgłoszenia w formie telefonicznej. Jednocześnie, w ocenie Odwołującego, Zamawiający
wskazał, iż ww. warunki gwarancji mają zostać spełnione w ramach gwarancji producenta,
zgodnie bowiem z § 4 ust. 1 projektu umowy, stanowiącej załącznik do SIWZ, gwarancja ma
zostać udzielona przez producenta. Z powyższego, w ocenie Odwołującego, wynika, iż
Zamawiający w postępowaniu nie dopuszcza możliwości udzielenia gwarancji jakości
niepopartej gwarancją producenta.
Odwołujący zauważył, iż okres gwarancji jakości, stanowi kryterium oceny ofert
w postępowaniu, przy czym za każdy dodatkowy miesiąc gwarancji, ponad wymagane 24
miesiące, doliczone będą 2 punkty. Maksymalna ilość punktów w tym kryterium wynosi 24.
Ocena tego kryterium następuje w zakresie od 24 do 36 miesięcy. W przypadku
ewentualnego braku wskazania gwarancji przez wykonawcę zakłada się, że zaoferował
okres tożsamy z minimalnym wymaganym w SIWZ. W przypadku zadeklarowania okresu
gwarancji powyżej 36 miesięcy wykonawca otrzyma 24 punkty.
Odwołujący wskazał, iż z uzasadnienia decyzji Zamawiającego o dokonanym
wyborze najkorzystniejszej oferty w części I przedmiotu zamówienia, podanym w
zawiadomieniu, wynika, iż wykonawca UMKK w Części I przedmiotu zamówienia, złożył
ofertę nr 5, za którą została przyznana maksymalna ilość punktów, w tym 24 pkt za kryterium
gwarancja dla zestawów bazowych. Oznacza to, iż wykonawca zadeklarował w ofercie
maksymalnie długi okres gwarancji, podczas którego m.in. czas oczekiwania na usunięcie
uszkodzenia dostarczonych zestawów lub ich części nie będzie dłuższy niż 7 dni od
zgłoszenia Zamawiającego w formie telefonicznej. W ocenie Odwołującego decyzja ta jest
wadliwa, albowiem przedstawione przez ww. wykonawcę informacje w zakresie spełniania
wymagań w zakresie posiadania gwarancji producenta na przedmiot zamówienia na
warunkach określonych przez Zamawiającego, a które to informacje miały istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, ponieważ skutkowały
przyznaniem maksymalnej liczby punktów w kryterium gwarancji jakości, wprowadzają w
błąd Zamawiającego.
Odwołujący stwierdził, iż nie kwestionuje, że wybrany wykonawca przedstawił
informacje o zapewnieniu okresu oraz warunków gwarancji jakości określonych w SIWZ,
jednakże zwraca uwagę, iż zgodnie z jego najlepszą wiedzą, deklaracja wykonawcy UMKK
nie znajduje potwierdzenia w rzeczywistości. Tym samym, w opinii Odwołującego,
wykonawca ten w przedłożonej przez siebie ofercie wprowadził Zamawiającego w błąd w ten
sposób, że na dostarczone przez siebie zestawy przedstawi gwarancję producenta, a
jednocześnie zapewnił wymagane przeglądy gwarancyjne, jak również, że czas oczekiwania
na usunięcie uszkodzenia nie będzie dłuższy niż 7 dni od zgłoszenia w formie telefonicznej,
podczas gdy w odniesieniu do zaoferowanych zestawów pochodzących od LEGO, takie
warunki może spełnić tylko podmiot z obowiązującym kontraktem z LEGO Group na obsługę
gwarancyjną. W przypadku Polski takim kontraktem dysponuje Odwołujący. Odwołujący nie
ma natomiast pewności co do sposobu zorganizowania serwisu urządzeń mających stanowić
przedmiot dostawy zadeklarowany przez wykonawcę UMKK. Według wiedzy Odwołującej
wykonawca ten nie należy do sieci dystrybucyjnej LEGO Group, przez co Odwołujący z
dużym prawdopodobieństwem potrafi ocenić, iż nie będzie w stanie sprostać
zadeklarowanym warunkom serwisu zestawów LEGO. Tym samym, w ocenie Odwołującego,
wykonawca UMKK w wyniku lekkomyślności lub co najmniej niedbalstwa przedstawił,
wprowadzające w błąd Zamawiającego, informacje dotyczące kryteriów oceny ofert, które to
informacje mają istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w
postępowaniu.
W konsekwencji czego, na podstawie w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, powinien zostać
wykluczony z postępowania, niezależnie od innych skutków przewidzianych prawem.
Odwołujący podniósł także, że nawet w przypadku, gdyby zarzut dotyczący
wprowadzenia Zamawiającego w błąd nie został uznany, czego konsekwencją byłby brak
wykluczenia wykonawcy UMKK z postępowania, to negatywna weryfikacja przez
Zamawiającego informacji podanych przez tego wykonawcę, co do spełnienia kryterium
udzielania gwarancji producenta oraz jej warunków w zakresie terminu napraw serwisowych,
powinna skutkować odjęciem 24 punktów, czego konsekwencją byłoby zajęcie przez tego
wykonawcę ostatniego miejsca w rankingu ofert. Tym samym, za najkorzystniejszą powinna
zostać uznana oferta złożona przez Odwołującego.
Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, iż działanie wykonawcy UMKK
polegające na wprowadzeniu w błąd Zamawiającego, co do warunków gwarancji jakości
zaoferowanych urządzeń, może również zostać zakwalifikowane jako czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów u.z.n.k. Z tego względu oferta tego wykonawcy powinna
podlegać odrzuceniu na podstawie art, 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący zauważył, iż
zgodnie z art. 14 ust. 1 i 2 u.z.n.k., czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie
nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy
albo przedsiębiorstwie dotyczących m.in. wytwarzanych towarów lub świadczonych usług,
w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody i wywiódł, iż skoro oferta wykonawcy
UMKK zawiera nieprawdziwe informacje, to jej złożenie, wypełnia przesłankę z art. 14 ust 1
u.z.n.k., a tym samym oferta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp.
Pismem z dnia 8 maja 2018 r. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodu:
1) z treści wiadomości e-mail wysłanej przez Pana M C reprezentującego LEGO Education
do Pana J P w dniu 23 kwietnia 2018 r. na następujące okoliczności: usługi serwisowe
sprzętu LEGO Education są elementem Umów Dystrybucyjnych z LEGO Education,
braku bezpośredniej Umowy Dystrybucyjnej zawartej pomiędzy wykonawcą UMKK a
LEGO Education, wykonawca UMKK nie należy do sieci dystrybucyjnej LEGO Education,
przez co nie jest w stanie spełnić warunków gwarancji określonych przez Zamawiającego
w SIWZ, nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia bez udziału podwykonawcy,
przez którego należy rozumieć certyfikowanego dystrybutora LEGO Education;
2) z formularza ofertowego wykonawcy UMKK oraz załączników 1a i 1b na następujące
okoliczności: Zamawiający wymagał wskazania części zamówienia, która ma być
wykonana przez podwykonawców wraz z dokładnym wskazaniem podwykonawców i w
tym celu umieścił w formularzu ofertowym ( Załączniki nr 1a i 1b) odpowiednie
postanowienia, wykonawca UMKK wskazała, iż nie zamierza powierzyć żadnej części
zmówienia podwykonawcy, co oznacza, iż nie jest ona w stanie spełnić warunków
gwarancji określonych przez Zamawiającego.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania przedłożoną przez
Zamawiającego, treścią oferty wykonawcy U. M.-K., po przeprowadzeniu rozprawy i
wysłuchaniu stanowisk i oświadczeń stron, na podstawie zebranego materiału
dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza, ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych, nie
została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących odrzuceniem odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp oraz, że wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony
w ustawowym terminie. Tym samym odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu.
Izba stwierdziła, iż Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania
w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona
materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył
ofertę, która według przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert, w przypadku uwzględnienia
zarzutów odwołania, mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą, co mogłoby skutkować
uzyskaniem przez niego zamówienia. Wybór oferty wykonawcy UMKK skutkuje
pozbawieniem Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, a w konsekwencji
możliwością poniesienia szkody. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego
przedstawionego na rozprawie, iż z uwagi na to, że cena oferty Odwołującego przekracza
kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na zrealizowanie zamówienia i którą podał na otwarciu
ofert, wskazuje na brak interesu prawnego Odwołującego w skorzystaniu ze środków
ochrony prawnej w niniejszym postępowaniu. W ocenie Izby, wysokość ceny oferty
Odwołującego, nie pozbawia wykonawcy możliwości kwestionowania czynności czy
zaniechań zamawiającego, m.in. z uwagi na to, iż może się okazać, iż w razie potwierdzenia
się zarzutów odwołania, Zamawiający mógłby zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację
zamówienia.
Następnie, Izba ustaliła, co następuje:
Stan faktyczny sprawy został w części przedstawiony w odwołaniu. Z uwagi na
wprowadzoną przez Odwołującego przy jego opisie własną interpretację, wymaga on w tym
miejscu przytoczenia i uzupełnienia.
