KIO 876/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Edyta Paziewska
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 876/18
WYROK
z dnia 21 maja 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie 18 maja 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego 4 maja
2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę: PROKOM Construction sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Pełnienie funkcji Inżyniera
Kontraktu w ramach inwestycji „Budowa obwodnicy m. Radomyśl Wielki w ciągu DW 984”
(nr postępowania PZDW/WZP/3052/243/WFU/2/2018)
prowadzonym przez zamawiającego: Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich
w Rzeszowie
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Podkarpackiemu Zarządowi
Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie: unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania oraz odrzucenia oferty złożonej przez PROKOM Construction sp.
z o.o. z siedzibą w Sosnowcu oraz kontynuowanie badania, czy oferta ta nie
zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia w odniesieniu
do sprecyzowanych na rozprawie wątpliwości co do adekwatności liczby dniówek
oraz terminu wykonania zamówienia wskazanych w wyjaśnieniach z 16 marca
2018 r.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Podkarpacki Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Rzeszowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
PROKOM Construction sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu,
2.2. zasądza od zamawiającego Podkarpackiego Zarządu Dróg Wojewódzkich
Sygn. akt KIO 876/18
w Rzeszowie na rzecz odwołującego PROKOMU Construction sp. z o.o.
z siedzibą w Sosnowcu kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony
obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 876/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2017 r. poz. 1579 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn.
Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w ramach inwestycji „Budowa obwodnicy m. Radomyśl
Wielki w ciągu DW 984” (nr postępowania PZDW/WZP/3052/243/WFU/2/2018).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 24 stycznia 2018 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2018/S_016 pod poz. 032705.
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
24 kwietnia 2018 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu
PROKOM Construction sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu {dalej również: „Prokom”}
zawiadomienie o odrzuceniu jego oferty, a także o unieważnieniu prowadzonego
postępowania.
4 maja 2018 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od powyższych czynności.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 – przez niezasadne uznanie, że oferta
Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, a tym samym podlega odrzuceniu
na podstawie tych przepisów.
2. Art. 90 ust. 3 – przez niezasadne uznanie, że Odwołujący nie dochował ciążącego
na nim obowiązku potwierdzenia, że zaoferowana przez niego nie jest rażąco niska.
3. Art. 93 ust. 1 pkt 4 – przez niezasadne unieważnienie postępowania z powołaniem się
na to, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, pomimo braku ku temu przesłanek.
4. Art. 7 ust. 1 – przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
Sygn. akt KIO 876/18
1. Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania i odrzucenia oferty
Odwołującego.
2. Dokonania ponownego badania oraz oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
3. Uznania oferty Odwołującego za niezawierającą rażąco niskiej ceny.
4. Dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności
faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania.
Z odwołania wynikają następujące okoliczności odnośnie przebiegu postępowania
o udzielenie zamówienia.
Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia budżet w wysokości 206503,00 zł
W postępowaniu zostały złożone dwie oferty: Pomostu Consulting sp. z o.o. sp. k. z ceną
540432,25 zł oraz Prokomu z ceną 265680,00 zł, co daje średnią arytmetyczną w wysokości
403056,13 zł. Cena oferty Prokomu stanowi 66% tej średniej, a jednocześnie 129% budżetu
Zamawiającego. Cena drugiej złożonej oferty stanowi 134% tej średniej, a jednocześnie
262% budżetu Zamawiającego.
Zamawiający 12 marca 2018 r. wezwał Prokom do złożenia wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na jej wysokość.
16 marca 2018 r. Prokom złożył takie wyjaśnienia, wskazując, że czynnikami
cenotwórczymi są: koszty wynagrodzenia pracowników, koszty transportu, dodatkowe
ryzyka, koszt utrzymania biura, koszt obsługi laboratoryjnej oraz koszt obsługi w okresie
zgłaszania wad. Przedstawiono szczegółowe wyliczenie kosztów, w tym koszt pozyskania
poszczególnych członków personelu (w Tabeli kosztów). Do wyjaśnień załączono: kopię
umowy o pracę osoby wskazanej na stanowisko inżyniera kontraktu, zarządzenie spółki
o przewidywanym zysku na poziomie 10%, fakturę potwierdzającą wysokość kosztów
utrzymania biura, fakturę za wynajem lokalu oraz ofertę handlową podwykonawcy.
Prokom powołał się również w wyjaśnieniach na to, że odnośnie stawek oraz
roboczodniówek przyjął założenia na podstawie doświadczeń własnych przy realizacji tego
typu kontraktów.
28 marca 2018 r. Zamawiający wezwał ponownie Prokom do złożenia wyjaśnień
i dowodów w następującym zakresie:
- Przedłożenie dowodów potwierdzających, że personel Inżyniera Kontraktu wskazany
w ofercie będzie sprawował swoją funkcję za kwoty wskazane w przedłożonych
Sygn. akt KIO 876/18
wyjaśnieniach.
- Wyjaśnienie przyjętego terminu w Tabeli Koszty Personelu.
W odpowiedzi Prokom wskazał, że wymóg przedstawienia dokumentów dotyczących
kwot wynagrodzenia poszczególnych pracowników jest nadmiarowy, a informacje w tym
zakresie wynikają z pierwotnych wyjaśnień. Ponadto załączono oświadczenia pozyskane
od osób, które są podstawowym Personelem i których koszt pracy wpływa w istotny sposób
na wysokość wyceny oferty. Wyjaśniono również przyczyny przyjęcia podanego w
poprzednich wyjaśnieniach terminu na potrzeby wyceny oferty.
Zamawiający jako podstawę swojej decyzji o odrzuceniu oferty Prokom podał:
- w swoich wyjaśnieniach Wykonawca nie przedstawił dokumentów potwierdzających
zasadność przyjęcia wynagrodzenia dla personelu (…): Tabela poz. 2,3,4,6,7,8,9,11, 12, 13);
- w opinii Zamawiającego Wykonawca powinien na potrzeby sporządzenia swojej oferty
posiadać wiarygodne informacje na temat wysokości wynagrodzenia:
- Zamawiający dokonał analizy i oceny wszystkich wyjaśnień Wykonawcy i uznał, że nie
udźwignął on ciężaru udowodnienia, iż cena ofertowa nie jest ceną rażąco niską.
Odwołujący zarzucił, że decyzja została podjęta przez Zamawiającego arbitralnie i nie
była poprzedzona rzetelną analizą złożonych wyjaśnień oraz dowodów. W przekonaniu
Odwołującego dokonał rzetelnej oraz prawidłowej kalkulacji ceny oferty, co wykazał
w wystarczający sposób na etapie postępowania wyjaśniającego – składając szczegółową
kalkulację i załączając szereg dowodów potwierdzających zasadność przyjętych wyliczeń.
Odwołujący podniósł, że celem procedury z art. 90 pzp jest wykazanie, że cena
wskazana w ofercie jest realna i pozwala na należyte wykonanie zamówienia. Według
Odwołującego udowodnił, że stawki wynagrodzeń poszczególnych pracowników
odpowiadają przepisom określającym minimalne wynagrodzenie za pracę, gdyż
przewidywana dniówka to 140 zł, a według tych przepisów wynosi ona ok. 109 zł. Stąd
wykazał, że jest w stanie zrealizować należycie zamówienie za cenę wskazaną w ofercie, a
realizacja zamówienia pozwoli mu na wygenerowanie zysku.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający wyciągnął względem niego ujemne
konsekwencje w związku z niedysponowaniem dokumentami, których posiadania nie
wymaga żaden przepis prawa (w tym art. 25 ust. 1 pzp) ani uprzednio nie wymagał sam
Zamawiający.
Odwołujący dodał, że nie można wymagać od wykonawcy, aby już przy składaniu
oferty, kiedy nie wie , czy uzyska zamówienie, dysponował pełnym personelem i miał zawarte
umowy o pracę lub o współpracę.
Sygn. akt KIO 876/18
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w drugim wezwaniu nie wskazał
na personel z tabeli zestawienia kosztów, a na personel wskazany w ofercie, choć nie
zawierała ona danych oraz nazw stanowisk, na które powołał się Zamawiający
w uzasadnieniu odrzucenia.
Odwołujący podkreślił, że wynagrodzenia osób, dla których załączył oświadczenia do
drugich wyjaśnień są 4-5 razy wyższe aniżeli pozostałych członków zespołu personelu
wykonawcy. Dlatego przyjął, że będą one najbardziej miarodajnym dowodem prawidłowości
kalkulacji ceny oferty.
Natomiast personel dodatkowy (czyli wg art. 11 ust.11 osoby niewymienione w ofercie
wykonawcy, a zatrudnione przez niego w celu prawidłowej realizacji zamówienia), jest
kompletowany przez wykonawcę wg jego uznania, gdyż Zamawiający nie określił zakresu
oraz wymagań względem tych osób. Odwołujący zauważył, że załączył jednak do wyjaśnień
oświadczenie jednej z osób personelu dodatkowego, które jest miarodajne dla kalkulacji
kosztów wynagrodzenia wszystkich pozostałych osób z tej grupy.
