Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 912/18
WYROK
z dnia 22 maja 2018 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 maja 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 maja 2018 r. przez wykonawcę T.S.,
prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą TESTA, T.S. w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez miasto st. Warszawa, w imieniu którego działa
Zarząd Zieleni m st. Warszawy z siedzibą w Warszawie

przy udziale wykonawcy PIREM sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę T.S., prowadzącą działalność gospodarczą
pod nazwą TESTA, T.S. w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę T.S., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą
TESTA, T.S. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.




Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ………………….…

Sygn. akt: KIO 912/18

U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – miasto st. Warszawa, w imieniu którego działa Zarząd Zieleni m st.
Warszawy z siedzibą w Warszawie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „całoroczna pielęgnacja zieleni niskiej, utrzymanie
czystości oraz konserwacja architektury na terenach zieleni położonych wzdłuż dróg
krajowych, wojewódzkich i powiatowych na terenie m.st. Warszawy w latach 2018-2019”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 14 marca 2018 r., nr 2018/S 051-113266.
25 kwietnia 2018 r. zamawiający przesłał wykonawcy T.S., prowadzącej działalność
gospodarczą pod nazwą TESTA, T.S. w Warszawie, zwanemu dalej „odwołującym”,
zawiadomienie o wyborze, w zakresie części VI zamówienia, jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę PIREM sp. z o.o. w Warszawie, zwanego dalej „przystępującym”.
Wobec:
1) zaniechania czynności wykluczenia przystępującego,
2) czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej,
odwołujący wniósł 7 maja 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) -art. 24 ust.1 pkt. 17, względnie art. 24 ust. 1 pkt. 16 Pzp, w zw. z art. 24 ust.5 pkt. 4 i 2
oraz w zw. z art. 24 ust. 6 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie
wykluczenia przystępującego z uwagi na podanie nieprawdziwych informacji mających
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu w
odniesieniu do braku zaistnienia wobec przystępującego podstaw wykluczenia
wskazanych w art. 24 ust. 5 pkt. 4 i 2 Pzp i przewidzianych przez zamawiającego w
rozdz. V pkt. 1.2 SIWZ, pomimo, że przystępujący umyślnie/na skutek rażącego
niedbalstwa/względnie niedbalstwa/lekkomyślności wprowadził zamawiającego w błąd,
zawierając w JEDZ i następnie składanych wyjaśnieniach informację o braku zaistnienia
wobec niego podstaw do wykluczenia określonych w art. 24 ust. 5 pkt. 4 i 2 Pzp, co
miało pływ na decyzje zamawiającego podjęte w postępowaniu i skutkowało wyborem
oferty przystępującego z naruszeniem prawa, co stoi w sprzeczności z zasadą równego
traktowania i uczciwej konkurencji wykonawców,
2) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty przystępującego, pomimo, iż wykonawca ten powinien podlegać
wykluczeniu z postępowania.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego,
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3) wykluczenia przystępującego;
4) dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania, odwołujący podniósł, że zamawiający powinien wykluczyć
odwołującego z uwagi na złożenie przez niego w JEDZ (część III sekcja C - odpowiedzi na
pytania dotyczące zaistnienia poważnego wykroczenia zawodowego i znajdowania się w
sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego została
rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne
porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową) wprowadzających w błąd i
nieprawdziwych informacji o fakcie braku zaistnienia w stosunku do tego wykonawcy
przesłanek wskazanych w art. 24 ust. 5 pkt. 2 i 4 ustawy Pzp, które miały zastosowanie w
postępowaniu. Z wyjaśnień z 21 kwietnia 2018 r. złożonych zamawiającemu w odpowiedzi
na wezwanie do wyjaśnień z dnia 19 kwietnia 2018 r. wynika bowiem, że przystępujący w
części III sekcja C JEDZ w ww. odpowiedziach w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa/względnie lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego co do tego, że nie podlega wykluczeniu oraz mogące
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia- tj. decyzję o nie wykluczeniu przystępującego z postępowania i
wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej (art. 24 ust.1 pkt. 16 i 17 Pzp).
Odwołujący argumentował, że w części III sekcja C JEDZ w rubryce z pytaniem: „Czy
Wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia
publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym została rozwiązana przed
czasem?” przystępujący zaznaczył odpowiedź: NIE, podczas gdy z dokumentów będących w
posiadaniu zamawiającego na etapie oceny ofert, z wyjaśnień złożonych w toku
postępowania przez przystępującego wynika, że w dniu 04.07.2017 r. doszło do odstąpienia
od umowy przez zamawiającego Zarząd Dzielnicy Ochota, dalej „ZDO”, (a więc w okresie
trzech lat przed wszczęciem postępowania) z przyczyn leżących po stronie przystępującego
(nienależyta realizacja umowy, całkowite zaprzestanie jej wykonywania w istotnym stopniu,
pomimo wezwań zamawiającego ZDO do przystąpienia do dalszej realizacji umowy), a
następnie zostały potrącone oświadczeniem z dnia 3.08.2017 r. kary umowne związane z
odstąpieniem od umowy z tych właśnie przyczyn. Zdaniem odwołującego, przystępujący
podał zatem w JEDZ nieprawdziwą informację.
Odwołujący zaznaczył, że w jego ocenie przystępujący złożył w JEDZ nieprawdziwe
oświadczenie co do braku zaistnienia wobec niego okoliczności objętych podstawą
wykluczenia wskazaną w art. 24 ust. 5 pkt. 4 ustawy Pzp, która znalazła zastosowanie w tym