Stosownie do Części II pkt 3 SIWZ przedmiot zamówienia w części I obejmuje dostawę
129 zestawów bazowych konstrukcyjnych robotów, które mają posiadać także możliwość
programowania z urządzenia zewnętrznego ( komputer stacjonarny, laptop lub tablet) oraz
muszą spełniać szczegółowo przedstawione w SIWZ parametry techniczno-użytkowe.
W Części II pkt 3 ppkt XII SIWZ zostało określone, iż okres gwarancyjny przedmiotu
zamówienia nie może być krótszy niż 24 miesiące, licząc od daty dostawy do wskazanych
przez Zamawiającego miejsc. Wymagane przeglądy w okresie gwarancyjnym mają być
wykonywane bezpłatnie, zaś czas oczekiwania na usunięcie uszkodzenia nie może być
dłuższy niż 7 dni od zgłoszenia w formie telefonicznej.
Zgodnie z częścią XVI pkt 2 SIWZ wybór oferty w postępowaniu następuje
z zastosowaniem trzech kryteriów, tj. cena z wagą 60%, gwarancja dla zestawów bazowych
z wagą 24%, jakość - możliwość składania zestawu bez użycia narzędzi z wagą 16%. Jako
minimalny okres gwarancji został określony okres 24 miesięcy, natomiast każdy dodatkowy
miesiąc ponad wymagany okres wiąże się z przyznaniem dodatkowych 2 punktów,
maksymalnie 24. Ocena w tym kryterium dokonywana jest w zakresie od 24 do 36 miesięcy,
z zastrzeżeniem, iż w przypadku ewentualnego braku wskazania okresu gwarancji przez
wykonawcę, zakłada się, że zaoferował okres tożsamy z minimalnym wymaganym w SIWZ,
natomiast w przypadku zadeklarowania okresu gwarancji powyżej 36 miesięcy, wykonawca
otrzyma 24 punkty.
Stosownie do § 4 ust. 1 wzoru umowy, stanowiącego załącznik do SIWZ, dostarczone
zestawy klocków edukacyjnych powinny posiadać gwarancję jakości udzieloną przez ich
producenta na okres, który podlega wskazaniu przy podpisywaniu umowy.
Formularz oferty stanowiący załącznik do SIWZ w odniesieniu do okresu gwarancji
zawiera treść: „Gwarancja (wpisać liczbę miesięcy – minimum 24”). Z treści oferty złożonej
przez wykonawcę UMKK wynika, iż zaoferowany przez tego wykonawcę okres gwarancji
wynosi 36 miesięcy.
W części I postępowania oferty złożyło czterech wykonawców. Jedna oferta została
odrzucona z uwagi na jej niezgodność z ustawą. Każdy z pozostałych wykonawców otrzymał
taką samą ilość punktów w kryteriach gwarancja i jakość. Najniższą cenę za przedmiot
zamówienia zaoferował wykonawca UMKK i w związku z tym otrzymał w tym kryterium
najwyższą liczbę punktów. Wszyscy wykonawcy zaoferowali taki sam sprzęt produkcji LEGO
Education.
SIWZ nie przewiduje postanowień dotyczących wprowadzenia przez Zamawiającego
warunku działu w postępowaniu w zakresie doświadczenia.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu. Stosownie natomiast do przepisu art. 190 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, przy czym dowody na poparcie
swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, którymi w szczególności są
dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz przesłuchanie stron, mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.
Zważywszy na treść zarzutów przedstawionych w odwołaniu oraz na okoliczności
przedmiotowej sprawy, w pierwszej kolejności rozstrzygnięcia Izby wymaga, czy wykonawca
UMKK oświadczając w ofercie, iż udziela okresu gwarancji jakości na okres 36 miesięcy
wypełnił przesłanki wykluczenia z postępowania, o których mowa 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp. Przepis ten stanowi iż zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w tym postępowaniu. Według ukształtowanego
stanowiska Izby, zamawiający jest obowiązany wykluczyć wykonawcę z postępowania na
podstawie tego przepisu, jedynie wtedy gdy wszystkie przesłanki w nim zawarte wystąpią
łącznie.
Zgodnie z art. 577 § 1, 3 i 4 Kodeksu cywilnego udzielenie gwarancji następuje przez
złożenie oświadczenia gwarancyjnego, które określa obowiązki gwaranta i uprawnienia
kupującego w przypadku, gdy rzecz sprzedana nie ma właściwości określonych w tym
oświadczeniu. Oświadczenie gwarancyjne może zostać złożone w reklamie. Jeżeli została
udzielona gwarancja co do jakości rzeczy sprzedanej, poczytuje się w razie wątpliwości, że
gwarant jest obowiązany do usunięcia wady fizycznej rzeczy lub do dostarczenia rzeczy
wolnej od wad, o ile wady te ujawnią się w ciągu terminu określonego w oświadczeniu
gwarancyjnym. Jeżeli nie zastrzeżono innego terminu, termin gwarancji wynosi dwa lata
licząc od dnia, kiedy rzecz została kupującemu wydana. Stosownie natomiast do art.
5771 k.c. Gwarant formułuje oświadczenie gwarancyjne w sposób jasny i zrozumiały, a gdy
rodzaj informacji na to pozwala - w powszechnie zrozumiałej formie graficznej. Jeżeli rzecz
jest wprowadzana do obrotu w Rzeczypospolitej Polskiej, oświadczenie gwarancyjne
sporządza się w języku polskim. Wymagania używania języka polskiego nie stosuje się do
nazw własnych, znaków towarowych, nazw handlowych, oznaczeń pochodzenia towarów
oraz zwyczajowo stosowanej terminologii naukowej i technicznej. Oświadczenie gwarancyjne
zawiera podstawowe informacje potrzebne do wykonywania uprawnień z gwarancji, w
szczególności nazwę i adres gwaranta lub jego przedstawiciela w Rzeczypospolitej Polskiej,
czas trwania i terytorialny zasięg ochrony gwarancyjnej, uprawnienia przysługujące w razie
stwierdzenia wady, a także stwierdzenie, że gwarancja nie wyłącza, nie ogranicza ani nie
zawiesza uprawnień kupującego wynikających z przepisów o rękojmi za wady rzeczy
sprzedanej. Uchybienie wymaganiom określonym w § 1 i 2 nie wpływa na ważność
oświadczenia gwarancyjnego i nie pozbawia wynikających z niego uprawnień. Stosownie do
art. 5772 k.c. uprawniony z gwarancji może żądać od gwaranta wydania oświadczenia
gwarancyjnego utrwalonego na papierze lub innym trwałym nośniku (dokument
gwarancyjny).
Powyższe wskazuje, iż odpowiedzialność z tytułu gwarancji jakości wynika z faktu jej
udzielenia kupującemu. Zgodnie z przeważającym stanowiskiem doktryny, gwarancja jest
umową między gwarantem a beneficjentem gwarancji (kupującym), której treść jest
określona oświadczeniem gwarancyjnym (m.in. J. Jezioro, w: Gniewek, Machnikowski,
komentarz, 2016, art. 577, Nb 3). Oświadczenie gwarancyjne stanowi niezależną od
sprzedaży podstawę odpowiedzialności podmiotu, który je składa, przy czym obecnie nie
musi mieć ono konkretnej formy pisemnej, nie musi też być przedstawione w formie
dokumentu.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego, w którym nie wymagał legitymowania się przez wykonawców
posiadaniem umowy dystrybucyjnej zawartej z producentem lub umowy zawartej
z podmiotem, który taką umowę zawarł z producentem. Zamawiający nie wymagał dowodów
na to, że producent oferowanego przedmiotu zamówienia wyraża zgodę na treść
oświadczenia wykonawcy w zakresie okresu gwarancji. Nie zostało udowodnione, iż LEGO
Education udziela wyłącznie 24 miesięcznej gwarancji, zaś prawo do udzielenia dłuższej
gwarancji przysługuje wyłącznie Odwołującemu. Wbrew opinii Odwołującego, wyrażonej w
piśmie z dnia 8 maja 2018 r., nie zostało wykazane, iż nie jest możliwe wykonanie
przedmiotu zamówienia w części I postępowania bez udziału podwykonawcy w postaci
certyfikowanego dystrybutora producenta.
W związku z tym nie można zgodzić się z argumentacją Odwołującego zawartą
w odwołaniu, ww. piśmie oraz przedstawioną na rozprawie, iż w sytuacji, gdy wykonawca
UMKK nie jest partnerem dystrybucyjnym LEGO Education, jak również nie zgłosił się do
Odwołującego przed złożeniem oferty o zawarcie umowy serwisowej, składając w ofercie
oświadczenie o udzieleniu 36 miesięcznej gwarancji wypełnił przesłankę wykluczenia
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, z uwagi na to, iż wyłączność
na sprzedaż na terenie Polski ma Odwołujący.
Jak słusznie zostało zauważone przez Zamawiającego na rozprawie, gwarantem może
być dowolny podmiot, z którym kupującego wiąże określona umowa, może to być zarówno
producent jak i sprzedawca towaru.