W ocenie Odwołującego dzięki wykonywaniu uprzednio podobnych zamówień
uzyskał wiedzę o rozkładzie wynagrodzeń, stopniu zaangażowania poszczególnych
stanowisk oraz innych czynnikach determinujących koszty realizacji zamówienia,
co Zamawiający zupełnie pominął przy ocenie złożonych wyjaśnień.
Odwołujący podniósł, że w podobnych zamówieniach określał cenę oferty na
zbliżonym poziomie, a w składanych wyjaśnieniach powoływał się na analogiczne
okoliczności i dowody, co było dotychczas uznawane za wystarczające przez
Zamawiającego.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w okolicznościach sprawy doszło do paradoksu,
że jego oferta została odrzucona z powodu określenia ceny na poziomie przekraczającym
budżet Zamawiającego na realizację przedmiotowego zamówienia. Różnica rzędu 50 tys.
świadczy zaś, że Prokom dokonał właściwej kalkulacji. Samo wezwanie był zaś jedynie
rezultatem przeszacowania przez drugiego wykonawcę ceny oferty, która blisko dwukrotnie
przewyższała tak budżet Zamawiającego, jak i cenę oferty Odwołującego.
Odwołujący stwierdził, że gdyby Zamawiający prawidłowo ocenił jego wyjaśnienia,
jego oferta zostałaby uznana za najkorzystniejszą. W takim przypadku Zamawiający miałby
podstawy prawne i faktyczne do niewielkiego zwiększenia swojego budżetu, dzięki czemu
mógłby udzielić zamówienia Odwołującemu.
Sygn. akt KIO 876/18
Zamawiający poinformował Izbę, że 4 maja 2018 r. przesłał drogą elektroniczną kopię
odwołania drugiemu wykonawcy uczestniczącemu w postępowaniu.
Izba ustaliła, że do Prezesa Izby nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego w tej sprawie.
W złożonej na posiedzeniu odpowiedzi na odwołanie (datowanej na 17 maja 2018 r.)
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania oraz odniósł się polemicznie do argumentacji
odwołania.
Zamawiający opisał przebieg postępowania w sposób zbieżny z odwołaniem, z tą
różnicą, że podał skorygowaną wysokość ceny oferty złożonej przez drugiego wykonawcę
(540431,25 zł), co odpowiednio wpłynęło na wysokość średniej arytmetycznej cen złożonych
ofert (403055,63 zł)
Generalnie Zamawiający podtrzymał podjętą uprzednio decyzję o odrzuceniu oferty
Prokomu jako prawidłową.
Dodatkowo Zamawiający stwierdził, że dokonał analizy wyjaśnień złożonych przez
Prokom również w kontekście czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1
pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z
2018 r. Nr 419), ale ponieważ złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę samo w sobie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji jako podstawę odrzucenia podał tylko art. 89 ust. 1 pkt
4 w zw. z art. 90 ust. 3 pzp.
Zamawiający podtrzymał dokonane 18 stycznia 2018 r. oszacowanie wartości
zamówienia na 218.255, 21 zł (kwota uwzględniająca wartość zamówień, o których mowa w
art. 67 ust. 1 pkt 6 pzp), a także adekwatność odczytanej przed otwarciem ofert kwoty
206503,00 zł jako przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia objętego aktualnie
prowadzonym postępowaniem.
Zamawiający podniósł, że przed unieważnieniem postępowania rozpoznał możliwość
zwiększenia tej kwoty do kwoty oferty najkorzystniejszej złożonej przez Pomost Consulting,
ale stwierdził, że nie dysponuje dodatkowo kwotą 333928,25 zł ponad dotychczas
przewidywany budżet.
Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że do niego należy ocena i decyzja, czy
istniałaby możliwość zwiększenia tego budżetu o kwotę około 60 tys. zł do wysokości ceny
oferty Prokomu.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Sygn. akt KIO 876/18
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
podtrzymano dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte
w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Tym
samym Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu
naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż odrzucenie jego oferty, a także unieważnienie
postępowania uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia:
Zrelacjonowane powyżej za odwołaniem okoliczności faktyczne dotyczące kwoty,
którą Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie tego zamówienia, cen złożonych ofert (z
uwzględnieniem korekty z odpowiedzi na odwołanie dot. ceny drugiej oferty, co ma również
przełożenie na wysokość średniej cen z dwóch złożonych ofert), przebiegu badania oferty
Prokomu, uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty, odpowiadają rzeczywistemu stanowi
rzeczy i nie były sporne.
Izba uznała jednak za celowe przywołanie i podkreślenie następujących okoliczności.
W wezwaniu z 12 marca 2018 r. Zamawiający przytoczył brzmienie art. 90 ust. 1 oraz
art. 90 ust. 2 ustawy pzp, a także sprecyzował, zwraca się o udzielenie wyjaśnień oraz
złożenie dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
w szczególności o przedłożenie kalkulacji:
Sygn. akt KIO 876/18
- kosztów zatrudnienia osób zaangażowanych do wykonania przedmiotu zamówienia;
- kosztów utrzymania biur – zapewnienia (np. wynajęcia) biura na cały okres realizacji
kontraktu, opłat za media (np. energia elektryczna, telefon, ogrzewanie, woda, Internet),
wyposażenia i użytkowania umeblowania, utrzymania czystości, materiałów biurowych,
ewentualnej ochrony, zapewnienia miejsc parkingowych, przesyłek w związku
z prowadzonymi usługami, narad i spotkań;
- usług nadzoru – wynagrodzenia wraz z narzutami, urządzenia stanowiska pracy,
zakwaterowania i delegacji, wyposażenia BHP, transportu i łączności oraz wszelkie inne
koszty związane z zatrudnieniem i pracą tych osób, wynagrodzenia wraz z narzutami pracy
dodatkowego personelu niezbędnego do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, a nie
wyszczególnionych w SIWZ, wszystkie inne koszty niewymienione w pkt 1, 3 i 4 formularza
ofertowego;
- kosztów transportu związanych z realizacją przedmiotu umowy;
- zysku.
W zakreślonym terminie Prokom złożył pisemne wyjaśnienia (datowane na 16 marca
2018 r.), składające się z tabelarycznej kalkulacji kosztów realizacji zamówienia
poprzedzonej objaśnieniami dla poszczególnych rodzajów kosztów jako danymi
wyjściowymi.
W szczególności odnośnie kosztów osobowych zawarto następujące informacje
{systematyka wg tego pisma}:
- (a) Wynagrodzenie miesięczne – przyjęto wysokość wynagrodzeń na podstawie
doświadczeń własnych oraz rzeczywistych stawek obowiązujących w Prokom, przy czym
przyjęta stawka przekracza wysokość minimalnego wynagrodzenia, o którym mowa
w Rozporządzeniu Rady Ministrów z 12 września 2017 r. (Dz.U. poz. 1747), które wynosi
2.100 zł, a także uwzględnia wymagane prawem dodatkowe obciążenia pracodawcy. Jako
dowód (nr 21) do wyjaśnień załączono kopię umowy o pracę osoby przewidzianej
na stanowisko inżyniera kontraktu. Ponieważ jest to wynagrodzenie najwyższego
stanowiska kierowniczego w zespole przewidzianym do realizacji umowy, stąd wysokość
wynagrodzenia pozostałych członków zespołu nie będzie w istotny sposób od niego
odbiegać.
- (b) Stawka za dniówkę – jest to wysokość miesięcznego wynagrodzenia podzielona przez
ilość dniówek w miesiącu, tj. 25 dni i zakłada czas pracy w wymiarze minimum 8 godzin.
- (c) Przewidywana ilość dniówek – jest to liczba dni, w których będzie zaangażowany dany
specjalista przy realizacji tego zamówienia. Przyjęto założenia na podstawie doświadczeń
Sygn. akt KIO 876/18
własnych firmy przy realizacji tego typu kontraktów (wypracowanych schematów działań,
procedur, oraz tzw. know-how). Ilość dniówek dla danego specjalisty jest średnią
z przewidywanego okresu realizacji oraz uwzględnia ewentualne przerwy i przestoje
spowodowane warunkami pogodowymi, w tym przerwę zimową, procesy technologiczne,
przewidywaną realizację i zaangażowanie dla poszczególnych asortymentów robót, a także
uwzględnia okres projektowania, w którym nie będą prowadzone roboty budowlane.