postępowaniu. Odwołujący wywiódł, że określenie w ww. przepisie: „z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy” nie odnosi się do wprost do winy, którą należałoby udowadniać, ale
obejmuje wszystkie przyczyny leżące po stronie wykonawcy, co znacznie rozszerza
odpowiedzialność wykonawcy i tym samym podstawy wykluczenia. Wywodził, że w
okolicznościach faktycznych sprawy w sposób klarowny ustalić można fakty i okoliczności
leżące u podstaw podjęcia przez zamawiającego ZDO decyzji o odstąpieniu od umowy i że
dokumentacja wskazuje, iż okoliczności te są zawinione przez przystępującego, co sam
przyznaje w wyjaśnieniach w toku postępowania, wskazując, że nienależycie realizował
umowę, bo była dla niego nieopłacalna, i że w związku z tym, że spodziewał się większego
zarobku, w ogóle postanowił dalej jej nie realizować i złożył oświadczenie o uchyleniu się od
jej skutków na skutek błędu.
Według odwołującego przystępujący umyślnie złożył nieprawdziwe oświadczenia. Z
przyczyn bowiem leżących po stronie przystępującego wskazanych w powyższych
oświadczeniach- tj. rażącego niewywiązywania się wykonawcy z postanowień umowy,
nieustannego opóźnienia w terminach wykonywania prac oraz nieprzystąpieniem do
wykonywania prac w dniach 29-30 czerwca, Zarząd Dzielnicy Ochota na podstawie §10 ust.1
umowy musiał odstąpić od umowy z przystępującym. Wskutek tych działań przystępującego
umowa nie tylko była wykonywana nienależycie w istotnym stopniu w sposób uporczywy, a
ponadto została finalnie niewykonana w istotnym i znaczącym stopniu. Zarząd Dzielnicy
Ochota w dniu 4.07.2017 r. musiał odstąpić od umowy z dnia 1.03.2017 r. z przystępującym -
umowy, która miała być wykonywana do dnia 31.12.2017 r., a co za tym idzie zamówienie
nie zostało zatem wykonane nawet w 50% zakresu, tj. w stopniu znaczącym. Przesłanka
istotności została zatem również spełniona. Można zatem mówić, że w związku, z
niewykonaniem przez przystępującego ponad 50 % umowy (zakres od 28.06.2017 r. -
31.12.2017 r.) oraz uporczywym rażącym nienależytym wykonywaniem pozostałej części (od
1.03.2017- 28.06.2017 r.) należy uznać za spełnioną przesłankę istotności.
Odwołujący wywiódł ponadto, że zostały też naliczone kary umowne za odstąpienie od
umowy przez zamawiającego ZDO z przyczyn leżących po stronie wykonawcy w wysokości
20 % wynagrodzenia umownego. Jak zaś wskazuje się w doktrynie, pomimo, że art. 24 ust.5
pkt 4 ustawy Pzp mówi o odszkodowaniu, to w rozumieniu dyrektywy klasycznej (art. 57 ust.
4 lit. g) należy uznać, że odnosi się również do innych porównywalnych sankcji, co pozwala
zaliczyć do nich również kary umowne. O ile więc w przepisie tym jest mowa o zasądzeniu
odszkodowania, co analogicznie oznaczałoby wobec powyższego, że kary umowne również
musiałyby być zasądzone, o tyle wskazać należy na literalną treść przepisu art. 24 ust. 5 pkt
4 Pzp. Otóż w ostatniej części tego przepisu o treści: „co doprowadziło do rozwiązania
umowy lub zasądzenia odszkodowania”. Użycie przez ustawodawcę łącznika „lub” oznacza,
że aby wypełniły się znamiona przepisu nie musi dojść do spełnienia dwóch przesłanek