SIWZ przewidując postanowienia dotyczące gwarancji, zarówno w części XVI pkt 2 i 3,
gdzie termin ten jest użyty w odniesieniu do kryterium oceny ofert, jak też w formularzu
oferty, zawierającym oświadczenia wykonawcy, w tym co do okresu gwarancji, nie zawiera
wskazania, że Zamawiający wymaga gwarancji producenta lub wykazania się przez
wykonawcę zawarciem umowy dystrybucyjnej z producentem oferowanego sprzętu. Nie jest
sporne, iż SIWZ nie zawiera postanowień dotyczących wymogu przedstawienia przez
wykonawców oświadczenia producenta o udzieleniu gwarancji, jak również nie zawiera
wymogu złożenia oświadczenia, iż deklarowany w ofercie okres gwarancji jest potwierdzony
przez producenta oferowanego przez nich przedmiotu zamówienia. Formularz oferty
przewiduje jedynie złożenie oświadczenia wykonawcy o okresie na jaki zostaje udzielona
gwarancja. Jedynie § 4 ust. 1 wzoru umowy, stanowiącej załącznik do SIWZ, zawiera zapis
dotyczący gwarancji jakości klocków edukacyjnych, udzielonej przez ich producenta.
Jednak z uwagi na pozostałą treść SIWZ oraz przepisy ustawy Pzp przepisy Kodeksu
cywilnego w związku z art. 14 ustawy Pzp, dotyczące gwarancji oraz wykładni oświadczeń
woli, w ocenie Izby, wbrew stanowisku Odwołującego, z przytoczonego postanowienia wzoru
umowy, nie można wywodzić bezwzględnego wymogu przedstawienia przez wykonawców
gwarancji producenta. Tym bardziej, że jak sam Odwołujący przyznał na rozprawie
producent nie wydaje oświadczeń gwarancyjnych lub kart gwarancyjnych, czyni to
Odwołujący. Nadto sam Odwołujący stwierdził w odwołaniu, iż jedynie z § 4 ust. 1 wzoru
umowy wynika, że ma być udzielona gwarancja producenta, a jednocześnie wyraził pogląd,
że Zamawiający nie dopuszcza możliwości udzielenia gwarancji niepopartej gwarancją
producenta. Oznacza to, że także według Odwołującego, jest możliwe udzielenie gwarancji
przez wykonawcę, z tym, że według niego, wykonawca na udzielenie gwarancji dłuższej niż
24 miesiące, musiałby mieć zgodę producenta, lub – co wynika z twierdzeń Odwołującego
na rozprawie – zgodę Odwołującego, wyrażoną w zawartej z nim umowie.
Jakkolwiek, w ocenie Izby, zażywszy na ww. postanowienie umowy, można mieć pewne
wątpliwości, co do tego, jakie były w istocie oczekiwania Zamawiającego w zakresie
podmiotu udzielającego gwarancji, jednakże nie mogą być one wykorzystywane na
niekorzyść jednego z wykonawców, zwłaszcza, że pozostali wykonawcy również
zadeklarowali dłuższy niż 24 miesiące okres gwarancji. Należy przy tym zauważyć, iż
zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem Izby, okoliczności podania nieprawdziwych
informacji powinny być wykazane w sposób niebudzący wątpliwości. Nie jest wystarczającym
zaistnienie pewnego stanu niepewności czy wywołanie wątpliwości co do rzetelności czy
kompletności przedstawionych informacji.
Odwołujący nie przedstawił dowodów wskazujących, że istniejący na etapie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego stan rzeczy był odmienny od tego, jaki wynikał
z oświadczenia wykonawcy UMKK i w związku z tym nie podważył prawdziwości
oświadczenia złożonego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Oznacza to, iż Odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim ciężarowi dowodu.
Nie zostało wykazane, iż w przedmiotowym postępowaniu istniał wymóg legitymowania
się zgodą producenta na udzielanie gwarancji dłuższej niż 24 miesiące, jak również co do
tego, iż wykonawca UMKK nie mógł złożyć oświadczenia o udzieleniu 36 miesięcznej
gwarancji na przedmiot zamówienia. Odwołujący nie wykazał, iż wykonawca w
przedmiotowym postępowaniu nie może być gwarantem, natomiast oświadczenie
gwarancyjne zostaje złożone jedynie np. w formie dokumentu gwarancyjnego wręczanego
wraz ze sprzedawaną rzeczą, czyli że rola wykonawcy ogranicza się do sytuacji posłańca,
który przekazuje oświadczenie gwaranta i można go jedynie traktować jako pełnomocnika,
który na podstawie umowy z gwarantem uczestniczy w formułowaniu szczegółowych zasad
gwarancji (por. wyr. SN z 27.4.2012 r., V CSK 166/11, Legalis).
Odwołujący na rozprawie stwierdził, iż świadcząc usługi serwisowe działa z ramienia
producenta, który dba o regionalizację sprzedaży swoich produktów, tj. że zawiera umowy na
wyłączność sprzedaży w danym kraju. Odwołujący przyznał jednak, iż może się zdarzyć, iż
podmiot z danego kraju nabędzie produkt od dystrybutora działającego w innym kraju i może
nie wiedzieć, że o świadczenie usług dotyczących gwarancji winien zgłosić się do
Odwołującego. Jak również podał, iż według jego wiedzy producent nie wystawia kart
gwarancyjnych ani nie składa oświadczeń w zakresie gwarancji, takie oświadczenia składa
Odwołujący. Odwołujący przyznał także, że odbiorca docelowy produktu może zwrócić się do
producenta, ale jedynie w okresie 24 miesięcznej gwarancji, nie przedstawiając jednak
dowodu na takie czasowe ograniczenie. Odwołujący nie udowodnił przy tym, iż producent
udziela wyłącznie 24 miesięcznej gwarancji i tylko Odwołującemu przysługuje prawo do
wydłużenia tego okresu.
Z oświadczenia Odwołującego złożonego na rozprawie wynika, iż jest on jedynym
podmiotem w Polsce uprawnionym do sprzedaży przedmiotu zamówienia produkcji LEGO
Education i jedynym, który może przedłużyć okres gwarancji standardowo udzielany przez
tego producenta na 24 miesiące, bowiem łączy go z producentem umowa na wyłączność.
Jak również, że z łączącej go z producentem umowy wynika, iż dokonywane przez niego
naprawy wykonywane są w imieniu producenta. Jednakże Odwołujący nie przedstawił
dowodu w tym zakresie w postaci umowy, o której wspomina. W związku z tym twierdzenia
Odwołującego w tym zakresie należy uznać, za niepotwierdzone.
W ocenie Izby dowodu w postaci skutecznie zawartej umowy nie może zastąpić złożona
przez Odwołującego korespondencja mailowa. Wynika to min. z tego, iż nie jest znana treść
zadanych pytań. Nadto np. stwierdzenie w mail z dnia 18 kwietnia 2018 r.: „Chcę cię
zapewnić, że Kladrew nie jest naszym partnerem, a więc nie otrzymuje niczego od LE”, przy
stwierdzeniu zawartym w mail z dnia 23 kwietnia 2018 r. „ ...W miarę naszych możliwości
LEGO Education będzie wspierać użytkownika końcowego swoich produktów (zazwyczaj
instytucje edukacyjne) z możliwymi problemami technicznymi / gwarancyjnymi, za
pośrednictwem naszego globalnego zespołu wsparcia. Jest to niezależne od miejsca zakupu
produktów, chociaż data i dowód zakupu powinny być dostępne na żądanie. Oferujemy
wsparcie w dobrej wierze. Zgodnie z Umową dystrybucyjną, certyfikowany dystrybutor, który
dostarczył którykolwiek z produktów, powinien zapewnić odpowiedni poziom tego rodzaju
wsparcia. W standardowych okolicznościach najlepsza praktyka dla użytkowników
końcowych jest następująca: kontakt z dostawcą w celu uzyskania wsparcia, w drugiej
kolejności kontakt z LEGO. Dostawca często utrzymuje z nami bliskie relacje robocze, więc
jest to korzystne dla użytkownika końcowego.” nie stanowi dowodu, iż wykonawca UMKK,
nawet jeśli nie ma podpisanej umowy dystrybucyjnej z producentem zaoferowanego
przedmiotu zamówienia, nie może nabyć tego przedmiotu np. od dystrybutora, bez względu
na jego siedzibę, i nie mógł w ofercie określić, iż okres gwarancji wynosi 36 miesięcy.