Przy czym:
- zaangażowanie personelu inżyniera kontraktu przyjęto przez cały okres realizacji usługi na
podstawie faktycznego przewidywanego zakresu robót budowlanych wynikającego z opisu
przedmiotu zamówienia, danej funkcji oraz warunków umowy;
- koszty administracji, tj. obsługa specjalistyczna taka jak: archiwizacja, obsługa prawna,
administracja, telefony, fax, projektor wraz z ekranem, aparaty fotograficzne, dron do
wykonywania zdjęć lotniczych, kamery, sprzęt komputerowy, geodezyjny sprzęt pomiarowy i
sekretariat, stanowią koszty ogólne firmy i są rozłożone równomiernie na wszystkie kontrakty
realizowane przez Prokom, zgodnie z zarządzeniem zarządu nr 1/2018 przyjmowane są one
w kalkulacjach na określonym poziomie (zarządzenie to załączono jako dowód nr 31).
W kolejnych pkt (lit. od „d” do „g”) zawierają objaśnienia dotyczące kosztów
transportu, delegacji, przyjętych ryzyk dodatkowych, kosztów utrzymania biura oraz kosztów
badań laboratoryjnych
Ponadto w lit. „h” objaśniono, że koszt obsługi w okresie zgłaszania wad przyjęto
w wysokości około 30 dniówek pracy personelu wraz z pozostałymi niezbędnymi kosztami
takimi jak transport, obsługa biurowa itd.
W piśmie z 28 marca 2018 r. Zamawiający stwierdził, że działając na podstawie art.
87 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy pzp wzywa Prokom do wyjaśnienia treści złożonej
oferty w postaci dodatkowych wyjaśnień dot. elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny w następującym zakresie:
1) przedłożenia dowodów potwierdzających, że personel inżyniera kontraktu wskazany
w ofercie będzie sprawował swoją funkcję za kwoty wskazane w złożonych wyjaśnieniach;
2) wyjaśnienia przyjętego w tabeli koszty personelu, w kolumnie „ilość miesięcy” terminu
wykonywania usługi przez poszczególnych członków kadry inżyniera kontraktu, biorąc pod
uwagę, że termin realizacji usługi od kwietnia 2018 r. do 30 listopada 2018 r. to 8 miesięcy.
Do przesłanego w odpowiedzi pisma Prokomu (datowanego na 4 kwietnia 2018 r.)
załączono oświadczenia, jak to określono „kluczowych członków personelu inżyniera”,
Sygn. akt KIO 876/18
których wynagrodzenie w istotny sposób wpływa na wysokość ceny oferty, tj. dla: a) inżyniera
kontraktu, b) inspektora nadzoru robót drogowych, c) inspektora ds. rozliczeń, d) specjalisty
ds. ochrony środowiska, a z pozostałego personelu – dla asystenta, potwierdzające zgodę
na wysokość dniówki wskazaną w tabeli uprzednio złożonych wyjaśnień.
Odnośnie drugiej kwestii Prokom wyjaśnił że: Przyjęty okres realizacji został przyjęty
z zapasem uwzględniającym ewentualną pracę w okresie przedłużonym realizacji Kontraktu.
Stanowi to dodatkową rezerwę finansową na ryzyko wliczoną w cenę ofertową.
Z uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Prokom zawartego w piśmie z 24
kwietnia 2018 r. wynika, że Zamawiający stwierdził, że w przedstawionych mu przez
Wykonawcę wyjaśnieniach brak jest dowodów potwierdzających założenia dotyczące oferty
cenowej dla personelu branżowego, gdyż przedstawiono oświadczenia – zobowiązania dla
osób mających pełnić odpowiednio funkcje: inżyniera kontraktu, inspektora ds. rozliczeń,
inspektora ds. ochrony środowiska oraz dla asystenta (personel pomocniczy), natomiast nie
przedstawiono takich dokumentów dla osób przewidzianych na stanowiska: weryfikatora
branży drogowej, weryfikatorów pozostałych branż, inspektora nadzoru branży drogowej,
inspektora nadzoru robót teletechnicznych, inspektora nadzoru ds. elektrycznych i
elektroenergetycznych, inspektora nadzoru ds. wod.-kan., archeologa, geodety, geotechnika
oraz geologa. Na tej podstawie Zamawiający uznał, że Prokom nie przedstawił dokumentów
potwierdzających zasadność przyjęcia wynagrodzenia dla ww. personelu na poziomie
określonym w pierwotnych wyjaśnieniach (tabela w pkt I koszty personelu dla poz. 2, 3, 4, 6,
7, 8, 11,12 i 13).
W opinii Zamawiającego Wykonawca powinien na potrzeby sporządzania swojej
oferty posiadać wiarygodne informacje na temat wysokości wynagrodzenia niezbędnego
personelu, a obejmujące co najmniej wstępne zobowiązania do wykonania określonego
zakresu za daną kwotę. Według Zamawiającego posiadane doświadczenie oraz znajomość
realiów prowadzenia inwestycji drogowych i kosztów wykonywania przedmiotu umowy
pozwoliły mu stwierdzić w oparciu o przedłożone wyjaśnienia i dokumenty, że Prokom nie
skalkulował w sposób wystarczający i rzetelny swojej oferty.
W podsumowaniu Zamawiający stwierdził, że po dokonaniu analizy i oceny
wszystkich złożonych wyjaśnień uznał, że Wykonawca nie udźwigną ciężaru udowodnienia,
że cena 265 680,00 zł nie jest rażąco niska.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Sygn. akt KIO 876/18
Według art. 90 pzp:
– [ust.1] jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
– [ust. 1a] w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
– [ust. 2] Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
spoczywa na wykonawcy.
– [ust. 3] Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Jednocześnie zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Sygn. akt KIO 876/18
W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza termin „rażąco niska cena”
używany w powyżej przywołanych przepisach.
Jak trafnie zauważono w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia
2008 r. (sygn. akt XIX Ga 128/08), przepisy ustawy pzp nie określają bowiem definicji pojęcia
rażąco niskiej ceny. Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia
i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna
w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych
w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów
okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe,
wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby
z 28 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 592/13) zauważono, że o cenie rażąco niskiej można
mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku Izby z 4 sierpnia 2011 r.
(sygn. akt KIO 1562/11) wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie
uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat
i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne,
zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną
nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot
zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów
i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym
ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży
i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność
i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie
według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej
w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX
Ga 3/07) o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie
od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu
lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Wreszcie Sąd Okręgowy
w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał
następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen
Sygn. akt KIO 876/18
obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia
przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala
na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu
oderwania jej od realiów rynkowych.
Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco
niskiej [opublikowanej w serwisie internetowym UZP] zbieżnie z powyższym wskazano m.in.,
że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu
rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy
dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego
wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości
[obecnie – Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w skrócie „TSUE”]. Mając na
względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można
uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,
wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy,
roboty budowlanej.
Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich, po
pierwsze – nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”,
„niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie – terminów
niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”),
powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych
przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie
wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie
wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się
odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej
jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej).
Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego
jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy
przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jak wynika z przywołanych powyżej
wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP – jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość
rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne
do jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących
w danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny
rażąco niskiej.
Sygn. akt KIO 876/18
W tej sprawie, z uwagi na to, że zostały złożone tylko dwie oferty ze znacznie
odbiegającymi od siebie cenami, a cena oferty odrzuconej przez Zamawiającego
przekraczała kwotę, którą zamierzał on przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia,
biorąc dodatkowo pod uwagę, że ta ostatnia odpowiada powiększonej o kwotę VAT wartości
szacunkowej udzielanego zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania z należytą
starannością, nie było podstaw, aby apriori uznać, że oferta Prokomu zawiera cenę
odbiegającą od rynkowych kosztów realizacji tego zamówienia. Wręcz przeciwnie, jedyną
podstawą wezwania skierowanego przez Zamawiającego było odbieganie ceny oferty
Prokomu od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, co w okolicznościach
tego postępowania oznaczało, że punktem odniesienia była tu średnia wyznaczona przez
zaledwie dwie oferty, z których droższa ponad dwukrotnie przekraczała budżet
Zamawiającego przeznaczony na realizację tego zamówienia.
Przede wszystkim (choć w treści uzasadnienia swojej decyzji Zamawiający zdaje się
utożsamiać obie kwestie) podstawą odrzucenia nie było stwierdzenie, że oferta Prokomu
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (którego wartość sam
Zamawiający ustalił na jeszcze niższym poziomie), a negatywna ocena złożonych wyjaśnień,
a konkretnie – brak udowodnienia przyjętych do kalkulacji założeń odnośnie wysokości
wynagrodzenia dla wszystkich stanowisk wyszczególnionych w tabeli przedstawionej
w ramach pierwotnych wyjaśnień.
W drugiej kolejności Izba uznała za celowe rozważenie ciężaru dowodu w przypadku
zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w kontekście granic kognicji Izby, a więc relacji
przepisów art. 190 ust. 1 i 1a oraz art. 192 ust. 7 pzp.