łącznie. Wystarczy zatem, że nienależyte wykonywanie lub niewykonanie umowy w istotnej
części przez przystępującego doprowadziło do przedterminowego rozwiązania umowy przez
zamawiającego. Obecnie bowiem toczy się spór sądowy między przystępującym a
zamawiającym Zarząd Dzielnicy Ochota, co do tego czy kary umowne zostały naliczone i
potrącone zasadnie, a więc dopóki nie zapadnie wyrok nie można obecnie określić czy kary
umowne zostały zasądzone czy nie. Jednakże wobec przedwczesnego odstąpienia od
umowy przez zamawiającego ZDO z przyczyn leżących po stronie przystępującego, tj.
wobec spełnienia się jednej z przesłanek alternatywnych przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp,
kwestia kar umownych nie ma znaczenia w niniejszym przypadku. Wystarczy, że doszło do
rozwiązania umowy przed czasem.
Odwołujący wskazał także, że w przedmiotowej sprawie, będącej przedmiotem
odwołania, ziściła się również przesłanka co do możliwego terminu dokonania wykluczenia z
art. 24 ust. 7 pkt 3 Pzp, tj. że może nastąpić tylko w okresie 3 lat od dnia zaistnienia
zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Umowa została wypowiedziana 4.07.2017 r., w
związku z czym obecnie w maju 2018 r. zamawiający może wykluczyć przystępującego nie
przekraczając jednocześnie tego ustawowego terminu.
Odwołujący argumentował, że nawet, gdyby Izba nie uznała, czemu odwołujący
zaprzecza, że ww. wprowadzenie w błąd nie miało charakteru umyślnego, to nie ulega
wątpliwości, że nastąpiło na skutek niedbalstwa, względnie lekkomyślności rozumianych jako
niedochowanie należytej staranności przez profesjonalistę). Zaznaczenie przez
przystępującego we wskazanych na wstępie rubrykach odpowiedzi przeczącej „nie”, może
być bowiem jednocześnie uznane za celowe zatajenie tych informacji, zwłaszcza, że dopiero
w wyjaśnieniach z dnia 21 kwietnia 2018 r. przystępujący przyznał się, że miała miejsce
sytuacja, w której zamawiający rozwiązał z nim umowę przed czasem i że dopuścił się
zachowań wyczerpujących znamiona poważnego wykroczenia zawodowego. Nastąpiło to
dopiero, gdy zamawiający po zasięgnięciu informacji od podmiotu trzeciego o tych
okolicznościach, wezwał w tym zakresie przystępującego do wyjaśnień. Zdaniem
odwołującego przy powzięciu przez zamawiającego takiej informacji zamawiający nie
powinien był już wzywać przystępującego do wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 3, a
bezpośrednio zastosować podstawę wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 (względnie 17) Pzp.
Tym niemniej udzielone w tym trybie wyjaśnienia potwierdzają jedynie fakt umyślnego
przedłożenia zamawiającemu w JEDZ nieprawdziwych informacji. Jeśli bowiem
przystępujący byłby uczciwy, to w JEDZ w rubryce dotyczącej podstaw wykluczenia
wpisałby, że owszem zachodzą, ale starałby się wykazać, że podjął stosowne kroki w celu
samooczyszczenia.
Odwołujący argumentował, że powoływanie się przystępującego na oświadczenie z dnia
28.06.2017 r. o uchyleniu się od skutków prawnych oświadczenia woli o zawarciu umowy nr

UD.V.WOS-B-032-8-2017 z dnia 1.03.2017 r. z powodu błędu jest całkowicie niezasadne.
Twierdzenie, jakoby oświadczenie to powodowało skutek ex-tunc i prowadziło do tego, że
stosunek zobowiązaniowy między przystępującym a zamawiającym ZDO nie istniał od
początku, a tym samym, że nie mogło dojść do rozwiązania umowy przez zamawiającego
ZDO, bo „tej umowy nigdy nie było", jest dalece chybione i stanowi przejaw całkowicie
nieuzasadnionej jednostronnej interpretacji przystępującego. Należy bowiem zaznaczyć, iż
umowy zawarte w zamówieniach publicznych są objęte szczególną ochroną, jako że ich
zawieranie prowadzi do wydatkowania środków publicznych. Tym samym, przypadki
wzruszalności takiej umowy są ograniczone, a uprawnienia do jej wzruszania posiada
głownie Prezes Urzędu Zamówień Publicznych. Poza przypadkami wzruszalności umowy
określonymi w art. 146 ust.1 i ust. 6 ustawy Pzp mogą zachodzić także przypadki
bezwzględnej nieważności umowy wynikające z przepisów Kodeksu cywilnego, niemniej
jednak w tym celu wykonawca powinien zachowując należytą staranność i kierując się
zasadą uczciwości zwrócić się do sądu o stwierdzenie istnienia stosunku prawnego, zgodnie
z treścią: art. 189 KC.
Odwołujący podnosił, że przystępujący w oświadczeniu z dnia 28.06.2017 r. powołuje się
na nieznajomość minimalnego zakresu prac oraz obszaru dzielnicy, którego prace miały
dotyczyć w momencie składania oświadczenia woli o chęci zawarcia umowy z
zamawiającym ZDO. Twierdził również, że zakres zlecanych prac w ramach umowy odbiegał
w sposób istotny od treści zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu publicznym, oraz że
dokonana przez niego wycena usług na etapie zgłaszania ofert zapewniała wykonawcy
rentowność kontraktu i gdyby wiedział, że ten zakres się zmniejszy, to nie złożyłby
oświadczenia woli o zawarciu umowy. Jak wynika z wyjaśnień oraz z załączników do nich,
przystępujący twierdzi, że wbrew pierwotnym kalkulacjom, które przewidywały, że udzielone
zamówienie obejmować będzie sprzątanie na terenie o powierzchni 20,04 ha oraz koszenie
na obszarze 19,64 ha, w rzeczywistości obejmuje teren 14,39 ha, a koszenie 13,99 ha. W
związku z tym przystępujący uznał, że umowa przestała być dla niego opłacalna, jako że w
umowie tej jest wynagrodzenie kosztorysowe i jego wynagrodzenie zależne jest od zakresu
zlecanych czynności i tym samym postanowił, że uchyli się od oświadczenia woli zawarcia
umowy i powoła się na błąd.
Nie sposób zgodzić się z tym, aby powyższa argumentacja uprawniała przystępującego
do uchylenia się od oświadczenia woli o chęci zawarcia umowy powołując się na instytucję
błędu. Przed złożeniem wiążącej oferty przystępujący miał bowiem dostęp do pełnej
dokumentacji przetargowej, a również wzoru umowy, w którym to w § 3 ust.4 umowy
określono, że: „Zamawiający zastrzega sobie prawo do zmiany zakresu prac w trakcie
realizacji umowy w ramach zakresu prac wynikającego z przetargu, w zależności od
występujących potrzeb-bez konieczności zmiany niniejszej umowy”, zaś przystępujący na