Takiego dowodu nie stanowią także przedstawione przez Odwołującego wydruki ze
strony internetowej wykonawcy UMKK. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, iż brak na
stronie internetowej wykonawcy UMKK informacji dotyczących sprzedaży produktów LEGO
Education, nie stanowi dowodu na okoliczność, iż podmiot ten nie może sprzedawać tych
produktów. W związku z tym Odwołujący nie udowodnił, iż nie jest możliwe nabycie przez
wykonawcę UMKK produktów LEGO Education, po to aby je następnie odsprzedać
Zamawiającemu. Przeciwnie, Zamawiający stwierdził na rozprawie, iż może to nastąpić np.
od podmiotu będącego partnerem dystrybucyjnym producenta mającym siedzibę w innym
kraju. Odwołujący nie udowodnił również, iż aby zadeklarować 36 miesięczny okres
gwarancji wykonawca winien mieć podpisaną umowę z Odwołującym. Twierdzenia
Odwołującego w tym zakresie na rozprawie nie są poparte żadnym dowodem. Nadto, w
świetle twierdzeń Zamawiającego oraz mail z dnia 23 kwietnia 2018 r., skoro inni
wykonawcy, z uwzględnieniem zasad uczciwej konkurencji, mogą nabyć sprzęt stanowiący
przedmiot zamówienia od innego dystrybutora niż Odwołujący, to również, w celu
wypełnienia zobowiązań z tytułu gwarancji, mogą zapewnić wsparcie ze strony producenta
czy innego dystrybutora, przy czym, wbrew stanowisku Odwołującego, taki dystrybutor nie
musiał występować w postępowaniu w roli podwykonawcy. Decyzja o tym, czy zamierza
korzystać z podwykonawcy, należała do wykonawców.
Za nietrafiony należy również uznać argument dotyczący terminu napraw w ramach
gwarancji. Jak przyznał Odwołujący, zachowanie 7 dniowego terminu na naprawę, jest
bardzo trudne, nawet dla niego, bowiem wiąże się z koniecznością wysłania przez
użytkownika reklamowanego sprzętu do siedziby Odwołującego, o czym SIWZ nie stanowi,
licząc ten termin od zgłoszenia telefonicznego. Należy zauważyć, iż uwagi w tym zakresie
mogły być zgłaszane przez wykonawców w terminie ustawowym, po zapoznaniu się z treścią
SIWZ. Obecnie z terminu oczekiwanego przez Zamawiającego na naprawę w okresie
gwarancji, trudnego do osiągnięcia, także dla Odwołującego, w ocenie Izby, nie można
wywodzić, iż wykonawca UMKK złożył nieprawdziwe informacje, wprowadzające
Zamawiającego w błąd, stanowiący jedną z przesłanek wykluczenia wykonawcy z
postepowania. Jak słusznie zauważył Zamawiający, egzekwowanie przez niego realizacji
umowy, będzie następowało już po jej zawarciu i po zrealizowaniu dostawy.
W ocenie Izby okoliczności przedmiotowego postepowania nie wskazują, że UMKK
składając w ofercie oświadczenie o udzieleniu gwarancji na okres 36 miesięcy, przedstawił
nieprawdziwą informację. Nie zostało wykazane, aby istniała sprzeczność pomiędzy
oświadczeniem złożonym w ofercie a rzeczywistością. Odwołujący nie wykazał, iż
wykonawca UMKK nie mógł złożyć oświadczenia o udzieleniu gwarancji na okres 36
miesięcy, a w konsekwencji nie wykazał, aby złożone przez wykonawcę UMKK oświadczenie
było obiektywnie nieprawdziwe, czego skutkiem było wprowadzenie Zamawiającego w błąd.
Skoro Zamawiający nie żądał podania przez wykonawców w ofercie kto jest gwarantem, a
jedynie podania okresu gwarancji, z zaznaczeniem, że nie może być on krótszy niż 24
miesiące, to przez złożenie przez wykonawcę UMKK oświadczenia o udzieleniu 36
miesięcznej gwarancji, nie mógł być wprowadzony w błąd.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy, zważywszy na treść SIWZ, składając
oświadczenie o okresie udzielanej gwarancji, wykonawcy winni kierować się przede
wszystkim wskazówkami zawartymi w treści formularza ofertowego. W formularzu tym nie
było żadnej wzmianki o tym, iż składając oświadczenie wykonawca jednocześnie oświadcza,
iż jest to gwarancja producenta lub, że dysponuje zgoda producenta na jej udzielenie.
Zgodnie z art. 65 § 1 k.c. oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają, ze
względu na okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia społecznego oraz
ustalone zwyczaje. Odwołując się do zasad współżycia należy wskazać w ślad za wyrokiem
Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 7 marca 2018 r., sygn. akt VIII Ga 102/18, iż w
kontekście postępowania o udzielenie zamówienia publicznego za odpowiednik zasad
współżycia społecznego należy uznać zasady odczytywane z art. 7 ustawy Pzp, w
szczególności zasada przejrzystości, która zgodnie z orzecznictwem TSUE oznacza zakaz
wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez
niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub
obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub
dokumentacji (por. postanowienia TSUE z dnia 13.07.2017 r. w sprawie C-35/17.)
Powyższe wskazuje, iż nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp w związku z art. 24 ust. 4 i w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy UMKK. Nie zostało bowiem wykazane,
aby zaistniała podstawa wykluczenia wykonawcy UMKK, a w konsekwencji podstawa
uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą, nie zostało bowiem wykazane aby
wykonawca UMKK przedstawił informację nieprawdziwą, która wprowadziła Zamawiającego
w błąd. Tym samym nie zaistniała potrzeba badania, czy zostały spełnione pozostałe
przesłanki wymienione w tym przepisie.
W związku z powyższym, nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp w związku z art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Skoro
wykonawca w ofercie samodzielnie udzielił gwarancji na okres 36 miesięcy, to zgodzić się
należy z Zamawiającym, iż ten okres winien zostać wzięty przez niego pod uwagę przy
ocenie i badaniu ofert oraz przyjęty do obliczenia liczby przyznanych punktów.
Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, iż
zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w SIWZ Jak wynika z dokumentacji postępowania. W przedmiotowym
postępowaniu wykonawcy złożyli oferty, które różnicowała jedynie cena. Wykonawca UMKK
zaoferował najniższą cenę za przedmiot zamówienia, co nie było kwestionowane w
odwołaniu. Liczba punktów przyznanych ofertom wszystkich wykonawców, którzy nie zostali
wykluczeni z postępowania lub których oferty nie zostały odrzucone przez Zamawiającego, w
kryterium gwarancja wynosi 24, zaś w kryterium jakość – 16. Oznacza to, iż ocena ofert
została dokonana z uwzględnieniem kryteriów oceny określonych w SIWZ.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Zarzuty przedstawione w odwołaniu nie potwierdziły się.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w związku z §
3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.), z uwzględnieniem
wpłaconego przez odwołującego wpisu. W przedmiotowej sprawie Zamawiający nie
przedłożył rachunku do akt sprawy. W związku z tym nie orzeczono o kosztach strony
postępowania odwoławczego, o których mowa w § 3 pkt 2 ww. rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………….…………..
WYROK
z dnia 9 maja 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Danuta Dziubińska
Protokolant: Artur Szmigiel
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 maja 2018 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietna 2018 r. przez wykonawcę AKCES Edukacja
K., P. Spółka Jawna ul. Wysogotowska 9, 62-081 Przeźmierowo
w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Powiatu Toruńskiego ul. Towarowa 4-6,
87-100 Toruń
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego - AKCES Edukacja K., P. Spółka Jawna
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych 00 groszy) uiszczoną przez wykonawcę AKCES
Edukacja K., P. Spółka Jawna tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt KIO 796/18
Uzasadnienie
Zarząd Powiatu Toruńskiego (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
postępowanie pn: „Zakup i dostawa zestawów bazowych konstrukcyjnych robotów oraz
szkolenie dla nauczycieli z zakresu robotyki”, znak postępowania: OR.272.4.3.2018.
Postępowanie zostało podzielone na części. Wartość zamówienia jest mniejsza od kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o
zamówienie zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 540579-N-2018 z
dnia 5 kwietnia 2018 r. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) została
zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego.
W dniu 20 kwietnia 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty w części I i II, podając, iż w części I za najkorzystniejszą została
uznana oferta złożona przez wykonawcę U. M. – K., prowadzącą działalność gospodarczą
pod firmą U. M. – K. KLADREW (dalej: „UMKK”).
W dniu 24 kwietnia 2018 r. wykonawca AKCES Edukacja K., P. Spółka Jawna (dalej:
„Odwołujący”) wniósł odwołanie na czynność wyboru w części I oferty najkorzystniejszej
złożonej przez wykonawcę UMKK i na zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 24 ust. 1 pkt 17 w związku z art. 24 ust. 4 w związku z art.89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy UMKK z postępowania o udzielenie
przedmiotowego zamówienia publicznego, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia
oferty tego wykonawcy, pomimo, iż w wyniku lekkomyślności lub co najmniej niedbalstwa
przedstawił on informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego w zakresie spełnienia
kryterium oceny ofert w postaci posiadania i warunków gwarancji jakości na objęte
przedmiotem oferty zestawy, które to informacje mają istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu;
2) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy UMKK jako oferty
najkorzystniejszej, podczas gdy zgodnie z kryteriami oceny ofert obowiązującymi w
postępowaniu za najkorzystniejszą powinna zostać uznana oferta złożona przez
Odwołującą;
3) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2018, poz. 419), dalej jako „u.z.n.k,",
poprzez rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości co
do cech zestawów zaoferowanych w postępowaniu przez wykonawcę UMKK w zakresie
objęcia ww. zestawów gwarancją jakości i warunków tej gwarancji.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu oraz unieważnienie
czynności wyboru oferty wykonawcy UMKK jako najkorzystniejszej w postępowaniu,
2) wykluczenie wykonawcy UMKK z postępowania,
3) odrzucenie oferty wykonawcy UMKK,
4) dokonanie ponownej oceny ofert i ponownego dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej,
5) wezwanie wykonawcy UMKK do złożenia wyjaśnień w zakresie faktu posiadania oraz
warunków gwarancji na zestawy bazowe konstrukcyjne robotów objęte złożoną ofertą.
