Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 17 września 2018 r.

Sąd Okręgowy w Koninie II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący: SSO Karol Skocki

Protokolant: st. sekr. sąd. Dorota Sobieraj

przy udziale Joanny Dopierały prokuratora Prokuratury Rejonowej w Koninie

po rozpoznaniu w dniu 17 września 2018 r.

sprawy A. R. (1)

oskarżonego o czyn z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s.

na skutek apelacji wniesionej przez prokuratora

od wyroku Sądu Rejonowego w Koninie

z dnia 17 kwietnia 2018 r. sygn. akt II K 657/17

1.  Utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok.

2.  Kosztami procesu za postępowanie odwoławcze obciąża Skarb Państwa.

Karol Skocki

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 17 kwietnia 2018 r. Sąd Rejonowy w Koninie, sygn. akt II K 657/17, oskarżonego A. R. (1) uniewinnił od zarzutu popełnienia czynu z art. 107 § 1 kks polegającego na tym, że pełniąc funkcję Prezesa Zarządu spółki z o.o. (...) z siedzibą w S. przy ul. (...), kod pocztowy: 81-743, (...), urządzał i prowadził na wynajętej powierzchni w barze (...) przy ul. (...) w R. przez bliżej nieokreślony czas, ale do dnia 02.02.2016 r. gry na dwóch niezarejestrowanych automatach do gier o nazwie :. (...) o nr (...) i H. (...) o nr (...) oraz urządzał i prowadził na wynajętej części powierzchni w barze (...) A. K. w miejscowości S. P. przez bliżej nieokreślony czas, ale do dnia 22.02.2016 r. gry na dwóch niezarejestrowanych automatach do gier o nazwie :. (...) o nr (...) i H. (...) o nr (...) oraz urządzał i prowadził na wynajętej części powierzchni w barze (...) przy ul. (...) w Ż., gmina S. przez bliżej nieokreślony czas, ale do dnia 22.02.2016 r. gry na dwóch niezarejestrowanych automatach do gier o nazwie :. (...) o nr (...) i H. (...) o nr (...) - wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (tekst jednolity z 2016r., poz. 471), w szczególności z naruszeniem art. 6 ust. l, art. 14 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h.

Apelację od powyższego wyroku wniósł oskarżyciel publiczny – Prokurator Prokuratury Rejonowej w Koninie zaskarżając go w całości na niekorzyść oskarżonego. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

- błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na treść wyroku poprzez przyjęcie przez sąd I instancji, że wobec oskarżonego A. R. (2) przepis art. 107 § 1 kks nie mógł być stosowany z uwagi na wątpliwości interpretacyjne co do charakteru przepisów art. 6 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zważywszy na datę czynu wskazaną w zarzucie tj. okres od 18 do 27 stycznia 2014 roku i w konsekwencji przyjęcie, że oskarżony pozostawał w błędzie co do okoliczności stanowiącej znamiona czynu zabronionego stypizowanego w art. 107 § 1 kks, podczas gdy wnikliwa analiza zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz obowiązujących w tej materii przepisów prowadzi do przeciwnego wniosku

W oparciu o powyższe zarzuty skarżący wniósł o uchylenie wyroku Sądu Rejonowego w Koninie przekazanie sprawy temu Sądowi do ponownego rozpoznania.

Sąd odwoławczy zważył co następuje:

Apelacja wywiedziona w niniejszej sprawie przez oskarżyciela okazała się bezzasadna.

W ocenie sądu odwoławczego nie mógł ostać się zarzut błędu w ustaleniach faktycznych. Podkreślić w tym miejscu należy, iż zarzut błędu w ustaleniach faktycznych tylko wtedy jest słuszny, gdy zasadność ocen i wniosków wyprowadzonych przez sąd orzekający z okoliczności ujawnionych w toku przewodu sądowego nie odpowiada prawidłowości logicznego rozumowania. Zarzut ten nie może ograniczać się do samej polemiki z ustaleniami sądu. Musi wynikać bądź to z niepełności postępowania dowodowego, bądź też przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów. O takim przekroczeniu można zaś mówić jedynie wówczas, gdy przekonanie sądu o wiarygodności jednych dowodów i niewiarygodności innych nie jest poprzedzone ujawnieniem w toku rozprawy całokształtu okoliczności i to w sposób podyktowany obowiązkiem dochodzenia prawdy, nie stanowi efektu rozważenia wszystkich okoliczności – zarówno korzystnych, jak i niekorzystnych dla oskarżonego, nie jest logicznie ani wyczerpująco uargumentowane w uzasadnieniu wyroku, bądź też narusza wskazania wiedzy i doświadczenia życiowego.