etapie pytań do specyfikacji takiego postanowienia umowy nie kwestionował, przez co należy
uznać, że był tego świadom i akceptował takie warunki. Przystępujący nie kwestionował
również zapisów SIWZ i stanowiącego jej część wzoru umowy w drodze środków ochrony
prawej przewidzianych przepisami Pzp. Ponadto, ze względu na charakter wynagrodzenia
jakim jest wynagrodzenie kosztorysowe, zamawiający również w umowie w §4
(wynagrodzenie) w ust. 1 określił, że: „całkowita wartość robót w okresie trwania umowy nie
może przekroczyć kwoty....” - traktując wynagrodzenie umowne jako maksymalny pułap
wynagrodzenie, który może zostać przez wykonawcę osiągnięty w wyniku wykonywania
czynności składających się na przedmiot zamówienia rozlicznych kosztorysowo.
Oznacza to, że szacując zamówienie zamawiający podawał wartości maksymalne
zarówno wartości robót/prac, jak i obszaru, zastrzegając możliwość niewykorzystania
pełnego zakresu zamówienia. Przystępujący był również tego świadom i nie kwestionował
żadnych postanowień SIWZ, czy kosztorysów w tym zakresie, nie domagał się wskazania
minimalnego zakresu prac oraz obszaru dzielnicy przed złożeniem oferty, a mógł to zrobić w
drodze zapytań do specyfikacji i ewentualnie w drodze odwołania przed Krajową Izbą
Odwoławczą mógł zakwestionować brak określenia minimalnego zakresu prac czy obszaru.
Tym samym, wobec braku tych czynności oraz pełnej świadomości co do treści ogłoszenia
oraz SIWZ, przystępujący złożył ofertę świadomą oraz w pełni wiążącą i powinien był
wywiązać się ze swoich zobowiązań na etapie realizacji umowy zamiast powoływać się na
błędy w złożonym oświadczeniu woli co do chęci zawarcia umowy.
Jak wynika zaś wprost z treści przepisu, na który powołał się przystępujący celem
uchylenia się od czynności prawnej zawarcia umowy, art. 84 §1 KC: „W razie błędu co do
treści czynności prawnej można uchylić się od skutków prawnych oświadczenia woli. Jeżeli
jednak oświadczenie woli było złożone innej osobie, uchylenie się od jego skutków prawnych
dopuszczalne jest tylko wtedy, gdy błąd został wywołany przez tę osobę, chociażby bez jej
winy, albo gdy wiedziała ona o błędzie lub mogła z łatwością błąd zauważyć”. Wobec faktu,
że przystępujący składał oświadczenie woli zawarcia umowy zamawiającemu Zarządowi
Gminy Ochota- czyli „innej osobie”, a zamawiający określił w umowie, że zakres prac może
ulec zmianie w trakcie realizacji umowy w zależności od potrzeb Zamawiającego, a z umowy
wynikało, że wynagrodzenie jest określone jako maksymalne a nie jako minimalne (wobec
czego obszar dzielnicy, na którym usługa miała być realizowana był wskazany również jako
maksymalny a nie minimalny) i ma charakter kosztorysowy, to w żadnym razie nie można w
obecnym przypadku mówić o tym, że zamawiający ZDO wprowadził przystępującego w błąd.
Zastrzegł bowiem w umowie możliwość zaistnienia sytuacji zmiany zakresu prac, a co za tym
idzie możliwość zmniejszenia tego zakresu, z czym wiązać się mogła zmiana wynagrodzenia
(nieosiągnięcie wartości wynagrodzenia maksymalnego), jako że wynagrodzenie w tym
postępowaniu było kosztorysowe, a do jego oszacowania zawsze podaje się wartości