Ponadto Odwołujący wniósł o:
6) przeprowadzenie dowodów z:
a) treści wiadomości e-mail wysłanej przez Pana M C, reprezentującego LEGO
Education do Pana J P w dniu 18 kwietnia 2018 roku,
b) print screen z oficjalnej strony internetowej LEGO Education Support dotyczącej
regionalnej obsługi klienta LEGO na terenie Polski,
c) przesłuchania stron,
- na okoliczność, iż wykonawca UMKK nie należy do sieci dystrybucyjnej LEGO Group,
przez co nie jest w stanie spełnić warunków gwarancji określonych przez Zamawiającego w
SIWZ, w tym w Umowie stanowiącej załącznik do SIWZ, na zestawy bazowe konstrukcyjne
robotów objęte przedmiotem zamówienia w Części I, jak również na okoliczność, iż w
odniesieniu do zestawów pochodzących od LEGO Education, których dostawę zaoferował
wykonawca UMKK tj. LEGO Education Mindstorms EV3, warunki gwarancji określone przez
Zamawiającego może spełnić tylko podmiot z obowiązującym kontraktem z LEGO Group na
obsługę gwarancyjna oraz, że aktualnie Odwołująca jest jednostką upoważnioną do
serwisowania sprzętu LEGO Education w Polsce.
Odwołujący podał, iż posiada interes prawny w złożeniu odwołania ponieważ
w przypadku prawidłowej oceny oferty złożonej prze wykonawcę UMKK, przy uwzględnieniu
okoliczności, podniesionych w odwołaniu, jego oferta zostałaby uznana za najkorzystniejszą,
co wynika z protokołu postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, iż opis przedmiotu zamówienia
w Części I, obejmuje dostawę 129 zestawów bazowych konstrukcyjnych robotów. SIWZ
zawiera m.in. wymagania dotyczące obowiązku zapewnienia serwisu gwarancyjnego
i pogwarancyjnego oraz określa, iż wymagany okres gwarancyjny nie może być krótszy niż
24 miesiące, liczony od dnia dostawy zestawów bazowych do wskazanych przez
Zamawiającego miejsc. Wymagane przeglądy w okresie gwarancyjnym wykonawca wykona
bezpłatnie. Czas oczekiwania na usunięcie uszkodzenia nie może być dłuższy niż 7 dni od
zgłoszenia w formie telefonicznej. Jednocześnie, w ocenie Odwołującego, Zamawiający
wskazał, iż ww. warunki gwarancji mają zostać spełnione w ramach gwarancji producenta,
zgodnie bowiem z § 4 ust. 1 projektu umowy, stanowiącej załącznik do SIWZ, gwarancja ma
zostać udzielona przez producenta. Z powyższego, w ocenie Odwołującego, wynika, iż
Zamawiający w postępowaniu nie dopuszcza możliwości udzielenia gwarancji jakości
niepopartej gwarancją producenta.
Odwołujący zauważył, iż okres gwarancji jakości, stanowi kryterium oceny ofert
w postępowaniu, przy czym za każdy dodatkowy miesiąc gwarancji, ponad wymagane 24
miesiące, doliczone będą 2 punkty. Maksymalna ilość punktów w tym kryterium wynosi 24.
Ocena tego kryterium następuje w zakresie od 24 do 36 miesięcy. W przypadku
ewentualnego braku wskazania gwarancji przez wykonawcę zakłada się, że zaoferował
okres tożsamy z minimalnym wymaganym w SIWZ. W przypadku zadeklarowania okresu
gwarancji powyżej 36 miesięcy wykonawca otrzyma 24 punkty.
Odwołujący wskazał, iż z uzasadnienia decyzji Zamawiającego o dokonanym
wyborze najkorzystniejszej oferty w części I przedmiotu zamówienia, podanym w
zawiadomieniu, wynika, iż wykonawca UMKK w Części I przedmiotu zamówienia, złożył
ofertę nr 5, za którą została przyznana maksymalna ilość punktów, w tym 24 pkt za kryterium
gwarancja dla zestawów bazowych. Oznacza to, iż wykonawca zadeklarował w ofercie
maksymalnie długi okres gwarancji, podczas którego m.in. czas oczekiwania na usunięcie
uszkodzenia dostarczonych zestawów lub ich części nie będzie dłuższy niż 7 dni od
zgłoszenia Zamawiającego w formie telefonicznej. W ocenie Odwołującego decyzja ta jest
wadliwa, albowiem przedstawione przez ww. wykonawcę informacje w zakresie spełniania
wymagań w zakresie posiadania gwarancji producenta na przedmiot zamówienia na
warunkach określonych przez Zamawiającego, a które to informacje miały istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, ponieważ skutkowały
przyznaniem maksymalnej liczby punktów w kryterium gwarancji jakości, wprowadzają w
błąd Zamawiającego.
Odwołujący stwierdził, iż nie kwestionuje, że wybrany wykonawca przedstawił
informacje o zapewnieniu okresu oraz warunków gwarancji jakości określonych w SIWZ,
jednakże zwraca uwagę, iż zgodnie z jego najlepszą wiedzą, deklaracja wykonawcy UMKK
nie znajduje potwierdzenia w rzeczywistości. Tym samym, w opinii Odwołującego,
wykonawca ten w przedłożonej przez siebie ofercie wprowadził Zamawiającego w błąd w ten
sposób, że na dostarczone przez siebie zestawy przedstawi gwarancję producenta, a
jednocześnie zapewnił wymagane przeglądy gwarancyjne, jak również, że czas oczekiwania
na usunięcie uszkodzenia nie będzie dłuższy niż 7 dni od zgłoszenia w formie telefonicznej,
podczas gdy w odniesieniu do zaoferowanych zestawów pochodzących od LEGO, takie
warunki może spełnić tylko podmiot z obowiązującym kontraktem z LEGO Group na obsługę
gwarancyjną. W przypadku Polski takim kontraktem dysponuje Odwołujący. Odwołujący nie
ma natomiast pewności co do sposobu zorganizowania serwisu urządzeń mających stanowić
przedmiot dostawy zadeklarowany przez wykonawcę UMKK. Według wiedzy Odwołującej
wykonawca ten nie należy do sieci dystrybucyjnej LEGO Group, przez co Odwołujący z
dużym prawdopodobieństwem potrafi ocenić, iż nie będzie w stanie sprostać
zadeklarowanym warunkom serwisu zestawów LEGO. Tym samym, w ocenie Odwołującego,
wykonawca UMKK w wyniku lekkomyślności lub co najmniej niedbalstwa przedstawił,
wprowadzające w błąd Zamawiającego, informacje dotyczące kryteriów oceny ofert, które to
informacje mają istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w
postępowaniu.
W konsekwencji czego, na podstawie w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, powinien zostać
wykluczony z postępowania, niezależnie od innych skutków przewidzianych prawem.
Odwołujący podniósł także, że nawet w przypadku, gdyby zarzut dotyczący
wprowadzenia Zamawiającego w błąd nie został uznany, czego konsekwencją byłby brak
wykluczenia wykonawcy UMKK z postępowania, to negatywna weryfikacja przez
Zamawiającego informacji podanych przez tego wykonawcę, co do spełnienia kryterium
udzielania gwarancji producenta oraz jej warunków w zakresie terminu napraw serwisowych,
powinna skutkować odjęciem 24 punktów, czego konsekwencją byłoby zajęcie przez tego
wykonawcę ostatniego miejsca w rankingu ofert. Tym samym, za najkorzystniejszą powinna
zostać uznana oferta złożona przez Odwołującego.
Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, iż działanie wykonawcy UMKK
polegające na wprowadzeniu w błąd Zamawiającego, co do warunków gwarancji jakości
zaoferowanych urządzeń, może również zostać zakwalifikowane jako czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów u.z.n.k. Z tego względu oferta tego wykonawcy powinna
podlegać odrzuceniu na podstawie art, 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący zauważył, iż
zgodnie z art. 14 ust. 1 i 2 u.z.n.k., czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie
nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy
albo przedsiębiorstwie dotyczących m.in. wytwarzanych towarów lub świadczonych usług,
w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody i wywiódł, iż skoro oferta wykonawcy
UMKK zawiera nieprawdziwe informacje, to jej złożenie, wypełnia przesłankę z art. 14 ust 1
u.z.n.k., a tym samym oferta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp.