Według art. 190 ust. 1 pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne,
przy czym dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej
można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Jednakże zgodnie z art. 190 ust. 1a pzp
ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją
złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (pkt 1), a jeżeli nie
jest – na zamawiającym (pkt 2). Zdaniem składu orzekającego Izby powyższa regulacja
wprowadzająca szczególny rozkładu ciężaru dowodu w toku postępowania odwoławczego
w odniesieniu do rażąco niskiej ceny oferty, musi być odczytywana w powiązaniu
z poprzedzającym art. 190 ust. 1 pzp, a także z uwzględnieniem normy art. 192 ust. 7 pzp.
Zgodnie z tym ostatnim przepisem Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu,
którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny
Sygn. akt KIO 876/18
prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności),
jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic
kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w tym przedmiocie.
W szczególności w wyroku z 1 grudnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1633/09) Izba wskazała,
że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego
(arg. z art. 180 ust. 1 pzp) oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego
wniesienie. Trafność takiego stanowiska została potwierdzona w orzecznictwie sądów
okręgowych, w szczególności w wyroku z 25 maja 2012 r. (sygn. akt XII Ga 92/12) Sąd
Okręgowy w Gdańsku wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy
rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane
okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają
wpływ na sytuację wykonawcy.
W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 pzp odwołujący może
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki
prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę
z uwagi na art. 192 ust. 7 pzp. Należy bowiem rozgraniczyć okoliczności faktyczne
konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki
prawne, od dowodów na ich poparcie. Wprowadzony w art. 190 ust. 1a pzp szczególny
rozkład ciężaru dowodu, nie zmienia tego, że wpierw muszą zaistnieć w postępowaniu
odwoławczym fakty, z których wywodzone są skutki prawne. Stąd odwołanie, które inicjuje
postępowanie odwoławcze, zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie
zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy pzp, również gdy chodzi o art. 89 ust. 1 pkt 4
lub art. 90 ust. 3 ustawy pzp. Przy czym nie może się to sprowadzać do samego twierdzenia,
że cena oferty (nie) jest rażąco niska, czy też twierdzenia, że ocena wyjaśnień (nie) powinna
prowadzić do takiej oceny, gdyż należy skonkretyzować okoliczności faktyczne, które
w danej sprawie pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku.
W tej sprawie w odwołaniu, jak to powyżej zrelacjonowano, przywołano okoliczności
faktyczne, które zdaniem Odwołującego świadczą o tym, że Zamawiający nie miał podstaw,
aby negatywnie ocenić złożone na jego żądanie wyjaśnienia.
Dla tej sprawy podstawowe znaczenie ma jednak inny aspekt wynikający z art. 192
ust. 7 pzp – w przypadku spraw dotyczących odwołań od czynności odrzucenia zakres
kognicji Izby nie może wykraczać poza uzasadnienie faktyczne decyzji zamawiającego
Sygn. akt KIO 876/18
przekazane wykonawcy. Oczywiste jest, że odwołujący się wykonawca może skutecznie
zakwestionować tylko znane mu powody odrzucenia jego oferty. W konsekwencji jeżeli
w toku postępowania odwoławczego zamawiający przedstawi dodatkowe podstawy
faktyczne odrzucenia oferty wykonawcy, nie podlegają one rozpoznaniu i nie mogą mieć
wpływu na wynik sprawy. W tym aspekcie zasada wynikająca z art. 192 ust. 7 pzp chroni
wykonawców przed wdaniem się w spór co do nieznanych im uprzednio motywów decyzji,
które zamawiający przez przeoczenie lub celowo nie podał zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 pzp.
Przepis ten nakazuje bowiem zamawiającemu niezwłoczne poinformowanie wszystkich
wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone i powodach odrzucenia
oferty.
Stąd w tej sprawie Izba nie wzięła pod uwagę odpowiedzi na odwołanie w zakresie,
w którym ewidentnie wykracza poza ramy uzasadnienia przekazanego uprzednio
Prokomowi, tj. odnośnie oceny Zamawiającego, że złożenie oferty stanowi również czyn
nieuczciwej konkurencji.
Co istotniejsze dla sprawy, Izba nie mogła wziąć pod uwagę przeformułowanego
ad hoc na rozprawie uzasadnienia, zgodnie z którym powodem uznania wyjaśnień Prokomu
za niewiarygodne było rzekomo wątpliwość, ilu dniówek dotyczy oświadczenie złożone przez
osobę przewidzianą na dane stanowisko, a także wątpliwości, na jakiej podstawie dla
danego stanowiska przewidziano średnio w miesiącu liczbę dniówek podaną w pierwszych
wyjaśnieniach i skąd różnice pomiędzy niektórymi stanowiskami, np. dla inspektora nadzoru
branży drogowej wskazano dziesięć dniówek, a dla weryfikatora branży drogowej tylko dwie.
Zamawiający dodał również na rozprawie, że nie był usatysfakcjonowany również
wyjaśnieniem, że przewidziane wynagrodzenie rozkłada się na jeszcze dłuższy okres, gdyż
oznacza to jeszcze niższe wynagrodzenie.
Izba zważyła, że Zamawiający po otrzymaniu pierwszych wyjaśnień, które mogły
zrodzić u niego takie wątpliwości, nie sprecyzował ich w drugim wezwaniu. Jak to powyżej
ustalono, Zamawiający zwrócił się jedynie o udowodnienie, że personel inżyniera kontraktu
będzie wykonywał swoje czynności przy realizacji tego zamówienia „za kwoty wskazane
w przedłożonych wyjaśnieniach”, co trudno było inaczej odczytać niż jako oczekiwanie
potwierdzenia przez poszczególne osoby zgody na stawki wskazane w tabeli pierwszych
wyjaśnień. Stąd Odwołujący nie miał nawet szans na rozwianie wątpliwości Zamawiającego
odnośnie adekwatności ustalenia liczby dniówek dla poszczególnych stanowisk. Zwłaszcza,
że jak wykazał to na rozprawie, uprzednio składane w podobnych postępowaniach
w analogiczny sposób wyjaśnienia były przyjmowane przez Zamawiającego. Niezrozumiałe
jest natomiast wywodzenie z oświadczeń potwierdzających wysokość dniówki przy
Sygn. akt KIO 876/18
wykonywaniu tego zamówienia braku potwierdzenia liczby dniówek.
Z kolei kwestia wskazania przez Prokom w pierwotnych wyjaśnieniach 20 miesięcy
jako przewidywanego okresu terminu świadczenia usług objętych zakresem zamówienia co
prawda była przedmiotem drugiego wezwania i została odnotowana w uzasadnieniu decyzji
o odrzuceniu oferty, jednak na podstawie jego treści nie sposób stwierdzić, jakie konkretnie
wnioski wyciągnął na tej podstawie Zamawiający. Nie wskazał on również postanowień
specyfikacji istotnych warunków dla tego zamówienia, z których wynika konkretnie, że termin
jego realizacji będzie wynosił 8 miesięcy.
Wobec tego rozpoznając sprawę w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba
stwierdziła, że należy uznać je za zasadne, gdyż Zamawiający nie miał podstaw, aby
domagać się dodatkowego potwierdzenia stawek dniówki na poziomie 140 zł, co do której
wysokości w istocie, jak się okazuje, nie miał zastrzeżeń (a przy tym niesporne było,
że również po uwzględnieniu obciążeń publicznoprawnych i tzw. kosztów pracodawcy jest
ona wyższa niż stawka wynikająca z aktualnego wynagrodzenia minimalnego).
Jednocześnie Izba nie ma podstaw, aby odbierać Zamawiającemu prawo
do wyjaśnienia swoich wątpliwości, stąd ma on w pełni możliwość kontynuowania badania,
czy cena oferty Prokomu nie jest rażąco niska pod ich kątem, co wymaga ich sprecyzowania
w wezwaniu w taki sposób, aby Wykonawca mógł je rozwiać.
Na podstawie odpowiedzi na odwołanie i stanowiska Zamawiającego na rozprawie
Izba ustaliła, że przy podejmowaniu decyzji o unieważnieniu postępowania rozważono
negatywnie możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację tego zamówienia do
kwoty wynikającej z oferty drugiego wykonawcy.
Izba zważyła, że w tych okolicznościach unieważnieniu podlega również ta decyzja
jako nieprawidłowa i przedwczesna, gdyż nie można przesądzić, czy ofertą najkorzystniejszą
nie okaże się oferta Prokomu, a także, czy Zamawiający nie będzie mógł zwiększyć swojego
budżetu na realizację tego zadania do kwoty tej oferty, co wymaga dodatkowego
wyasygnowania kilkakrotnie mniejszej kwoty niż w przypadku oferty dotychczas rozważanej.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie
zamówienia, wobec czego – działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Sygn. akt KIO 876/18
oraz § 3 pkt 1 i 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.
z 2018 r. poz. 972) – obciążając Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis
uiszczony przez Odwołującego oraz jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika, na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy.