maksymalne a nie minimalne, o czym wykonawca doskonale wiedział, wynika to bowiem z
przepisów prawa powszechnie obowiązujących. W związku z powyższym próbę uchylenia
się przystępującego od oświadczenia woli zawarcia umowy należało uznać za całkowicie
niedopuszczalną i nieskuteczną.
Nadto odwołujący argumentował, że przystępujący w żaden sposób nie wykazał by błąd
po jego stronie wywołany przez zamawiającego ZDO celowo, świadomie i rozmyślnie, a więc
z winy umyślnej. Co więcej przystępujący mógł „błędu” uniknąć, gdyby jako profesjonalny
przedsiębiorca dokonał analizy zakresu zamówienia i postanowień przyszłej umowy, czego
jak się wydaje przystępujący po prostu nie uczynił, co wynika z faktu, że na etapie przed
złożeniem oferty i podpisaniem umowy przystępujący mógł zapoznać się z wymaganiami
ofertowymi i przed przystąpieniem do przetargu zorientować, czy realizacja przyszłej umowy
spełni jego projekcje zyskowe. Podkreślał, że przystępujący nie wniósł odwołania od treści
SIWZ w celu weryfikacji prawidłowości działań zamawiającego, a więc nie skorzystał z
przysługujących mu - w celu ochrony jego interesu - środków ochrony prawnej.
Odwołujący podniósł, że Zarząd Dzielnicy Ochota uznał oświadczenie z dnia 28.06.2017
r. o uchyleniu się od skutków czynności dokonanej pod wpływem rzekomego błędu za
nieskuteczne. Nie sposób przyjąć skuteczności takiego działania, dochodziłoby bowiem w
zamówieniach publicznych do niedopuszczalnych nadużyć polegających na tym, że
nierzetelni wykonawcy składaliby niewiążące oferty i każdorazowo uchylali się od
wykonywania umowy w przypadku stwierdzenia dalszej nieopłacalności kontraktu dla nich
poprzez składanie oświadczeń o uchyleniu się od czynności zawarcia umowy obarczonej
wadą, gdyż składali te oświadczenia pod wpływem błędu. Takie działanie wykonawców na
gruncie prawa zamówień publicznych jest stanowczo nie do przyjęcia.
Odwołujący argumentował, że rzekomy brak wiedzy co do minimalnego zakresu prac i
obszaru dzielnicy, którego prace miały dotyczyć nie świadczy o istnieniu po stronie
przystępującego w chwili zawierania umowy błędu co do jakiejś okoliczności związanej z
treścią tej umowy, skoro z umowy wprost wynikało, że podane wynagrodzenie jest
maksymalne, a nie minimalne, a zakres prac może się zmienić w zależności od potrzeb
zamawiającego ZDO (to znaczy, również zmniejszyć). Sam wykonawca przyznał, że
oczekiwana rentowność kontraktu się zmieniła i stał się on nieopłacalny - odnosi się to zatem
do jego oczekiwań, a nie do mylnego przekonania co do treści czynności prawnej. Tym
samym za nieskuteczne należy uznać uchylenie się przystępującego poprzez oświadczenie
z dnia 28.06.2017 r. od skutków prawnych umowy o zamówienie publiczne wcześniej
zawartej z Zarządem Dzielnicy Ochota, w którym powoływał się na instytucję błędu.
Odwołujący podniósł, że podstawy wykluczenia z art. 24 ust.1 pkt 16 i 17 Pzp mają
charakter obligatoryjny, a podstawa z art. 24 ust. 5 pkt. 4 i 2 Pzp, pomimo że jest w ustawie
określona jako mająca charakter fakultatywny, to zamawiający w SIWZ wskazując w rozdz. V

pkt.1.2. te podstawy, zgodnie z art. 24 ust. 6 Pzp, przewidział ich zastosowanie w niniejszym
postępowaniu. Całkowicie niezasadne są więc twierdzenia przystępującego jakoby
zamawiający ww. podstaw nie przewidział w SIWZ. Wystarczy zatem, że podstawa ta została
wskazana w SIWZ, ażeby zamawiający mógł ją stosować w niniejszym postępowaniu. Jak
bowiem wynika z rozdz. V pkt.1.2. SIWZ: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12-23 oraz art.
24 ust 5 pkt. 1, 2 oraz 4 ustawy Pzp”. Odwołujący wskazał, że zaniechał wykluczenia z
postępowania przystępującego, który podlegał wykluczeniu, pomimo, że podstawy tego
wykluczenia zostały przewidziane w rozdziale V pkt 1.2. SIWZ. Zaniechanie przez
zamawiającego wykluczenia przystępującego w tych okolicznościach stanowi ponadto
przejaw nierównego traktowania wykonawców i przeprowadzenia postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, niezgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości.
Odwołujący wskazał ponadto, że zamawiający powinien był wykluczyć wykonawcę za
złożenie nieprawdziwych informacji na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp również z
uwagi na fakt, że wykonawca oświadczył, że nie zaszły w stosunku do niego okoliczności
określone w art. 24 ust. 5 pkt. 2 Pzp, zgodnie z którym zamawiający wyklucza wykonawcę,
który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego
uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie
wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Przesłanka ta pomimo, że
ustawowo fakultatywna, znalazła się w treści SIWZ, w rozdziale V pkt 1.2. SIWZ, co
oznacza, że zamawiający przewidując jej zastosowanie był zobowiązany do zbadania
podstaw jej wystąpienia i odpowiednio zastosowania jej. Przystępujący w sposób zawiniony
poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności, w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie
wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych
środków dowodowych. Wobec niespełnienia się oczekiwań przystępującego co do zakresu
zlecanych prac w toku realizacji umowy z zamawiający ZDO, a co za tym idzie mniejszej niż
oczekiwana wysokości wynagrodzenia, zdecydował się on samowolnie, że zaniecha
realizowania umowy i uchyli się od oświadczenia woli o zawarciu umowy z zamawiającym
Zarządem Dzielnicy Ochota, jako, że realizacja zamówienia przestała w jego ocenie być dla
niego rentowna.
Odwołujący podniósł, że przystępujący finalnie w ogóle zaprzestał jej wykonywania,
co doprowadziło do tego, że nawet nie w połowie okresu jej wykonywania zamawiający ZDO
został pozbawiony w sposób nagły podmiotu, który świadczyć będzie na jego rzecz usługi w
zakresie opieki nad zielenią i sprzątania. Trudno wyobrazić sobie przejaw dalej posuniętej