Pismem z dnia 8 maja 2018 r. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodu:
1) z treści wiadomości e-mail wysłanej przez Pana M C reprezentującego LEGO Education
do Pana J P w dniu 23 kwietnia 2018 r. na następujące okoliczności: usługi serwisowe
sprzętu LEGO Education są elementem Umów Dystrybucyjnych z LEGO Education,
braku bezpośredniej Umowy Dystrybucyjnej zawartej pomiędzy wykonawcą UMKK a
LEGO Education, wykonawca UMKK nie należy do sieci dystrybucyjnej LEGO Education,
przez co nie jest w stanie spełnić warunków gwarancji określonych przez Zamawiającego
w SIWZ, nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia bez udziału podwykonawcy,
przez którego należy rozumieć certyfikowanego dystrybutora LEGO Education;
2) z formularza ofertowego wykonawcy UMKK oraz załączników 1a i 1b na następujące
okoliczności: Zamawiający wymagał wskazania części zamówienia, która ma być
wykonana przez podwykonawców wraz z dokładnym wskazaniem podwykonawców i w
tym celu umieścił w formularzu ofertowym ( Załączniki nr 1a i 1b) odpowiednie
postanowienia, wykonawca UMKK wskazała, iż nie zamierza powierzyć żadnej części
zmówienia podwykonawcy, co oznacza, iż nie jest ona w stanie spełnić warunków
gwarancji określonych przez Zamawiającego.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania przedłożoną przez
Zamawiającego, treścią oferty wykonawcy U. M.-K., po przeprowadzeniu rozprawy i
wysłuchaniu stanowisk i oświadczeń stron, na podstawie zebranego materiału
dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza, ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych, nie
została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących odrzuceniem odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp oraz, że wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony
w ustawowym terminie. Tym samym odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu.
Izba stwierdziła, iż Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania
w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona
materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył
ofertę, która według przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert, w przypadku uwzględnienia
zarzutów odwołania, mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą, co mogłoby skutkować
uzyskaniem przez niego zamówienia. Wybór oferty wykonawcy UMKK skutkuje
pozbawieniem Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, a w konsekwencji
możliwością poniesienia szkody. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego
przedstawionego na rozprawie, iż z uwagi na to, że cena oferty Odwołującego przekracza
kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na zrealizowanie zamówienia i którą podał na otwarciu
ofert, wskazuje na brak interesu prawnego Odwołującego w skorzystaniu ze środków
ochrony prawnej w niniejszym postępowaniu. W ocenie Izby, wysokość ceny oferty
Odwołującego, nie pozbawia wykonawcy możliwości kwestionowania czynności czy
zaniechań zamawiającego, m.in. z uwagi na to, iż może się okazać, iż w razie potwierdzenia
się zarzutów odwołania, Zamawiający mógłby zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację
zamówienia.
Następnie, Izba ustaliła, co następuje:
Stan faktyczny sprawy został w części przedstawiony w odwołaniu. Z uwagi na
wprowadzoną przez Odwołującego przy jego opisie własną interpretację, wymaga on w tym
miejscu przytoczenia i uzupełnienia.
Stosownie do Części II pkt 3 SIWZ przedmiot zamówienia w części I obejmuje dostawę
129 zestawów bazowych konstrukcyjnych robotów, które mają posiadać także możliwość
programowania z urządzenia zewnętrznego ( komputer stacjonarny, laptop lub tablet) oraz
muszą spełniać szczegółowo przedstawione w SIWZ parametry techniczno-użytkowe.
W Części II pkt 3 ppkt XII SIWZ zostało określone, iż okres gwarancyjny przedmiotu
zamówienia nie może być krótszy niż 24 miesiące, licząc od daty dostawy do wskazanych
przez Zamawiającego miejsc. Wymagane przeglądy w okresie gwarancyjnym mają być
wykonywane bezpłatnie, zaś czas oczekiwania na usunięcie uszkodzenia nie może być
dłuższy niż 7 dni od zgłoszenia w formie telefonicznej.
Zgodnie z częścią XVI pkt 2 SIWZ wybór oferty w postępowaniu następuje
z zastosowaniem trzech kryteriów, tj. cena z wagą 60%, gwarancja dla zestawów bazowych
z wagą 24%, jakość - możliwość składania zestawu bez użycia narzędzi z wagą 16%. Jako
minimalny okres gwarancji został określony okres 24 miesięcy, natomiast każdy dodatkowy
miesiąc ponad wymagany okres wiąże się z przyznaniem dodatkowych 2 punktów,
maksymalnie 24. Ocena w tym kryterium dokonywana jest w zakresie od 24 do 36 miesięcy,
z zastrzeżeniem, iż w przypadku ewentualnego braku wskazania okresu gwarancji przez
wykonawcę, zakłada się, że zaoferował okres tożsamy z minimalnym wymaganym w SIWZ,
natomiast w przypadku zadeklarowania okresu gwarancji powyżej 36 miesięcy, wykonawca
otrzyma 24 punkty.
Stosownie do § 4 ust. 1 wzoru umowy, stanowiącego załącznik do SIWZ, dostarczone
zestawy klocków edukacyjnych powinny posiadać gwarancję jakości udzieloną przez ich
producenta na okres, który podlega wskazaniu przy podpisywaniu umowy.
Formularz oferty stanowiący załącznik do SIWZ w odniesieniu do okresu gwarancji
zawiera treść: „Gwarancja (wpisać liczbę miesięcy – minimum 24”). Z treści oferty złożonej
przez wykonawcę UMKK wynika, iż zaoferowany przez tego wykonawcę okres gwarancji
wynosi 36 miesięcy.
W części I postępowania oferty złożyło czterech wykonawców. Jedna oferta została
odrzucona z uwagi na jej niezgodność z ustawą. Każdy z pozostałych wykonawców otrzymał
taką samą ilość punktów w kryteriach gwarancja i jakość. Najniższą cenę za przedmiot
zamówienia zaoferował wykonawca UMKK i w związku z tym otrzymał w tym kryterium
najwyższą liczbę punktów. Wszyscy wykonawcy zaoferowali taki sam sprzęt produkcji LEGO
Education.
SIWZ nie przewiduje postanowień dotyczących wprowadzenia przez Zamawiającego
warunku działu w postępowaniu w zakresie doświadczenia.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu. Stosownie natomiast do przepisu art. 190 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, przy czym dowody na poparcie
swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, którymi w szczególności są
dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz przesłuchanie stron, mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.
Zważywszy na treść zarzutów przedstawionych w odwołaniu oraz na okoliczności
przedmiotowej sprawy, w pierwszej kolejności rozstrzygnięcia Izby wymaga, czy wykonawca
UMKK oświadczając w ofercie, iż udziela okresu gwarancji jakości na okres 36 miesięcy
wypełnił przesłanki wykluczenia z postępowania, o których mowa 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp. Przepis ten stanowi iż zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w tym postępowaniu. Według ukształtowanego
stanowiska Izby, zamawiający jest obowiązany wykluczyć wykonawcę z postępowania na
podstawie tego przepisu, jedynie wtedy gdy wszystkie przesłanki w nim zawarte wystąpią
łącznie.
Zgodnie z art. 577 § 1, 3 i 4 Kodeksu cywilnego udzielenie gwarancji następuje przez
złożenie oświadczenia gwarancyjnego, które określa obowiązki gwaranta i uprawnienia
kupującego w przypadku, gdy rzecz sprzedana nie ma właściwości określonych w tym
oświadczeniu. Oświadczenie gwarancyjne może zostać złożone w reklamie. Jeżeli została
udzielona gwarancja co do jakości rzeczy sprzedanej, poczytuje się w razie wątpliwości, że
gwarant jest obowiązany do usunięcia wady fizycznej rzeczy lub do dostarczenia rzeczy
wolnej od wad, o ile wady te ujawnią się w ciągu terminu określonego w oświadczeniu
gwarancyjnym. Jeżeli nie zastrzeżono innego terminu, termin gwarancji wynosi dwa lata
licząc od dnia, kiedy rzecz została kupującemu wydana. Stosownie natomiast do art.
5771 k.c. Gwarant formułuje oświadczenie gwarancyjne w sposób jasny i zrozumiały, a gdy
rodzaj informacji na to pozwala - w powszechnie zrozumiałej formie graficznej. Jeżeli rzecz
jest wprowadzana do obrotu w Rzeczypospolitej Polskiej, oświadczenie gwarancyjne
sporządza się w języku polskim. Wymagania używania języka polskiego nie stosuje się do
nazw własnych, znaków towarowych, nazw handlowych, oznaczeń pochodzenia towarów
oraz zwyczajowo stosowanej terminologii naukowej i technicznej. Oświadczenie gwarancyjne
zawiera podstawowe informacje potrzebne do wykonywania uprawnień z gwarancji, w
szczególności nazwę i adres gwaranta lub jego przedstawiciela w Rzeczypospolitej Polskiej,
czas trwania i terytorialny zasięg ochrony gwarancyjnej, uprawnienia przysługujące w razie
stwierdzenia wady, a także stwierdzenie, że gwarancja nie wyłącza, nie ogranicza ani nie
zawiesza uprawnień kupującego wynikających z przepisów o rękojmi za wady rzeczy
sprzedanej. Uchybienie wymaganiom określonym w § 1 i 2 nie wpływa na ważność
oświadczenia gwarancyjnego i nie pozbawia wynikających z niego uprawnień. Stosownie do
art. 5772 k.c. uprawniony z gwarancji może żądać od gwaranta wydania oświadczenia
gwarancyjnego utrwalonego na papierze lub innym trwałym nośniku (dokument
gwarancyjny).