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 21 maja 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie 18 maja 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego 4 maja
2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę: PROKOM Construction sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Pełnienie funkcji Inżyniera
Kontraktu w ramach inwestycji „Budowa obwodnicy m. Radomyśl Wielki w ciągu DW 984”
(nr postępowania PZDW/WZP/3052/243/WFU/2/2018)
prowadzonym przez zamawiającego: Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich
w Rzeszowie
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Podkarpackiemu Zarządowi
Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie: unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania oraz odrzucenia oferty złożonej przez PROKOM Construction sp.
z o.o. z siedzibą w Sosnowcu oraz kontynuowanie badania, czy oferta ta nie
zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia w odniesieniu
do sprecyzowanych na rozprawie wątpliwości co do adekwatności liczby dniówek
oraz terminu wykonania zamówienia wskazanych w wyjaśnieniach z 16 marca
2018 r.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Podkarpacki Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Rzeszowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
PROKOM Construction sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu,
2.2. zasądza od zamawiającego Podkarpackiego Zarządu Dróg Wojewódzkich
Sygn. akt KIO 876/18
w Rzeszowie na rzecz odwołującego PROKOMU Construction sp. z o.o.
z siedzibą w Sosnowcu kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony
obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 876/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2017 r. poz. 1579 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn.
Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w ramach inwestycji „Budowa obwodnicy m. Radomyśl
Wielki w ciągu DW 984” (nr postępowania PZDW/WZP/3052/243/WFU/2/2018).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 24 stycznia 2018 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2018/S_016 pod poz. 032705.
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
24 kwietnia 2018 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu
PROKOM Construction sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu {dalej również: „Prokom”}
zawiadomienie o odrzuceniu jego oferty, a także o unieważnieniu prowadzonego
postępowania.
4 maja 2018 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od powyższych czynności.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 – przez niezasadne uznanie, że oferta
Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, a tym samym podlega odrzuceniu
na podstawie tych przepisów.
2. Art. 90 ust. 3 – przez niezasadne uznanie, że Odwołujący nie dochował ciążącego
na nim obowiązku potwierdzenia, że zaoferowana przez niego nie jest rażąco niska.
3. Art. 93 ust. 1 pkt 4 – przez niezasadne unieważnienie postępowania z powołaniem się
na to, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, pomimo braku ku temu przesłanek.
4. Art. 7 ust. 1 – przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
Sygn. akt KIO 876/18
1. Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania i odrzucenia oferty
Odwołującego.
2. Dokonania ponownego badania oraz oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
3. Uznania oferty Odwołującego za niezawierającą rażąco niskiej ceny.
4. Dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności
faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania.
Z odwołania wynikają następujące okoliczności odnośnie przebiegu postępowania
o udzielenie zamówienia.
Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia budżet w wysokości 206503,00 zł
W postępowaniu zostały złożone dwie oferty: Pomostu Consulting sp. z o.o. sp. k. z ceną
540432,25 zł oraz Prokomu z ceną 265680,00 zł, co daje średnią arytmetyczną w wysokości
403056,13 zł. Cena oferty Prokomu stanowi 66% tej średniej, a jednocześnie 129% budżetu
Zamawiającego. Cena drugiej złożonej oferty stanowi 134% tej średniej, a jednocześnie
262% budżetu Zamawiającego.
Zamawiający 12 marca 2018 r. wezwał Prokom do złożenia wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na jej wysokość.
16 marca 2018 r. Prokom złożył takie wyjaśnienia, wskazując, że czynnikami
cenotwórczymi są: koszty wynagrodzenia pracowników, koszty transportu, dodatkowe
ryzyka, koszt utrzymania biura, koszt obsługi laboratoryjnej oraz koszt obsługi w okresie
zgłaszania wad. Przedstawiono szczegółowe wyliczenie kosztów, w tym koszt pozyskania
poszczególnych członków personelu (w Tabeli kosztów). Do wyjaśnień załączono: kopię
umowy o pracę osoby wskazanej na stanowisko inżyniera kontraktu, zarządzenie spółki
o przewidywanym zysku na poziomie 10%, fakturę potwierdzającą wysokość kosztów
utrzymania biura, fakturę za wynajem lokalu oraz ofertę handlową podwykonawcy.
Prokom powołał się również w wyjaśnieniach na to, że odnośnie stawek oraz
roboczodniówek przyjął założenia na podstawie doświadczeń własnych przy realizacji tego
typu kontraktów.
28 marca 2018 r. Zamawiający wezwał ponownie Prokom do złożenia wyjaśnień
i dowodów w następującym zakresie:
- Przedłożenie dowodów potwierdzających, że personel Inżyniera Kontraktu wskazany
w ofercie będzie sprawował swoją funkcję za kwoty wskazane w przedłożonych
Sygn. akt KIO 876/18
wyjaśnieniach.
- Wyjaśnienie przyjętego terminu w Tabeli Koszty Personelu.
W odpowiedzi Prokom wskazał, że wymóg przedstawienia dokumentów dotyczących
kwot wynagrodzenia poszczególnych pracowników jest nadmiarowy, a informacje w tym
zakresie wynikają z pierwotnych wyjaśnień. Ponadto załączono oświadczenia pozyskane
od osób, które są podstawowym Personelem i których koszt pracy wpływa w istotny sposób
na wysokość wyceny oferty. Wyjaśniono również przyczyny przyjęcia podanego w
poprzednich wyjaśnieniach terminu na potrzeby wyceny oferty.
Zamawiający jako podstawę swojej decyzji o odrzuceniu oferty Prokom podał:
- w swoich wyjaśnieniach Wykonawca nie przedstawił dokumentów potwierdzających
zasadność przyjęcia wynagrodzenia dla personelu (…): Tabela poz. 2,3,4,6,7,8,9,11, 12, 13);
- w opinii Zamawiającego Wykonawca powinien na potrzeby sporządzenia swojej oferty
posiadać wiarygodne informacje na temat wysokości wynagrodzenia:
- Zamawiający dokonał analizy i oceny wszystkich wyjaśnień Wykonawcy i uznał, że nie
udźwignął on ciężaru udowodnienia, iż cena ofertowa nie jest ceną rażąco niską.
Odwołujący zarzucił, że decyzja została podjęta przez Zamawiającego arbitralnie i nie
była poprzedzona rzetelną analizą złożonych wyjaśnień oraz dowodów. W przekonaniu
Odwołującego dokonał rzetelnej oraz prawidłowej kalkulacji ceny oferty, co wykazał
w wystarczający sposób na etapie postępowania wyjaśniającego – składając szczegółową
kalkulację i załączając szereg dowodów potwierdzających zasadność przyjętych wyliczeń.
Odwołujący podniósł, że celem procedury z art. 90 pzp jest wykazanie, że cena
wskazana w ofercie jest realna i pozwala na należyte wykonanie zamówienia. Według
Odwołującego udowodnił, że stawki wynagrodzeń poszczególnych pracowników
odpowiadają przepisom określającym minimalne wynagrodzenie za pracę, gdyż
przewidywana dniówka to 140 zł, a według tych przepisów wynosi ona ok. 109 zł. Stąd
wykazał, że jest w stanie zrealizować należycie zamówienie za cenę wskazaną w ofercie, a
realizacja zamówienia pozwoli mu na wygenerowanie zysku.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający wyciągnął względem niego ujemne
konsekwencje w związku z niedysponowaniem dokumentami, których posiadania nie
wymaga żaden przepis prawa (w tym art. 25 ust. 1 pzp) ani uprzednio nie wymagał sam
Zamawiający.
Odwołujący dodał, że nie można wymagać od wykonawcy, aby już przy składaniu
oferty, kiedy nie wie , czy uzyska zamówienie, dysponował pełnym personelem i miał zawarte
umowy o pracę lub o współpracę.
Sygn. akt KIO 876/18
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w drugim wezwaniu nie wskazał
na personel z tabeli zestawienia kosztów, a na personel wskazany w ofercie, choć nie
zawierała ona danych oraz nazw stanowisk, na które powołał się Zamawiający
w uzasadnieniu odrzucenia.
Odwołujący podkreślił, że wynagrodzenia osób, dla których załączył oświadczenia do
drugich wyjaśnień są 4-5 razy wyższe aniżeli pozostałych członków zespołu personelu
wykonawcy. Dlatego przyjął, że będą one najbardziej miarodajnym dowodem prawidłowości
kalkulacji ceny oferty.
Natomiast personel dodatkowy (czyli wg art. 11 ust.11 osoby niewymienione w ofercie
wykonawcy, a zatrudnione przez niego w celu prawidłowej realizacji zamówienia), jest
kompletowany przez wykonawcę wg jego uznania, gdyż Zamawiający nie określił zakresu
oraz wymagań względem tych osób. Odwołujący zauważył, że załączył jednak do wyjaśnień
oświadczenie jednej z osób personelu dodatkowego, które jest miarodajne dla kalkulacji
kosztów wynagrodzenia wszystkich pozostałych osób z tej grupy.