Tymczasem sąd pierwszej instancji dokonał w sposób precyzyjny analizy dowodów, a następnie dokładnie wyjaśnił w jakim zakresie i dlaczego uwzględnił wartość poszczególnych z nich. Na podstawie analizy materiału dowodowego sprawy sąd odwoławczy wyraża całkowitą aprobatę toku rozumowania i ustaleń Sądu Rejonowego, w którym nie ma żadnych błędów natury faktycznej czy logicznej. Efektem prawidłowo przeprowadzonego postępowania dowodowego i właściwej oceny dowodów był przy tym należycie ustalony stan faktyczny. Nie sposób przy tym nie zauważyć, iż wniesiona apelacja ogranicza się w rzeczywistości do polemiki z ustaleniami faktycznymi i oceną dowodów dokonaną przez Sąd Rejonowy.

W ocenie sądu odwoławczego zachowanie oskarżonego nie mogło być analizowane w oderwaniu od zmieniających się przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r., poz. 471 – zwana dalej u.g.h.) oraz poglądów prezentowanych w orzeczeniach sądów i piśmiennictwie.

W zasadzie bezspornym jest, że poszczególne zapisy ustawy o grach hazardowych (oraz charakter norm doprecyzowujących) jak i jej nowelizacje wzbudzały liczne wątpliwości sądów, nie wyłączając także Sądu Najwyższego, wywoływały spory wśród doktryny prawa karnego oraz skutkowały rozstrzygnięciami Trybunału Sprawiedliwości. Początkowo stanowisko obrońców, oskarżonych oraz pełnomocników wskazujących na konieczność notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, a prezentowane w licznych postępowaniach karno-skarbowych, uznawano za bezpodstawne, przy czym stanowisko takie zajmowały zarówno urzędy celne, jak i sądy powszechne oraz administracyjne. Następnie doszło do zmiany stanowiska w/w organów m. in. na skutek postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014 r. (II KK 55/14). W jego uzasadnieniu Sąd Najwyższy wskazał bowiem, że przepisy ustawy o grach hazardowych, w szczególności art. 14 ust. 1 oraz art. 6 tej ustawy, to "przepisy techniczne" w rozumieniu dyrektywy (...). Nadto wyjaśnił, iż konsekwencją braku notyfikacji przepisów technicznych Komisji Europejskiej na podstawie rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm), jest niemożność stosowania i to nie tylko przez sądy norm prawnych, które nie zostały notyfikowane, a zostały zawarte w jednostkach redakcyjnych podlegających obowiązkowi notyfikacji. Kwestią tą zajmował się także Trybunał Konstytucyjny w sprawie P 4/14. Co prawda w wydanym wyroku nie przesądził o charakterze przepisu 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. wskazał jednak, że naruszenie obowiązku notyfikacji stanowi samodzielną podstawę do stwierdzenia uchybienia przez państwo zobowiązaniom traktatowym. Taki stan prawny wywołał potrzebę zmiany ustawy o grach hazardowych co nastąpiło na mocy przywołanej wcześniej ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. Zastrzec jednak trzeba, że w tym przypadku projekt ustawy został poddany notyfikacji Komisji Europejskiej (nr powiadomienia (...)).