Powyższe wskazuje, iż odpowiedzialność z tytułu gwarancji jakości wynika z faktu jej
udzielenia kupującemu. Zgodnie z przeważającym stanowiskiem doktryny, gwarancja jest
umową między gwarantem a beneficjentem gwarancji (kupującym), której treść jest
określona oświadczeniem gwarancyjnym (m.in. J. Jezioro, w: Gniewek, Machnikowski,
komentarz, 2016, art. 577, Nb 3). Oświadczenie gwarancyjne stanowi niezależną od
sprzedaży podstawę odpowiedzialności podmiotu, który je składa, przy czym obecnie nie
musi mieć ono konkretnej formy pisemnej, nie musi też być przedstawione w formie
dokumentu.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego, w którym nie wymagał legitymowania się przez wykonawców
posiadaniem umowy dystrybucyjnej zawartej z producentem lub umowy zawartej
z podmiotem, który taką umowę zawarł z producentem. Zamawiający nie wymagał dowodów
na to, że producent oferowanego przedmiotu zamówienia wyraża zgodę na treść
oświadczenia wykonawcy w zakresie okresu gwarancji. Nie zostało udowodnione, iż LEGO
Education udziela wyłącznie 24 miesięcznej gwarancji, zaś prawo do udzielenia dłuższej
gwarancji przysługuje wyłącznie Odwołującemu. Wbrew opinii Odwołującego, wyrażonej w
piśmie z dnia 8 maja 2018 r., nie zostało wykazane, iż nie jest możliwe wykonanie
przedmiotu zamówienia w części I postępowania bez udziału podwykonawcy w postaci
certyfikowanego dystrybutora producenta.
W związku z tym nie można zgodzić się z argumentacją Odwołującego zawartą
w odwołaniu, ww. piśmie oraz przedstawioną na rozprawie, iż w sytuacji, gdy wykonawca
UMKK nie jest partnerem dystrybucyjnym LEGO Education, jak również nie zgłosił się do
Odwołującego przed złożeniem oferty o zawarcie umowy serwisowej, składając w ofercie
oświadczenie o udzieleniu 36 miesięcznej gwarancji wypełnił przesłankę wykluczenia
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, z uwagi na to, iż wyłączność
na sprzedaż na terenie Polski ma Odwołujący.
Jak słusznie zostało zauważone przez Zamawiającego na rozprawie, gwarantem może
być dowolny podmiot, z którym kupującego wiąże określona umowa, może to być zarówno
producent jak i sprzedawca towaru.
SIWZ przewidując postanowienia dotyczące gwarancji, zarówno w części XVI pkt 2 i 3,
gdzie termin ten jest użyty w odniesieniu do kryterium oceny ofert, jak też w formularzu
oferty, zawierającym oświadczenia wykonawcy, w tym co do okresu gwarancji, nie zawiera
wskazania, że Zamawiający wymaga gwarancji producenta lub wykazania się przez
wykonawcę zawarciem umowy dystrybucyjnej z producentem oferowanego sprzętu. Nie jest
sporne, iż SIWZ nie zawiera postanowień dotyczących wymogu przedstawienia przez
wykonawców oświadczenia producenta o udzieleniu gwarancji, jak również nie zawiera
wymogu złożenia oświadczenia, iż deklarowany w ofercie okres gwarancji jest potwierdzony
przez producenta oferowanego przez nich przedmiotu zamówienia. Formularz oferty
przewiduje jedynie złożenie oświadczenia wykonawcy o okresie na jaki zostaje udzielona
gwarancja. Jedynie § 4 ust. 1 wzoru umowy, stanowiącej załącznik do SIWZ, zawiera zapis
dotyczący gwarancji jakości klocków edukacyjnych, udzielonej przez ich producenta.
Jednak z uwagi na pozostałą treść SIWZ oraz przepisy ustawy Pzp przepisy Kodeksu
cywilnego w związku z art. 14 ustawy Pzp, dotyczące gwarancji oraz wykładni oświadczeń
woli, w ocenie Izby, wbrew stanowisku Odwołującego, z przytoczonego postanowienia wzoru
umowy, nie można wywodzić bezwzględnego wymogu przedstawienia przez wykonawców
gwarancji producenta. Tym bardziej, że jak sam Odwołujący przyznał na rozprawie
producent nie wydaje oświadczeń gwarancyjnych lub kart gwarancyjnych, czyni to
Odwołujący. Nadto sam Odwołujący stwierdził w odwołaniu, iż jedynie z § 4 ust. 1 wzoru
umowy wynika, że ma być udzielona gwarancja producenta, a jednocześnie wyraził pogląd,
że Zamawiający nie dopuszcza możliwości udzielenia gwarancji niepopartej gwarancją
producenta. Oznacza to, że także według Odwołującego, jest możliwe udzielenie gwarancji
przez wykonawcę, z tym, że według niego, wykonawca na udzielenie gwarancji dłuższej niż
24 miesiące, musiałby mieć zgodę producenta, lub – co wynika z twierdzeń Odwołującego
na rozprawie – zgodę Odwołującego, wyrażoną w zawartej z nim umowie.
Jakkolwiek, w ocenie Izby, zażywszy na ww. postanowienie umowy, można mieć pewne
wątpliwości, co do tego, jakie były w istocie oczekiwania Zamawiającego w zakresie
podmiotu udzielającego gwarancji, jednakże nie mogą być one wykorzystywane na
niekorzyść jednego z wykonawców, zwłaszcza, że pozostali wykonawcy również
zadeklarowali dłuższy niż 24 miesiące okres gwarancji. Należy przy tym zauważyć, iż
zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem Izby, okoliczności podania nieprawdziwych
informacji powinny być wykazane w sposób niebudzący wątpliwości. Nie jest wystarczającym
zaistnienie pewnego stanu niepewności czy wywołanie wątpliwości co do rzetelności czy
kompletności przedstawionych informacji.
Odwołujący nie przedstawił dowodów wskazujących, że istniejący na etapie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego stan rzeczy był odmienny od tego, jaki wynikał
z oświadczenia wykonawcy UMKK i w związku z tym nie podważył prawdziwości
oświadczenia złożonego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Oznacza to, iż Odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim ciężarowi dowodu.
Nie zostało wykazane, iż w przedmiotowym postępowaniu istniał wymóg legitymowania
się zgodą producenta na udzielanie gwarancji dłuższej niż 24 miesiące, jak również co do
tego, iż wykonawca UMKK nie mógł złożyć oświadczenia o udzieleniu 36 miesięcznej
gwarancji na przedmiot zamówienia. Odwołujący nie wykazał, iż wykonawca w
przedmiotowym postępowaniu nie może być gwarantem, natomiast oświadczenie
gwarancyjne zostaje złożone jedynie np. w formie dokumentu gwarancyjnego wręczanego
wraz ze sprzedawaną rzeczą, czyli że rola wykonawcy ogranicza się do sytuacji posłańca,
który przekazuje oświadczenie gwaranta i można go jedynie traktować jako pełnomocnika,
który na podstawie umowy z gwarantem uczestniczy w formułowaniu szczegółowych zasad
gwarancji (por. wyr. SN z 27.4.2012 r., V CSK 166/11, Legalis).
Odwołujący na rozprawie stwierdził, iż świadcząc usługi serwisowe działa z ramienia
producenta, który dba o regionalizację sprzedaży swoich produktów, tj. że zawiera umowy na
wyłączność sprzedaży w danym kraju. Odwołujący przyznał jednak, iż może się zdarzyć, iż
podmiot z danego kraju nabędzie produkt od dystrybutora działającego w innym kraju i może
nie wiedzieć, że o świadczenie usług dotyczących gwarancji winien zgłosić się do
Odwołującego. Jak również podał, iż według jego wiedzy producent nie wystawia kart
gwarancyjnych ani nie składa oświadczeń w zakresie gwarancji, takie oświadczenia składa
Odwołujący. Odwołujący przyznał także, że odbiorca docelowy produktu może zwrócić się do
producenta, ale jedynie w okresie 24 miesięcznej gwarancji, nie przedstawiając jednak
dowodu na takie czasowe ograniczenie. Odwołujący nie udowodnił przy tym, iż producent
udziela wyłącznie 24 miesięcznej gwarancji i tylko Odwołującemu przysługuje prawo do
wydłużenia tego okresu.
Z oświadczenia Odwołującego złożonego na rozprawie wynika, iż jest on jedynym
podmiotem w Polsce uprawnionym do sprzedaży przedmiotu zamówienia produkcji LEGO
Education i jedynym, który może przedłużyć okres gwarancji standardowo udzielany przez
tego producenta na 24 miesiące, bowiem łączy go z producentem umowa na wyłączność.
Jak również, że z łączącej go z producentem umowy wynika, iż dokonywane przez niego
naprawy wykonywane są w imieniu producenta. Jednakże Odwołujący nie przedstawił
dowodu w tym zakresie w postaci umowy, o której wspomina. W związku z tym twierdzenia
Odwołującego w tym zakresie należy uznać, za niepotwierdzone.