W ocenie Odwołującego dzięki wykonywaniu uprzednio podobnych zamówień
uzyskał wiedzę o rozkładzie wynagrodzeń, stopniu zaangażowania poszczególnych
stanowisk oraz innych czynnikach determinujących koszty realizacji zamówienia,
co Zamawiający zupełnie pominął przy ocenie złożonych wyjaśnień.
Odwołujący podniósł, że w podobnych zamówieniach określał cenę oferty na
zbliżonym poziomie, a w składanych wyjaśnieniach powoływał się na analogiczne
okoliczności i dowody, co było dotychczas uznawane za wystarczające przez
Zamawiającego.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w okolicznościach sprawy doszło do paradoksu,
że jego oferta została odrzucona z powodu określenia ceny na poziomie przekraczającym
budżet Zamawiającego na realizację przedmiotowego zamówienia. Różnica rzędu 50 tys.
świadczy zaś, że Prokom dokonał właściwej kalkulacji. Samo wezwanie był zaś jedynie
rezultatem przeszacowania przez drugiego wykonawcę ceny oferty, która blisko dwukrotnie
przewyższała tak budżet Zamawiającego, jak i cenę oferty Odwołującego.
Odwołujący stwierdził, że gdyby Zamawiający prawidłowo ocenił jego wyjaśnienia,
jego oferta zostałaby uznana za najkorzystniejszą. W takim przypadku Zamawiający miałby
podstawy prawne i faktyczne do niewielkiego zwiększenia swojego budżetu, dzięki czemu
mógłby udzielić zamówienia Odwołującemu.
Sygn. akt KIO 876/18
Zamawiający poinformował Izbę, że 4 maja 2018 r. przesłał drogą elektroniczną kopię
odwołania drugiemu wykonawcy uczestniczącemu w postępowaniu.
Izba ustaliła, że do Prezesa Izby nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego w tej sprawie.
W złożonej na posiedzeniu odpowiedzi na odwołanie (datowanej na 17 maja 2018 r.)
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania oraz odniósł się polemicznie do argumentacji
odwołania.
Zamawiający opisał przebieg postępowania w sposób zbieżny z odwołaniem, z tą
różnicą, że podał skorygowaną wysokość ceny oferty złożonej przez drugiego wykonawcę
(540431,25 zł), co odpowiednio wpłynęło na wysokość średniej arytmetycznej cen złożonych
ofert (403055,63 zł)
Generalnie Zamawiający podtrzymał podjętą uprzednio decyzję o odrzuceniu oferty
Prokomu jako prawidłową.
Dodatkowo Zamawiający stwierdził, że dokonał analizy wyjaśnień złożonych przez
Prokom również w kontekście czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1
pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z
2018 r. Nr 419), ale ponieważ złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę samo w sobie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji jako podstawę odrzucenia podał tylko art. 89 ust. 1 pkt
4 w zw. z art. 90 ust. 3 pzp.
Zamawiający podtrzymał dokonane 18 stycznia 2018 r. oszacowanie wartości
zamówienia na 218.255, 21 zł (kwota uwzględniająca wartość zamówień, o których mowa w
art. 67 ust. 1 pkt 6 pzp), a także adekwatność odczytanej przed otwarciem ofert kwoty
206503,00 zł jako przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia objętego aktualnie
prowadzonym postępowaniem.
Zamawiający podniósł, że przed unieważnieniem postępowania rozpoznał możliwość
zwiększenia tej kwoty do kwoty oferty najkorzystniejszej złożonej przez Pomost Consulting,
ale stwierdził, że nie dysponuje dodatkowo kwotą 333928,25 zł ponad dotychczas
przewidywany budżet.
Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że do niego należy ocena i decyzja, czy
istniałaby możliwość zwiększenia tego budżetu o kwotę około 60 tys. zł do wysokości ceny
oferty Prokomu.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Sygn. akt KIO 876/18
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
podtrzymano dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte
w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Tym
samym Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu
naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż odrzucenie jego oferty, a także unieważnienie
postępowania uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia:
Zrelacjonowane powyżej za odwołaniem okoliczności faktyczne dotyczące kwoty,
którą Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie tego zamówienia, cen złożonych ofert (z
uwzględnieniem korekty z odpowiedzi na odwołanie dot. ceny drugiej oferty, co ma również
przełożenie na wysokość średniej cen z dwóch złożonych ofert), przebiegu badania oferty
Prokomu, uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty, odpowiadają rzeczywistemu stanowi
rzeczy i nie były sporne.
Izba uznała jednak za celowe przywołanie i podkreślenie następujących okoliczności.
W wezwaniu z 12 marca 2018 r. Zamawiający przytoczył brzmienie art. 90 ust. 1 oraz
art. 90 ust. 2 ustawy pzp, a także sprecyzował, zwraca się o udzielenie wyjaśnień oraz
złożenie dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
w szczególności o przedłożenie kalkulacji:
Sygn. akt KIO 876/18
- kosztów zatrudnienia osób zaangażowanych do wykonania przedmiotu zamówienia;
- kosztów utrzymania biur – zapewnienia (np. wynajęcia) biura na cały okres realizacji
kontraktu, opłat za media (np. energia elektryczna, telefon, ogrzewanie, woda, Internet),
wyposażenia i użytkowania umeblowania, utrzymania czystości, materiałów biurowych,
ewentualnej ochrony, zapewnienia miejsc parkingowych, przesyłek w związku
z prowadzonymi usługami, narad i spotkań;
- usług nadzoru – wynagrodzenia wraz z narzutami, urządzenia stanowiska pracy,
zakwaterowania i delegacji, wyposażenia BHP, transportu i łączności oraz wszelkie inne
koszty związane z zatrudnieniem i pracą tych osób, wynagrodzenia wraz z narzutami pracy
dodatkowego personelu niezbędnego do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, a nie
wyszczególnionych w SIWZ, wszystkie inne koszty niewymienione w pkt 1, 3 i 4 formularza
ofertowego;
- kosztów transportu związanych z realizacją przedmiotu umowy;
- zysku.
W zakreślonym terminie Prokom złożył pisemne wyjaśnienia (datowane na 16 marca
2018 r.), składające się z tabelarycznej kalkulacji kosztów realizacji zamówienia
poprzedzonej objaśnieniami dla poszczególnych rodzajów kosztów jako danymi
wyjściowymi.
W szczególności odnośnie kosztów osobowych zawarto następujące informacje
{systematyka wg tego pisma}:
- (a) Wynagrodzenie miesięczne – przyjęto wysokość wynagrodzeń na podstawie
doświadczeń własnych oraz rzeczywistych stawek obowiązujących w Prokom, przy czym
przyjęta stawka przekracza wysokość minimalnego wynagrodzenia, o którym mowa
w Rozporządzeniu Rady Ministrów z 12 września 2017 r. (Dz.U. poz. 1747), które wynosi
2.100 zł, a także uwzględnia wymagane prawem dodatkowe obciążenia pracodawcy. Jako
dowód (nr 21) do wyjaśnień załączono kopię umowy o pracę osoby przewidzianej
na stanowisko inżyniera kontraktu. Ponieważ jest to wynagrodzenie najwyższego
stanowiska kierowniczego w zespole przewidzianym do realizacji umowy, stąd wysokość
wynagrodzenia pozostałych członków zespołu nie będzie w istotny sposób od niego
odbiegać.
- (b) Stawka za dniówkę – jest to wysokość miesięcznego wynagrodzenia podzielona przez
ilość dniówek w miesiącu, tj. 25 dni i zakłada czas pracy w wymiarze minimum 8 godzin.
- (c) Przewidywana ilość dniówek – jest to liczba dni, w których będzie zaangażowany dany
specjalista przy realizacji tego zamówienia. Przyjęto założenia na podstawie doświadczeń
Sygn. akt KIO 876/18
własnych firmy przy realizacji tego typu kontraktów (wypracowanych schematów działań,
procedur, oraz tzw. know-how). Ilość dniówek dla danego specjalisty jest średnią
z przewidywanego okresu realizacji oraz uwzględnia ewentualne przerwy i przestoje
spowodowane warunkami pogodowymi, w tym przerwę zimową, procesy technologiczne,
przewidywaną realizację i zaangażowanie dla poszczególnych asortymentów robót, a także
uwzględnia okres projektowania, w którym nie będą prowadzone roboty budowlane.