Ponadto wątpliwości interpretacyjne co do obowiązującego stanu prawnego istniały także po wejściu w życie ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych. W szczególności wskazać tu należy na przepis art. 4 w/w ustawy zgodnie z którym: podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Dobitnym tego dowodem jest fakt, że stał się on przedmiotem instytucji zapytania prawnego do Sądu Najwyższego (I KZP 1/16). W postanowieniu tym co prawda Sąd Najwyższy wskazał, iż art. 4 w/w ustawy dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r., czyli na podstawie koncesji lub zezwolenia, to jednak zauważył, iż wątpliwości interpretacyjnych nie wywoływałoby użycie przez ustawodawcę bardziej jednoznacznych sformułowań. Niewątpliwie sformułowanie „podmioty prowadzące działalność w zakresie…” a nie np. „podmioty prowadzące działalność zgodnie z…” czy też „podmioty prowadzące działalność na podstawie..” mogło być rozumiane w drodze wykładni literalnej, odnoszące się do sfery faktów, tj. faktycznego prowadzenia działalności w zakresie gier wskazanych w art. 6 u.g.h. w dniu wejścia w życie nowelizacji. To właśnie m. in. ze względu na takie brzmienie art. 4 ustawy zmieniającej wydawane były postanowienia o umarzaniu śledztw w różnych sprawach.

Przywołać także trzeba uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2017 r. (I KZP 17/16) w której wskazano, że: kolizja prawa krajowego z prawem unijnym, w świetle zasady bezpośredniego stosowania prawa Unii Europejskiej (art. 91 ust. 3 Konstytucji), może prowadzić do zastąpienia przepisów krajowych uregulowaniami prawa unijnego albo do wyłączenia normy prawa krajowego przez bezpośrednio skuteczną normę prawa Unii Europejskiej. W konsekwencji norma niestosowania krajowego przepisu technicznego, którego projektu nie notyfikowano Komisji Europejskiej, wynikająca z dyrektywy (...) WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998 r., ze zm.), wyłącza możliwość zastosowania w sprawie o przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s. przepisu art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 612) w pierwotnym brzmieniu. Natomiast art. 6 ust. 1 tej ustawy mógł i może nadal stanowić uzupełnienie normy blankietowej zawartej w art. 107 § 1 k.k.s., o ile okoliczności faktyczne konkretnej sprawy pozwalają na ustalenie, że przepis ten ma zastosowanie i został naruszony.

Należy także zwrócić uwagę, że czyn zabroniony stypizowany w art. 107 § 1 kks może być – zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 4 § 1 kks - popełniony wyłącznie umyślnie.

Prawidłowo również sąd I instancji ustalił, iż czyn oskarżonego miał miejsce w okresie obowiązywania dwóch różnych stanów prawnych, dlatego oceniając zachowanie oskarżonego należało analizować go oddzielnie na czas przed 3 września 2015 r. – kiedy obowiązywała ustawa o grach hazardowych jak i czas po , kiedy to z dniem 3 września 2015 r. weszła w życie ustawa o zmianie ustawy o grach hazardowych.

Niewątpliwe oskarżony prowadził więc działalność polegającą na urządzaniu gier na automatach w niejasnym i skomplikowanym stanie prawnym. W tej sytuacji, zdaniem Sądu Okręgowego, zachowanie oskarżonego winno być także analizowane przez pryzmat okoliczności wyłączających karalność, na co również wskazywał Sąd Rejonowy.

Konstrukcja z art. 10 § 4 k.k.s. nawiązuje do przyjętej na gruncie prawa wykroczeń okoliczności wyłączającej karalność, ujętej jako nieświadomość tego, że czyn zagrożony jest karą (art. 7 § 1 k.w.). Błąd co do karalności opiera się na formule usprawiedliwienia, a jeśli wyczerpuje on znamiona wskazane w art. 10 § 4 k.k.s. – uchyla winę (a tym samym znosi odpowiedzialność karną), jeżeli natomiast jest on nieusprawiedliwiony – winę umniejsza (art. 10 § 5 w zw. z § 4 k.k.s.).

Wyłączenie winy przy błędzie co do karalności następuje jedynie wówczas, gdy błąd ten jest usprawiedliwiony. Badając formułę usprawiedliwienia, należy odwoływać się do wzorca osobowego zachowania przeciętnego obywatela. Jeśli zaś chodzi o zachowania na gruncie prawa karnego skarbowego, to w grę wchodzić będzie model osobowy o podwyższonym standardzie wymagań, bowiem inna będzie miara przykładowo dla podatnika nieprowadzącego działalności gospodarczej, inna zaś dla prowadzącego, jeszcze zaś inna dla osoby zawodowo zajmującej się podatkami (np. doradcy podatkowego, biegłego rewidenta). Im wyższe oczekiwania od sprawcy, tym możliwość wystąpienia błędu usprawiedliwionego mniejsza (por. wyrok SN z 03.02.1997 r., II KKN 124/96).