W ocenie Izby dowodu w postaci skutecznie zawartej umowy nie może zastąpić złożona
przez Odwołującego korespondencja mailowa. Wynika to min. z tego, iż nie jest znana treść
zadanych pytań. Nadto np. stwierdzenie w mail z dnia 18 kwietnia 2018 r.: „Chcę cię
zapewnić, że Kladrew nie jest naszym partnerem, a więc nie otrzymuje niczego od LE”, przy
stwierdzeniu zawartym w mail z dnia 23 kwietnia 2018 r. „ ...W miarę naszych możliwości
LEGO Education będzie wspierać użytkownika końcowego swoich produktów (zazwyczaj
instytucje edukacyjne) z możliwymi problemami technicznymi / gwarancyjnymi, za
pośrednictwem naszego globalnego zespołu wsparcia. Jest to niezależne od miejsca zakupu
produktów, chociaż data i dowód zakupu powinny być dostępne na żądanie. Oferujemy
wsparcie w dobrej wierze. Zgodnie z Umową dystrybucyjną, certyfikowany dystrybutor, który
dostarczył którykolwiek z produktów, powinien zapewnić odpowiedni poziom tego rodzaju
wsparcia. W standardowych okolicznościach najlepsza praktyka dla użytkowników
końcowych jest następująca: kontakt z dostawcą w celu uzyskania wsparcia, w drugiej
kolejności kontakt z LEGO. Dostawca często utrzymuje z nami bliskie relacje robocze, więc
jest to korzystne dla użytkownika końcowego.” nie stanowi dowodu, iż wykonawca UMKK,
nawet jeśli nie ma podpisanej umowy dystrybucyjnej z producentem zaoferowanego
przedmiotu zamówienia, nie może nabyć tego przedmiotu np. od dystrybutora, bez względu
na jego siedzibę, i nie mógł w ofercie określić, iż okres gwarancji wynosi 36 miesięcy.
Takiego dowodu nie stanowią także przedstawione przez Odwołującego wydruki ze
strony internetowej wykonawcy UMKK. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, iż brak na
stronie internetowej wykonawcy UMKK informacji dotyczących sprzedaży produktów LEGO
Education, nie stanowi dowodu na okoliczność, iż podmiot ten nie może sprzedawać tych
produktów. W związku z tym Odwołujący nie udowodnił, iż nie jest możliwe nabycie przez
wykonawcę UMKK produktów LEGO Education, po to aby je następnie odsprzedać
Zamawiającemu. Przeciwnie, Zamawiający stwierdził na rozprawie, iż może to nastąpić np.
od podmiotu będącego partnerem dystrybucyjnym producenta mającym siedzibę w innym
kraju. Odwołujący nie udowodnił również, iż aby zadeklarować 36 miesięczny okres
gwarancji wykonawca winien mieć podpisaną umowę z Odwołującym. Twierdzenia
Odwołującego w tym zakresie na rozprawie nie są poparte żadnym dowodem. Nadto, w
świetle twierdzeń Zamawiającego oraz mail z dnia 23 kwietnia 2018 r., skoro inni
wykonawcy, z uwzględnieniem zasad uczciwej konkurencji, mogą nabyć sprzęt stanowiący
przedmiot zamówienia od innego dystrybutora niż Odwołujący, to również, w celu
wypełnienia zobowiązań z tytułu gwarancji, mogą zapewnić wsparcie ze strony producenta
czy innego dystrybutora, przy czym, wbrew stanowisku Odwołującego, taki dystrybutor nie
musiał występować w postępowaniu w roli podwykonawcy. Decyzja o tym, czy zamierza
korzystać z podwykonawcy, należała do wykonawców.
Za nietrafiony należy również uznać argument dotyczący terminu napraw w ramach
gwarancji. Jak przyznał Odwołujący, zachowanie 7 dniowego terminu na naprawę, jest
bardzo trudne, nawet dla niego, bowiem wiąże się z koniecznością wysłania przez
użytkownika reklamowanego sprzętu do siedziby Odwołującego, o czym SIWZ nie stanowi,
licząc ten termin od zgłoszenia telefonicznego. Należy zauważyć, iż uwagi w tym zakresie
mogły być zgłaszane przez wykonawców w terminie ustawowym, po zapoznaniu się z treścią
SIWZ. Obecnie z terminu oczekiwanego przez Zamawiającego na naprawę w okresie
gwarancji, trudnego do osiągnięcia, także dla Odwołującego, w ocenie Izby, nie można
wywodzić, iż wykonawca UMKK złożył nieprawdziwe informacje, wprowadzające
Zamawiającego w błąd, stanowiący jedną z przesłanek wykluczenia wykonawcy z
postepowania. Jak słusznie zauważył Zamawiający, egzekwowanie przez niego realizacji
umowy, będzie następowało już po jej zawarciu i po zrealizowaniu dostawy.
W ocenie Izby okoliczności przedmiotowego postepowania nie wskazują, że UMKK
składając w ofercie oświadczenie o udzieleniu gwarancji na okres 36 miesięcy, przedstawił
nieprawdziwą informację. Nie zostało wykazane, aby istniała sprzeczność pomiędzy
oświadczeniem złożonym w ofercie a rzeczywistością. Odwołujący nie wykazał, iż
wykonawca UMKK nie mógł złożyć oświadczenia o udzieleniu gwarancji na okres 36
miesięcy, a w konsekwencji nie wykazał, aby złożone przez wykonawcę UMKK oświadczenie
było obiektywnie nieprawdziwe, czego skutkiem było wprowadzenie Zamawiającego w błąd.
Skoro Zamawiający nie żądał podania przez wykonawców w ofercie kto jest gwarantem, a
jedynie podania okresu gwarancji, z zaznaczeniem, że nie może być on krótszy niż 24
miesiące, to przez złożenie przez wykonawcę UMKK oświadczenia o udzieleniu 36
miesięcznej gwarancji, nie mógł być wprowadzony w błąd.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy, zważywszy na treść SIWZ, składając
oświadczenie o okresie udzielanej gwarancji, wykonawcy winni kierować się przede
wszystkim wskazówkami zawartymi w treści formularza ofertowego. W formularzu tym nie
było żadnej wzmianki o tym, iż składając oświadczenie wykonawca jednocześnie oświadcza,
iż jest to gwarancja producenta lub, że dysponuje zgoda producenta na jej udzielenie.
Zgodnie z art. 65 § 1 k.c. oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają, ze
względu na okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia społecznego oraz
ustalone zwyczaje. Odwołując się do zasad współżycia należy wskazać w ślad za wyrokiem
Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 7 marca 2018 r., sygn. akt VIII Ga 102/18, iż w
kontekście postępowania o udzielenie zamówienia publicznego za odpowiednik zasad
współżycia społecznego należy uznać zasady odczytywane z art. 7 ustawy Pzp, w
szczególności zasada przejrzystości, która zgodnie z orzecznictwem TSUE oznacza zakaz
wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez
niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub
obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub
dokumentacji (por. postanowienia TSUE z dnia 13.07.2017 r. w sprawie C-35/17.)
Powyższe wskazuje, iż nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp w związku z art. 24 ust. 4 i w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy UMKK. Nie zostało bowiem wykazane,
aby zaistniała podstawa wykluczenia wykonawcy UMKK, a w konsekwencji podstawa
uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą, nie zostało bowiem wykazane aby
wykonawca UMKK przedstawił informację nieprawdziwą, która wprowadziła Zamawiającego
w błąd. Tym samym nie zaistniała potrzeba badania, czy zostały spełnione pozostałe
przesłanki wymienione w tym przepisie.
W związku z powyższym, nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp w związku z art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Skoro
wykonawca w ofercie samodzielnie udzielił gwarancji na okres 36 miesięcy, to zgodzić się
należy z Zamawiającym, iż ten okres winien zostać wzięty przez niego pod uwagę przy
ocenie i badaniu ofert oraz przyjęty do obliczenia liczby przyznanych punktów.
Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, iż
zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w SIWZ Jak wynika z dokumentacji postępowania. W przedmiotowym
postępowaniu wykonawcy złożyli oferty, które różnicowała jedynie cena. Wykonawca UMKK
zaoferował najniższą cenę za przedmiot zamówienia, co nie było kwestionowane w
odwołaniu. Liczba punktów przyznanych ofertom wszystkich wykonawców, którzy nie zostali
wykluczeni z postępowania lub których oferty nie zostały odrzucone przez Zamawiającego, w
kryterium gwarancja wynosi 24, zaś w kryterium jakość – 16. Oznacza to, iż ocena ofert
została dokonana z uwzględnieniem kryteriów oceny określonych w SIWZ.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Zarzuty przedstawione w odwołaniu nie potwierdziły się.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w związku z §
3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.), z uwzględnieniem
wpłaconego przez odwołującego wpisu. W przedmiotowej sprawie Zamawiający nie
przedłożył rachunku do akt sprawy. W związku z tym nie orzeczono o kosztach strony
postępowania odwoławczego, o których mowa w § 3 pkt 2 ww. rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………….…………..