Przy czym:
- zaangażowanie personelu inżyniera kontraktu przyjęto przez cały okres realizacji usługi na
podstawie faktycznego przewidywanego zakresu robót budowlanych wynikającego z opisu
przedmiotu zamówienia, danej funkcji oraz warunków umowy;
- koszty administracji, tj. obsługa specjalistyczna taka jak: archiwizacja, obsługa prawna,
administracja, telefony, fax, projektor wraz z ekranem, aparaty fotograficzne, dron do
wykonywania zdjęć lotniczych, kamery, sprzęt komputerowy, geodezyjny sprzęt pomiarowy i
sekretariat, stanowią koszty ogólne firmy i są rozłożone równomiernie na wszystkie kontrakty
realizowane przez Prokom, zgodnie z zarządzeniem zarządu nr 1/2018 przyjmowane są one
w kalkulacjach na określonym poziomie (zarządzenie to załączono jako dowód nr 31).
W kolejnych pkt (lit. od „d” do „g”) zawierają objaśnienia dotyczące kosztów
transportu, delegacji, przyjętych ryzyk dodatkowych, kosztów utrzymania biura oraz kosztów
badań laboratoryjnych
Ponadto w lit. „h” objaśniono, że koszt obsługi w okresie zgłaszania wad przyjęto
w wysokości około 30 dniówek pracy personelu wraz z pozostałymi niezbędnymi kosztami
takimi jak transport, obsługa biurowa itd.
W piśmie z 28 marca 2018 r. Zamawiający stwierdził, że działając na podstawie art.
87 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy pzp wzywa Prokom do wyjaśnienia treści złożonej
oferty w postaci dodatkowych wyjaśnień dot. elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny w następującym zakresie:
1) przedłożenia dowodów potwierdzających, że personel inżyniera kontraktu wskazany
w ofercie będzie sprawował swoją funkcję za kwoty wskazane w złożonych wyjaśnieniach;
2) wyjaśnienia przyjętego w tabeli koszty personelu, w kolumnie „ilość miesięcy” terminu
wykonywania usługi przez poszczególnych członków kadry inżyniera kontraktu, biorąc pod
uwagę, że termin realizacji usługi od kwietnia 2018 r. do 30 listopada 2018 r. to 8 miesięcy.
Do przesłanego w odpowiedzi pisma Prokomu (datowanego na 4 kwietnia 2018 r.)
załączono oświadczenia, jak to określono „kluczowych członków personelu inżyniera”,
Sygn. akt KIO 876/18
których wynagrodzenie w istotny sposób wpływa na wysokość ceny oferty, tj. dla: a) inżyniera
kontraktu, b) inspektora nadzoru robót drogowych, c) inspektora ds. rozliczeń, d) specjalisty
ds. ochrony środowiska, a z pozostałego personelu – dla asystenta, potwierdzające zgodę
na wysokość dniówki wskazaną w tabeli uprzednio złożonych wyjaśnień.
Odnośnie drugiej kwestii Prokom wyjaśnił że: Przyjęty okres realizacji został przyjęty
z zapasem uwzględniającym ewentualną pracę w okresie przedłużonym realizacji Kontraktu.
Stanowi to dodatkową rezerwę finansową na ryzyko wliczoną w cenę ofertową.
Z uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Prokom zawartego w piśmie z 24
kwietnia 2018 r. wynika, że Zamawiający stwierdził, że w przedstawionych mu przez
Wykonawcę wyjaśnieniach brak jest dowodów potwierdzających założenia dotyczące oferty
cenowej dla personelu branżowego, gdyż przedstawiono oświadczenia – zobowiązania dla
osób mających pełnić odpowiednio funkcje: inżyniera kontraktu, inspektora ds. rozliczeń,
inspektora ds. ochrony środowiska oraz dla asystenta (personel pomocniczy), natomiast nie
przedstawiono takich dokumentów dla osób przewidzianych na stanowiska: weryfikatora
branży drogowej, weryfikatorów pozostałych branż, inspektora nadzoru branży drogowej,
inspektora nadzoru robót teletechnicznych, inspektora nadzoru ds. elektrycznych i
elektroenergetycznych, inspektora nadzoru ds. wod.-kan., archeologa, geodety, geotechnika
oraz geologa. Na tej podstawie Zamawiający uznał, że Prokom nie przedstawił dokumentów
potwierdzających zasadność przyjęcia wynagrodzenia dla ww. personelu na poziomie
określonym w pierwotnych wyjaśnieniach (tabela w pkt I koszty personelu dla poz. 2, 3, 4, 6,
7, 8, 11,12 i 13).
W opinii Zamawiającego Wykonawca powinien na potrzeby sporządzania swojej
oferty posiadać wiarygodne informacje na temat wysokości wynagrodzenia niezbędnego
personelu, a obejmujące co najmniej wstępne zobowiązania do wykonania określonego
zakresu za daną kwotę. Według Zamawiającego posiadane doświadczenie oraz znajomość
realiów prowadzenia inwestycji drogowych i kosztów wykonywania przedmiotu umowy
pozwoliły mu stwierdzić w oparciu o przedłożone wyjaśnienia i dokumenty, że Prokom nie
skalkulował w sposób wystarczający i rzetelny swojej oferty.
W podsumowaniu Zamawiający stwierdził, że po dokonaniu analizy i oceny
wszystkich złożonych wyjaśnień uznał, że Wykonawca nie udźwigną ciężaru udowodnienia,
że cena 265 680,00 zł nie jest rażąco niska.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Sygn. akt KIO 876/18
Według art. 90 pzp:
– [ust.1] jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
– [ust. 1a] w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
– [ust. 2] Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
spoczywa na wykonawcy.
– [ust. 3] Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Jednocześnie zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Sygn. akt KIO 876/18
W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza termin „rażąco niska cena”
używany w powyżej przywołanych przepisach.
Jak trafnie zauważono w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia
2008 r. (sygn. akt XIX Ga 128/08), przepisy ustawy pzp nie określają bowiem definicji pojęcia
rażąco niskiej ceny. Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia
i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna
w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych
w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów
okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe,
wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby
z 28 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 592/13) zauważono, że o cenie rażąco niskiej można
mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku Izby z 4 sierpnia 2011 r.
(sygn. akt KIO 1562/11) wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie
uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat
i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne,
zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną
nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot
zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów
i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym
ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży
i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność
i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie
według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej
w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX
Ga 3/07) o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie
od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu
lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Wreszcie Sąd Okręgowy
w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał
następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen
Sygn. akt KIO 876/18
obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia
przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala
na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu
oderwania jej od realiów rynkowych.
Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco
niskiej [opublikowanej w serwisie internetowym UZP] zbieżnie z powyższym wskazano m.in.,
że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu
rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy
dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego
wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości
[obecnie – Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w skrócie „TSUE”]. Mając na
względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można
uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,
wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy,
roboty budowlanej.
Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich, po
pierwsze – nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”,
„niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie – terminów
niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”),
powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych
przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie
wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie
wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się
odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej
jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej).
Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego
jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy
przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jak wynika z przywołanych powyżej
wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP – jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość
rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne
do jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących
w danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny
rażąco niskiej.
Sygn. akt KIO 876/18
W tej sprawie, z uwagi na to, że zostały złożone tylko dwie oferty ze znacznie
odbiegającymi od siebie cenami, a cena oferty odrzuconej przez Zamawiającego
przekraczała kwotę, którą zamierzał on przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia,
biorąc dodatkowo pod uwagę, że ta ostatnia odpowiada powiększonej o kwotę VAT wartości
szacunkowej udzielanego zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania z należytą
starannością, nie było podstaw, aby apriori uznać, że oferta Prokomu zawiera cenę
odbiegającą od rynkowych kosztów realizacji tego zamówienia. Wręcz przeciwnie, jedyną
podstawą wezwania skierowanego przez Zamawiającego było odbieganie ceny oferty
Prokomu od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, co w okolicznościach
tego postępowania oznaczało, że punktem odniesienia była tu średnia wyznaczona przez
zaledwie dwie oferty, z których droższa ponad dwukrotnie przekraczała budżet
Zamawiającego przeznaczony na realizację tego zamówienia.
Przede wszystkim (choć w treści uzasadnienia swojej decyzji Zamawiający zdaje się
utożsamiać obie kwestie) podstawą odrzucenia nie było stwierdzenie, że oferta Prokomu
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (którego wartość sam
Zamawiający ustalił na jeszcze niższym poziomie), a negatywna ocena złożonych wyjaśnień,
a konkretnie – brak udowodnienia przyjętych do kalkulacji założeń odnośnie wysokości
wynagrodzenia dla wszystkich stanowisk wyszczególnionych w tabeli przedstawionej
w ramach pierwotnych wyjaśnień.
W drugiej kolejności Izba uznała za celowe rozważenie ciężaru dowodu w przypadku
zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w kontekście granic kognicji Izby, a więc relacji
przepisów art. 190 ust. 1 i 1a oraz art. 192 ust. 7 pzp.