nierzetelności i braku uczciwości wykonawcy, niż zachowanie, którego dopuścił się
przystępujący. Jednocześnie działanie takie podważa uczciwość i profesjonalizm tego
wykonawcy, zwłaszcza, że postępowanie dotyczy analogicznego przedmiotu zamówienia, co
stwarza dla zamawiającego ogromne ryzyko wyboru wykonawcy kompletnie nierzetelnego,
czemu zapobiec miało właśnie wskazanie w ramach postępowania przesłanek określonych
w art. 24 ust. 5 pkt. 2 i 4 Pzp. Według odwołującego przystępujący dopuścił się rażącego
naruszenia obowiązków zawodowych, nie tylko uporczywie nienależycie wykonując umowę,
ale również odmawiając dalszego wykonywania zamówienia w istotnym zakresie, pomimo, iż
złożył wiążącą go ofertę i podpisał umowę, którą zobowiązany był wykonywać należycie i
wykonywać do końca terminu realizacji zamówienia- tj. do 31.12.2017 r. Według
odwołującego gdyby przyjąć stanowisko, że uporczywe nienależyte wykonywanie
zamówienia, a następnie celowe uchylenie się od wykonywania jego dalszej istotnej części w
ponad 50 %, nie stanowi wykroczenia poważnego, prowadziłoby to do niedopuszczalnego
przyzwalania wykonawcom uchylania się od realizacji każdego zamówienia publicznego,
które uznaliby w trakcie realizacji za nieopłacalne i doprowadziłoby do utraty bezpieczeństwa
prawnego przez zamawiających. Wszyscy wykonawcy zaczęliby bowiem uchylać się od
czynności i powoływać na błąd w oświadczeniu woli co do zawarcia umowy, gdy stwierdziliby
obniżenie rentowności wykonywanego zamówienia, wbrew ich pierwotnym oczekiwaniom,
pomimo, iż z dokumentacji przetargowej mogli powziąć wcześniej wiedzę o warunkach
wykonywania umów i z jakich przyczyn mogą się one zmienić. Próba uchylenia się
wykonawcy od obowiązków, do których zobowiązał się składając wiążącą ofertę w
postępowaniu, którą przygotował na podstawie SIWZ i opisu przedmiotu zamówienia,
poprzez jednostronne oświadczenie o uchyleniu się od skutków oświadczenia woli o
zawarciu umowy argumentując, że ta umowa przestała być dla niego opłacalna i następnie
nieprzystąpienie przez niego do wykonywania prac w kolejnych dniach należy jednoznacznie
uznać za rażące naruszenie obowiązków zawodowych.
Odwołujący podniósł, że w części III C JEDZ postępowania przystępujący po raz
kolejny zaznaczył zaś przy pytaniu: „Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia
zawodowego?” odpowiedź przeczącą: NIE. Tym samym, wykonawca ten po raz kolejny w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd
co do tego, że nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia wskazane w Rozdz. V
pkt.1.2. SIWZ, a więc przesłanka określona w art. 24 ust. 5 pkt 4 i 2 Pzp. przystępujący zataił
bowiem informacje o tym, że jest w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki
zawodowe poprzez zawinione nienależyte wykonywanie umowy, ale również - na uchylenie
się od wykonania zamówienia w istotnej części-ponad 50 % umowy, co zmusiło
zamawiającego ZDO do odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie tego
wykonawcy, co w sposób ewidentny podważa jego uczciwość i profesjonalną rzetelność.