Przez „usprawiedliwione błędne przekonanie” należy rozumieć sytuację, w której z uwagi na ustalone okoliczności sprawcy nie można zarzucić, że gdyby dołożył należytej staranności, to rozpoznałby właściwie daną okoliczność.

Zaakcentowania wymaga także i to, że świadomości najbardziej skomplikowanych norm finansowo-prawnych nie można domniemywać, lecz należy ją wykazać. O ile bowiem powszechnie można przyjąć istnienie ogólnej świadomości podmiotów co do obowiązku uiszczania podatków od dochodu, od spadków, od nieruchomości, to jednoczenie takie założenie nie może przesądzać o świadomości sprawcy odnośnie wszystkich norm karno-skarbowych. Podkreślić zatem należy, że stopień trudności czynów o charakterze formalnym, polegających na niedopełnieniu wymogów „administracyjno-porządkowych" w rozpoznaniu znaczenia prawnego takich czynów jest nieporównanie wyższy, niż w przypadkach czynów, których popełnianiu – ze względu na ich charakter – z reguły towarzyszy świadomość ich bezprawności. W konsekwencji zauważyć należy, że przyczyną nieświadomości sprawcy może być niski stopień jasności przepisu i w konsekwencji podatnikom nie można skutecznie czynić zarzutu naruszenia przepisów, z których interpretacją mają trudności same organy podatkowe czy też inne organy państwa.

Mając więc na uwadze zakres rozbieżności w zapadających orzeczeniach oraz różnice w zapatrywaniach doktryny a dotyczących art. 107 k.k.s., stopień trudności zagadnień których dotyczą oraz poczynione powyżej uwagi odnośnie art. 10 § 4 k.k.s., Sąd Okręgowy podziela stanowisko Sądu Rejonowego, iż prowadzona przez oskarżonego zarówno do dnia 03 września 2015 r. jak i po tym dniu działalność gospodarcza nie wyczerpywała znamion przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. Pozostawał on bowiem w usprawiedliwionej nieświadomości karalności swego zachowania. A. R. (3) miał podstawy sądzić, że działalność przez niego prowadzona była mu dozwolona, albowiem przed zmianą ustawy o grach hazardowych nie była karalna z uwagi na wadliwość procesu legislacyjnego, brak notyfikacji i techniczny charakter norm uzupełniających art. 107 k.k.s. Jednocześnie pozostawał w usprawiedliwionym błędnym przekonaniu że ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r. – O zamianie ustawy o grach hazardowych (a w szczególności zawarty w niej art. 4) daje mu czas na dostosowanie prowadzonej działalności do znowelizowanych przepisów, tym bardziej iż prowadził on działalność gospodarczą również w oparciu o treść opinii uzupełniającej sporządzonej przez fachowego pełnomocnika. Z opinii tej bezspornie wynikało, iż do dnia 01 lipca 2016 r. wszystkie podmioty mają obowiązek dostosowania się do wymogu tj. do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna.

Sąd I instancji dokonał również prawidłowej analizy zachowania oskarżonego do dnia 03 września 2015 r. Sąd ten wziął pod uwagę przede wszystkim orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego bezspornie wynikało, iż przepisy art. 14 oraz art. 23a ustawy o grach hazardowych podlegają notyfikacji, co już też poddano analizie w przedmiotowym uzasadnieniu, a co za tym idzie odpowiedzialność karnoskarbowa w omawianym przypadku nie wchodzi w grę.

Mając na uwadze powyższe, sąd odwoławczy na podstawie art. 437 § 1 k.p.k. utrzymał w mocy zaskarżone orzeczenie.

O kosztach postępowania sąd odwoławczy orzekł na podstawie art. 636 § 1 k.p.k. obciążając nimi Skarb Państwa.

SSO Karol Skocki