Według art. 190 ust. 1 pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne,
przy czym dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej
można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Jednakże zgodnie z art. 190 ust. 1a pzp
ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją
złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (pkt 1), a jeżeli nie
jest – na zamawiającym (pkt 2). Zdaniem składu orzekającego Izby powyższa regulacja
wprowadzająca szczególny rozkładu ciężaru dowodu w toku postępowania odwoławczego
w odniesieniu do rażąco niskiej ceny oferty, musi być odczytywana w powiązaniu
z poprzedzającym art. 190 ust. 1 pzp, a także z uwzględnieniem normy art. 192 ust. 7 pzp.
Zgodnie z tym ostatnim przepisem Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu,
którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny
Sygn. akt KIO 876/18
prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności),
jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic
kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w tym przedmiocie.
W szczególności w wyroku z 1 grudnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1633/09) Izba wskazała,
że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego
(arg. z art. 180 ust. 1 pzp) oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego
wniesienie. Trafność takiego stanowiska została potwierdzona w orzecznictwie sądów
okręgowych, w szczególności w wyroku z 25 maja 2012 r. (sygn. akt XII Ga 92/12) Sąd
Okręgowy w Gdańsku wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy
rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane
okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają
wpływ na sytuację wykonawcy.
W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 pzp odwołujący może
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki
prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę
z uwagi na art. 192 ust. 7 pzp. Należy bowiem rozgraniczyć okoliczności faktyczne
konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki
prawne, od dowodów na ich poparcie. Wprowadzony w art. 190 ust. 1a pzp szczególny
rozkład ciężaru dowodu, nie zmienia tego, że wpierw muszą zaistnieć w postępowaniu
odwoławczym fakty, z których wywodzone są skutki prawne. Stąd odwołanie, które inicjuje
postępowanie odwoławcze, zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie
zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy pzp, również gdy chodzi o art. 89 ust. 1 pkt 4
lub art. 90 ust. 3 ustawy pzp. Przy czym nie może się to sprowadzać do samego twierdzenia,
że cena oferty (nie) jest rażąco niska, czy też twierdzenia, że ocena wyjaśnień (nie) powinna
prowadzić do takiej oceny, gdyż należy skonkretyzować okoliczności faktyczne, które
w danej sprawie pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku.
W tej sprawie w odwołaniu, jak to powyżej zrelacjonowano, przywołano okoliczności
faktyczne, które zdaniem Odwołującego świadczą o tym, że Zamawiający nie miał podstaw,
aby negatywnie ocenić złożone na jego żądanie wyjaśnienia.
Dla tej sprawy podstawowe znaczenie ma jednak inny aspekt wynikający z art. 192
ust. 7 pzp – w przypadku spraw dotyczących odwołań od czynności odrzucenia zakres
kognicji Izby nie może wykraczać poza uzasadnienie faktyczne decyzji zamawiającego
Sygn. akt KIO 876/18
przekazane wykonawcy. Oczywiste jest, że odwołujący się wykonawca może skutecznie
zakwestionować tylko znane mu powody odrzucenia jego oferty. W konsekwencji jeżeli
w toku postępowania odwoławczego zamawiający przedstawi dodatkowe podstawy
faktyczne odrzucenia oferty wykonawcy, nie podlegają one rozpoznaniu i nie mogą mieć
wpływu na wynik sprawy. W tym aspekcie zasada wynikająca z art. 192 ust. 7 pzp chroni
wykonawców przed wdaniem się w spór co do nieznanych im uprzednio motywów decyzji,
które zamawiający przez przeoczenie lub celowo nie podał zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 pzp.
Przepis ten nakazuje bowiem zamawiającemu niezwłoczne poinformowanie wszystkich
wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone i powodach odrzucenia
oferty.
Stąd w tej sprawie Izba nie wzięła pod uwagę odpowiedzi na odwołanie w zakresie,
w którym ewidentnie wykracza poza ramy uzasadnienia przekazanego uprzednio
Prokomowi, tj. odnośnie oceny Zamawiającego, że złożenie oferty stanowi również czyn
nieuczciwej konkurencji.
Co istotniejsze dla sprawy, Izba nie mogła wziąć pod uwagę przeformułowanego
ad hoc na rozprawie uzasadnienia, zgodnie z którym powodem uznania wyjaśnień Prokomu
za niewiarygodne było rzekomo wątpliwość, ilu dniówek dotyczy oświadczenie złożone przez
osobę przewidzianą na dane stanowisko, a także wątpliwości, na jakiej podstawie dla
danego stanowiska przewidziano średnio w miesiącu liczbę dniówek podaną w pierwszych
wyjaśnieniach i skąd różnice pomiędzy niektórymi stanowiskami, np. dla inspektora nadzoru
branży drogowej wskazano dziesięć dniówek, a dla weryfikatora branży drogowej tylko dwie.
Zamawiający dodał również na rozprawie, że nie był usatysfakcjonowany również
wyjaśnieniem, że przewidziane wynagrodzenie rozkłada się na jeszcze dłuższy okres, gdyż
oznacza to jeszcze niższe wynagrodzenie.
Izba zważyła, że Zamawiający po otrzymaniu pierwszych wyjaśnień, które mogły
zrodzić u niego takie wątpliwości, nie sprecyzował ich w drugim wezwaniu. Jak to powyżej
ustalono, Zamawiający zwrócił się jedynie o udowodnienie, że personel inżyniera kontraktu
będzie wykonywał swoje czynności przy realizacji tego zamówienia „za kwoty wskazane
w przedłożonych wyjaśnieniach”, co trudno było inaczej odczytać niż jako oczekiwanie
potwierdzenia przez poszczególne osoby zgody na stawki wskazane w tabeli pierwszych
wyjaśnień. Stąd Odwołujący nie miał nawet szans na rozwianie wątpliwości Zamawiającego
odnośnie adekwatności ustalenia liczby dniówek dla poszczególnych stanowisk. Zwłaszcza,
że jak wykazał to na rozprawie, uprzednio składane w podobnych postępowaniach
w analogiczny sposób wyjaśnienia były przyjmowane przez Zamawiającego. Niezrozumiałe
jest natomiast wywodzenie z oświadczeń potwierdzających wysokość dniówki przy
Sygn. akt KIO 876/18
wykonywaniu tego zamówienia braku potwierdzenia liczby dniówek.
Z kolei kwestia wskazania przez Prokom w pierwotnych wyjaśnieniach 20 miesięcy
jako przewidywanego okresu terminu świadczenia usług objętych zakresem zamówienia co
prawda była przedmiotem drugiego wezwania i została odnotowana w uzasadnieniu decyzji
o odrzuceniu oferty, jednak na podstawie jego treści nie sposób stwierdzić, jakie konkretnie
wnioski wyciągnął na tej podstawie Zamawiający. Nie wskazał on również postanowień
specyfikacji istotnych warunków dla tego zamówienia, z których wynika konkretnie, że termin
jego realizacji będzie wynosił 8 miesięcy.
Wobec tego rozpoznając sprawę w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba
stwierdziła, że należy uznać je za zasadne, gdyż Zamawiający nie miał podstaw, aby
domagać się dodatkowego potwierdzenia stawek dniówki na poziomie 140 zł, co do której
wysokości w istocie, jak się okazuje, nie miał zastrzeżeń (a przy tym niesporne było,
że również po uwzględnieniu obciążeń publicznoprawnych i tzw. kosztów pracodawcy jest
ona wyższa niż stawka wynikająca z aktualnego wynagrodzenia minimalnego).
Jednocześnie Izba nie ma podstaw, aby odbierać Zamawiającemu prawo
do wyjaśnienia swoich wątpliwości, stąd ma on w pełni możliwość kontynuowania badania,
czy cena oferty Prokomu nie jest rażąco niska pod ich kątem, co wymaga ich sprecyzowania
w wezwaniu w taki sposób, aby Wykonawca mógł je rozwiać.
Na podstawie odpowiedzi na odwołanie i stanowiska Zamawiającego na rozprawie
Izba ustaliła, że przy podejmowaniu decyzji o unieważnieniu postępowania rozważono
negatywnie możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację tego zamówienia do
kwoty wynikającej z oferty drugiego wykonawcy.
Izba zważyła, że w tych okolicznościach unieważnieniu podlega również ta decyzja
jako nieprawidłowa i przedwczesna, gdyż nie można przesądzić, czy ofertą najkorzystniejszą
nie okaże się oferta Prokomu, a także, czy Zamawiający nie będzie mógł zwiększyć swojego
budżetu na realizację tego zadania do kwoty tej oferty, co wymaga dodatkowego
wyasygnowania kilkakrotnie mniejszej kwoty niż w przypadku oferty dotychczas rozważanej.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie
zamówienia, wobec czego – działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Sygn. akt KIO 876/18
oraz § 3 pkt 1 i 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.
z 2018 r. poz. 972) – obciążając Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis
uiszczony przez Odwołującego oraz jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika, na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy.
Przewodniczący: ………………………………