Gdyby przystępujący przedstawił prawdziwe informacje w ww. Cz. III C JEDZ odnośnie
dopuszczenia się poważnego wykroczenia zawodowego, to nie wprowadziłby
zamawiającego w błąd i zamawiający nie wykluczyłby tego wykonawcy i nie wybrał jego
oferty jako najkorzystniejszej. Udzielenie tej nieprawdziwej informacji w tej części i rubryce
JEDZ miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w tym zakresie.
W końcowej części odwołania odwołujący wskazał, że kroki prawne, które podjął
przystępujący po odstąpieniu od umowy przez zamawiającego ZDO miały na celu
wyrządzenie dalszej szkody zamawiającemu Zarządowi Dzielnicy Ochota- tj. przystępujący
wystąpił do sądu o wydaniem nakazu zapłaty w zakresie potrąconych mu z wynagrodzenia
kar umownych i do tej pory nie zapłacił reszty należnej kary umownej, do opłacenia której
wezwał go zamawiający ZDO w wezwaniu do zapłaty z dnia 3.08.2017 r. Powyższe nie
pozostawia więcej wątpliwości co do nierzetelności przystępującego i zasadności jego
wykluczenia.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca PIREM sp. z o.o. w Warszawie. Wniósł o oddalenie
odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), modyfikacje treści SIWZ,
wyjaśnienia treści SIWZ, ofertę przystępującego, protokoły z badania próbek urządzeń
oferowanych przez odwołującego i przystępującego, wezwania zamawiającego
skierowane do przystępującego do złożenia wyjaśnień co do treści dokumentu JEDZ z
19 kwietnia 2018 r., wyjaśnienia przystępującego z dnia 21 kwietnia 2018 r.,
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 24 kwietnia 2018 r., odwołanie
wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia, odpowiedź na odwołanie wraz z
załącznikami, pismo procesowe odwołującego wraz z załącznikami, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika
postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę PIREM sp. z o.o. w
Warszawie uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia
przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Jak wynikało z protokołu postępowania oferta odwołującego w części VI
zamówienia została sklasyfikowana na drugim miejscu, zaś ofertę przystępującego wybrano
jako najkorzystniejszą. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu wykonania
czynności wykluczenia przystępującego z udziału w części VI postępowania. Ustalenie, że
zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności wykluczenia
przystępującego, skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania
czynności wykluczenia przystępującego, czego efektem może być uzyskanie zamówienia
przez odwołującego w części VI. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba oddaliła odwołanie, gdyż nie potwierdziły się zarzuty przedstawione w
dowołaniu.

Odwołujący podniósł w odwołaniu, że zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 16
względnie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Wywiódł bowiem, że zamawiający zaniechał
wykluczenia przystępującego, który miał złożyć informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, a dotyczące okoliczności braku zaistnienia w stosunku do niego podstawy
do wykluczenia określonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp (względnie art. 24 ust. 5 pkt 2
ustawy Pzp).
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie
podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i
niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje

lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Stosownie zaś do treści art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Z obydwu przepisów jednoznacznie wynika, że obowiązek wykluczenia wykonawcy z
postępowania z powodu wprowadzenia zamawiającego w błąd nie dotyczy wszystkich
kategorii informacji. Art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp stanowi, że wprowadzenie w błąd ma dotyczyć
informacji o tym, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria. Z kolei w art. 24 ust.1 pkt 17
ustawy Pzp jest mowa o wprowadzeniu w błąd, które dotyczyło informacji mogących mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. A contrario, dyspozycjami
obu przepisów nie jest objęte złożenie informacji wprowadzających w błąd, którym nie można
przypisać takiego statusu.
Wobec powyższego, należało w pierwszej kolejności ustalić, czy informacje złożone
przez przystępującego co do których odwołujący zarzucał, że miały wprowadzić
zamawiającego w błąd, mieszczą się w katalogu określonym w którym z ww. przepisów.
Jako informację wprowadzająca w błąd odwołujący wskazał oświadczenie złożone
przez przystępującego w części III Sekcja C JEDZ. Ustalono, że w tej części dokumentu
JEDZ przystępujący w rubryce z pytaniem: „Czy Wykonawca znajdował się w sytuacji, w
której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z
podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana
przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne
sankcje z związku z tą wcześniejszą umową?” zaznaczył odpowiedź: NIE.
Nie było sporne między stronami, że powyższa odpowiedź, jakiej przystępujący
udzielił w formularzu JEDZ dotyczy nieistnienia po stronie przystępującego fakultatywnych
przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 25 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę który w sposób zawiniony poważnie naruszył
obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie
wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych
środków dowodowych. Z kolei art. 25 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o
udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących
po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą
umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o

którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania.
Dostrzeżenia wymaga, że przesłanki wykluczenia wykonawcy wynikające z art. 24
ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp są fakultatywnymi przesłankami wykluczenia. Na powyższe
wskazuje użyty przez ustawodawcę zwrot „może”. Obowiązek wykluczenia wykonawcy z
powodu zaistnienia fakultatywnych przesłanek wykluczenia pojawia się wyłącznie wtedy, gdy
zamawiający w danym postępowaniu zdecyduje się na ich wprowadzenie. O tym, w jaki
sposób taka decyzja ma zostać wyrażona w postępowaniu decyduje przepis art. 24 ust. 6
ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy
na podstawie ust. 5, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji.
Izba stwierdziła, że przedmiotowej sprawie wymóg wynikający z art. 24 ust. 6 ustawy
Pzp nie został przez zamawiającego spełniony, gdyż zamawiający nie zastrzegł w
postępowaniu skutecznie fakultatywnych przesłanek wykluczenia. Nie było sporne pomiędzy
stronami, że zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu nie wskazał podstaw wykluczenia z
postępowania. W treści ogłoszenia o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej dnia 14 marca 2018 r. nr 2018/S 051-113266 próżno było bowiem szukać
wzmianki o przesłankach wykluczenia z postępowania. Zamiar badania fakultatywnych
podstaw wykluczenia został wyartykułowany jedynie w rozdziale V pkt 1.2 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Wbrew stanowisku odwołującego powyższe nie
czyniło zadość wymogom nałożonym przez ustawodawcę w art. 24 ust. 6 Pzp. Odwołujący
wywiódł, że dla skutecznego zastrzeżenia fakultatywnych podstaw wykluczenia w tym
postępowaniu wystarczającym było ich jedynie powołanie się na nie w SIWZ. Stanowisko
odwołującego okazało się nieprawidłowe. Podkreślenia wymaga, że to w których konkretnie
dokumentach postępowania muszą być wymienione fakultatywne przesłanki wykluczenia
regulują przepisy odnoszące się do poszczególnych trybów postępowania. W niektórych
trybach postępowania nie występuje bowiem zaproszenie do negocjacji, zaś w innych nie ma
mamy do czynienia z ogłoszeniem o zamówieniu. Wobec powyższego odpowiedź na
pytanie, czy w danej sprawie wskazano fakultatywne podstawy wykluczenia w prawidłowych
dokumentach postępowania, wymaga analizy przepisów regulujących dany tryb.
Dostrzeżenia wymagało, że analizowane postępowanie zamawiający prowadził w
trybie przetargu nieograniczonego. Zgodnie z przepisami regulującymi ten tryb, podstawy
wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu musiały być określone zarówno w
ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie
bowiem z art. 36. ust. 1 pkt 5a Pzp, specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co
najmniej podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5. Z kolei z art. 41 pkt 7
ustawy Pzp wynika, że ogłoszenie o zamówieniu, prowadzanego w trybie przetargu

nieograniczonego zawiera warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia. W
tej sytuacji niewystarczającym, a w konsekwencji nieskutecznym było zatem wskazanie tych
podstaw jedynie w SIWZ, przy jednoczesnym pominięciu obowiązku ich zastrzeżenia w
podstawowym dokumencie wszczynającym postępowanie, jakim jest ogłoszenie o
zamówieniu. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że w analizowanym postępowaniu
zamawiający nie zastrzegł skutecznie fakultatywnych podstaw wykluczenia, o których mowa
w art. 24 ust. 5 pkt 2 ani w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp.
Konsekwencją takiego stanu rzeczy było to, że zamawiający nie miał prawa w tym
postępowaniu badać spełniania przez przystępującego tych podstaw. W tej sytuacji
okoliczność, czy przestępujący złożył prawdziwe czy fałszywe oświadczenie o nieistnieniu
wobec niego fakultatywnych podstaw wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 czy art. 24 ust. 5 pkt
4 ustawy Pzp okazało się być pozbawione jakiejkolwiek doniosłości prawnej. Jak bowiem
wyjaśniono już wcześniej, wykluczenie z powodu złożenia informacji wprowadzających
zamawiającego w błąd na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp następuje gdy
nieprawdziwa informacja dotyczy oświadczenia dotyczącego spełniania warunków udziału w
postępowaniu, podstaw wykluczenia bądź kryteriów selekcji. Z kolei art. 24 ust.1 pkt 17
obliguje zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania, jeśli nieprawdziwa
informacja może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu.
Oświadczenie, jakie przystępujący złożył w części III sekcji C dokumentu JEDZ,
wbrew stanowisku odwołującego, nie dotyczyło podstaw wykluczenia w tym postępowaniu.
Nie mogło mieć także jakiegokolwiek wpływu na decyzje podejmowane przez
zamawiającego, gdyż dotyczyło niezastrzeżonej w tym postępowaniu fakultatywnej podstawy
wykluczenia, której zamawiający nie miał prawa badać.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zamawiający nie naruszył wskazywanych
przez odwołującego przepisów art. 24 ust. 1 pkt 16, 17, 24 ust. 5 pkt 2 i art. 24 ust. 5 pkt 4
ustawy Pzp. W konwencji także poprzez wybór oferty przystępującego jako
najkorzystniejszej w części 6 nie doszło do naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp ani naruszenia reguł wyłaniania oferty
najkorzystniejszej wynikających z przepisu art. 91 ust. 1 Pzp.

Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest

postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia
niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania. Jak jednolicie wskazuje się w
orzecznictwie Izby, przez wynik postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp
należy rozumieć wybór danej oferty jako najkorzystniejszej. W analizowanej nie stwierdzono
żadnego naruszenia przepisów ustawy, co musiało skutkować oddaleniem odwołania w
całości.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.

Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Zatem użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot stosownie do jego wyniku należy
rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31
stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314 stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na
rozdzieleniu kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w
jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich
całości co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej

stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam
wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze
swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w
całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział
zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17.
W niniejszej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia – odpowiedzialność za
wynik postępowania odwoławczego ponosił w całości odwołujący. Kosztami postępowania
obciążono zatem wyłącznie tę stronę. Na koszty postępowania odwoławczego składał się
wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 5 ust. 4 w zw. § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze
zm.).


Przewodniczący: ………………….…